Samenvatting Het hedendaagse personen- en familierecht - in 2 delen

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk 1 Inleiding en begrippen

Het nieuwe boek 1 van het burgerlijk wetboek is in werking getreden in 1970, het nieuwe echtscheidingsrecht in 1971. Sindsdien is het familierecht sterk in beweging, voornamelijk onder invloed van het EVRM (let vooral op artikel 8) en het IVBPR, maar ook steeds meer door het Verdrag inzake het Recht van het Kind. De gewijzigde opvattingen over het gezin, huwelijk, echtscheiding en dergelijke kunnen deze veranderingen in het familierecht verklaren. Deze bewegingen zijn voor een deel ook verwerkt in wetgeving, waardoor het huidige boek 1 sterk veranderd is ten opzichte van het oorspronkelijke uit 1970.

Boek 1 regelt zowel het personen- als het familierecht. Het personenrecht ziet op de rechtspositie van de persoon als zodanig, en omvat onderwerpen als naam, woonplaats en begin en einde van de persoonlijkheid. Het familierecht ziet op de rechtsverhoudingen voortvloeiend uit samenlevingsvormen, zoals het geregistreerd partnerschap en huwelijk en rechtsverhoudingen die voortvloeien uit afstamming. Het omvat onderwerpen als het sluiten en ontbinden van het huwelijk, de rechtspositie van kinderen, etc. Ook de regeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van een huwelijk/geregistreerd partnerschap (het huwelijk- en partnerschapsgoederenrecht) valt onder het familierecht.

Begrippen:

Personen zijn te onderscheiden in natuurlijke en rechtspersonen. Op enkele uitzonderingen na behandelt boek 1 alleen natuurlijke personen. Ieder mens is rechtsbevoegd (let op: dit is iets anders dan handelingsbekwaam) en dus persoon. Ieder mens in Nederland is in beginsel vrij, volgens artikel 1 van de Grondwet. Artikel 1:1 Burgerlijk Wetboek (hierna: art. 1:1 BW) is een uitwerking van artikel 1 van de GW, en stelt dat iedereen die zich in Nederland bevindt bevoegd is tot het genot van burgelijke rechten. Lid 2 van het artikel verbiedt persoonlijke dienstbaarheden. Iemand mag niet geheel indienstbaar staan van iemand anders. Persoonlijkheid begint bij de geboorte, en alleen als het kind levend geboren wordt. Het ongeboren kind heeft ook al rechten, op basis van art. 1:2 BW: Het kind, waarvan de zwanger is, wordt geacht reeds geboren te zijn indien en voor zover zijn belang dat vordert. Vereist voor deze uitzondering is wel dat het kind levend ter wereld komt, is dit niet het geval dan wordt ervan uitgegaan dat het kind nooit geboren is. Persoonlijkheid eindigt bij de dood. Voor vermissing geeft titel 18 van boek 1 BW nadere regels.

Bloedverwantschap is de betrekking tussen personen waarbij de een van de ander afstamt (bloedverwachtschap in rechte linie ) of tussen personen die een gemeenschappelijke stamvader hebben (bloedverwantschap in de zijlinie). Door het bestaan van bloedverwantschap is er een rechtsverhouding tussen bloedverwanten. Deze rechtsverhouding is de zogenaamde familierechtelijke betrekking. Bloedverwantschap is een juridisch begrip, gebaseerd op een biologische betrekking. Toch vallen juridisch en biologisch bloedverwantschap niet altijd samen. Zo wordt de echtgenoot van een vrouw automatisch vader en (juridisch) bloedverwant van haar kind, ook als hij niet de verwekker is van het kind (art. 1:199 BW). In het algemeen ziet de wettelijke term “bloedverwant” op het juridische begrip. De graad van bloedverwantschap is te berekenen volgens de regels van art. 1:3 BW. Deze graad is onder andere van belang voor het verschoningsrecht en het erfrecht.

Aanverwantschap is gebaseerd op het huwelijk of geregistreerd partnerschap, hierdoor ontstaat de aanverwantschap. De graad van aanverwantschap is gelijk aan de graad van bloedverwantschap tussen de andere echtgenoot/partner en diens bloedverwant, zie art. 1:3 lid 2 BW. Door ontbinding van het huwelijk of geregistreerd partnerschap vervalt de aanverwantschap niet.

Familie- en gezinsleven (Hierna: familieleven) zijn naast de bloedverwantschap van belang of er familierechtelijke rechten en plichten kunnen bestaan. Tussen het kind en de man waarmee de moeder gehuwd is ten tijde van de geboorte van kind bestaat er in het algemeen zowel familieleven als bloedverwantschap. Niet vereist is dat de man en de moeder samenwonen, wel dat er sprake is van een wettig en serieus huwelijk. Ook bestaat er tussen het kind en de man die het kind heeft erkend een familieleven. Ook tussen de biologische vader (die niet tevens erkenner/echtgenoot van de moeder is)kan er sprake van familieleven zijn. Bijzondere omstandigheden kunnen zijn gelegen in de relatie tussen de moeder en de biologische vader voor de geboorte of de relatie tussen biologische vader en het kind na de geboorte. Zo kan een situatie dat de biologische vader het kind (mede) opvoedt of het feit dat de biologische vader en de moeder samenwonen familieleven opleveren. Wel stelt de HR zeer hoge eisen aan dit contact en wordt familieleven tussen het kind en de biologische vader niet snel aangenomen. Ook kan er sprake zijn van familieleven tussen andere nauwe verwanten en het kind en tussen pleegouders en het kind. Door latere gebeurtenissen kan familieleven echter ook verbroken worden. Familieleven is van belang voor o.a omgang, gezag etc. Als er sprake is van familieleven als omschreven in art. 8 EVRM, zijn inbreuken alleen gerechtvaardigd in geval van lid 2 van dit artikel. Hiervoor moet de inbreuk nodig zijn in een democratische samenleving, bij wet voorzien zijn en dienen ter bescherming van een van de belangen in dit artikel genoemd. Verder moet er “pressing social need” zijn en moet de maatregel evenredig zijn.

Van groot belang voor het Nederlandse familierecht is het door het Europese Hof gewezen Marckx-arrest. In dit arrest klaagde een Belgische ongehuwde moeder erover dat zonder erkenning haar kind niet in familierechtelijke betrekking tot haar stond. Ook wordt in dit arrest de betekenis van het begrip “family life” als omschreven in art. 8 EVRM uitgelegd. Het verbod van discriminatie (art. 14 EVRM) is ook van belang. De eerbiediging van het familieleven heeft een verstrekkende inhoud gekregen in dit arrest, zo heeft volgens dit arrest de staat met het eerbiedigen van het familieleven ook positieve verplichtingen. Art. 8 EVRM kan door particulieren, door zijn rechtstreekse werking, door particulieren, voor de Nederlandse rechter worden ingeroepen.

Door het Marckx-arrest werd de weg vrijgebaand naar familierechtelijke betrekkingen buiten de in de wet geregelde figuren. Nu kunnen ook feitelijke betrekkingen als basis dienen voor familierechtelijke betrekkingen.

Hoofdstuk 2 De nationaliteit

De nationaliteit is geregeld in de Rijkswet op het Nederlanderschap. Hoewel het vaststellen van iemands nationaliteit een publiekrechtelijke aangelegenheid is, is de nationaliteitsvraag ook van belang in het algemene en het algemene personen- en familierecht. Ieder land bepaalt geheel zelfstandig welke personen de nationaliteit van dat land bezitten. De Nederlandse wet gaat uit van het zogenaamde personaliteitsbeginsel. Is (een van de) ouders een Nederlander, dan heeft het kind ook de Nederlandse nationaliteit. Sommige landen gaan uit van het territorialiteitsbeginsel. Bepalend voor de nationaliteit is dan in welk land het kind geboren is.

Men kan op een aantal manieren het Nederlanderschap verkrijgen, namelijk:

• van rechtswege en

• door het afleggen van een schriftelijke verklaring (optie).

Verkrijging van het Nederlanderschap van rechtswege:

• Verkrijging op het ogenblik van de geboorte, op grond van art. 3 Rijkswet Nederlanderschap (Hierna: RwNed) indien vader of moeder Nederlander is. Ook het kind dat na het overlijden van zijn Nederlandse vader geboren wordt is Nederlander;

• Verkrijging door middel van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Het kind moet dan ten tijde van het vaststellen van het vaderschap minderjarig zijn, zie art. 4 RwNed. Bij het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap van een overleden man is vereist dat deze ten tijde van overlijden Nederlander was;

• Verkrijging door adoptie. Vereist is dat het gaat om een minderjarig kind, en de rechterlijke uitspraak over de adoptie in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba heeft plaatsgevonden. Ook moet een van de ouders Nederlander zijn ten tijde van het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak. Onder voorwaarden wordt ook aan een buitenlandse adoptie de verkrijging van het Nederlanderschap verbonden, zie art. 5 lid 2 en 3 van de RwNed;

• Verkrijging van het Nederlanderschap door optie. Is uitgebreid geregeld in art. 6 RwNed;

• Verkrijging van het Nederlanderschap door naturalisatie. Art. 7 RwNed en verder. Een belangrijk criterium waaraan de verzoeker moet voldoen is de inburgeringseis (art. 8 lid 1 sub d RwNed).

Verlies van het Nederlanderschap vindt plaats door de limitatief opgesomde gronden genoemd in artikel 14-16a RwNed. Een ieder die daarbij een onmiddellijk belang heeft, kan bij de Rechtbank den Haag een verzoek doen tot vaststelling van zijn Nederlanderschap, of de vaststelling van het ontbreken van het Nederlanderschap, al dan niet op een bepaald tijdstip. Dit alles tenzij er al een zaak aanhangig is waarin het zelfde onderwerp mede behandeld wordt, zie art 17 RwNed.

Hoofdstuk 3 De naam

Iedereen heeft in principe een geslachtsnaam en een of meer voornamen. Als de wet spreekt over een naam, dan wordt daaronder zowel de geslachtsnaam als de voornaam begrepen. De naam is een belangrijk middel ter identificatie van een persoon. Het verkrijgen en wijzigen van een naam wordt geregeld in titel 2 van boek 1 BW.

Vanaf 1998 is de regel dat de ouders keuze hebben tot het bepalen van de geslachtsnaam van hun kind, zie art. 5 1:1 BW, dit is een uitvloeisel van het discriminatieverbod van artikel 16 IVBPR. Het Europese Hof heeft voorts uitgemaakt dat zowel de geslachtsnaam als de voornaam valt onder de eerbiediging van het familieleven als omschreven in art. 8 EVRM.

De keuze van de ouders voor een naam is wel aan een aantal regels onderworpen. Voor de geslachtsnaam kunnen de ouders kiezen uit een van hun beider namen. Daarnaast geldt dat de keuze die de ouders voor het eerste kind doen ook geldt voor de volgende kinderen, volgens art.1:5 lid 8 BW. Mochten de ouders geen naamskeuze doen, en zijn zij gehuwd, dan krijgt het kind de naam van de vader. Wordt een kind geboren uit een huwelijk of geregistreerd partnerschap tussen twee vrouwen, dan krijgt het kind, behoudens naamskeuze, de naam van de moeder (art. 1:5 lid 4 en 5 BW). Willen ouders een naamkeuze doen, dan kan dit bij gehuwde ouders voor de geboorte bij de burgerlijke stand. De naamkeuze kan ook worden gedaan bij de aangifte van het kind. In geval van adoptie maken de adoptiefouders de keuze vóór de rechterlijke uitspraak tot adoptie (art. 1:5 lid 3 BW). Als er geen keuze gemaakt is krijgt het kind bij getrouwde adoptanten van verschillend geslacht de naam van de vader. Zijn de adoptanten niet gehuwd of van hetzelfde geslacht en maken zij geen keuze, dan houdt het kind de naam die het al heeft. Ook bij de erkenning van een kind kan er een naamskeuze gedaan worden, wordt dit echter nagelaten, dan houdt volgens art. 1:5 lid 2 BW het kind de naam van de moeder. Bij gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kunnen de ouders samen een naamskeuze doen, wordt dit niet gedaan dan houdt het kind de naam van de moeder.

Als de ouders eenmaal een keuze gemaakt hebben, kan deze niet meer worden herzien door de ouders. Het kind zelf kan een andere keuze maken wanneer hij meerderjarig is. Aangezien bij gehuwde ouders het kind automatisch de naam van de vader krijgt, en een andere naamskeuze door beide ouders gezamenlijk gedaan dient te worden, heeft de vader eigenlijk een soort vetorecht. Hij mag dit vetorecht echter niet gebruiken met geen ander doel dan de andere ouder te schaden. In kort geding zou de man in dat geval dan gedwongen kunnen worden mee te werken aan de naamskeuze.

Wijziging van de geslachtsnaam geschiedt op verzoek van de betrokkene of de wettelijk vertegenwoordiger bij koninklijk besluit, zie art. 1:7 BW. Als bij het opmaken van de geboorteakte er geen ouders bekend zijn (zoals bij vondelingen) dan neemt volgens art. 1:5 lid 2 BW juncto art. 1:19c BW de ambtenaar van de burgerlijke stand in de akte een voorlopige naam op. De Koning stelt vervolgens de naam definitief vast. Bewijs van de geslachtsnaam kan door overlegging van de geboorteakte (of een afschrift), dit levert dwingend bewijs op, volgens art.1:6 BW. Men kan tegenbewijs leveren, door aan te tonen dat de akte verkeerd is opgemaakt of de geslachtsnaam later gewijzigd is.

De keuze van de voornaam is in principe vrij. Lid 2 van art. 1:4 BW geeft echter beperkingen. Zo mag de naam niet ongepast zijn of overeenkomen met een bestaande geslachtsnaamdie niet tevens een gebruikelijke voornaam is. Als de voornaam geweigerd wordt door de ambtenaar van de burgerlijke stand en er wordt geen andere voornaam opgegeven, dan geeft de ambtenaar ambtshalve een of meerdere voornamen. Dit gebeurt ook als de aangever geen naam opgeeft, zie art. 1:4 lid 3 BW. De vraag of de ambtenaar terecht de opgegeven naam geweigerd heeft kan aan de rechtbank voorgelegd worden, door te verzoeken de ambtshalve gegeven namen te wijzigen.

Het wijzigen van de voornaam (daaronder valt ook het toevoegen/schrappen van een van de namen) gebeurt door de rechtbank op verzoek van de betrokkene of de wettelijk vertegenwoordiger. Zie art. 1: 20 en 1:20a BW.

Onder bepaalde omstandigheden kan men onrechtmatig handelen door andermans naam te gebruiken, zie art. 1:8 BW. Dit laat overigens de werking van art. 6:162 BW onverlet. Let wel op: in het algemeen is het voeren van een andere geslachtsnaam niet ongeoorloofd, zo wordt dit veel gedaan door schrijvers (het zogenaamde schrijven onder pseudoniem).

Art. 1:9 BW geeft regels over de geslachtsnaam van gehuwden. Zij hebben het recht de naam van de andere partner te voeren, zowel voor als na hun eigen naam, of in plaats van hun eigen naam. Ook na de scheiding blijft deze bevoegdheid bestaan, tot het moment dat er een nieuw huwelijk of geregistreerd partnerschap aangegaan wordt. Onder bepaalde voorwaarden kan de rechter dit recht echter beperken, zie art. 1:9 lid 2 BW.

De internationale aspecten worden geregeld door de Wet conflictenrecht namen. De nationaliteit is het aanknopingspunt voor het bepalen welke naam iemand heeft. Ook de onderliggende vragen over de geldigheid van het huwelijk of de adoptie worden door dit recht beheerst. Bij mensen met een dubbele nationaliteit waaronder de Nederlandse geeft de Nederlandse de doorslag. Bij twee of meer buitenlandse nationaliteiten geldt de nationaliteit waarmee hij de sterkste band heeft.

Hoofdstuk 4 De Woonplaats

Onder woonplaats verstaat men de plaats waar men rechtens geacht wordt steeds tegenwoordig te zijn. Dit geldt ook als men afwezig is, het gaat erom of men daar in juridische zin bereikbaar is. Te onderscheiden valt de eigenlijke woonplaats (is onder te verdelen in de zelfstandige en de afhankelijke woonplaats) en de gekozen woonplaats (is onder te verdelen in de noodzakelijke en de vrijwillig gekozen woonplaats).

De zelfstandige woonplaats

Dit is het begrip dat het meest aansluit bij de term woonplaats in het normale spraakgebruik, namelijk het vaste adres. De wet (art. 10 lid 1) gebruikt de term woonstede. Deze term geeft aan dat er een zekere duurzaamheid vereist is. Bij gebrek aan een woonstede geldt de plaats van het werkelijke verblijf als woonplaats, tenzij dit van geheel voorbijgaande aard is. Art. 1:14 BW bepaalt dat een persoon die een kantoor of filiaal houdt, ten aanzien van aangelegenheden die dit kantoor of dit filiaal betreffen mede woonplaats hebben op de plek van het kantoor of het filiaal. Het verlies van de woonstede vindt plaats door daden waaruit een gerichte wil blijkt de woonstede prijs te geven, zie art. 11 lid 1 (niet limitatief!), en lid 2 voor het wettelijk vermoeden waaruit verandering van woonplaats afgeleid mag worden. Of er sprake is van deze daden hangt af van de omstandigheden. Verder verliest men zijn (zelfstandige) woonplaats door:

• het verkrijgen van een afhankelijke woonplaats (ten gevolge van ondercuratelestelling, mentorschap, onderbewindstelling van goederen) en

• Door de dood.

De afhankelijke woonplaats.

Volgens art 12 lid 1 is de woonplaats van een handelingsonbekwame dezelfde als van zijn vertegenwoordiger, ook indien de handelingsonbekwame ergens anders zijn vaste adres heeft. Indien kinderen twee vertegenwoordigers hebben die niet dezelfde woonplaats hebben, (zoals twee gescheiden ouders die gezamenlijk gezag hebben) dan geldt als woonplaats de plaats van het feitelijk verblijf van het kind. Ook iemand wiens goederen onder bewind staan, heeft een beperkte afhankelijke woonplaats. Tegelijkertijd behoudt hij zijn zelfstandige woonplaats. Dit geldt ook personen waarvoor mentorschap is ingesteld.

De vrijwillig gekozen woonplaats.

Art 1:15 BW geeft de mogelijkheid tot het kiezen van een andere dan zijn werkelijke woonplaats. Er moet echter wel aan enkele vereisten voldaan zijn, namelijk: er moet sprake zijn van een schriftelijke of langs elektronische weg aangegane overeenkomst voor een of meer bepaalde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen. En daarnaast moet de betrokkene een redelijk belang hebben. Op deze gekozen woonplaats heeft een verhuizing uiteraard geen gevolgen. Het belang van de gekozen woonplaats komt naar voren bij de relatieve bevoegdheid van de rechter.

De verplichte woonplaatskeuze

Deze mogelijkheid is geregeld in art. 1:15 BW.

Hoofdstuk 5 De Burgerlijke stand

Iedere gemeente heeft vier registers van de burgerlijke stand, namelijk van overlijden, van geboorten, van huwelijken en van geregistreerde partnerschappen, zie art. 1:17 lid 1 BW. Uit veiligheidsoverwegingen wordt van alle akten een afschrift gehouden (art. 1:18c lid 1 BW). Men moet deze registers niet verwarren met de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, dit laatste is een register ten behoeve van de overheid zelf. Behalve de feiten waaraan de registers van de burgerlijke stand hun naam ontlenen, worden er nog enkele andere belangrijke zaken (zoals erkenning) in deze registers ingeschreven. Deze registers hebben tot doel het doen blijken van de gegevens van de persoonlijke staat. De akten hebben tevens een belangrijke bewijsrechtelijke functie. Het bijhouden van deze registers is een taak van de ambtenaren van de burgerlijke stand, die door burgemeester en wethouders benoemd worden, zie art. 1:16 lid 2 BW. Feiten bestemd voor een akte worden veelal bekend bij de ambtenaar door aangifte of verklaring. De ambtenaar is dus lijdelijk, maar hij mag de gegevens wel weigeren als hij de gegevens ongenoegzaam vindt. Ook kan hij nadere gegevens ter identificatie van belanghebbenden eisen.

De strafrechtelijke aansprakelijkheid van ambtenaar van de burgerlijke stand is geregeld in art. 465-468 Sr juncto art. 448 Sr.

De overlijdensakte wordt opgenomen in het overlijdensregister. Volgens art. 1:19f lid 1 BW wordt in principe de akte opgemaakt in de plaats waar de betrokkene is overleden. Iedereen die op de hoogte is van het overlijden is bevoegd tot het doen van aangifte, maar is daartoe niet verplicht. Als de plaats van overlijden niet of slechts onnauwkeurig kan worden vastgesteld, geldt de plaats waar het lijk aangetroffen wordt of aan land gebracht wordt als plaats van overlijden. De aangifte geschiedt dan schriftelijk door het OM, zie art. 1:19f lid 2 juncto 1:19h lid 4 BW. Indien een kind levenloos ter wereld is gekomen, wordt ook een akte opgemaakt en ingeschreven (art. 1:19i lid 1 BW). De geboorteakte wordt opgemaakt in de plaats waar het kind geboren of aangetroffen (bij een vondeling) wordt. Zie art. 1:19 BW in het algemeen en art 1:19a BW in bijzondere gevallen. Art. 1:19e BW bepaalt dat de moeder bevoegd is tot het doen van aangifte. De juridische vader is hier in principe zelfs toe verplicht. Aangifte moet plaatsvinden binnen drie dagen na de bevalling. Ter voorkoming van valse aangiftes kan de ambtenaar zich een verklaring van een arts/verloskundigen doen overleggen. Ook moet de aangever zich identificeren.

Voorbeelden van overige feiten die in de registers kunnen worden gevonden in art. 1:20 BW. Volgens art. 1:20a BW worden van deze gegevens latere vermeldingen toegevoegd aan de aktes. Er is sprake van een gesloten systeem van latere vermeldingen, de wet geeft limitatief aan welke gegevens hiervoor in aanmerking komen. Als een latere vermelding gevolg is van een rechtelijke uitspraakdan is vereist dat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Ook kunnen latere vermeldingen gevolg zijn van buitenlandse akten en uitspraken.

Onder bepaalde voorwaarden worden deze ook opgenomen in huwelijks- of geboorteakten, zie art. 1:20b BW. Akten van inschrijving worden opgemaakt van een bepaalde rechtelijke uitspraak die op een situatie betrekking heeft die niet in de Nederlandse burgerlijke stand is opgenomen. Bijvoorbeeld in het geval dat het huwelijk of geregistreerd partnerschap heeft plaatsgevonden in het buitenland, zie art. 1:21 BW. Een echtscheiding komt in Nederland pas tot stand na inschrijving in de registers van de burgerlijke stand. Door middel van deze akten van inschrijving is het mogelijk de scheiding in te schrijven terwijl er geen huwelijksakte is, en zo toch te voldoen aan de eisen van art. 1:163 BW. Bepaalde in het buitenland opgemaakte akten (door buitenlands bevoegd gezag) kunnen in de Nederlandse registers in Den Haag ingeschreven worden. Het gaat dan om akten van personen die ten tijde van het verzoek tot inschrijving Nederlander waren (en nu nog steeds zijn),waren (maar nu het Nederlanderschap hebben verloren) of als vluchteling zijn toegelaten zie art. 1:25 lid 1 BW.

Als de personen die worden genoemd in dit artikel geen bevoegdelijk opgemaakte geboorteakte hebben (dit komt vaak voor bij adoptiekinderen) kan men de rechtbank den Haag verzoeken tot het vaststellen van gegevens die nodig zijn bij het opmaken van de geboorteakte. Art. 1:25c BW biedt de mogelijkheid tot het opmaken van een vervangende akte in dit soort zaken.

Men kan voor de Nederlandse rechter een verklaring van recht vragen dat de akte overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie is opgemaakt en dat deze akte opgenomen kan worden in de Nederlandse registers, zie art. 1:26 BW. Dit verzoek kan voorafgaan aan een verzoek tot inschrijving in de registers van de buitenlandse akte, zie art. 1:25 BW.

De door de ambtenaar van de burgerlijke stand opgemaakte akte is een authentieke akte. Alleen gelden er andere bewijsregels dan voor andere authentieke akten (zie voor authentieke akten in het algemeen art. 157 en art. 160 Rv). Zo leveren de geboorteakte en de overlijdensakte ten aanzien van bepaalde gegevens dwingend bewijs op tegen een ieder, ook als het partijverklaringen zijn, zie art. 1:22 leden 1 en 2 BW. Andere akten van de burgerlijke stand, die geen authentieke akten zijn, hebben dezelfde bewijskracht als authentieke akten. De geboorteakte en de overlijdensakten zijn niet de enige bewijsmiddelen, ook op andere wijze kan de geboorte of het overlijden worden aangetoond. Verder hebben de authentieke afschriften/uittreksels in principe dezelfde bewijskracht als het origineel, zie art. 1:22a BW. Volgens art. 1:23 BW zijn de akten van de burgerlijke stand in beginsel openbaar, maar er zijn beperkingen zijn daarop aangebracht uit oogpunt van de privacybescherming (art. 1:23b BW). Een volledig afschrift wordt slechts afgegeven bij een gerechtvaardigd belang. Zonder gerechtvaardigd belang wordt slechts een beredeneerd afschrift verstrekt, waaruit de afstamming van de betrokken persoon niet blijkt. Bij weigering van afgifte kan beroep worden aangetekend volgens de regels van het Awb.

De ambtenaar kan om de volgende redenen weigeren een akte op te maken:

• 1 het niet kunnen tonen van de wettelijk vereiste stukken (art. 1:18 lid 2 juncto art. 1:18b lid 1 BW)

• 2 er is sprake van strijd met de (Nederlandse) openbare orde (bijvoorbeeld in het geval van polygamie)

• 3 de ambtenaar vindt de overlegde stukken ongenoegzaam (art. 1:18b lid 1 BW) (bijvoorbeeld in het geval dat een buitenlandse akte niet volgens plaatselijke voorschriften is opgemaakt)

De weigering wordt schriftelijk medegedeeld aan de partijen bij de akte en aan andere belanghebbenden met opgaaf van redenen, zie art 1:18c lid 3 BW. Na weigering is beroep bij de rechtbank (zie art. 1:27 BW) mogelijk. De betrokkene kan vervolgens in hoger beroep en in cassatie. Dit kan ook indien partijen de weigering in strijd achten met verdragsbepalingen zoals art 8 en 12 EVRM. Na opmaak van de akte mag de ambtenaar deze niet meer eenzijdig wijzigen. Op verzoek van belanghebbenden of het OM mag volgens art. 1:24 BW wel een verbetering van de akte door de rechtbank gelast worden, als er sprake is van een onvolledige akte dan wel een akte met een misslag. Bij een aanvulling wordt er een nieuwe akte opgemaakt, bij verbetering of doorhaling wordt een latere vermelding toegevoegd. De oude akte is vervallen en heeft dus geen bewijskracht meer. De ambtenaar kan wel zelfstandig schrijf- en spelfouten verbeteren, zie art .1:24a lid 2 BW en kennelijke misslagen kunnen met toestemming van het OM worden verbeterd.

Via art. 1:24 BW is het niet mogelijk het geslacht te veranderen bij transseksualiteit. Art. 1:28- 1:28c BW geven nadere regels.

Hoofdstuk 6 Het Huwelijk

Titel 5 bevat de wettelijke huwelijksbepalingen. Volgens art. 1:30 BW staat het huwelijk ook open voor twee mensen van het zelfde geslacht. Door deze mogelijkheid zijn er twee verschillende soorten huwelijken ontstaan omdat aan het huwelijk tussen mensen van het zelfde geslacht andere rechtsgevolgen verbonden zijn. Zo vloeien uit een huwelijk van twee personen met hetzelfde geslacht geen betrekkingen voort met kinderen die gebaseerd zijn op afstamming en is er weinig internationale erkenning voor deze huwelijken. Deze verschillen zijn ook van belang in het verschil tussen huwelijk en geregistreerd partnerschap. Het huwelijk is geen gewone overeenkomst maar een familierechtelijke overeenkomst. De wilsuiting voor de ambtenaar voor de burgerlijke stand heeft gevolgen. Ook indien partijen niet de wil hebben het huwelijk enige inhoud te geven. Wel kan een huwelijk bij gebrek aan bepaalde innerlijke en uiterlijke feiten nietig verklaard worden.

In verband met het recht op gelijke behandeling wordt ook geprobeerd rekening te houden met mensen die ongehuwd en niet als geregistreerd partner samenleven. Bijvoorbeeld binnen de fiscale regelgeving en de regelgeving op het gebied van de sociale zekerheid.

Voor het geldig tot stand komen van een huwelijk gelden een aantal vereisten. Deze vereisten zijn te onderscheiden in inwendige en uitwendige vereisten, waarbij de inwendige vereisten weer te onderscheiden zijn in absolute en relatieve inwendige vereisten. De inwendige vereisten zien op de personen die het huwelijk aangaan, waarbij de absolute inwendige vereisten zien op de vereisten ongeacht wie men huwen wil en de relatieve vereisten zijn de vereisten die een beletsel vormen juist met één bepaalde persoon te huwen. De uitwendige vereisten zien op de formaliteiten.

De absolute inwendige vereisten vindt men in art. 1:31 BW tot en met art. 1:40 BW. Om te kunnen trouwen moet men de leeftijd van 18 jaar bereikt hebben. Is één van de partners (waarvan een van beide) nog geen 18 maar wel al 16, dan kan men trouwen als één van de partners een doktersverklaring van zwangerschap kan overleggen of het kind al geboren is. Als zij allebei of één van beiden jonger dan 16 is kan dit alleen om gewichtige redenen en met ontheffing van het ministerie van Justitie. De reden voor deze afwijking op het beginsel van handelingsonbekwaamheid (art. 1:234 BW) is dat door het huwelijk het kind meteen een familierechtelijke band heeft met de (minderjarige) ouders. Tegen afwijzing van een verzoek tot ontheffing door de Minister van Justitie staat beroep open.

Voor het huwelijk is toestemming van beide partijen vereist, zij moeten beiden de wil hebben te willen trouwen en dit ook verklaren. Is één van de partijen zijn geestesvermogen zodanig gestoord dat hij niet in staat is zijn wil te bepalen of de betekenis van zijn verklaring te begrijpen, dan kan hij geen huwelijk aangaan, zie art. 1:32 BW. Verstoring van de geestesvermogens kunnen permanent en tijdelijk zijn. De ambtenaar van de burgerlijke stand dient dit in eerste instantie te beoordelen. Om het huwelijk te weigeren moet de geestesstoornis in het algemeen kenbaar zijn.

Als het huwelijk door de ambtenaar geweigerd wordt, kunnen partijen naar de rechtbank zie art. 1:27 BW.

Als het huwelijk door de ambtenaar (achteraf ten onrechte) niet geweigerd wordt, dan kunnen partijen verzoeken tot nietigverklaring,zoals geregeld in art. 1:69 jo. art. 1:73 BW. Om een geestelijke stoornis een beletsel voor het huwelijk te laten zijn, moet de stoornis aan een betrekkelijk enge omschrijving voldoen. In het algemeen kan een wilsgebrek geen grond zijn om het huwelijk aan te vechten. Maar er zijn uitzonderingen zie art. 1:71 BW. Trouwbeloften geven geen rechtsvordering tot nakoming van de huwelijksbelofte, noch tot schadevergoeding, aldus art. 1:49 BW. Recht op schadevergoeding voor de geleden materiele verliezen (niet: nakoming) bestaat echter wel als de huwelijksakte al opgemaakt is. Van de bepaling van art. 1:49 BW kan niet worden afgeweken.

Monogamie wordt behandeld in art. 1:33 en 1:42 BW. Als een huwelijk wordt gesloten in strijd met deze vereisten kan het nietig verklaard worden volgens art. 1:69 BW. Ook is polygamie strafbaar. Polygamie is in strijd met de openbare orde. Ook een vreemdeling wiens nationale wet dit wel toestaat, kan in Nederland niet met een tweede of meerdere vrouw trouwen.

Minderjarigen en onder curatele gestelden moeten voor het aangaan van een huwelijk toestemming hebben. Wordt het huwelijk voltrokken zonder deze toestemming dan kan het huwelijk nietig worden verklaard. De minderjarige heeft volgens art. 1:35 BW toestemming nodig van zijn ouders die in familierechtelijke betrekking tot hem staan. In principe is er toestemming van beide ouders nodig, tenzij de moeder niet getrouwd is en het kind niet erkend of geadopteerd is. De geestelijk gestoorde ouder die niet in staat is zijn wil te bepalen hoeft geen toestemming te geven, zie art. 1:35 lid 2 BW. Als de ambtenaar twijfelt of de ouder in staat is zijn wil te bepalen, dan moet hij weigeren mee te werken en kunnen partijen naar de rechtbank, volgens art. 1:27 BW. Voor de toestemming van de ouders is niet van belang of zij het gezag hebben over hun kinderen of zelf onder curatele gesteld zijn. Als de minderjarige onder voogdij staat heeft hij wel de toestemming van de voogd nodig, zie art. 1:35 lid 3 BW. Als twee personen gezamenlijk voogd zijn, is hun beider toestemming nodig. Bij weigering van de ouders of de voogden is een vervangende toestemming van de kantonrechter mogelijk, zie art. 1:36 BW. De ambtenaar van de burgerlijke stand mag niet zelf onderzoeken of de vervangende toestemming terecht verleend is. Personen wie onder curatele staan wegens verkwisting of drankmisbruik hebben toestemming van de curator nodig om te trouwen. Zij die onder curatele staan wegens een geestelijke stoornis hebben toestemming nodig van de kantonrechter, zie art. 1:37 en art. 1:38 BW. De kantonrechter beoordeelt of het huwelijk in het belang van de onder curatele gestelde is. De eis van art. 1:32 BW blijft echter onverminderd bestaan.

De relatief inwendige huwelijksvereisten

Niet aangegaan mag worden een huwelijk tussen bepaalde bloedverwanten, beschreven in art. 1:41 BW.Ook mag in de opgaande lijn en tussen broers en zussen ingeval van adoptie niet getrouwd worden, voor adoptiebroers en –zussen kan onder bijzondere omstandigheden ontheffing verleend worden, zie art. 1:41 lid 2 BW. Bij afwijzing van dit verzoek staat bezwaar en beroep open.

De uitwendige huwelijksvereisten zijn beschreven in afdeling 2 van titel 5 van boek 1 BW. Van het voornemen van het huwelijk moet aangifte gedaan worden, zie art. 1:43 BW, zie voor de te overleggen gegevens art. 1:44 BW. Behoudens het geval van art 1:57 BW wordt hiervan door de ambtenaar een akte opgemaakt. Bij weigering van de ambtenaar tot de aangifte van het huwelijk kan men zich wenden tot de rechtbank, zie art. 1:27 BW. Zie voor de plichten van de ambtenaar art. 1:47 en art. 1:48 BW.

Stuiting van het huwelijk betekent dat bepaalde personen op basis van bepaalde gronden het recht hebben zich tegen de voltrekking van het huwelijk te verzetten op bepaalde gronden. Deze bevoegdheid bestaat voor bloedverwanten in rechte lijn, voogden, curatoren en broers en zussen als er niet voldaan is aan de eisen van art. 1:50 BW, zie ook art. 1:51 lid 1 en 2 BW. Ook bestaat deze bevoegdheid voor de echtgenoot van degene die voornemens is te trouwen met een ander, zie art 52. Ook het Openbaar Ministerie heeft een bevoegdheid tot stuiting, zie art. 1:53 lid 2 en 3 BW. Het OM is verplicht het huwelijk te stuiten ingeval van bekendheid met de huwelijksbeletselen genoemd in art. 1:31 ,art. 1:32 ,art. 1:33 ,art. 1:41, art. 1:42, art. 1:53 lid 1 BW. Ook de ambtenaar van de burgerlijke stand mag bij bekendheid met deze huwelijksbeletselen niet meewerken aan de huwelijksvoltrekking, ook al is er geen sprake van stuiting (art. 1:57 BW). Stuiting vindt plaats door betekening van de akte aan de ambtenaar van de burgerlijke stand, zie art. 1:54 BW. Degene tegen wie de stuiting gericht is krijgt hiervan een afschrift.

Voordat de stuiting opgeheven is mag het huwelijk niet voltrokken worden. Zie voor de opheffingsprocedure art. 1:55 sub a t/m d BW. Wordt het huwelijk desondanks toch gesloten dan kan het huwelijk achteraf nietig verklaard worden. Zie voor de wettelijke regels omtrent de voltrekking van het huwelijk afdeling 4, art. 1:58 t/m art. 1:68 BW. Tussen de dag van het opmaken van de akte en de huwelijksvoltrekking moet ten minste 14 dagen liggen, zie art. 1:62 lid 1 BW.

Een huwelijk kan alleen vernietigbaar zijn, nooit nietig. Alleen door uitspraak van de rechter kunnen de gevolgen van nietigheid intreden, zie art. 1:76 BW. De vraag voorafgaande aan de nietigheid is de vraag of er sprake is van een huwelijk. Hiervoor geldt het formele criterium: Uitwisseling van de verklaring van de aanstaande echtgenoten voor een ambtenaar van de burgerlijke stand inhoudende dat zij elkaar aannemen als echtgenoot.

Deze formele vereisten gelden alleen in Nederland. Gronden en bevoegde personen tot het verzoek tot nietigverklaring zijn te vinden in art. 1:69 t/m art. 1:71a BW. Let op: de groep bevoegde personen tot stuiting is niet dezelfde als die bevoegd zijn tot nietigverklaring. Nietigverklaring kan ook verzocht worden bij een reeds ontbonden huwelijk, het OM kan echter alleen een verzoek doen bij een niet- ontbonden huwelijk. De in art. 1:69c BW genoemde personen kunnen alleen een verzoek tot nietigverklaring indienen indien er sprake is van een onmiddellijk rechtsbelang. Art. 1:71 BW spreekt over een onrechtmatige ernstige bedreiging. In de toelichting Meijers worden twee vereisten genoemd: de bedreiging moet onrechtmatig zijn én niet of onder zeer ongunstige omstandigheden opgeheven kunnen worden door de bedreigde. Art. 1:71 lid 1 BW is een species ten opzichte van art. 3:44 lid 1 en 2 BW. Dwaling is slechts een grond tot nietigverklaring in geval van dwaling in de persoon van de andere echtgenoot (dus: betreffende de identiteit van de andere persoon) of in geval van dwaling omtrent de betekenis van de afgelegde verklaring. De grond tot nietigverklaring van art. 1:71a BW, dat het huwelijk een schijnhandeling zou zijn, kan alleen door het OM worden ingeroepen.

Een huwelijk kan op enkele wens van de echtgenoten worden omgezet in een geregistreerd partnerschap (art. 1:77a BW) en omgekeerd (art. 1:80g BW). Indien het huwelijk in Nederland is gesloten, is de huwelijksakte in beginsel het enige bewijsmiddel.

Hoofdstuk 7 Het geregistreerd partnerschap

Het geregistreerd partnerschap is een familierechtelijke relatie. Het is gelijkwaardig aan het huwelijk en heeft grotendeels dezelfde rechtsgevolgen. Net als een huwelijk kan het zowel aangegaan worden door twee personen van hetzelfde geslacht als door twee personen van een verschillend geslacht. De regels voor totstandkoming, vereisten en vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk zijn grotendeels ook van toepassing op het partnerschap. Dit geldt ook voor de regels omtrent echtscheiding (Titel 5 t/m 9).

Het grootste verschil tussen het huwelijk en het partnerschap heeft betrekking op afstamming. Uit het partnerschap vloeien geen op afstamming gebaseerde betrekkingen voort ten opzichte van kinderen. Verdere verschillen hebben betrekking op het tot stand komen van het partnerschap (schriftelijk i.p.v mondelinge verklaring zoals bij het huwelijk), de toepasselijkheid van verdragen (wel op huwelijk, niet op partnerschap van toepassing), de beëindiging en de mogelijkheid van scheiding van tafel en bed.

De inwendige en uitwendige vereisten voor het aangaan, het sluiten van het geregistreerd partnerschap en de nietigverklaring zijn dezelfde als die voor een huwelijk. Art. 1:68 BW is niet van toepassing op het geregistreerd partnerschap, omdat het geen kerkelijk erkend instituut is.

De eindiging van het geregistreerd partnerschap vindt plaats door de dood, een nieuw partnerschap of een nieuw huwelijk na vermissing, na bepaalde verklaring met wederzijds goedvinden, door ontbinding en door omzetting in het huwelijk, zie art. 1:80c BW.

Het partnerschap kan met wederzijds goedvinden beëindigd worden door middel van een verklaring, deze moet worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De rechter komt er niet aan te pas. Art. 1:80c onder c BW geeft de vereisten voor deze ontbinding. De elementen van de beëindigingsovereenkomst zijn te vinden in art 1:80d BW. Net als bij het huwelijk moet er sprake zijn van duurzame ontwrichting, de partners moeten dit verklaren met de wil het partnerschap te beëindigen. Dit op straffe van nietigheid. De andere eisen, genoemd in art 1:80d BW zijn niet op straffe van nietigheid. De regel die op het huwelijk van toepassing is met betrekking tot de limitering van de alimentatieduur (art. 1:157 BW) is niet van toepassing op het partnerschap. Wel is art 1:401 lid 1 eerste zin BW van toepassing. Artikel 80d lid 2 BW is een belangrijke schakelbepaling. Het geregistreerd partnerschap heeft geen betrekking op de relatie met kinderen, daarom maken afspraken over de kinderen in principe ook geen deel uit van de beëindigingsovereenkomst. Als volgens (een van de) partners de beëindiging van hun relatie zou moeten leiden tot een wijziging in het gezag, dan moet dit via de rechter.

Ontbinding van het geregistreerd partnerschap is een vorm van beëindigen die overeenkomt met die van het huwelijk, zie art. 1:80eBW. Van overeenkomstige toepassing zijn de bepalingen omtrent echtscheiding (art. 828 jo art. 815-827 Rv, met uitzondering van art. 819 Rv), behoudens de bepalingen over de betrekkingen met kinderen. Dit betekent overigens niet dat een verzoek tot vaststellen van kinderalimentatie of een gezagsvoorziening niet tegelijkertijd gedaan kan worden met het ontbindingsverzoek. Voorlopige voorzieningen omtrent het gezag en omgang zijn echter niet mogelijk. Bij een geregistreerd partnerschap, aangegaan in Nederland, is volgens art. 4 lid 4 Rv de Nederlandse rechter bevoegd tot ontbinding. Is een partnerschap in het buitenland aangegaan dan is de Nederlandse rechter bevoegd in het geval dat:

• het gaat om twee Nederlanders;

• als een van beide Nederlander is en zes maanden in Nederland woont of

• als een van beide geen Nederlander is een twaalf maanden in Nederland woont.

Het partnerschap kan worden omgezet in een huwelijk (art. 1:80g BW) en andersom (art. 1:77a BW). Voor deze omzetting moeten beide partners voor de burgerlijke stand verschijnen in de woonplaats van één van hen of in Den Haag als een van hen Nederlander is en zij in het buitenland wonen. De ambtenaar van de burgerlijke stand maakt een akte van omzetting op. De familierechtelijke betrekkingen met kinderen veranderen (zoals eerder al behandeld) hierdoor niet. Met vergunning van de Minister van Justitie kan een der partners zich ook laten vertegenwoordigen (art. 1:66 jo art. 1:80g BW).

Hoofdstuk 8 Het Huwelijksvermogensrecht

De echtgenoten hebben ten opzichte van elkaar en ten opzichte van derden rechten en verplichtingen. De belangrijkste rechten en verplichtingen staan in art. 1:81 en art. 1:82 BW. De norm ‘elkaar het nodige te verschaffen’ van art 1:81 BW wordt verder in art. 1:84 BW uitgewerkt: op de echtgenoten rust de verplichting bij te dragen in de kosten van de huishouding. Deze verplichtingen eindigen bij ontbinding van het huwelijk, en soms ook bij voortduren van het huwelijk (scheiding van tafel en bed, zie art. 1:92a BW). Zie voor de regeling van alimentatie na beëindiging van het huwelijk art. 1:157 BW. Partijen hebben recht op pensioenverevening, ook als er sprake was van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Behalve concrete verplichtingen kunnen de beginselen van art. 1:81 BW ook uitkomst bieden als de wetgever bepaalde punten ongeregeld gelaten heeft. Zoals over het recht op gebruik van goederen na echtscheiding. De beginselen van art. 1:81 BW spelen hierbij een rol, zoals de redelijkheid en billijkheid tussen contractspartijen. Niet altijd zijn de beginselen van art. 1:81 BW in rechte afdwingbaar, veelal alleen als de norm van dit artikel geconcretiseerd is. Meestal kunnen verplichtingen betreffende de vermogensrechtelijke verhouding tussen partijen wel afgewongen worden, rechten en plichten met een familierechtelijk karakter echter meestal niet. Bij vermogensrechtelijke verplichtingen kan de rechter tot nakoming veroordelen op straffe van een dwangsom. Afdwingbaarheid bestaat in het algemeen wanneer er sprake is van een verstoring van het gebruiksrecht en bij een aanspraak op levensonderhoud.

Art. 1:84 BW is een uitwerking van art. 1:81 BW en regelt de draagplicht voor de kosten van het huishouden, waaronder de kosten voor de verzorging en opvoeding van de kinderen. Ook inbegrepen zijn alle kosten voor het welzijn (lichamelijk en geestelijk) van de minderjarige kinderen en de beide echtgenoten. Voor de kosten van de huishouding geldt een subjectief criterium; er wordt o.a gekeken naar de levenswijze van het gezin. Behalve de kosten van eten en drinken vallen ook de kosten voor vervoer, vakanties etc onder het huishouden. Art. 1:84 lid 1 BW geeft een interne regeling tussen de echtgenoten. Van deze regeling kan afgeweken worden bij schriftelijke overeenkomst, dit hoeft dus niet in de vorm van huwelijkse voorwaarden (art. 1:84 lid 3 BW). De hoofdregel gaat uit van de volgende situaties, die afhankelijk zijn van het huwelijksgoederenstelsel waarin echtgenoten getrouwd zijn:

• gemeenschappelijk vermogen zonder privé-vermogen(s)

• gemeenschappelijk vermogen met privé-vermogen(s)

• alleen privé-vermogen(s)

De kosten komen eerst ten laste van het gemeenschappelijk inkomen, bij ontoereikendheid van het gemeenschappelijk inkomen ten laste van (een van de) privé-inkomens, naar evenredigheid van de grootte van deze inkomens. Als beide inkomens ontoereikend zijn komen de kosten ten laste van het gemeenschappelijk vermogen. Bij ontoereikendheid daarvan ten laste van ieders privé-vermogen naar evenredigheid.

De regeling van art. 1:84 BW leeft niet erg omdat hij niet zo goed aansluit bij de praktijk. Wat betreft de draagplicht voor kosten die niet tot de huishouding behoren is de situatie anders in het geval er sprake is van een gemeenschap van goederen dan in het geval van uitsluiting van een gemeenschap. Bij gemeenschap van goederen zal er voor kosten van de huishouding vrijwel altijd een gemeenschappelijke draagplicht bestaan, bij uitsluiting van iedere gemeenschap blijven de kosten voor rekening van degene die de schulden is aangegaan.

Lid 2 van art. 1:84 BW behandelt de zogenaamde fourneerplicht: de plicht tot het ter beschikking stellen van de noodzakelijke middelen voor het goede functioneren van het huishouden. Deze middelen moeten worden geleverd uit de goederen genoemd in art. 1:84 lid 1 BW of naar draagkracht. De goederen die voor het ter beschikking stellen kunnen worden aangewend moeten goederen zijn die onder het bestuur van (een van beide) echtgenoten staan. Dit geldt in principe alleen indien de echtgenoten volgens de normale regels bestuur over hun goederen hebben, en niet in geval een bestuursopdracht als in art. 1:91 BW. Ook van de fourneerplicht zoals beschreven in art. 1:84 lid 2 BW kan worden afgeweken bij schriftelijke overeenkomst door de echtgenoten. Ëén van de echtgenoten kan zelfs alle kosten op zich nemen (dit kan door een nihil-beding in de huwelijkse voorwaarden op te nemen). De verdeling van de kosten der huishouding kan bij echtscheiding van belang worden, als de ene echtgenoot bepaalde kosten uit zijn privé-vermogen heeft voldaan terwijl dit eigenlijk ten laste zou moeten komen van de gemeenschap, en de echtgenoot stelt dat de ander op grond van de verdeling moet betalen. Als regelingen over de kosten van de huishouding zijn opgemaakt in de vorm van huwelijkse voorwaarden vóór 22 juni 2001 kunnen die na dat tijdstip gewijzigd worden door middel van een schriftelijke overeenkomst. Dit is een overgangsregeling, normaliter kunnen huwelijkse voorwaarden namelijk alleen worden gewijzigd door nieuwe huwelijkse voorwaarden op te maken.

Voor echtgenoten die niet meer samenwonen in onderling overleg wordt algemeen aangenomen dat art. 1:84 BW ook geldt. Van niet samenwonen in onderling overleg is volgens de HR alleen sprake als het niet samenwonen berust op uitdrukkelijk of stilzwijgend verkregen overeenstemming. Aan deze eis is niet voldaan als na een eenzijdige verbreking geen van beide partijen wil herenigen. Als echtgenoten echter om gewichtige redenen niet samenwonen heeft de HR bepaald dat art. 1:84 BW niet van toepassing is en de algemene regel van art 1:81 BW geldt.

De aansprakelijkheid van echtgenoten onderling moet worden onderscheiden van de aansprakelijkheid ten opzichte van derden. Voor huishoudelijke schulden zijn beide echtgenoten naast elkaar voor het geheel aansprakelijk, zie art. 1:85 BW. Onder art. 1:85 BW vallen ook de verbintenissen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomsten die ten behoeve van de huishouding aangegaan zijn. De verhaalsmogelijkheden van de derde zijn, in het geval van een huishoudelijke schuld, dus uitgebreid tot het vermogen van ieder van de echtgenoten. Als er een gemeenschap is, kan de derde zich hierop ook verhalen. Volgend uit art. 6:6 lid 2 BW zijn de echtgenoten hoofdelijk verbonden. De niet-contacterende echtgenoot kan echter geen crediteursrechten zoals kwijtschelding uitoefenen. Er is sprake van uitgaven t.b.v de gewone gang van huishouden zoals omschreven in art. 1:85 BW als dit objectief gezien blijkt uit de aard van de uitgave en de naar buiten blijkende leefwijze van het gezin.

Art. 1:86 BW geeft regels over de opheffing van de verregaande aansprakelijkheid van art. 1:85 BW. Art. 1:86 BW maakt het mogelijk om de aansprakelijkheid van schulden die in die toekomst gemaakt zullen worden op te heffen. Het verhaalsrecht van de crediteuren op de gemeenschap blijft echter bestaan.

Tijdens het huwelijk zijn beide echtgenoten in principe volledig handelingsbekwaam en –bevoegd. Voor bepaalde rechtshandelingen hebben echtgenoten toestemming van de andere echtgenoot nodig ter bescherming van die andere echtgenoot. De opsomming in art 88 is limitatief. Een schriftelijke toestemming is alleen nodig als de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft, zie lid 3.

Lid 1 sub a spreekt over overeenkomsten strekkende tot vervreemding etc. Deze bepaling is alleen van toepassing op rechtshandelingen. Uit het woord “tot” is op te maken dat de toestemming al in de obligatoire fase nodig is, dus niet pas bij de beschikkingshandeling. Uit het woord “strekkende” valt op te maken dat ook voor een koopoptie toestemming nodig is. Het verkrijgen van toestemming is niet nodig als het gaat om een woning die alleen wordt bewoond door de handelende echtgenoot. Dit is het geval als duidelijk is dat de niet handelende echtgenoot zijn “woonstede” heeft willen prijsgeven. Dit is niet per definitie het geval als een van de echtgenoten ten tijde van de scheidingsprocedure de woning alleen bewoont als gevolg van een voorlopige voorziening daartoe. Volgens de HR valt ook een woning die in de toekomst door beide echtgenoten bewoond gaat worden onder art. 1:88 lid 1 sub a BW.

Lid 1 sub b beschermt de echtgenoot tegen vrijgevigheid van de andere echtgenoot. Het gaat om bepaalde giften (hieronder vallen ook andere materiële bevoordelingen dan schenking) die niet gebruikelijk en bovenmatig zijn. Voor giften die tijdens het leven van de handelende echtgenoot niets aan zijn vermogen onttrekken hoeft geen toestemming gevraagd te worden. Factoren die bepalen of een gift bovenmatig is zijn o.a. de financiële positie van de echtgenoten, hun leefmilieu, de relatie tussen echtgenoten en de begiftigde en de waarde van de gift.

Lid 1 sub c beschermt de echtgenoot tegen grote financiële risico’s zoals borgstelling, het zich sterk maken voor een derde en het zich verbinden tot zekerheid voor een schuld van een derde. Het zich sterk maken voor een ander ziet op garantiebedingen, zoals het verklaren voor een bank dat men garant staat dat het eigen vermogen van een vennootschap op een bepaald moment een bepaalde omvang zal hebben. Onder het zich verbinden tot zekerheid voor een schuld van een derde valt het derde-pand en de derde-hypotheek. Let op: deze uitzonderingen gelden alleen als zij niet zijn aangegaan in de normale uitoefening van een beroep of bedrijf. Het aangaan in de normale uitoefening van beroep en bedrijf wordt heel eng uitgelegd, er zal niet snel sprake van zijn, omdat de rechtshandeling waartoe zekerheid verstrekt moet worden zelf moet behoren tot de normale uitoefening van het beroep of bedrijf.

Lid 1 sub d ziet op koop op afbetaling voor goederen die niet zijn aangekocht ter normale uitoefening van beroep of bedrijf. In de bepaling wordt het woord “kennelijk” gebruikt, dat aangeeft dat de wederpartij zich niet snel zal kunnen beroepen op zijn veronderstelling dat gezien de aard van de zaken geen toestemming vereist was. Bij twijfel moet de wederpartij inlichtingen vragen aan de niet handelende echtgenoot. Art 1:88 lid 5 BW geeft de mogelijkheid tot vervangende toestemming van de kantonrechter als de rechtshandeling nog niet verricht is.

Art. 1:89 BW geeft de sanctie aan op handelen in strijd met art. 1:88 BW: vernietigbaarheid, slechts in te roepen door de andere echtgenoot. Zie over deze bevoegdheid na echtscheiding/scheiding van tafel en bed: lid 3. Na overlijden van de handelende echtgenoot krijgt de andere echtgenoot niet meer of minder rechten dan hij of zij voor de dood van de handelende echtgenoot had. Niet minder omdat hij als erfgenaam wel aan de rechtshandeling gebonden is maar tevens een beroep op een vernietigingsgrond kan doen. Niet meer omdat een eenmaal verlopen verjaringstermijn na het overlijden niet alsnog een beroep op een vernietigingsgrond kan doen, ook al is het beroep niet gebonden aan een verjaringstermijn op grond van art. 3:51 lid 3 BW.

De mogelijkheden tot het doen van een beroep op art. 1:89 BW worden beperkt door de derdenbescherming. In geval dat de derde te goeder trouw was en er geen sprake was van een gift op het moment van het sluiten van de overeenkomst, kan er geen beroep gedaan worden op art. 1:88 BW, zie art. 1:89 lid 2 BW. Goeder trouw wordt slechts aangenomen als de wederpartij dacht en mocht denken dat de toestemming gegeven was of dacht en mocht denken dat er geen toestemming nodig was. Het mogen denken dat er geen toestemming nodig was zal niet snel worden aangenomen.

Als er in de literatuur geen overeenstemming is over de vraag of er toestemming nodig is, mag men er niet vanuit gaan dat die toestemming niet nodig is. De wederpartij dient ook te vragen of degene met wie hij handelt getrouwd is, doet hij dit niet, dan kan er geen sprake zijn van goeder trouw. Bij een borgtocht met internationale aspecten is er meer ruimte voor goeder trouw. Let op: als echtgenoten niet de Nederlandse nationaliteit hebben, dan is volgens de wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen beslissend voor de vraag of er toestemming nodig is het recht van de gewone verblijfplaats van de niet handelende echtgenoot.

Bij de vraag of men mocht denken dat er toestemming gegeven was is er een aantal factoren van belang; namelijk de mate van waarschijnlijkheid dat de toestemming gegeven is en de bezwaarlijkheid van het contoleren van de gegeven toestemming bij de niet handelende echtgenoot. Zelfs als de wederpartij af gaat op een (valse) schriftelijke verklaring, wordt hij niet steeds beschermd.

Art. 1:90 BW regelt de bestuursbevoegdheid van de echtgenoten. Volgens dit artikel is de echtgenoot bevoegd tot het besturen van zijn eigen goederen en volgens de regels van art. 1:97 BW bevoegd tot het bestuur van de gemeenschapsgoederen. Art. 1:97 BW geeft aan dat de echtgenoot aan wiens zijde het goed in de gemeenschap valt, bestuursbevoegd is. Lid 2 geeft aan wat er onder bestuur verstaan dient te worden: het gaat om handelingen waarbij een echtgenoot met uitsluiting van de ander bevoegd is tot het uitoefenen van bepaalde bevoegdheden. Niet exclusief voor de bestuursbevoegde echtgenoot is de bevoegdheid tot het verrichten van obligatoire rechtshandelingen zoals verhuur etc. Voor de verhuur en verkoop van het goed hoeft men geen bestuursbevoegde echtgenoot te zijn, maar voor de daarop volgende levering of het verschaffen van het recht van gebruik van het goed wel. Als de derde het goed koopt van de niet bestuursbevoegde echtgenoot en deze kan later niet leveren, kan de derde de niet bestuursbevoegde echtgenoot aanspreken op grond van wanprestatie (art. 6:74 BW). Art. 1:90 lid 3 BW verklaart de bepalingen over lastgeving van overeenkomstige toepassing als de ene echtgenoot het bestuur van de goederen aan de andere echtgenoot over laat. Onder dit “over laten aan de ander” wordt verstaan dat de echtgenoot uitdrukkelijk of stilzwijgend toestaat dat de andere echtgenoot de goederen bestuurt zonder dat daar een zaakwaarneming of overeenkomst aan ten grondslag ligt. Verricht een echtgenoot onbevoegd bestuurshandelingen, dan zijn de bepalingen omtrent onrechtmatige daad van toepassing. Lid 4 bepaalt dat de bestuursbevoegde echtgenoot kan toetreden tot de rechtshandeling van de niet bestuursbevoegde echtgenoot.

Art. 1:91 BW bepaalt dat als de bestuursbevoegde echtgenoot niet in staat is tot het uitoefenen van zijn bestuur, de andere echtgenoot kan vragen aan de rechtbank om het bestuur aan hem of haar over te dragen. Dit kan voor alle goederen of voor een deel ervan. Art. 1:91 lid 3 BW bepaalt dat beide echtgenoten opgeroepen worden voor de zitting om gehoord te worden. Wil de bestuursopdracht ook tegen derden werken dan moet er zijn voldaan aan de eisen voor de beschikking als genoemd in art. 1:86 lid 2, 3 en 4 BW zie art. 1:91 lid 2 BW.

Art. 1:92 BW gaat over derdebescherming. Als het aan de derde niet kenbaar is dat de echtgenoot die het (roerend- niet register) goed onder zich heeft niet bestuursbevoegd is, kan dit niet aan hem tegengeworpen worden. De derde hoeft alleen te stellen of te bewijzen dat hij niet wist dat de echtgenoot onbevoegd was. Hij heeft daarbij geen onderzoeksplicht. Het tweede lid van art 1:92 BW ziet op de rechtsverwerking. De echtgenoot die gestoord is in het bestuur van zijn goed door een derde die te goeder trouw was, kan zich daar alleen binnen een redelijke termijn tegen verzetten. De derde die niet te goeder trouw was komt deze bescherming niet toe, hij kan slechts een termijn stellen waarin de bestuursbevoegde echtgenoot zijn rechten dient uit te oefenen. Lees ook lid 3 van art. 1:92 BW.

Titel 6 is niet van toepassing op van tafel en bed gescheiden echtgenoten.

De wettelijke algehele gemeenschap van goederen

De regeling van de wettelijke gemeenschap van goederen is te vinden in titel 7 (art. 1:93 BW e.v.). De wettelijke gemeenschap van goederen ontstaat van rechtswege indien de echtgenoten geen huwelijkse voorwaarden opmaken. Echtgenoten kunnen iedere gemeenschap uitsluiten of de gemeenschap beperken. Bij algehele uitsluiting door huwelijkse voorwaarden ontstaat er een gewone gemeenschap (art. 6:166 BW e.v.), die niet van rechtswege maar door een rechtshandeling ontstaat.

In de huwelijksgemeenschap is ieder der echtgenoten rechthebbend ten aanzien van de gehele gemeenschap. De gemeenschap en de goederen die daarin vallen zijn niet vatbaar voor verdeling zolang de gemeenschap niet ontbonden is. Wordt de gemeenschap ontbonden dan heeft iedere echtgenoot recht op de helft, zie art. 1:100 lid 1 BW.

De gemeenschap omvat wat haar baten betreft alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten. Een uitzondering op deze regel zijn goederen waarover bij gift of bij uiterste wilsbeschikking bepaald is dat zij buiten de gemeenschap vallen, zie art. 1:94 lid 1 BW.

De vraag of er sprake is van een goed als bedoeld in art. 1:94 BW kwam aan de orde in een zaak over smartegeld. De Hoge Raad oordeelde dat de vordering tot smartegeld beschouwd moet worden als een goed indien de vordering tijdens het huwelijk is ingesteld. Dit betekent volgens de Raad nog niet dat dit smartegeld ook verdeeld moet worden bij echtscheiding. Daarvoor is het recht volgens de Hoge Raad teveel verknocht aan de gelaedeerde echtgenoot. Art. 1:94 lid 3 BW bepaalt dat goederen en schulden die aan een van de echtgenoten op een bijzondere wijze verknocht zijn, alleen in de wettelijke gemeenschap vallen als de verknochtheid zich hiertegen niet verzet. Privé blijven verknochte goederen en goederen die door één van de echtgenoten zijn verkregen onder een uitsluitingsclausule. Er kunnen dus in totaal drie vermogens zijn die naast elkaar bestaan, namelijk: de gemeenschap, het privé-vermogen van de vrouw en het privé-vermogen van de man. De gemeenschap omvat wat lasten betreft alle schulden van ieder van de echtgenoten, zie art. 1:94 lid 3 BW, uitgezonderd de verknochte schulden.

Door middel van een uitsluitingsclausule kunnen goederen buiten de huwelijksgemeenschap gehouden worden. Deze uitsluitingsclausule kan ook gemaakt worden voor er een huwelijk heeft plaats gevonden. Als de echtgenoten getrouwd zijn onder uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en zij besluiten bij scheiding te verrekenen alsof zij in algehele gemeenschap van goederen getrouwd zijn, heeft dit geen gevolgen voor de uitsluitingsclausule. Deze blijft gewoon bestaan en de goederen worden niet betrokken in de verrekening. De uitsluitingsclausule kan gemaakt worden bij uiterste wilsbeschikking (zowel bij versterf als bij testament), waarbij de vorm van de uiterste wilsbeschikking bindend is. Aan een eerder gemaakt legaat kan ook later nog een uitsluitingsclausule verbonden worden, mits dit gebeurt vóór het openvallen van de nalatenschap. Ook kan er bij een gift een uitsluitingsclausule opgemaakt worden, maar dit alleen op het moment dat de gift wordt gedaan. Het moment van schenking bij een formele schenking is gemakkelijk te bepalen, omdat daarvoor een notariële akte of overgifte van hand tot hand vereist is, zie art.7a:1719 en art. 7a:1724 BW. Voor de materiële schenking is dit moment moeilijker te bepalen. Wanneer er zaaksvervanging optreedt ten aanzien van goederen die onder uitsluitingsclausule zijn verkregen, zijn de in de plaats tredende goederen privé. Vruchten van de in de plaats tredende goederen vallen wel in gemeenschap, tenzij de erflater of schenker anders bepaalt.

Art.1:94 lid 3 BW spreekt over de al eerder genoemde verknochte goederen. Verknochtheid heeft verschillende gradaties. Er is sprake van verknochtheid indien en voorzover een goed een zodanige band heeft met de persoon van een van de echtgenoten dat het ongewenst is dat een of meer van de gevolgen die verbonden zijn aan het vallen in de gemeenschap van dat goed intreden. Voordat men toekomt aan de verknochtheid dient men eerst vast te stellen of er sprake is van een goed in de zin van art. 1:94 BW.. Het vallen van een goed in de gemeenschap brengt de volgende gevolgen met zich mee: tijdens het huwelijk zijn beide echtgenoten gerechtigd ten aanzien van het goed en ieder voor het geheel. Na ontbinding hebben beide echtgenoten evenveel recht op toedeling van het goed, hebben beide echtgenoten recht op de helft van de waarde van het goed en zijn de echtgenoten in de regel samen bestuursbevoegd ten aanzien van het goed. Bij beroeps- en bedrijfsgoederen lijkt er sprake van verknochtheid met de echtgenoot die het beroep of bedrijf uitoefent. Voor beroeps- en bedrijfsgoederen gelden andere regels ten aanzien van het bestuur (zie art. 1:97 lid 2 BW) daarom wordt ten aanzien van beroeps- en bedrijfsgoederen geen verknochtheid aangenomen. Volgens de rechtspraak zijn premies i.v.m kort verband vrijwilliger en het recht op levensonderhoud (in geval van onderhoudsplicht) verknochte goederen. In de gemeenschap maar gedeeltelijk verknocht: het recht op smartengeld en de aanspraak op inkomensschade ter compensatie van het verlies van verdiencapaciteit. Daarentegen valt een uitkering ter zake van het einde van de dienstbetrekking wel in de gemeenschap.

Schulden

Wat betreft de schulden geldt art. 1:94 lid 2 BW. Deze regel houdt in dat de schulden door iedere echtgenoot voor de helft gedragen worden onverschillig of de schuld voor of tijdens het huwelijk ontstaan is. Verknochte schulden vormen een uitzondering op deze regel, zie art 1:94 lid 3 BW. Volgens de parlementaire geschiedenis wordt hierbij met name gedacht aan schulden die aangegaan zijn voor privé-goederen. Ook bepaalde schulden uit onrechtmatige daad kunnen hieronder vallen, maar hier moet men zeer terughoudend in zijn, omdat de vraag of er sprake is van een gemeenschaps- dan wel privé-schuld ook van belang is voor derden.

Voor de aansprakelijkheid geldt, ongeacht het huwelijksvermogensregime of de kwalificatie van schulden, dat iedere echtgenoot voor het geheel aansprakelijk is voor de door hem aangegane schulden en voor de schulden ten behoeve van de gewone huishouding. Verder is de echtgenoot die in enige gemeenschap gehuwd is na ontbinding aansprakelijk voor de helft van de schulden waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was. Voor gemeenschapsschulden waarvoor hij voorheen geheel aansprakelijk was en voor privé-schulden blijft hij voor het geheel aansprakelijk.

Wat betreft verhaal geldt als er enige gemeenschap is, dat de schuldeisers zich kunnen verhalen op de goederen in die gemeenschap, onverschillig of het een privé-schuld of een gemeenschapsschuld is, zie art 1:95 en 1:96 BW. Bij een privé-schuld kan de echtgenoot die niet de schuldenaar is, het verhaal op de gemeenschapsgoederen blokkeren als hij privé-goederen van de ander kan aanwijzen die voldoende verhaal bieden, zie art. 1:96 lid 1 BW.

Op het moment dat de schuld wordt verhaald op het niet draagplichtige vermogen, ontstaat er een vergoedingsrecht. Er is sprake van réprise als er voldaan is uit privé-goederen bij een gemeenschapsschuld, en er is sprake van récompense als er gemeenschapsgoederen aangewend zijn voor een privé-schuld.

Het bestuur van de gemeenschapsgoederen is in de regel in handen van een van de echtgenoten, het zogenaamde gesplitst bestuur. De bevoegde echtgenoot is volgens art. 1:97 BW de echtgenoot aan wiens zijde het goed in de gemeenschap gevallen is. Voor deze regeling is niet van belang wie het goed betaald heeft.

In de volgende gevallen geldt de hoofdregel uit art. 1:97 lid 1 BW echter niet:

• bij huwelijkse voorwaarden is een ander bestuursregime gekozen of het bestuur is door de rechter aan de andere echtgenoot overgelaten, zie art. 1:91 BW;

• er is sprake van zaaksvervanging: wordt een goed door de ene echtgenoot verkregen maar bestuurde de andere echtgenoot de zaak waarvoor het goed als vervanging diende, dan valt het nieuwe goed onder het beheer van de andere echtgenoot, zie art. 1:97 lid 1 BW;

• Als het gaat om beroeps- en bedrijfsgoederen die met toestemming van de besturende echtgenoot dienstbaar zijn voor het beroep of bedrijf van de andere echtgenoot (art.1: 97 BW). Deze uitzondering heeft een wijziging van bestuursbevoegdheid ten gevolg, voor zover het gaat om de normale beroeps- en bedrijfsuitoefening rust de bestuursbevoegdheid bij de echtgenoot die het beroep of bedrijf uitoefent. Voor de overige gevallen ligt de bestuursbevoegdheid bij de echtgenoten samen. Bijvoorbeeld in het geval dat een onroerend goed wordt bezwaard met een hypotheek.

Als de bestuursmacht overschreden wordt heeft de beschikkingshandeling geen effect; de uitvoerende echtgenoot is dan namelijk beschikkingsonbevoegd. Indien er sprake is van een rechtshandeling en de derde een beroep wil doen op 3:86 BW dan moet hij rekening houden met de eisen voor de goede trouw in art. 1:92 lid 1 BW. Bij feitelijke bestuurshandelingen kan de bestuursbevoegde echtgenoot zich tegen deze handeling verzetten, zie art. 1:92 lid 2 BW. Dit is ook mogelijk indien de derde te goede trouw is.

Van rechtswege wordt de gemeenschap ontbonden indien het huwelijk eindigt door scheiding van tafel en bed, bij een beschikking die de gemeenschap opheft of door opheffing bij latere huwelijkse voorwaarden. De gemeenschap wordt niet ontbonden indien er sprake is van een faillissement van een der echtgenoten.De gevolgen van de ontbinding staan beschreven in de art. 1:100 tot en met art. 1:108 BW. De ontbinding brengt de volgende veranderingen met zich mee: de in art. 1:94 BW beschreven boedelmenging eindigt, de gemeenschap die er op dat moment is blijft gelijk maar er komen geen nieuwe baten of lasten meer bij. Voor de schulden die na de ontbinding zijn aangegaan berust de aansprakelijkheid op de echtgenoot die de schuld is aangegaan. Dit is anders als de gemeenschap ontbonden is met instandhouding van het huwelijk en de samenwoningsplicht en indien het gaat om een schuld als in art. 1:85 BW. In dat geval zijn beide echtgenoten ieder gewoon voor het geheel aansprakelijk en kunnen de schuldeisers zich ook verhalen op hun privé-vermogens. Na de ontbinding onstaat er een gedeeld bestuur. Er vindt een uitbreiding van aansprakelijkheid plaats: de echtgenoten zijn wederkerig voor de helft aansprakelijk voor elkaars gemeenschapsschulden. Ook hebben de echtgenoten de mogelijkheid tot het doen van afstand van de gemeenschap. Het recht op genot en gebruik blijft in principe het zelfde na ontbinding, beide echtgenoten hebben en houden in principe dit recht. Meestal blijft echter slechts een der echtgenoten in de echtelijke woning wonen. In dat geval heeft de andere echtgenoot recht op een vergoeding.

Na de ontbinding van de gemeenschap zijn de echtgenoten voor de daden van beschikking (art. 1:170 lid 3 BW) en daden van beheer zijn zij gezamenlijk bevoegd. Zo zijn de echtgenoten slechts gezamenlijk bevoegd tot het innen van een vorderingsrecht uit levensverzekering.

Art. 1:100 BW regelt de scheiding en deling van de ontbonden gemeenschap. De gemeenschap wordt bij helfte verdeeld, hiervan kan echter op grond van de redelijkheid en billijkheid afgeweken worden in zeer uitzonderlijke gevallen. Voordat de scheiding en deling van de gemeenschap kan plaatsvinden, dient er eerst vastgesteld te worden wat tot de gemeenschappelijke boedel behoort. Let daarbij op de verknochte goederen en goederen die verkregen zijn bij uitsluitingsclausule. Daarna moeten de goederen die in de gemeenschap vallen gewaardeerd worden. Peildatum daarvoor is de daadwerkelijke verdeling en niet de echtscheidingsdatum. Partijen kunnen anders bepalen. Vervolgens dient de verdeling van de gemeenschap plaats te vinden, hiervoor is levering van de goederen vereist De hoofdregel is daarbij de verdeling bij helfte maar dat is niet altijd mogelijk. In dat geval krijgt de ene echtgenoot het geheel, en heeft de andere echtgenoot een vordering wegens overbedeling op de eerste echtgenoot. Ook kunnen partijen bewust afwijken van de hoofdregel. Deze afwijking hoeft niet aan de vereisten van huwelijkse voorwaarden te voldoen.

Wat betreft de aansprakelijkheid en draagplicht van de echtgenoten moet eerst bepaald worden voor welke gemeenschapsschulden een echtgenoot aansprakelijk is zie art. 1:102 BW. De echtgenoot is voor schulden aansprakelijk op dezelfde wijze als het geval was voor de ontbinding van de gemeenschap zie art. 1:85 BW. Ook voor de door hem zelf aangegane gemeenschapsschulden is de echtgenoot aansprakelijk, alleen wordt hier ook de andere echtgenoot aansprakelijk voor de helft. Deze laatste aansprakelijkheid kan een erg zware last zijn. Om dit te ondervangen kan de echtgenoot afstand doen van de gemeenschap, zoals geregelds in art. 1:103 lid 1 BW.

Deze bepaling is dwingend; echtgenoten kunnen er niet van afwijken bij huwelijkse voorwaarden. Het gevolg van het doen van afstand is dat het aandeel van de gemeenschap waarvan afstand gedaan wordt aanwast bij de andere partner. De echtgenoot die afstand doet kan slechts enkele gebruiksgoederen uit de gemeenschap meenemen. De echtgenoot die afstand doet wordt ontheven van de aansprakelijkheid en de draagplicht voor de gemeenschapsschulden die door de andere echtgenoot aangegaan zijn en waarvoor de echtgenoot voor de ontbinding niet aansprakelijk was. Tevens wordt de andere echtgenoot ontheven voor de draagplicht (niet: aansprakelijkheid) voor de gemeenschapsschulden die de andere echtgenoot aangegaan is, zie art. 1:103 lid 4 en 6 BW. Geen verandering komt er echter in de aansprakelijkheid van de afstand doende echtgenoot voor de door hem zelf aangegane schulden, zie art. 1:103 lid 5 BW. Ook verandert de aansprakelijkheid van de andere echtgenoot ontstaan op grond van art. 1:102 BW evenmin. Zie art. 1:104 BW voor de vorm en tijdslimiet voor het doen van afstand. Volgens art. 1:105 BW kunnen ook erfgenamen afstand doen van de gemeenschap. Art. 1:107 BW bepaalt wanneer het recht van het doen van afstand eindigt. Het is mogelijk dat beide echtgenoten afstand doen aldus art. 1:108 BW.

Door een beschikking die de gemeenschap opheft wordt deze van rechtswege ontbonden, zie art. 1:99 onder c BW. Iedere echtgenoot kan hiertoe een verzoek doen, dat verzoek moet vervolgens ingeschreven in het huwelijksregister, zie art. 1:116 BW.

Als het huwelijk door echtscheiding eindigt, speelt daarbij het echtscheidingsconvenant een belangrijke rol. Dit convenant is een overeenkomst die de gevolgen van de scheiding regelt, dit kan zowel betrekking hebben op de goederen als op de alimentatieplicht. Het convenant is aan geen vorm gebonden. De verdeling van de echtelijke woning levert regelmatig problemen op. Een oplossing bij financiële problemen kan zijn de toebedeling van de woning aan de ene echtgenoot en het woonrecht op de woning aan de andere echtgenoot. Hierbij kan tevens een huurovereenkomst gesloten worden. Ook kan de woning verkocht worden waarbij de opbrengst verdeeld wordt, hiertoe kan men ook een bevel van de rechtbank verkrijgen, zie art. 1:185 lid 2 sub c BW. Toedeling geschiedt tegen de leegwaarde; met het feit dat de woning bewoond is wordt geen rekening gehouden.

In onderling overleg kunnen partijen wel een andere waardering afspreken. Peildatum is de datum van verdeling, tenzij anders overeengekomen of anders voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid.

Pensioenaanspraken worden geregeld in de wet verevening pensioenaanspraken bij scheiding. De pensioenverevening is daarmee van het huwelijksvermogensregime losgekoppeld. Ook bij het bestaan van huwelijkse voorwaarden blijft het recht op pensioenverevening bestaan. Bij onvoldoende pensioen sluit men vaak een levensverzekering af met de andere echtgenoot als begunstigde. Net als pensioenaanspraak dient ook een eventuele lijfrentepolis verrekend te worden.

De goede trouw speelt een rol in de verhouding tussen de (ex-) echtgenoten. Dit komt onder andere naar voren bij de toedeling van de goederen, bij de vraag of nakoming van bepaalde afspraken gevraagd kan worden etc.

Huwelijkse voorwaarden zijn een middel om het huwelijksgoederenstelsel naar de eigen hand te zetten. Onder huwelijkse voorwaarden wordt verstaan een overeenkomst tussen (aanstaande) echtgenoten waarin zij de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk regelen in afwijking van eerder gemaakte huwelijkse voorwaarden of het wettelijk stelsel van algehele goederengemeenschap. Zie art. 1:115 BW voor de vereiste vorm van huwelijkse voorwaarden: de inhoud is vrij, maar mag niet in strijd komen met dwingende wetsbepalingen, de openbare orde of de goede zeden zie 1:121 lid 1 2,3, en 4 BW.

Tijdens het huwelijk opmaken van huwelijkse voorwaarden of het wijzigen daarvan kan alleen indien de rechtbank dat goedkeurt. Partijen moeten daartoe een verzoekschrift indienen, zie art. 1:119 lid 1 BW. Bij gevaar voor benadeling van de schuldeisers of indien er sprake is van strijd met de goede zeden etc kan de goedkeuring geweigerd worden. De sanctie op het niet voldoen aan de verplichting van de goedkeuring is absolute nietigheid van de huwelijkse voorwaarden.

Als de huwelijkse voorwaarden gemaakt zijn vóór het huwelijk gaan ze werken op het moment van de huwelijksvoltrekking, zie art. 1:117 lid 2 BW. Als ze op een ander tijdtip opgemaakt zijn werken zij vanaf de dag na verleding van de notariële akte, zie art. 1:120 lid 1 BW (let op de laatste zin).

Ook derden kunnen belang hebben bij huwelijkse voorwaarden omdat zij ook externe werking hebben. Zij moeten dus op de hoogte gesteld worden van deze voorwaarden. Dit gebeurt door verplichte publicatie van art. 1:116 BW. Verder worden derden beschermt door het verbod van terugwerkende kracht , zie art. 1:117 en 1:120 BW, het verbod van opschortende en ontbindende voorwaarden en de goedkeuring als bedoeld in art. 1:119 BW.

Minderjarigen en onder curatele gestelden kunnen zelfstandig huwelijkse voorwaarden maken en wijzigen. Hiervoor hebben zijn wel toestemming nodih van dezelfde persoon die toestemming voor het huwelijk moet geven.

De wet geeft enkele, niet limitatieve, keuzestelsels voor huwelijkse voorwaarden zie bijvoorbeeld art. 1:123, 1:128 en 1:129 BW. Ook laat art. 1:121 BW de mogelijkheid open om alle regels der gemeenschap van goederen geheel uit te sluiten. In dat geval blijven alle goederen en schulden privé. Er zijn echter enkele uitzonderingen: er kan, bij gebrek aan bewijs van het privé zijn van een goed een gemeenschapsgoed ontstaan. Ook kunnen partijen gezamenlijk een bankrekening openen en gezamenlijk goederen aankopen. De financiering van de goederen is daarbij bepalend voor ieders aandeel daarin.

Dat zaken privé zijn geeft nog niet aan tot wiens privé-vermogen de goederen behoren. De goederen die tijdens het huwelijk verworven worden kunnen in de volgende categorieën worden ingedeeld, namelijk registergoederen, andere goederen op naam en goederen niet op naam. Bij registergoederen geldt dat aan wie de goederen geleverd is eigenaar wordt. Voor het eigendom is dan onbelangrijk wie de goederen gefinancierd heeft. Het hangt van de rechtsverhouding tussen de echtgenoten af of de betalende echtgenoot nog nog aanspraak kan maken op enige vergoeding. Het regime als hierboven beschreven wordt ook wel eens “koude uitsluiting” genoemd. De redelijkheid en billijkheid kan dit regime wel wat afzwakken. Ook voor andere goederen op naam geldt het hierboven genoemde formele criterium. Zo is het banksaldo in principe eigendom van degene op wiens naam de bankrekening staat, tenzij dit als gemeenschappelijke huishoudpot beschouwd moet worden. Ook voor zaken en rechten aan toonder geldt het formele criterium. Bij een lastgevingsovereenkomst geldt echter dat de andere echtgenoot mede-eigendom verkrijgt.

De baten die tijdens de gemeenschap ontstaan zijn in principe van beide echtgenoten tezamen, tenzij er sprake is van een van de volgende uitzonderingen (art. 1:124 lid 1 en 2 BW):

• de verkregen goederen zijn door erfopvolging, making of gift verkregen.

• de goederen zijn anders dan om niet verkregen en meer dan de helft van de prijs komt ten laste van een echtgenoot persoonlijk bij zaaksvervanging.

Verder zijn privé:

• 3 hetgeen geïnd wordt op een vordering die buiten de gemeenschap valt, zie art. 1:124 lid 3 BW.

• 4 goederen en schulden die behoren tot de uitoefening van beroep of bedrijf, m.u.v registergoederen die staan op naam van de andere echtgenoot, zie art. 1:126 BW

• indien er sprake is van zaaksvervanging

Ook alle schulden vallen in principe in de gemeenschap. Uitzonderingen zijn schulden (zie art. 1:125 BW) die bestonden voor aanvang van de gemeenschap, schulden die op een gift, making of erfopvolging drukken, en schulden die slechts de persoon of de eigen goederen van de persoon treffen en die noch geheel noch gedeeltelijk uit inkomsten betaald plegen te worden. Let op: bepalend is niet of de schuld daadwerkelijk uit inkomsten betaald is maar of dat voor schulden van deze aard normaal is. Zo is de schuld die betaald moet worden wegens een lichte verkeersovertreding over het algemeen niet privé omdat deze uit de inkomsten betaald wordt, maar kunnen omvangrijke schulden uit onrechtmatige daad van een van de echtgenoten wel privé zijn.

Ook een uitzondering is de beroeps- of bedrijfsschuld als bedoeld in art. 1:126 BW. Deze bepaling is niet van toepassing op een registergoed op naam van de andere echtgenoot. De bepaling ziet op gemeenschapsgoederen, niet op privé-goederen, die laatste kunnen namelijk nooit op deze manier tot het privé-vermogen van de andere echtgenoot gaan behoren. Voor goederen die onder beheer staan van de andere echtgenoot zal slechts aan de eis voldaan zijn als deze zijn toestemming gegeven heeft voor het dienstbaar maken van het goed ten behoeve van het bedrijf van de ander.

Gevolgen van het toepasselijk zijn van art 126 zijn voor wat betreft het privé blijven van de goederen:

• de schulden en het eventuele faillissement van de echtgenoot die niet het bedrijf voert hebben geen invloed op het bedrijfsvermogen

• het bedrijfsvermogen valt buiten de verdeling en bij ontbinding van de gemeenschap blijft het bestuur hierover ongewijzigd. Wel moet er bij de verdeling, hoewel de bedrijfsgoederen daarin niet betrokken worden verrekend worden.

Gevolgen voor wat betreft het privé blijven van de schulden:

• voor de tot het bedrijf horende schulden ontstaat geen extra aansprakelijkheid zoals bedoeld in art. 1:102 BW. Art. 1:126 bepaalt dat de winst en verlies van het beroep of bedrijf dat deze voor de helft ten laste/bate komen aan beide echtgenoten.

In 1971 werd het wettelijk deelgenootschap ingevoerd. Dit stelsel gaat uit van deling van de winst, en niet van het verlies. Het gaat daarbij om de uiteindelijke waardevermeerdering van het vermogen van de echtgenoten. De vermeerdering wordt berekend door van de waarde van het eindvermogen de aanvangswaarde van het stamvermogen af te trekken. Degene wiens vermogen achteruit gegaan is of minder is toegenomen dan de ander heeft een vordering op de andere echtgenoot.

Dit stelsel is nooit populair geworden. In 2002 is zij uit de wet geschrapt en vervangen door algemene regels voor verrekenbedingen in art. 1:132 t/m 1:143 BW.

Periodieke verrekenbedingen

Men spreekt van verrekenstelsels wanneer de huwelijkse voorwaarden tot doel hebben een goederenrechtelijke scheiding van de vermogens aan te brengen met de verplichting om op een andere manier met elkaar af te rekenen dan uit gescheiden vermogens zou voortvloeien. Meestal houdt dit in dat jaarlijks moet worden verrekend.

Het begrip onverteerde inkomsten staat bij deze verrekenbedingen centraal. Dit begrip is vaak gekoppeld aan dat van de kosten van de huishouding. Meestal bevatten de huwelijkse voorwaarden een afzonderlijke bepaling waarin de kosten van de huishouding zijn gedefinieerd. Meestal is deze definitie letterlijk overgenomen uit art. 1:84 BW.

Het probleem is echter dat er in de praktijk nooit iets terecht komt van de jaarlijkse verrekening. De notariële praktijk ging vervaltermijnen hanteren, maar die hadden weer het effect dat de aanspraken uit een periodiek verrekenbeding alleen maar minder werden. In het arrest Rensing/Polak heeft de Hoge Raad bepaald dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, indien blijkt één van de echtgenoten na hun echtscheiding verrekening vordert van de in het verleden gespaarde inkomsten, tenzij blijkt van omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen.

De onverteerde inkomsten, die te vinden zijn in de huwelijksvoorwaarden moeten worden verrekend. Voor verrekening komen verder alleen de inkomsten in aanmerking. Lange tijd bestond er onzekerheid ten aanzien van de vraag of ook de zogenaamde ‘opgepotte winsten’ als inkomsten in de zin van het verrekenbeding moeten worden aangemerkt. In het arrest Slot/Ceelen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien echtgenoten aandelen hebben in een BV, waarop geen winst is uitgekeerd terwijl blijkt dat uitkeerbare winst (naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd) wél geacht moet worden te zijn gemaakt en bovendien de betreffende echtgenoot in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winst hem rechtstreeks of middelijk ten goede zou komen, deze gereserveerde winst in de verrekening moet worden betrokken.

Indien de echtelijke woning vóór het huwelijk is verworven, maar de koopprijs is voldaan uit een geldlening, dan kan deze vóórhuwelijkse belegging niet worden aangemerkt als een belegging uit de tijdens de verrekenperiode bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten.

De aflossing van de geldlening moet dan worden toegerekend aan de woning naar de mate waarin de financiering van de verwerving gedurende de verrekenperiode ten laste is gekomen van bespaarde inkomsten (evenredigheidsleer).

Een periodieke vordering verjaart vijf jaar nadat de vordering opeisbaar is geworden (art. 3:307 of 308 BW). Het kenmerkende voor vorderingen op grond van periodieke verrekenbedingen is dat zij recht geven op verrekening tijdens het huwelijk. De verjaringstermijn begint dus al tijdens het huwelijk te lopen. In art. 3:321 lid 1 onder a jo. 3:320 BW wordt echter verlenging mogelijk gemaakt.

Uitgangspunten voor verrekenbedingen

De regeling voor verrekenbedingen is van regelend recht, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald (art. 1:132 BW). De verplichting tot verrekening van inkomsten of vermogen is wederkerig (art. 1:133 lid 1 BW). De verrekening dient bij helfte te geschieden (art. 1:135 BW). Indien geen van de echtgenoten kan bewijzen dat het goed tot het privé-vermogen wordt gerekend, wordt het aangemerkt als behorende tot het te verrekenen vermogen zie art. 1: 136 BW.

Finale verrekenstelsels

De regeling voor finale verrekenbedingen omvat een regeling voor de peildatum voor de samenstelling en omvang van het verrekenplichtig vermogen (art. 1:142 BW) en enkele voorschriften over de wijze van beschrijving van het vermogen (art. 1:143 BW). Positief aan deze regeling is dat de verrekenplicht al eindigt op het moment van de indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding en dus niet doorloopt tijdens de procedure.

Hoofdstuk 9 Ontbinding van het huwelijk en de scheiding van tafel en bed

Volgens art 1:149 BW eindigt het huwelijk door de dood, na een nieuw huwelijk of geregistreerd partnerschap na vermissing, door echtscheiding, door ontbinding na scheiding van tafel en bed en door omzetting in een geregistreerd partnerschap.

Volgens art. 1:143 BW kan onder bepaalde voorwaarden bij vermissing een akte opgemaakt worden die vergelijkbaar is met een overlijdensakte. De akte vormt dwingend bewijs, behoudens tegenbewijs. Door deze akte treden de juridische gevolgen van overlijden in. Door een eventueel nieuw huwelijk wordt het oude ontbonden, ook als zou blijken dat de eerste echtgenoot toch nog in leven zou zijn. Art. 1:149b BW is gereserveerd voor de situatie dat achteraf gebleken is dat de vermiste nog leefde op het ogenblik van het voltrekken van het nieuwe huwelijk/geregistreerd partnerschap.

Echtscheiding is mogelijk op verzoek. Dit verzoek kan komen van een van de echtgenoten of van beide echtgenoten samen. Volgens art. 1:150 BW is echtscheiding niet mogelijk bij echtgenoten die reeds van tafel en bed gescheiden zijn, voor hen geldt de regeling van 1:179 BW e.v. Wel is echtscheiding mogelijk als het verzoek al ingediend was voordat de scheiding van tafel en bed tot stand kwam. Grond voor echtscheiding is de duurzame ontwrichting van het huwelijk. Met duurzaam wordt in dit artikel bedoeld dat erg geen uitzicht meer is op herstel van de verhouding. Met ontwrichting wordt bedoeld dat de voorzetting van het samenleven ondragelijk is geworden. .Bij verschil van mening over duurzame ontwrichting geeft de rechter hierover zijn oordeel. De “schuldvraag” aan de duurzame ontwrichting is irrelevant. Geen bijzondere regel is er voor geestelijk gestoorden: de rechter oordeelt in principe volgens de algemene regel, maar houdt het belang van de geestelijk gestoorden zorgvuldig in de gaten.

Bij echtscheiding op verzoek van een van de echtgenoten zal die echtgenoot een verzoekschrift moeten indienen waarin gesteld wordt dat het huwelijk duurzaam ontwricht is. Als de andere echtgenoot geen verweer voert dan zal het verzoek in principe toegewezen worden. De andere echtgenoot kan ook een verweer voeren, namelijk dat het huwelijk niet (duurzaam) ontwricht is. De eiser zal dan concreet moeten aangeven waarom dit wel zo is. Vaak zal een verzoek tot echtscheiding en het volharden daarin in appel een ernstige aanwijzing van duurzame ontwrichting zijn. Ook is een verweer mogelijk dat de verweerder ernstig getroffen wordt in zijn bestaande vooruitzichten op pensioenrechten uit nabestaande pensioen of vergelijkbare pensioenen. Toewijzing van het verzoek kan dan pas als voor beide partijen een billijke voorziening getroffen is, zie art. 1:153 lid 1 BW. Het verweer gaat niet op als de gedaagde zelf in overwegende mate schuldig is aan de duurzame ontwrichting of als hij zelf voldoende voorzieningen kan treffen, zie art. 1:153 lid 2 BW.Als er op gemeenschappelijk verzoek een verzoekschrift wordt ingediend, dan wordt de echtscheiding uitgesproken, zie art. 1:154 BW. Echtgenoten kunnen een aantal zaken onderling regelen, maar over het gezag van het kind oordeelt de rechter.

Een echtscheiding heeft zowel gevolgen voor de verhouding van de echtgenoten onderling als voor de positie van de kinderen. De gevolgen tussen echtgenoten worden vaak geregeld in een zogenaamd echtscheidingsconvenant. Het convenant is vormvrij. De daarin vastgelegde vermogensrechtelijke regeling is in principe bindend, wel kan er beroep op misbruik van omstandigheden gedaan worden. De rechter is niet gebonden aan bepalingen over gezag en kinderalimentatie.

Alimentatie is een belangrijk vermogensrechtelijk gevolg van de echtscheiding en treedt in de plaats van de huwelijkse onderhoudsverplichting. De alimentatie is losgekoppeld van de schuldvraag en onafhankelijk van wie de verweerder is. Zie voor de wettelijke alimentatieregels art. 1:157-160 BW. Art. 1:157 BW geeft de rechter grote vrijheid; hij mag met alle omstandigheden van het geval rekening houden bij het bepalen van eventuele alimentatie. De financiële maatstaven van art. 1:397 BW zijn ook van belang bij de echtscheidingsalimentatie, dit zijn echter niet de enige factoren waarbij bij echtscheiding rekening gehouden kan worden. Bij de behoefte van de gerechtigde mag de rechter alle subjectieve factoren meetellen. Naast deze behoefte moet er ook sprake zijn van behoeftigheid, als men zichzelf voldoende kan onderhouden is van behoeftigheid geen sprakeOok bij de draagkracht van de alimentatieplichtige mag de rechter met alle factoren rekening houden. Alle lasten, schulden en activa kunnen hierbij meegerekend worden. Telt de rechter bepaalde lasten niet mee bij het bepalen van de draagkracht, dan dient hij dit te motiveren. Niet alleen het inkomen dat men heeft maar ook het inkomen dat men kan verwerven telt mee. Het totale inkomen van de onderhoudsplichtige mag niet zakken onder de 90% van de bijstandsnorm. De rechter kan rekening houden met een eventueel vroegtijdig overlijden van de alimentatieplichtige bij de bepaling van het alimentatiebedrag, zie art. 1:157 lid 2 BW. De alimentatie (mits na 1 juli 1994 toegekend) geldt voor een bepaalde tijd. Deze periode geldt van rechtswege als er door de rechter of partijen geen termijn is vastgesteld, zie art. 1:157 BW. De in dit artikel genoemde termijnen zijn maximumtermijnen. Wordt er door de rechter een kortere termijn vastgesteld, dan gelden er strenge motiveringseisen. Deze eisen gelden onder andere omdat niet meer gewijzigd kan worden, zie art. 1:401 lid 1 BW. In bijzondere omstandigheden is ook verlenging van de termijn mogelijk, zie voor de maatstaf art. 1:157 lid 5 BW. Onder het oude recht kon de alimentatie na 15 jaar beëindigd worden, dit geldt nog voor alimentatie die voor juli 1994 is vastgesteld.

Partijen kunnen ook zelf een overeenkomst over alimentatie treffen, zie art. 1:158 BW. Wijziging kan dus niet als er bewust is afgeweken van de maatstaven op grond van art. 1:401 lid 5 BW. Er moet dan wel sprake zijn van strijd met de redelijkheid en billijkheid. Er gelden afwijkende regels voor afwijking van de vastgestelde termijn.

De verleende bijstand wordt ingevolge de bijstandswet verhaald op onder andere de gewezen echtgenoot. Verhaal is alleen mogelijk bij niet of niet behoorlijke nakoming van de door de rechter vastgestelde alimentatie. Als er geen rechtelijke uitspraak is berekent de gemeente het bedrag naar de door de rechter algemeen gebruikte normen. Bij onenigheid over dit bedrag moet de rechter een bedrag vaststellen. Art. 98 Abw bepaalt dat het verhaalsbedrag gewijzigd kan worden op grond van gewijzigde omstandigheden. Zie art. 159a en 94 Abw voor de verhaalsgrond ondanks een overeengekomen beperking van de alimentatieplicht.

De alimentatieplicht eindigt door de dood en door het huwelijk, het geregistreerd partnerschap of het samenleven van de alimentatiegerechtigde, zie art. 1:160 BW, hiervan kan bij convenant van afgeweken worden. Bij beëindiging van een eventuele nieuwe relatie herleeft de alimentatieplicht niet. Zie voor de pensioenverevening de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. De toepasselijkheid van deze wet kan door de echtgenoten in een echtscheidingsconvenant worden beperkt of uitgesloten.

Na de echtscheiding houden de echtgenoten in principe het gezamenlijk gezag over de kinderen. Een van de ouders kan ook alleen met het gezag belast worden als er daartoe een verzoek aan de rechter gedaan is en er bij gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico is dat het kind tussen de ouders klem of verloren zou raden. Het slecht communiceren van de ouders in de periode van de scheiding is daarvoor onvoldoende. Als de ouders (die beide het gezag hebben) onenigheid hebben over de verblijfplaats na de scheiding, dan kunnen zij de rechter verzoeken hierover te beslissen. Zie art. 1:377a BW over het recht van omgang van de ouder die niet met het gezag belast is. De ouder die niet het gezag heeft (en bepaalde derden) heeft recht op informatie over belangrijke zaken van het kind, zie art. 1:377b BW. De verplichting tot bijdrage in de kosten van de verzorging en de opvoeding van minderjarigen en de kosten tot levensonderhoud en studie van jongeren tussen de 18 en 21 loopt ook na de scheiding door. Meestal wordt het bedrag daarvoor door de rechter bepaald.

Scheiding van tafel en bed doorbreekt de samenleving, maar niet de huwelijksband. Ook scheiding van tafel en bed gebeurt op verzoek van een van de partners of op gezamenlijk verzoek, zie art. 1:169 BW. De grond is ook dezelfde als die bij echtscheiding. Het verweer van art. 1:153 BW kan echter niet gevoerd worden. De nieuwe toestand na scheiding van tafel en bed gaat pas in nadat de akte in het huwelijksgoederenregister is ingeschreven, zie art. 1:173 BW. Voor alimentatie gelden art. 1:157-159a BW. De gevolgen ten aanzien van de kinderen zijn hetzelfde geregeld als bij de echtscheiding. De verzoening van een scheiding van tafel en bed moet ook in het huwelijksgoederenregister ingeschreven worden, de gevolgen van het huwelijk herleven dan.

Na een scheiding van tafel en bed kan het huwelijk ook nog ontbonden worden. Hiertoe hoeft alleen het verlangen het huwelijk te ontbinden aangevoerd te worden. Om het huwelijk op verzoek van een van de echtgenoten te ontbinden, moet er sprake zijn van een scheiding van tafel en bed van drie jaar, tenzij er sprake is van gedurig wangedrag van de andere echtgenoot. Zie art. 1:179 BW. Art. 1:180 BW geeft een vergelijkbare regeling als art. 1:153 BW.

Elke scheiding vangt aan met een verzoekschrift, waarop de algemene regels van art. 1:261-291 BW van toepassing zijn. Uitgangspunt is dat zoveel mogelijk de echtscheiding inclusief nevenvorderingen in één zitting behandeld worden. Voor de duur van de procedure kunnen voorlopige voorzieningen getroffen worden, hiervoor staat geen hoger beroep open.

Zie voor internationale gevallen de wet conflictenrecht inzake ontbinding van het huwelijk en scheiding van tafel en bed. Het gemeenschappelijk nationaal recht van de echtgenoten is in eerste instantie van toepassing. Bij ontbreken daarvan is het recht van de gemeenschappelijke woonplaats van toepassing. Bij ontbreken daarvan is het Nederlands recht van toepassing. Ook kunnen partijen ervoor kiezen om Nederlands recht van toepassing te verklaren.

Hoofdstuk 10 Afstamming en adoptie

Afstamming is de (in beginsel een biologische) betrekking die ontstaat door de geboorte uit de ouders. Deze betrekking is ook een juridische en noemt men de familierechtelijke betrekking. Tot de vrouw uit wie het kind geboren is ( de moeder) staat het kind altijd in familierechtelijke betrekking, zie art. 1:198 BW. De man met wie de moeder getrouwd is, is de juridische vader ook indien hij tot 306 dagen voor het kind geboren is, is overleden. De juridische vader is ook de man die het kind erkend heeft en de man van wie het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld. Ieder kind heeft maximaal twee juridische ouders, dat kunnen een vader en een moeder zijn maar ook twee vaders of twee moeders. In de laatste twee gevallen heeft één van de ouders het kind geadopteerd. Bij eventueel draagmoederschap is onafhankelijk wie genetisch gezien de ouders zijn, de draagmoeder de juridische moeder.

Door de geboorte wordt het kind opgenomen in een familie, waardoor de bloedverwanten van de ouder ook in familierechtelijke betrekking tot het kind komen te staan, zie art 1:197 BW.

Bij de vraag wie de vader is van een kind en of het überhaupt wel een vader heeft zijn de volgende factoren van belang:

• was de moeder ten tijde van de bevalling getrouwd?

• Is het kind geboren binnen 306 dagen nadat het huwelijk ontbonden werd door dood van de man?

• Is er sprake van ontkenning van bovengenoemd vaderschap?

• Is het kind dat buiten het huwelijk geboren is erkend?

• Is de erkenning vernietigd?

• Is er sprake van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap?

Volgens art. 1:251 en art. 1:253a BW oefenen de ouders gezamenlijk gezag uit over de kinderen die tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren worden. Wordt een kind buiten het huwelijk geboren, dan oefent de moeder alleen het gezag uit, zie art. 1:253b BW. De man die het kind erkend heeft of wiens vaderschap gerechtelijk vastgesteld is kan de kantonrechter wel om het gezag verzoeken, zie art. 1:253c BW. Ook kunnen beide ongehuwde ouders samen verzoeken tot gezamenlijk gezag, zie art zie art. 1:252 BW. Ook voor de verplichting tot levensonderhoud is de staat van het kind van belang. Tussen ouders en kinderen bestaat een alimentatieplicht, zie art. 1:392 BW. De verwekker van het kind kan ook verplicht worden tot bijdrage in de kosten, ook al heeft het kind alleen een juridische moeder, zie art. 1:394 BW. Bij gebrek aan een juridische vader krijgt het kind de geslachtsnaam van de moeder, zie art. 1:5 BW. Heeft het kind twee juridische ouders dan is er een keuzemogelijkheid in geslachtsnaam. Ook voor de nationaliteit zijn de familierechtelijke betrekkingen van belang, ieder kind dat een Nederlandse ouder heeft wordt namelijk Nederlander. Daarnaast erven kinderen die in familierechtelijke betrekking staan tot hun ouders bij versterf en hebben zij recht op een legitieme portie.

In het BW is ook rekening gehouden met nieuwe voortplantingstechnieken zoals IVF. Zie art .1:200 BW: “indien de man heeft ingestemd met de daad die verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Is ontkenning achteraf niet meer mogelijk.” Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is zowel mogelijk met betrekking tot de verwekker als de man die ingestemd heeft met de daad van verwekking, zie art. 1:207 lid 1 BW. Donor en verwekker zijn beide biologische vader van het kind, de verwekker heeft de daad van verwekking verricht, de donor niet. Dit verschil is van belang bij ontkenning van het vaderschap, vervangende toestemming tot erkenning en gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.

Als het kind geboren wordt tijdens het huwelijk is de echtgenoot van de moeder, de juridische vader, zie art. 1:199 onder a BW. Dit geldt ongeacht of de verwekking voor of na het huwelijk heeft plaatsgevonden. Zijn de kinderen geboren na ontbinding van het huwelijk dan geldt de regel niet, tenzij de ontbinding van het huwelijk heeft plaatsgevonden omdat de echtgenoot is overleden. Art. 1:199 BW gaat ervan uit dat de echtgenoot de verwekker van het kind is, dit kan door beide ouders en het kind ontkend worden. Dit moet wel binnen bepaalde termijnen. Niet ontvankelijk is dit verzoek als de moeder zwanger was voordat ze ging trouwen en de man hiervan op de hoogte was, zie art. 1:200 lid 2 BW. Ook als de man ingestemd heeft met de daad die verwekking tot gevolg kan hebben gehad is het verzoek niet-ontvankelijk, zie art. 1:200 lid 3 BW. Zie lid 5 voor de termijnen waaraan een eventueel verzoek gebonden is. Het verzoek moet bij de rechtbank gedaan worden. De moeder kan dit echter ook binnen een jaar bij de burgerlijke stand doen als het kind binnen 306 dagen na de ontbinding van het huwelijk dood geboren is en de ouders 306 dagen voor de geboorte van het kind gescheiden leefden of van tafel en bed gescheiden waren. Zie art. 1:199 onder b BW. Daarnaast blijven de mogelijkheden van art. 1:200 BW bestaan. Het rechtsgevolg van het toewijzen van het verzoek is dat het kind alleen nog maar in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat. Vervolgens kan een andere man het kind erkennen en is gerechtelijke vaststelling van het vaderschap mogelijk. Zie over de terugwerkende kracht van de ontkenning en de inmiddels verkregen rechten van moeder en kind art. 1:202 lid 2 en 3 BW.

Erkenning is een rechtshandeling en kan geschieden door een man die niet de verwekker is. De erkenning geschiedt door een, door de notaris of ambtenaar van de burgerlijke stand, opgemaakte akte zie art. 1:203 BW. Erkenning kan ook al vóór de geboorte plaats vinden. Erkenning heeft echter geen terugwerkende kracht. De erkenning kan zowel nietig als vernietigbaar zijn (art. 1:204 en art. 1:205 BW). Op de nietigheid kan door een ieder, zowel in als buiten rechte een beroep worden gedaan. Vernietigbaarheid kan slechts door bepaalde personen ingeroepen worden voor de rechter. Zie voor de mogelijkheden van de vernietiging van de erkenning art 1:205 BW: In ieder geval moet vast komen te staan dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is. Als het kind tijdens zijn minderjarigheid toestemming tot erkenning heeft gegeven, wordt hij hier later niet aan gebonden. Ontkenning na meerderjarigheid kan door het kind alleen vernietigd worden door de algemene vernietigingsgronden voor rechtshandelingen. Deze vernietiging heeft terugwerkende kracht, zij het met beperkte gevolgen.

De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap moet als laatste middel gezien worden. Het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap kan ook na het overlijden van de vermoedelijke vader plaatsvinden. Het verzoek kan alleen geschieden op verzoek van het kind of van de moeder, zie art. 1:207 BW. Zie ook dit artikel voor gevallen waarbij geen gerechtelijke vaststelling kan plaatsvinden. Voor de moeder geldt een termijn van 5 jaar waarbinnen zij het verzoek moet doen, voor het kind is er geen termijn vastgesteld. De vaststelling werkt terug tot aan de geboorte, zie art. 1: 207 lid 5 BW. Iemand kan ook de familierechtelijke banden van het kind betwisten in een zogenaamd verzoek tot betwisting van staat waarin het kind verweerder is. De geboorteakte levert in dat geval dwingend bewijs op. Heeft iemand een staat die overeenkomt met de geboorteakte, dan is geen tegenbewijs mogelijk. Het kind kan ook eiser zijn in een zogenaamd verzoek tot inroeping van staat, zie art. 1:211 BW.

Adoptie:

Adoptie is een maatregel van kinderbescherming voor een kind dat niets meer van zijn ouders te verwachten heeft, zie art. 1:227 lid 3 BW. Kennelijk belang betekent hier een overduidelijk belang van het kind. Adoptie kan geschieden op verzoek van een persoon of twee personen tezamen. Als het kind geadopteerd wordt door de partner van de ouder of door twee partners samen moeten de partners drie jaar aaneengesloten hebben samengeleefd. Partners mogen dit aantonen met alle middelen. Of de partners van hetzelfde of van verschillend geslacht zijn is irrelevant. Zie voor de eisen van adoptie art. 1:228 BW. Voor de adoptie door één persoon gelden andere termijnen dan voor twee personen samen. Indien een kind wordt geboren binnen een samenlevingsrelatie tussen twee vrouwen geldt geen termijn voor verzorging en opvoeding, voor de andere gevallen wel. Voor de eis dat geen der ouders de adoptie tegenspreekt geldt alleen een eventuele tegenspreking ter terechtzitting. Als de ene ouder wel bezwaar heeft maar niet ter terechtzitting verschijnt kan de rechter wel rekening houden met de bezwaren bij zijn beoordeling. De ouder mag geen misbruik van zijn bevoegdheid tot het tegenspreken van het adoptieverzoek doen. Onder ouder wordt in het geval van adoptie de juridische ouder verstaan. De gevolgen van de adoptie zijn dat het kind in familierechtelijke betrekking komt te staan met de adoptieouder. De band met de biologische ouders (m.u.v het geval van de partneradoptie) vervalt. Het kind dat geadopteerd is kan een verzoek doen tot herroeping van de adoptie. De herroeping wordt uitgesproken als dit in het belang van het kind is. De betrekkingen van voor de adoptie herleven in het geval van herroeping, zie art. 1:232 BW. Een vermelding hiervan wordt toegevoegd aan de geboorteakte.

Als het gaat om internationale gevallen worden familierechtelijke betrekkingen meestal beoordeeld naar het nationale recht van de vader indien het gaat om kinderen die uit een huwelijk zijn geboren. Is het kind buiten een huwelijk geboren dan is meestal de nationale wet van de moeder van toepassing op de verhouding tussen moeder en kind, en de nationale wet van de vader op de verhouding vader en kind. Bij adopties zijn van toepassing het de regels van het Haags verdrag interlandelijke adopties.

Hoofdstuk 11 Minderjarigen en gezag

Zie voor de criteria van minderjarigheid art. 1:233 BW. Het gevolg van de minderjarigheid is de handelingsonbekwaamheid. Hierdoor kan de minderjarige niet zelf in rechte optreden. Hij wordt indien hij in rechte op wil treden vertegenwoordigd door de gezagsdragers of een curator. Op deze procesrechtelijke onbekwaamheid wordt wel eens een uitzondering gemaakt in een kort geding. Ook zijn er wettelijke uitzonderingen op de procesrechtelijke onbekwaamheid en in geval van een plaatsing van een minderjarige in een gesloten inrichting wordt er met enige regelmaat de minderjarige wel procesrechtelijk bekwaam geacht. Zie ook art. 1:234 BW. Andere uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid zijn de bevoegdheid van een 16-jarige of ouder om een testament te maken en om zelf vanaf die leeftijd een arbeidsovereenkomst aan te gaan.

Ook kan een minderjarige vanaf 16 jaar bij de kantonrechter om handlichting verzoeken. Dit gebeurt voornamelijk als een minderjarige een beroep of bedrijf zelfstandig wil uitoefenen. Door handlichting wordt de minderjarige ten aanzien van deze handelingen handelingsbekwaam. De handlichting is beperkt tot bepaalde bevoegdheden, zie art. 1:235 lid 3 BW. De ouders van de minderjarige mogen hiertegen bezwaar maken. Maar indien de bezwaren onredelijk zijn mag de rechter aan de bezwaren voorbij gaan. Door handlichting wordt de minderjarige ook bevoegd in rechte op te treden. De beslissing tot handlichting moet worden gepubliceerd, zie art. 1:237 BW.

De Raad voor de Kinderbescherming is een instelling die over het gehele terrein van het kinderrecht een grote rol speelt. De Raad verricht zijn taken in het belang van de minderjarigen. De taken die aan de Raad opgedragen kunnen worden zijn allen in de wet te vinden.

Alle minderjarigen staan onder gezag. Met gezag kan zowel ouderlijk gezag als voogdij bedoeld worden, zie art. 1:245 lid 2 BW. Ouderlijk gezag kan uitgeoefend worden door de ouders samen, door één ouder en door één ouder en zijn of haar partner. Gezag door één persoon kan alleen door een ouder worden uitgeoefend, anders is er sprake van voogdij. Rechterlijke beslissingen over het gezag kunnen worden gewijzigd. Ook zijn enkele personen onbevoegd tot het uitoefenen van gezag, zoals minderjarigen en onder curatele gestelden. Het verkrijgen van het gezag kan van rechtswege, via het testament, door middel van een aantekening in het gezagsregister en door middel van een rechtelijke uitspraak. Het gezag heeft betrekking op meerdere aspecten, namelijk: op de persoon van minderjarige, op zijn vermogensbeheer en op de vertegenwoordiging van de minderjarige buiten rechte, zie art. 1:245 lid 4 BW. Als bij de uitoefening van het gezag een conflict ontstaat tussen ouder en kind, kan het kind door een bijzondere curator in en buiten rechte bijgestaan worden, zie art. 1:250 BW. De bijzondere curator kan benoemd worden op verzoek van een belanghebbende (incl. de minderjarige zelf) en ambtshalve door de rechter.

Ouders die het gezag hebben zijn verplicht (en hebben het recht) tot het verzorgen en opvoeden van hun minderjarige kinderen, zie art. 1:247 BW. Lid 2 bepaalt wat er onder verzorging en opvoeding moet worden verstaan. Het recht om te verzorgen omvat de verzorging zoals de ouders dat goeddunkt, dus met de keuze voor een bepaalde school, levensovertuiging etc. Dit is echter geen onbeperkte vrijheid: de ouders dienen met de opvatting van de kinderen rekening te houden. De minderjarige kan aan de andere kant niet altijd zijn mening aan zijn ouders opleggen, hij moet ook weer rekening houden met de opvattingen van zijn ouders.

De voogd heeft niet in zijn eentje de verplichting het kind zelf op te voeden, hij kan dit aan een ander overlaten. De voogd en deze derden hebben samen de plicht om het welzijn, de ontwikkeling en de persoonlijkheid van het kind te bevorderen. De voogd heeft ten opzichte van het kind dezelfde positie als de ouder als het gaat om het gezag.

Gezamenlijk gezag wordt uitgeoefend door twee ouders over de tijdens hun huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kinderen (zie art. 1:251 en art. 1:253aa BW). Het gezag wordt ook gezamenlijk uitgeoefend indien het huwelijk/geregistreerd partnerschap is beëindigd en de ouders geen verzoek aan de rechter hebben gedaan (of het verzoek is niet gehonoreerd) om één van hen met het gezag te belasten. Ook kan gezamenlijk gezag uitgeoefend worden door twee ouders die niet getrouwd/ geregistreerd partner zijn geweest maar bij de griffie van de rechtbank het verzoek tot gezamenlijk gezag hebben neergelegd. Het verzoek wordt alleen afgewezen als één van de ouders onbevoegd is tot het gezag of al een derde het gezag over het kind heeft. Beroep tegen deze beslissing is alleen mogelijk als de weigering gegrond is op de geestelijke stoornis van de ouder. Het gezamenlijk gezag van deze groep ouders kan worden beëindigd op verzoek van één van hen op grond van gewijzigde omstandigheden of als de rechter uitgegaan is van onjuiste of onvolledige feiten, zie art. 1:253n BW. Ook als er een gezagswijziging heeft plaatsgevonden door een aantekening in het gezagsregister wordt het gezag gewijzigd door een rechterlijke uitspraak.

Art. 1:353sa BW behandelt het van rechtswege uitgeoefend gezamenlijk gezag van een ouder en één niet-ouder. Voorwaarde dat dit gezamenlijk gezag intreedt is dat het kind niet tijdens de geboorte al in familierechtelijke betrekking stond met de andere ouder. In deze situatie gaat het vaak om twee vrouwen, waarvan één de moeder van het kind is. Als het gezamenlijk gezag niet van rechtswege ontstaat, kan dat ook door een rechterlijke beslissing Als het kind een ouder heeft zijn de voorwaarden voor de gezamenlijke gezagsuitoefening omschreven in art. 1:253t lid 1 en 3 BW. Lid 2 is van toepassing op een kind dat twee ouders heeft. In dat geval wordt het belang van de andere ouder meegewogen in de beoordeling van het verzoek. De andere ouder wordt ook in de procedure opgeroepen en de gelegenheid gegeven om zijn zienswijze naar voren te brengen. Art. 1:145 lid 5 BW bepaalt dat het gezamenlijk gezag tussen één ouder en een niet- ouder geldt als ouderlijk gezag. Gevolgen van deze vorm van ouderlijk gezag zijn dat op de niet-ouder ook een onderhoudsplicht rust, zolang het gezag voortduurt.

Als het kind een vreemdeling is kan hij door optie de Nederlandse nationaliteit verkrijgen indien de niet-ouder een Nederlander is en deze hem gedurende 3 jaar verzorgd en opgevoed heeft. Ook is er na toekenning van het gezamenlijk gezag mogelijkheid tot het wijzigen van de naam van het kind, zie art. 1:253t lid 5 BW. Door overlijden van de ouder krijgt de partner, die niet-ouder is, de voogdij over het kind. Als er een andere ouder is kan deze de rechter wel verzoeken hem in plaats van de partner met het gezag te belasten. In het geval dat de partner overlijdt dan oefent de ouder alleen het gezag uit, zie art. 253x BW. Het gezag kan worden beëindigd door de rechter als de partners uit elkaar gaan. Ook kan de ouder of de partner uit het gezag ontzet of ontheven worden.

Zoals eerder vermeld kan een ouder ook alleen het gezag uitoefenen. Dit is mogelijk als de andere ouder overleden is of als een kind alleen een moeder heeft. Bij overlijden oefent de levende ouder automatisch alleen het gezag uit, tenzij hij op het moment van overlijden geen gezag had. De moeder oefent ook in geval dat er geen vader is het gezag alleen uit, tenzij zij daartoe (bijv door minderjarigheid) niet bevoegd is. Wanneer de moeder meerderjarig wordt (of op een andere wijze bevoegd raakt) kan zij verzoeken om het gezag over haar kind. De vader (erkenner of gerechtelijk vastgesteld) kan ook om gezag verzoeken. De biologische vader die niet de erkenner is kan dit niet, ook niet als er sprake van is “family life”. Ook de rechter kan aan een ouder het gezag opleggen. Dit kan na een scheiding (art. 1:251 lid 2 BW) zijn, maar ook na overlijden van de ouder die het gezag alleen uitoefende. In het laatste geval wordt de andere ouder of een derde met het gezag belast. De andere ouder heeft in principe de voorkeur, ook als de overleden ouder een derde had aangewezen bij testament. (zie art. 1:253h lid 3 BW).

Het voeren van het bewind over het vermogen van het kind is één van de taken van de gezagdrager. De partner van de ouder die gezamenlijk gezag met deze ouder heeft mag alleen bewindvoeren over vermogen van het kind als de andere ouder daartegen geen bezwaar heeft gemaakt (zie art. 1:253i BW). De ouders die het bewind voeren moeten dit doen als goede bewindvoerders, als zij dit niet doen zijn zij jegens de minderjarigen aansprakelijk (art. 6:169 BW).

De kosten van de verzorging en opvoeding komen ten laste van de gezaghebbenden. Zij hebben echter ook het vruchtgenot, zie art. 253l BW. Ook kan een ouder die niet het gezag uitoefent het recht op vruchtgenot hebben, zie art. 353l lid 2 BW. Hoewel het ouderlijk vruchtgenot van een geheel andere aard is dan het vruchtgebruik, zijn er dezelfde lasten aan verbonden.

Door een ondertoezichtstelling (ots) wordt de uitoefening van het ouderlijk gezag beperkt, maar niet zo sterk als bij een ontzetting of een ontheffing van het ouderlijk gezag. Het voordeel aan deze maatregel is dat het kind in principe thuis kan blijven wonen. Zie art. 1:254 BW voor de gronden waarop een ondertoezichtstelling kan worden gebaseerd. Zie lid 2 voor de personen die een verzoek kunnen doen tot ondertoezichtstelling. De rechter kan ook een ondertoezichtstelling bevelen als er om een ontheffing of ontzetting gevraagd is. Gedurende het onderzoek kan het kind voorlopig onder toezicht gesteld worden als dit dringend en onverwijld noodzakelijk is. De uitvoering van de ots wordt opgedragen aan een gezinsvoogdij-instelling. De aanwijzingen die deze instelling geeft moeten door de ouders opgevolgd worden (art. 1:258 BW). Zie voor bezwaar van de ouders hiertegen art. 1:259 BW. De gezinsvoogdij-instelling kan niet beslissen tot een 24uurs uithuisplaatsing ,dit moet de rechter doen, zie art. 1:258 lid 3 BW.

De ondertoezichtstelling wordt bepaald voor maximaal een jaar, verlenging met telkens een jaar is mogelijk. Door meerderjarigheid, niet verdere verlenging of opheffing omdat de grond niet langer bestaat eindigt de OTS. Als de ouder bereid is tot het voortduren van de OTS en uithuisplaatsing is beëindiging in principe niet mogelijk.

De rechter kan de gezinsvoogdij-instelling machtigen tot uithuisplaatsing (hiertoe behoort ook bijvoorbeeld een begeleid kamer bewonen project), zie art. 1:261 lid 1 BW. De duur is weer maximaal 1 jaar, met mogelijkheid tot verlenging. Machtiging is niet nodig als de ouders zelf hun kind uit huis doen plaatsen en de gezinsvoogdij-instelling dit slechts gedoogt. Uithuisplaatsing eindigt door niet-verlenging, meerderjarigheid of beëindiging door de gezinsvoogdij-instelling of de kantonrechter. Tijdens de uithuisplaatsing kan het contact tussen de ouders en het kind beperkt worden door de gezinsvoogdij-instelling. Bezwaar is mogelijk bij de kantonrechter. Zie voor dit alles art. 1:263 en art. 1:263a BW.

Als de ouders weigeren toestemming te geven tot een medische behandeling van een kind jonger dan 12, kan de gezinsvoogdij-instelling aan de kinderrechter vervangende toestemming vragen.

Ontheffing en ontzetting uit het gezag gaan veel verder dan een OTS. Het gezag wordt hier geheel ontnomen aan de gezaghebbenden. Ontheffing kan worden uitgesproken op verzoek van het OM en de Raad voor de Kinderbescherming. Dit wordt gedaan bij een ongeschikte of onmachtige ouder mits het belang van het kind zich er niet tegen verzet. Ouders kunnen geen ontheffing verzoeken voor elkaar of voor zichzelf. Ontheffing kan alleen plaats vinden als de ouder zich hiertegen niet verzet, m.u.v de gedwongen ontheffing bedoeld als in art. 1:268 lid 2 BW. In het laatste geval kunnen ook de pleegouders een verzoek tot ontheffing doen. Een gedwongen ontheffing kan worden uitgesproken na een OTS en een uithuisplaatsing op grond van art. 1:268 lid 2 sub a BW. Bij bereidheid van de ouder tot voortduring van de uithuisplaatsing is niet aan de eis van dit artikel voldaan, maar de Hoge Raad heeft in bepaalde gevallen wel zeer hoge eisen aan deze bereidheid gesteld.

Ontzetting uit het ouderlijk gezag gaat verder dan ontheffing. Het wordt uitgesproken in het noodzakelijk belang van het kind als de ouder zich schuldig heeft gemaakt aan bepaalde misdragingen. Zie art. 1:269 BW. In tegenstelling tot ontheffing kunnen ook de andere ouder, pleegouder en bloed- en aanverwanten tot de vierde lijn ontzetting verzoeken, zie art. 1:270 BW. Gedurende het onderzoek kan het gezag van de ouders geschorst worden, zie art. 1:271 BW. Eventueel kan er ook een voorlopige voogdij (kinderbeschermingsmaatregel; anders dan tijdelijke voogdij) uitgesproken worden.

Gevolg van ontheffing of ontzetting is het ontnemen van het gezag aan de ouder. De (eventuele) andere ouder oefent vanaf dat moment alleen het gezag uit. Ook kan de andere ouder verzoeken belast te worden met het gezag (zie art. 247 en let op 246) indien hij dit niet al was. Verder kan de (mede-gezaghebbende) partner van de ouder om het gezag over het kind verzoeken, zie art 1:253v lid 3 XBW. In de andere gevallen wordt er door de rechtbank een voogd benoemd. Bij ontzetting verliezen de ouders altijd het ouderlijk vruchtgenot, bij ontheffing niet (art. 1:253 l lid 2 BW). Het gezag kan worden hersteld door de rechtbank, zie art 1:277 BW. Ook kan er een proefherstel worden uitgesproken (art. 1:278 BW).

Als een kind gedurende tenminste een jaar met instemming van de ouders bij pleegouders woont, hebben deze pleegouders een zogenaamd blokkaderecht. Dit blokkaderecht houdt in dat de ouders zonder hun toestemming geen wijziging van de verblijfplaats van het kind kunnen brengen. Bij weigering van de pleegouders kunnen de ouders vervangende toestemming aan de rechter vragen. Dit wordt afgewezen indien er gegronde vrees bestaat dat de ouders de belangen van het kind zullen verwaarlozen. De pleegouders kunnen ook verzoeken hen tot voogd te benoemen als het kind onder gezag staat van een of twee voogden, zie art. 1:282 BW.

Voogdij kan worden onderscheiden in testamentaire en door de rechter opgedragen voogdij. Ouders kunnen bij testament of andere notariële akte één of twee natuurlijke personen aanwijzen die na de dood de voogdij over de kinderen zal uitoefenen, zie art. 1:292 BW. Benoeming van een voogd kan ambtshalve geschieden, maar ook door de rechter in geval van een verzoek, zie art 1:299 BW. Voor aanvang van de voogdij moet de voogd er voor zorgen dat het vermogen van het kind geïnventariseerd wordt. Voogdij kan ook door twee personen gezamenlijk worden uitgeoefend. Deze gezamenlijke voogdij staat niet voor rechtspersonen open. Voor gezamenlijke voogdij is een verzoek van de voogd en een ander nodig.

Deze ander moet een nauwe persoonlijke band met het kind hebben en er moet geen reëel gevaar voor het kind zijn als het verzoek wordt ingewilligd. Bij gezamenlijke voogdij hebben de voogden de plicht het kind zelf op te voeden en te verzorgen, Ze zijn ook beide onderhoudsplichtig jegens het kind. Samen kunnen zij een verzoek tot naamswijziging van het kind doen. Ook worden de kinderen voor de successiewet gelijk gesteld met eigen kinderen.

De gezamenlijke voogdij eindigt door een rechterlijke beslissing, meerderjarigheid, dood van een van de voogden of door beëindiging van de gezamenlijke voogdij op een der beiden verzoek. Ook kan er een tijdelijke voogd benoemd worden ter overbrugging in afwachting van een benoeming van een voogd.

In het geval dat er een voogd benoemd wordt kan dit ook een rechtspersoon zijn. De feitelijke uitoefening zal in handen liggen van het bestuur of een van de leden. Naast de rechtspersoon is ook het bestuur aansprakelijk bij niet behoorlijke uitoefening van de voogdij (zie art. 1:304 BW). De rechtspersoon moet de Raad van de Kinderbescherming op de hoogte houden van de verblijfplaats van het uit huis geplaatste kind (zie ook art. 1:328 lid 2 BW).

Met betrekking tot het bewind over het vermogen van de minderjarige regelen de art. 1:337 tot en met art. 1:371 BW. Het bewind wordt bij twee voogden door hen tezamen uitgeoefend. De plichten rusten op beide voogden, maar ook één voogd kan de bevoegdheden uitoefenen, zie art. 1:337a BW. De voogd is, net als de ouders, aansprakelijk voor de schade voortvloeiend uit slecht bewind, zie art. 1:337 lid 2 BW. In een aantal gevallen moet er een boedelbeschrijving worden opgemaakt, onder andere: bij aanvang van iedere voogdij, bij verkrijging van een schenking erfopvolging of bij making van een vermogen.

De voogd is bevoegd alle belangen van de minderjarige te behartigen, mits hij dit noodzakelijk nuttig of wenselijk acht, zie art. 1:343 BW. Dit is echter een regel waarop vele uitzonderingen bestaan. De bevoegdheid tot handelen van de voogd is beperkt op het gebied van het bewaren van spaargelden en effecten van de minderjarige, zie art. 1:344 BW. Ontbreekt de toestemming zoals bedoeld in art. 1:345 BW dan zijn de handelingen vernietigbaar op vordering of verweer van de minderjarige of zijn bijzondere curator. Het moet dan wel gaan om handelingen die ten name van de minderjarige zijn verricht. Handelingen die de voogd op eigen naam maar voor rekening van de minderjarige verricht kunnen niet vernietigd worden. Ook is er toestemming nodig van de kantonrechter voor enkele handelingen die de voogd in privé met een derde verricht, zie art. 1:348 BW.

Zie art. 1:349 BW voor toestemming voor een aantal processuele handelingen. Het aanvaarden van een erfenis voor de minderjarige kan de voogd slechts beneficiair. Voor het verwerpen van een erfenis is een machtiging van de kantonrechter nodig, zie art. 1:353 BW. Toestemming geeft de kantonrechter alleen als hij dit in het belang van het kind acht. Deze toestemming kan volgens art. 1:356 BW ook weer worden ingetrokken. Zie voor een eventuele financiële vergoeding van de voogd art. 1:358 BW. Aan het eind van het bewind behoort de voogd rekening en verantwoording af te leggen, zie art. 1:372 BW.

Hoofdstuk 12 Omgang, informatie & minderjarig kinderen

Zoals eerder gezegd heeft de ouder die niet met het gezag belast is recht op informatie over de kinderen en recht op omgang met de kinderen. Ook derden die een nauwe band met de kinderen hebben kunnen om omgang verzoeken, zie art. 1:377f BW. Het recht op informatie speelt voor de ouder/derde een grote rol als er sprake is van een moeizaam contact of helemaal geen contact. Ook moet de ouder geraadpleegd worden over belangrijke beslissingen over het kind, zie art. 1:377b BW. De art. 377a,b,c,e en g zijn ook van toepassing op ouders die het gezamenlijk gezag uitoefenen maar waarbij het kind bij één van hen de woonplaats heeft, zie art. 1:377h BW.

Er zijn 4 gronden waarop de niet met het gezag belaste ouder omgang met het kind kan worden ontzegd, zie art. 1:377a BW. De rechter kan niet ambtshalve een ouder de omgang met het kind ontzeggen. Een ontzegging kan voor bepaalde en onbepaalde tijd worden opgelegd. Bij een ontzegging voor bepaalde tijd kan er na afloop van de periode, bij wijziging van omstandigheden, een nieuw verzoek tot omgang worden gedaan. Dit kan niet bij ontzegging voor bepaalde tijd. Zie art. 1:263a BW voor de beperking van de omgang door een gezinsvoogdij-instelling als het kind uit huis geplaatst is. Deze beperking is slechts een aanwijzing, die de rechter vervallen kan verklaren, zie art. 1:259 BW.

Over de werkelijke handhaving van het recht op omgang vindt men niets in de wet. De staat heeft een positieve plicht zich in te zetten voor het contact tussen kind en ouder, maar deze is niet absoluut. In de praktijk worden de volgende sancties gebruikt wanneer een omgangsregeling niet wordt nagekomen: gezagswijziging of wijziging van de woonplaats van het kind, het onder omgangstoezicht stellen van het kind, veroordeling tot medewerking op straffe van een dwangsom of wijziging van een bestaande omgangsregeling

Over de informatieplicht en de raadplegingsplicht kan de rechter op verzoek van een van de ouders een regeling vaststellen. Het gaat hierbij om zaken die het vermogen of de persoon van het kind betreffen. Deze regeling kan ook het afzien van deze plichten in het belang van het kind inhouden. Dat laatste kan alleen de rechter bepalen. Ook derden moeten op verzoek de niet met het gezag belaste ouder informeren. Zie art. 1:377c BW voor de voorwaarden. De in dit artikel bedoelde derden zijn onder andere leraren en artsen. Bij weigering kan de ouder de rechter verzoeken te bepalen dat de informatie alsnog verstrekt wordt.

Zie art. 1:377f BW voor het recht op omgang met een derde die een nauwe, persoonlijke band met het kind heeft (er is sprake van family life als bedoeld in art. 8 EVRM). De rechter kan het verzoek afwijzen als het belang van het kind zich tegen omgang verzet of als het kind zelf bezwaar maakt en het twaalf jaar of ouder is. Voor ontvankelijkheid is vereist dat een ander dan de ouder bijkomende omstandigheden stelt waaruit blijkt dat hij een nauwe, persoonlijke band heeft met het kind. Deze omstandigheden kunnen gelegen zijn in de relatie met de moeder voor de geboorte, na de geboorte bestaande omstandigheden of een combinatie ervan. Een familieleven kan niet bij overeenkomst gevestigd zijn.

Bij wijziging van omstandigheden zijn alle uitspraken over omgang, informatie en raadpleging voor wijziging vatbaar, zie art. 1:377e BW. Dit geldt ook als de ouders onderling een regeling getroffen hebben.

Kinderen van twaalf jaar en ouder (en onder omstandigheden ook jongere kinderen) kunnen de rechter zelf benaderen over zaken als omgang, informatie en raadpleging. Bij een kind jonger dan twaalf wordt eerst gekeken of het kind in staat is zijn belangen redelijk te waarderen. Dit is een uitzondering op de procesrechtelijke onbekwaamheid van de minderjarige.

Hoofdstuk 13 Curatele

Sommige meerderjarigen moeten, net als minderjarigen, niet in staat worden geacht hun eigen belangen behoorlijk te behartigen. Voor deze mensen kan om curatele verzocht worden. Voor hen wordt een soortgelijke bescherming geboden als voor de minderjarige. Door de curatele wordt men handelingsonbekwaam. Een curator behandelt de belangen van de ondercuratele gestelde. Door curatele wordt men handelingsonbekwaam voor alle rechtshandelingen. Voor de groep waarvoor dit te ver gaat maar er wel bescherming geboden dient te worden, bestaat er ook het beschermingsbewind en het mentorschap. Het beschermingsbewind is speciaal voor het beheer van inkomen en vermogen van mensen die daar geestelijk en/of lichamelijk niet toe in staat zijn. Het mentorschap ziet voornamelijk op de belangenbehartiging inzake de verzorging, verpleging en behandeling. Curatele kan niet samengaan met mentorschap en/of beschermingsbewind, mentorschap en beschermingsbewind kunnen daarentegen wel samengaan.

De gronden voor ondercuratelestelling zijn opgesomd in art. 1:378 BW. Slechts na medische expertise kan worden beoordeeld of een geestelijke stoornis de behoorlijke waarneming van de belangen in de weg staat. De vraag wat een behoorlijke waarneming van belangen inhoudt, is een juridische vraag. Voordat er sprake is van meerderjarigheid kan er al curatele uitgesproken worden als het aannemelijk is dat dit op het tijdstip dat de betrokkene meerderjarig wordt, noodzakelijk is. De curatele werkt dan vanaf het tijdstip van meerderjarig worden. De rechtbank spreekt de curatele uit. De curatele moet worden gepubliceerd, zie art. 1:390 en art. 1:391 BW. De curatele werkt vanaf het moment dat zij is uitgesproken en hoeft dus niet eerst in kracht van gewijsde te zijn gegaan, zie art. 1:381 lid 1 BW. Als later de beslissing vernietigd wordt, vervalt met terugwerkende kracht de onbekwaamheid van de curandus, maar niet de bevoegdheid van de curator. Gevolg van de ondercuratele stelling voor de curandus is de handelingsonbekwaamheid. De curandus kan wel handelen met toestemming van de curator. Ook is hij bevoegd te beschikken over het geld dat hem ter beschikking gesteld is voor levensonderhoud, zie art. 1:381 lid 2, 3 en 5 BW. Degene die onder curatele gesteld is wegens drankmisbruik blijft wel bevoegd tot het verrichten van familierechtelijke handelingen, zie art. 1:382 BW. Onder familierechtelijke handelingen vallen niet de handelingen die betrekking hebben op het huwelijksvermogensrecht.

De curator treedt op als wettelijke vertegenwoordiger in en buiten rechte. Dit geldt zowel op vermogensrechtelijk gebied als op bijvoorbeeld het gebied van de verzorging, zie art. 1:381 lid 4 BW. Ook op het terrein van familierechtelijke handelingen mag de curator de curandus vertegenwoordigen (geldt alleen als curandus o.g.v een geestelijke stoornis onder curatele gesteld is) tenzij de curandus op een bepaald terrein alleen zelf bevoegd is naar eigen gevoel en inzicht te beslissen. Dit laatste geldt bijvoorbeeld voor een beslissing als het aanvragen van een echtscheiding.

De curator wordt benoemd door de rechter die de curatele uitspreekt, zo spoedig mogelijk na het uitspreken van deze curatele. Ook is er de mogelijkheid tot het benoemen van twee curatoren. In principe volgt de rechter bij het benoemen van de curator de voorkeur van de curandus, zie art. 1:383 BW. De curatele eindigt door de dood of door een daartoe strekkende uitspraak van de rechter, zie art. 1:389 BW. Ook eindigt de curatele als de rechtbank bepaalt dat er een beschermingsbewind of mentorschap aanvangt. De opheffing moet worden gepubliceerd, zie art.1:390 BW. De niet ondercuratele gestelde geestelijk gestoorde is in beginsel handelingsbekwaam. De wet geeft enkele afwijkende regelingen.

Hoofdstuk 14 Levensonderhoud

Personen hebben de verplichting tot het onderhouden van elkaar indien dit uit hun familierechtelijke betrekking voortvloeit. Deze verplichting tot levensonderhoud is strikt persoonlijk en is vatbaar voor wijziging, zie art. 1:401 BW. Zij werkt naar het verleden toe, maximaal vijf jaar vanaf het tijdstip van indiening van het verzoek, zie art. 1:403 BW.

De verplichting tot levensonderhoud bestaat voor echtgenoten, geregistreerd partners (ook na een eventuele scheiding) en voor bloed- en aanverwanten. Art. 1:392-399 BW zijn van toepassing op bloed- en aanverwanten, het art. 1:397 BW geeft de regel voor (ex-) partners. Let op: de art. 1:400-403 BW zijn van toepassing op beide groepen, behoudens de uitzondering in art. 1:158-159 BW.

De verplichting tot levensonderhoud van bloed- en aanverwanten omvat een aantal personen. Zo hebben ouders en kinderen beiden een plicht tot levensonderhoud ten opzichte van elkaar. De verwekker van het kind die als levenspartner van de moeder heeft ingestemd met de daad die verwekking tot gevolg heeft gehad is ook verplicht tot bijdrage in het levensonderhoud van het kind, zie art. 1:394 BW. Het verwekkerschap wordt aangetoond door middel van een bloed- of DNA-onderzoek. Als het kind echter in familierechtelijke betrekking staat tot een vader dan wordt deze geacht onderhoudsplichtig te zijn in plaats van de verwekker. Hierop zijn echter uitzonderingen gemaakt door de Hoge Raad.

Er bestaat binnen de onderhoudsplicht een zekere rangorde. In de eerste plaats is de (ex-) echtgenoot verplicht, kan hij voorzien in het levensonderhoud dan zijn de bloed- en aanverwanten hiertoe niet verplicht, zie art. 1:392 lid 3 BW. Gerechtigd zijn in de laatste plaats de schoonouders en behuwdkinderen, zie art. 1:400 BW. Verder zijn er geen regelingen wat betreft de rangorde, hoewel in de praktijk vaak voorrang wordt gegeven aan de onderhoudsplicht van kinderen boven die van de ex-partner. Bij meerdere personen die verplicht zijn tot onderhoud, zijn zij ieder voor een deel verplicht. Hoe de verplichting wordt verdeeld, hangt af van de omstandigheden zie art. 1:397 lid 2 BW. Bij meerdere gerechtigden geldt dit ook, maar dan andersom.

De verplichting houdt in principe een financiële verplichting in, de rechter kan echter bepalen dat de plicht in natura wordt voldaan. De rechter kan bijvoorbeeld bepalen dat iemand verplicht is de ander in huis te nemen. De omvang van de verplichting wordt bepaald door de behoefte van de gerechtigde en de draagkracht van de verplichte, zie art. 1:397 lid 1 BW. De rechter de vrijheid om naar de omstandigheden van het specifieke geval te beslissen. Voor de alimentatieplicht is vereist dat er sprake is van behoeftigheid, dat wil echter niet zeggen dat de gerechtigde beneden het bestaansminimum moet leven. Deze plicht (behoeftigheid) geldt niet als het gaat om kinderalimentatie.

De rechter kan de alimentatieplicht matigen op grond van het gedrag van de gerechtigde, dit kan echter niet bij kinderalimentatie, zie art. 1:399 BW.

Het bedrag dat aan alimentatie betaald dient te worden kan door de rechter bepaald worden of door partijen zelf. Wijziging kan als er sprake is van wijziging van omstandigheden en indien de oude regeling niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven, zie art. 1:401 lid 1 BW. Wijziging van een rechterlijke uitspraak is mogelijk indien de rechter is uitgegaan van onjuiste gegevens. Wijziging van een overeenkomst kan plaatsvinden als er door grove miskenning van wettelijke maatstaven de alimentatie verkeerd is vastgesteld, zie art. 1:401 lid 5 BW. Dit lid heeft voor kinderalimentatie slechts een beperkte betekenis, omdat er pas wijziging kan plaatsvinden als er uitgegaan is van een onjuiste betekenis van de maatstaven of er uitgegaan is van onjuiste of onvolledige gegevens en er een resultaat is dat in strijd is met uitkomst waartoe de toepassing van de maatstaven geleid zou hebben. Wijziging van het termijn van de alimentatie is slechts in bijzondere omstandigheden mogelijk, zie art. 1:401 BW.

De alimentatieplicht jegens minderjarige kinderen wordt nader uitgewerkt in de art. 1:404 t/m 408 BW. Het betreft een aanvulling van de regels die in afdeling 1 zijn neergelegd. Voor kinderen geldt niet als uitgangspunt dat er voorzien moet worden in het levensonderhoud, maar in de verzorging en opvoeding,wat méér omvat dan het levensonderhoud. De bevoegdheid tot matiging van de onderhoudsplicht op grond van het gedrag van de onderhoudsgerechtigde geldt niet voor kinderalimentatie. Ook is het niet vereist dat het kind zelf behoeftig is. Het kind heeft recht op verzorging en opvoeding naar de stand van de ouders, zij het binnen bepaalde grenzen. De uitkering van de alimentatie gebeurt aan de andere ouder, tenzij het kind meerderjarig is. Als de betaling niet of niet op tijd geschied kan men het LBIO (landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen) inschakelen.

Voor kinderen tussen de achttien en eenentwintig is volgens art. 1:395a BW een verplichting tot bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie. Deze verplichting rust op de ouders, de stiefouder gedurende het huwelijk en op de verwekker jegens wie een onderhoudsplicht vastgesteld is. Is het kind getrouwd (geweest) dan gaat de plicht van de partner voor die van de hiervoor genoemde groepen, zie art. 1:392 lid 3 BW.

Voor internationale gevallen is van toepassing het Haags verdrag inzake de wet die van toepassing is op de onderhoudsverplichting en het Haags verdrag nopens de wet welke op alimentatieverplichting jegens kinderen van toepassing is. Hoofdregel is in beide verdragen dat van toepassing is het recht van het land waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft.

Hoofdstuk 15 Afwezigheid en vermissing

Iemand is afwezig in juridische zin indien de persoon zijn woonplaats verlaten heeft, behalve als er sprake is van kortstondige feitelijke afwezigheid of als er sprake is van lange afwezigheid maar de afwezige zijn belangen heeft laten behartigen. Als er sprake is van onvoldoende orde op het bestuur van de zaken van de afwezige, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende of het OM een bewindvoerder benoemen, zie art. 1:409 lid 1 BW. De bewindvoerder kan vermogensbelangen en andere belangen van de afwezige behartigen. Art. 1:410 BW verklaart een aantal artikelen over het bewind door een voogd van overeenkomstige toepassing.

Iemand is vermist in juridische zin, indien iemands bestaan onzeker is. Of er sprake is van vermissing hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. Vermissing mag meestal pas worden aangenomen als er sprake is van een abnormaal lange tijd van verdwijning of er een ongeval heeft plaatsgevonden en er geen teken van leven vernomen. Zie art. 1:412 BW over een eventuele erfenis van de vermiste. Art. 1:413 en art. 1:414 BW geven de procedure die in plaats van aangifte van overlijden in geval van vermissing gevolgd moet worden. De overlijdensakte heeft door de grotere kans op tegenbewijs iets andere gevolgen dan een gewone overlijdensakte.

Erfgenamen van de vermiste moeten een boedelbeschrijving opmaken en zekerheid stellen. De boedelscheiding moet bij authentieke akte geschieden. De art. 1:422 en art. 1:423 BW geven regels in geval van geleverd tegenbewijs omtrent het terug geven van de goederen. Na twintig jaar vervalt iedere verplichting tot teruggave aan de vermiste.

Als de achtergebleven partner opnieuw wil trouwen, heeft hij daarvoor verlof van de rechtbank nodig naast het vermoeden van overlijden. Als dit het geval is wordt het huwelijk met de vermiste door het nieuwe huwelijk ontbonden. Let op: het verlof van de rechtbank vervalt als voor het aangaan van het nieuwe huwelijk blijkt dat de vermiste nog in leven is, maar een eenmaal aangegaan nieuw huwelijk is onaantastbaar als de vermiste nog blijkt te leven.

Hoofdstuk 16 Beschermingsbewind

Beschermingsbewind is ontstaan uit de behoefte aan een minder ingrijpende maatregel dan de curatele, maar biedt wel bescherming voor mensen die dit om lichamelijke of geestelijke redenen nodig hebben. Bij het beschermingsbewind wordt het beheer van bepaalde goederen aan een bewindvoerder opgedragen. Deze opdracht kan door de onder bewind gestelde niet herroepen worden. De beschikkingsbevoegdheid wordt hem ontnomen en er wordt een beperking opgelegd om op de onder beheer staande goederen schulden te verhalen. Verschil met de curatele is dat het geen handelingsonbekwaamheid met zich meebrengt omdat het bewind alleen betrekking heeft op bepaalde goederen. Degene die onder bewind staat is bevoegd tot het maken van een testament. Ook wordt het bewind niet gepubliceerd. Bewind is ook geschikt voor mensen met een lichamelijke stoornis, curatele niet. Daarnaast kan het beschermingsbewind worden gecombineerd met het mentorschap.

Art. 1:431 BW geeft de gronden voor onder bewind stelling. Voor het gebruikte “ten volle” in dit artikel is niet bepalend de mate waarin de persoon in staat is zijn vermogensrechtelijke belangen waar te nemen. Tot het bewind kan evenals de curatele reeds voor aanvang van de meerderjarigheid worden verzocht, het treedt echter pas bij aanvang van de meerderjarigheid in werking. De kantonrechter spreekt het bewind alleen op verzoek uit, zie art. 1:431 BW. De rechter bepaalt ambtshalve welke goederen onder het bewind vallen, zie art. 1:434 lid 1 BW. Automatisch omvat het bewind alle vruchten, zie art. 1:433 BW.

Door het bewind verliest de persoon in kwestie het beheer van de goederen. Dit komt in handen te liggen van de bewindvoerder. Beheer is de normale exploitatie van het goed en de zorg voor de instandhouding daarvan. Ook kan de persoon alleen met medewerking van de bewindvoerder beschikken over de goederen. Beschikken is het vervreemden en/of bezwaren van het goed. De persoon verliest niet de bevoegdheid tot het verkopen van zijn huis (de rechtshandeling) maar wel tot het rechtsgeldig overdragen ervan (het beschikken). Tot het laatste kan het wel bevoegd zijn als hij daartoe na weigering van de bewindvoerder een machtiging van de kantonrechter verkregen heeft, zie art. 1:438 BW. De ongeldigheid van de handeling kan alleen aan een derde tegengeworpen worden als deze het bewind kende of behoorde te kennen. Hierbij moet in het algemeen de kwader trouw bewezen worden door de bewindvoerder of de rechthebbende.

Er bestaat geen verhaal op de onder bewind staande goederen in geval van de situaties genoemd in art. 1:440 BW. De rechter benoemt de bewindvoerder tijdens of zo snel mogelijk na de uitspraak tot onderbewindstelling. Dit kunnen ook meerdere personen zijn. De voorkeur van de rechthebbende wordt meestal gevolgd. In een aantal gevallen van vertegenwoordiging heeft de bewindvoerder de toestemming van de rechthebbende of de kantonrechter nodig, zie art. 1:441 lid 2 BW. Zonder deze toestemming is de handeling ongeldig. Deze ongeldigheid kan bij goeder trouw niet aan de wederpartij tegengeworpen worden. Zie voor een regeling inzake de beloning van de bewindvoerder art. 1:447 BW. Zie voor het einde van het bewind art. 1:449 en art. 1:448 BW voor het einde van de taak van de bewindvoerder.

Hoofdstuk 17 Het mentorschap

Het mentorschap ziet voornamelijk op de niet vermogensrechtelijke belangen. Voornamelijk geestelijk gehandicapten en bejaarden maken gebruik van deze regeling. De bescherming ziet op de verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding. De mentor treedt op deze gebieden op voor de betrokkene en verricht daarvoor zowel rechtshandelingen als feitelijke handelingen. Degene die een mentor heeft blijft wel bevoegd tot het verrichten van familierechtelijke handelingen en het maken van een testament. Ook blijft hij bevoegd tot het beheren van zijn vermogen, zie art. 1:450 BW.

Het mentorschap wordt door de kantonrechter uitgesproken aldus art. 1:451 BW. De bevoegdheid van een instelling tot het verzoeken van een mentorschap is subsidiair. De instelling moet aangeven waarom anderen het verzoek niet wilden indienen. Ook kan mentorschap worden uitgesproken naar aanleiding van een verzoek om curatele, zie art. 1:451 lid 3 BW. Het mentorschap werkt vanaf het moment dat mededeling gedaan wordt aan de betrokken persoon, tenzij de rechter een andere dag bepaalt waarop het mentorschap ingaat.

Door het mentorschap wordt de betrokkene onbevoegd in aangelegenheden die de verzorging verplegine, behandeling en begeleiding betreffen. In geval van feitelijke handelingen treedt de mentor op in plaats van de betrokkene. In een aantal gevallen sluit de aard van de handeling dit echter uit. De mentor betrekt de betrokkene zoveel mogelijk bij de door hem te nemen beslissingen, zie art. 1:454 BW. Voor rechtshandelingen kan de mentor de betrokkene machtigen. Hij wordt daardoor ongeschikt de rechtshandelingen zelf nog te verrichten. Voor zover de betrokkene nog in staat is tot een redelijke waarneming van belangen moet hij zoveel mogelijk betrokken worden bij de uitoefening van de taak van de mentor. Een door de mentor onbevoegd verrichte handeling is ongeldig, maar is in geval van goeder trouw niet aan de wederpartij tegen te werpen. De kwader trouw moet in het algemeen bewezen worden. Zie art. 1:457 BW.

Bij voorkeur wordt een al aangestelde bewindvoerder ook benoemd tot mentor. Een rechtspersoon kan, evenals bij curatele, niet tot mentor benoemd worden. Minderjarige en curandi kunnen niet als mentor optreden, iemand wiens goederen onder bewind gesteld zijn kan dit wel.

Hoofdstuk 18 Het procesrecht

De art. 798-813 Rv zijn van toepassing op het personen- en familierecht. Naast deze artikelen gelden ook de algemene regels inzake de verzoekschriftprocedure.

Wie de verzoeker kan zijn in een familiezaak wordt bepaald in boek 1 BW. Belanghebbend is degene op wiens rechten en plichten de zaak rechtstreeks betrekking heeft, daarbij is een zekere verbondenheid met de zaak onvoldoende. Ook zijn er in bepaalde zaken andere belanghebbenden. Zij hebben soms informatie die nuttig kan zijn voor de zaak, maar op hun rechten en plichten heeft de zaak geen betrekking. Zij moeten in het verzoekschrift genoemd worden. De rechter kan hen laten oproepen op de zitting te verschijnen. Zij zijn geen getuigen, omdat zij niet ten aanzien van de feiten getuigen, maar er naar hun mening gevraagd kan worden.

Belanghebbenden worden ter terechtzitting opgeroepen. Zie voor de andere gevolgen van het belanghebbend zijn de artikelen 282,290,805,806,398 en 811 Rv. Ook minderjarigen zijn belanghebbend in de procedures die hen betreffen, zij worden hierin echter door hun wettelijk vertegenwoordigers of door een bijzondere curator vertegenwoordigd. In een aantal gevallen treden zij zelfstandig op. Zie voor de positie van de Raad voor de Kinderbescherming art 810 Rv.

De absolute competentie vindt men in boek 1 BW. De relatieve competentie is te vinden in de artikelen 262-270 Rv. Bij minderjarigenzaken is de rechter van de woonplaats of de werkelijk verblijfplaats van de minderjarige bevoegd.

Het uitgangspunt in verzoekschriftzaken is de mondelinge behandeling van de zaak, de belanghebbende worden ter terechtzitting opgeroepen, zie art. 800 Rv. Er wordt uitgegaan van de gegevens van de belanghebbende uit het verzoekschrift, zie art 799 Rv. Zie art. 800 lid 3 voor de afwijkende procedure van de voorlopige ondertoezichtstelling. Ook in alimentatiezaken geldt een afwijkend regime, zie art. 801 Rv.

Een minderjarige van twaalf jaar of ouder wordt door de rechter gehoord. Inzake alimentatie wordt dit gedaan bij minderjarigen vanaf zestien jaar. De minderjarige hoeft niet perse ter terechtzitting te worden gehoord, dit kan vaak ook schriftelijk gebeuren. Bij een voorlopige ondertoezichtstelling kan van het horen van het kind afgezien worden als er sprake is van onmiddellijk en ernstig gevaar voor het kind. Er wordt dan achteraf gehoord.

Iedere belanghebbende kan een eigen verweerschrift indienen. Dit kan tot aanvang van de zaak of als de rechter dit toelaat ook in de loop van de zaak. Het eigen verzoek moet wel betrekking hebben op het oorspronkelijke verzoek, zie art. 282 lid 4 Rv. Familiezaken zijn niet openbaar, zie art 803 Rv. In principe heeft iedere belanghebbende recht op inzage en afschrift van de relevante stukken, ook die stukken die door belanghebbende zijn ingebracht. Voor stukken ingebracht door de Raad voor de Kinderbescherming en het OM is een andere, afwijkende regeling van toepassing, zie art. 811 Rv.

Als er behoefte is aan verdere voorlichting over de zaak, dan kan de rechter de Raad verzoeken tot een nader onderzoek. Zij maken dan een rapport op en geven advies. De rechter kan ook, eventueel op verzoek van een belanghebbende, advies inwinnen van één of meer deskundigen, art. 284 jo 194 Rv. Op verzoek van de ouder kan de rechter een deskundige aanstellen inzake een ondertoezichtstelling en in geval van een ontheffing of ontzetting uit het ouderlijk gezag.

Hier gaat het om een tegenonderzoek door de ouder verzocht omdat hij zich niet kan vinden in een al uitgebracht onderzoek aan de rechter, zie art. 810a lid 2 Rv. Het verzoek moet ter zake dienend, tijdig en niet te vaag zijn. In andere zaken kan de rechter de zaak aanhouden op verzoek van een ouder om hem de gelegenheid te geven een rapport van een deskundige te overleggen die niet door de rechter benoemd is. Het rapport moet wel zin hebben en het belang van het kind moet zich niet verzetten tegen het onderzoek.

De beroepstermijn tegen een beschikking is drie maanden na ontvangen van de beschikking als het gaat om de verzoeker, de belanghebbende die een afschrift ontvangen hebben en de Raad voor de kinderbescherming. De andere belanghebbenden hebben een beroepstermijn van drie maanden nadat de beschikking betekend is of hen bekend geworden is, zie art 806 Rv. Zie voor de cassatietermijn art. 426 lid 1 en 3 Rv.

Hoofdstuk 19 Erfrecht

Het erfrecht wordt behandeld in boek 4 BW.

De nalatenschap omvat een vermogen. Het vermogen is het geheel van goederen en schulden. De overleden persoon is de erflater, de opvolgers in het vermogen zijn de erfgenamen. Men kan erfgenaam zijn krachtens de wet (intestaat) of krachtens uiterste wilsbeschikking (testamentair erfrecht). Zie voor een uitzondering hierop art. 7:177 BW.

De erfgenamen verkrijgen onder algemene titel en zij volgen de erflater op in al zijn rechten en plichten. Krachtens erfrecht kan men ook onder bijzondere titel verkrijgen, zie art. 4:117 BW. Ook kan men verkrijgen als gevolg van een testamentaire last. Dit is een verplichting anders dan het uitvoeren van een legaat.

Er zijn een aantal voorwaarden voor erfopvolging. Zo moet de erflater zijn overleden. Verder moeten de verkrijgers krachtens erfrecht bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap openvalt en bovendien niet onwaardig zijn om te erven, zie art. 4:3 BW. Als de erflater geen erfgenamen heeft, dan verkrijgt volgens art. 4:189 BW de staat de goederen onder algemene titel.

Art. 4:10 BW geeft een rangorde van de erfgenamen bij versterf. Het versterf is in principe gebaseerd op het bloedverwantschap. Het kind dat niet in familierechtelijke band met zijn vader staat, is geen erfgenaam bij versterf, ook al is er sprake van “family life”. Dit zou in strijd zijn met de rechtszekerheid.

Erven kan uit eigen hoofde of uit plaatsvervulling. Uit eigen hoofde erven gebeurt op grond van de plaats die hij zelf inneemt onder de bloedverwanten van de erflater. Bij plaatsvervulling neem je de plaats in van een ander in die ordening. Dit gebeurt bijvoorbeeld als die ander onwaardig is of de erfenis verwerpt. Zie art. 4:10 lid 2 BW.

In art. 4:10 BW wordt bepaald wie uit eigen hoofde achtereenvolgens door de wet opgeroepen wordt tot de nalatenschap. Deze personen worden ook wel parentelen genoemd, omdat zij vanuit de ouders opgebouwd zijn. Verder dan de zesde graad wordt er niet geërfd.

De tweede partentele wordt gevormd door de ouders en de broers en zussen. Dit is vooral van belang bij mensen die ongehuwd gestorven zijn en geen kinderen hebben. Het erfdeel van de ouders (per ouder) is in dit geval nooit minder dan een kwart, zie art. 4:11 lid 3 BW.

Het erfdeel van een halfbroer of –zus is de helft van die van een “gewone” broer of zus, zie art. 4:11 lid 2 BW. Let op: hier geldt ook de regel van art. 4:11 lid 3 BW De broers en zussen moeten het dubbele inleveren van de halfbroers en –zussen als de ouders volgens de wet minder dan een kwart zouden krijgen.

Bij gebrek aan tweede parentele komt de derde parentele aan de beurt; namelijk de grootouders.

Als een erflater niet gescheiden was van tafel en bed en de echtgenoot of geregistreerd partner achterblijft met (een) kind(eren) dan verkrijgt de echtgenoot of geregistreerd partner bij versterferfrecht van rechtstreeks en van rechtswege de goederen van de nalatenschap. De kinderen krijgen een niet-opeisbare geldvordering. Deze geldvordering is ten laste van de overlevende echtgenoot en heeft de waarde van het erfdeel, zie art. 1:13 lid 3 BW. De overlevende echtgenoot moet de schulden voldoen en is daarvoor voor het geheel aansprakelijk.

De overlevende echtgenoot volgt de erflater op in zijn voor overgang vatbare rechten en in bezit en houderschap, zie art. 4:182 lid 1 BW. De kinderen worden schuldenaar van de schulden die niet door de dood teniet gegaan zijn, maar kunnen zich verweren met een beroep op art. 4:14 BW.

Schuldeisers kunnen zich niet verhalen op de goederen van het kind, omdat deze geen goederen heeft ontvangen uit de nalatenschap. Wel kunnen zij zich verhalen op de geldvordering die het kind verkregen heeft als erfgenaam. Het kind kan dit voorkomen door een beroep te doen op art. 4:13 lid 3 BW, er moet dan wel een echtgenoot zijn die voldoende verhaal biedt.

De schulden uit de nalatenschap hebben een hogere rang dan de andere schulden van de echtgenoot, zie art. 4:14 lid 2 BW. Doordat de omvang van de geldvordering van het kind mede afhangt van de schulden die er in die nalatenschap vielen, draagt het kind mede de schulden van de nalatenschap.

De in beginsel niet-opeisbare vordering van de kinderen wordt opeisbaar:

- bij overlijden van de echtgenoot

- in bepaalde gevallen die de erflater in zijn uiterste wilsbeschikking heeft kunnen aangeven (zie art. 4:13 lid 2 BW)

-als de echtgenoot in staat van faillissement verklaard is of de schuldsanering van toepassing verklaard is.

De geldvordering is rentedragend (minimaal 6%, meer als de wettelijke rente meer is). Zie wel art. 13 lid 4 BW. De omvang van de vordering is afhankelijk van de waarde van het erfdeel. Het erfdeel kan worden bepaald door de wet of door uiterste wilsbeschikking. Voor de bepaling van de omvang van het erfdeel zal soms een boedelbeschrijving nodig zijn, zie art. 4:16 lid 1 BW. Het opstellen van een boedelbeschrijving is verplicht als één van de kinderen of de echtgenoot door curatele of minderjarigheid niet de vrije beschikking over zijn vermogen heeft. De boedelbeschrijving is een waardering van de goederen en schulden in de nalatenschap en dient als basis voor het berekenen van de omvang van de geldvordering. De echtgenoot kan overigens op ieder moment besluiten tot het voldoen van de geldvordering, zie art. 4:17 lid 1 BW. Bij het voldoen aan minderjarigen is wel de toestemming nodig van de kantonrechter. Zie over de ongedaanmaking (met terugwerkende kracht) van de wettelijke verdeling art. 4:18 lid 1 BW. Let wel op de derdenbescherming van lid 2.

De overlevende partner kan opnieuw trouwen of een geregistreerd partnerschap aangaan. De goederen kunnen de kinderen dan ontvallen. Dit is het geval als de overlevende echtgenoot eerder overlijdt dan de nieuwe echtgenoot en de goederen bij versterf aan de nieuwe echtgenoot toekomen. Ook kan de kans toenemen dat er eerder wordt beschikt over de goederen omdat de goederen nu ook aan de nieuwe partner toekomen. Om dit probleem te ondervangen hebben de kinderen van de overlevende partner een recht tot overdracht van goederen. Dit recht wordt uitgeoefend jegens de overlevende echtgenoot, de stiefouder of diens erfgenamen, zie art. 4:19 -22 BW. Het recht gaat teniet bij voldoening van de geldvordering.

De rechten genoemd in art. 4:19 - 22 BW zijn zogenaamde wilsrechten. Men kan onderscheid maken in twee groepen: de artikelen 4:19 en 4:20 BW zien op de nalatenschap van de overleden ouder, art. 4:21 en 4:22 BW zien op de nalatenschap van de langst levende (overlevende) ouder. Art. 4:19 BW heeft betrekking op de nog niet opeisbare nalatenschap.

In deze situatie heeft het kind een wilsrecht om rechthebbende te worden van de nalatenschap, maar blijft de overlevende ouder wel vruchtgebruiker. Art. 4:20 BW ziet op de situatie dat de overlevende ouder ook overleden is en de vordering opeisbaar geworden is. Hij heeft dan een wilsrecht tegen de stiefouder en andere erfgenamen tot betaling in goederen. Art. 4:21 BW ziet op de situatie dat de kinderen bij het overlijden van de ouder een niet-opeisbare vordering. Ook hier wordt het kind rechthebbende onder last van een vruchtgebruik. Art. 4:22 BW ziet op de situatie dat de ouder overleden is en de vordering opeisbaar geworden is. Het kind heeft dan recht tot betaling in goederen. Bij het recht op betaling in goederen heeft dat recht maximaal de waarde van de vordering. De waarde van de goederen wordt vastgesteld op het moment van de overdracht. Er wordt geen rekening gehouden met het vruchtgebruik.

Als ouder en kind het niet eens kunnen worden over de vraag of een goed overgedragen moet worden, dan kunnen zij dit aan de kantonrechter voorleggen, zie art. 4:25 lid 4 BW. Het recht op goederen ziet ook op goederen die ter vervanging dienen van goederen die in de nalatenschap vielen, zie art. 4:23 lid 1 en 2 BW. De vervangende goederen moeten dan wel uit de nalatenschap (minimaal 50%) betaald worden. Zie voor het bewijsvermoeden art. 4:23 lid 3 BW.

Van het recht van vruchtgebruik kan de ouder of stiefouder afzien. Het is bedoeld om te voorzien in de verzorgingsbehoefte van die ouder en kan dus niet worden overgedragen of bezwaard, zie art. 4:23 lid 5 BW. Van toepassing op het vruchtgebruik is titel 8 van boek 3 BW, zij het met enige uitzonderingen.

Van bovenstaande regels kan worden afgeweken. Dit kan geheel, zie art. 4:13 lid 3 BW, of gedeeltelijk. Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling die na de dood werkt. Zij kan steeds worden herroepen. Een uiterste wilsbeschikking kan alleen gemaakt worden door degene zelf, zie art. 4:43 lid 3 BW. Nederland kent een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. De wilsbeschikking is altijd herroepelijk, indien er een beding is opgemaakt dat de wilsbeschikking onherroepelijk is dan is dit beding nietig. Wat betreft de inhoud is men grotendeels vrij, het enige vereiste is dat de inhoud niet in strijd is met de goede zeden, zie art. 4:44 lid 1 BW. Niet vernietigbaar is de wilsbeschikking bij misbruik van omstandigheden, wel bij bedreiging en bedrog, volgens art. 4:43 lid 2 en 3 BW. De rechtsvordering tot vernietiging verjaart na een jaar nadat de dood, de uiterste wilsbeschikking en de vernietigingsgrond bekend zijn bij degene die daarop een beroep wilde doen, zie art. 4:54 lid 1 BW. Let wel op de vervaltermijn van drie jaar in art. 4:54 lid 2 BW, men kan zich na die drie jaar alleen verweren met een beroep op de vernietigingsgrond.

Er zijn vier belangrijke soorten uiterste wilsbeschikkingen, namelijk legaten, lasten, erfstellingen en makingen onder een tijdsbepaling of voorwaarde.

Bij het legaat wordt er een vorderingsrecht toegekend aan een of meerdere personen, zie art. 4:117 lid 1 BW. Een legaat behoeft niet te bestaan uit goederen. Let op art. 4:49 lid 1 en 2 BW bij goederen die niet tot de nalatenschap behoren en wel gelegateerd zijn. Het legaat wordt geleverd in de staat waarop het zich bevindt, op het moment van overlijden. De schuld die uit het vorderingsrecht voortvloeit komt ten laste van de gezamenlijke erfgenamen, het is namelijk een schuld van de nalatenschap. In principe wordt het legaat met het overlijden opeisbaar. Zie art. 4:125 BW voor de legaat die een geldsom is. Voor verzuim is ingebrekestelling nodig. Zie art. 4:120 lid 2 en 3 BW voor het geval de nalatenschap ontoereikend is om het legaat te voldoen. De rechter is bevoegd verbintenissen uit het legaat te wijzigen in bepaalde gevallen, zie art. 4:123 BW.

Een last kan aan erfgenamen worden opgelegd, dit is iets anders dan het uitvoeren van een legaat. Bij een last is er altijd sprake van iemand die uit hoofde van de last een verplichting heeft en iemand die nakoming van deze verplichting kan vorderen. Vaak zal een legaat een adequater middel zijn dan een last, tenzij degene nog niet bestaat ten tijde van het overlijden van de erflater. Een erfgenaam verkrijgt zijn recht bij een last onder de ontbindende voorwaarde dat het erfrecht of legaat wegens niet-uitvoering vervallen verklaard wordt door de rechter, zie art. 4:131 lid 1 BW. Deze mogelijkheid tot vervallenverklaring compenseert het gebrek aan een vorderingsrecht voor de bevoordeelde. Zie ook art. 4:132 BW voor de situatie na vervallenverklaring.

Erfstellingen zijn uiterste wilsbeschikkingen waarin een (evenredig deel van de ) nalatenschap aan een ander nagelaten wordt.

Makingen onder een tijdsbepaling lijden tot een tijdelijke eigendom. Doordat dit ongewenst werd geacht wordt dit gezien als een tijdelijk vruchtgebruik. Degene die vanaf een bepaalde tijd verkrijgt is erfgenaam, zijn erfstelling is belast met een legaat van vruchtgebruik. Zie ook art. 4:136 lid 2 BW. Makingen onder een voorwaarde zijn afhankelijk van een onzekere gebeurtenis in de toekomst. Fideïcommissaire makingen zijn de belangrijkste vorm hiervan. Zie ook art. 4:56 lid 2 en 3 BW.

De uiterste wilsbeschikking kan slechts de wil van één persoon bevatten, op straffe van nietigheid. Er zijn drie vormen mogelijk, namelijk bij notariële akte, bij onderhandse akte (aan de notaris in bewaring gegeven) en bij codicil (zie achtereenvolgens de art 94 en 97). Zie art. 4:95 BW voor de vormvereisten van de onderhandse akte. Zie voor de vereisten van de codicil art. 4:97 BW. Voor het herroepen van een uiterste wilsbeschikking gelden dezelfde vormvereisten als voor het maken van een beschikking, zie art. 4:111 BW. Een codicil wordt herroepen door een volgend codicil.

Uiterste wilsbeschikkingen kan men vinden in het Centraal testamentenregister (CTR). In dit register zijn alle wilsbeschikkingen, waarbij een notaris betrokken was, in opgenomen. Om te bewijzen dat men erfgenaam is voordat de nalatenschap verdeeld en aanvaard is kan men een zogenaamde verklaring van erfrecht neerleggen. Deze verklaring verschaft echter geen dwingend bewijs van het erfgenaamschap. Maar art. 4:187 BW geeft derden die afgaan op deze verklaring wel een hoge mate van bescherming.

De legitieme portie wordt in art. 4:63 BW omschreven. Het is een gedeelte van de waarde waarop in weerwil van de giften en uiterste wilsbeschikkingen aanspraak op gemaakt kan worden. Het gaat hier om een geldvordering, een beroep op je legitieme portie maakt je echter nog geen erfgenaam. Zie art. 4:64 BW voor de definitie en berekening van de legitieme portie. Voordat men de legitieme portie kan berekenen moet de omvang van de legitieme massa worden bepaald, zie art. 4:65 BW. Art. 4:7 lid 1 onder a,b,c,f BW bepaalt de schulden die voor aftrek in aanmerking komen. Giften moeten worden bijgeteld als zij minder dan vijf jaar voor het overlijden gedaan zijn, zie art. 4:67 onder e BW. De giften die uit morele verplichting tot onderhouding van een persoon gedaan zijn hoeven niet te worden meegeteld, zie ook art. 4:69 lid 1 BW. Giften worden naar tijdstip van de prestatie gewaardeerd, zie art. 4:66 lid 1 BW. Op de legitieme portie wordt in mindering gebracht de waarde van de giften van de erflater aan de legitimaris, de waarde van hetgeen dat door de legitimaris verkregen is krachtens erfrecht en de waarde van hetgeen de legitimaris verwerpt als erfgenaam of legitimaris, zie ook art. 4:72 en art. 4:73 BW.

Het geldend maken van de legitieme portie gebeurt tegenover de gezamenlijke erfgenamen of de echtgenoot van de erflater. De vordering van de legitimaris is een schuld van de nalatenschap waarvoor de erfgenamen voor gelijke delen aansprakelijk zijn. Zie echter ook art. 4:182 lid 2 BW. De vordering van de legitimaris vervalt na vijf jaar of eerder als de belanghebbende een termijn gesteld heeft en de legitimaris daarop niet gereageerd heeft. De vordering is in beginsel zes maanden na overlijden van de erflater opeisbaar, zie echter art. 4:81 en art. 4:83 BW. Ook art. 4:82 BW geeft een afwijkende regeling voor de opeisbaarheid. Voldoening van de schulden aan de legitimarissen gebeurt ten laste van dat deel van de nalatenschap waarover niet is beschikt, zie art. 4:87 eerste lid BW. Het tweede lid bepaalt dat het vervolgens ten laste van de makingen komt en ten slotte ten laste van de voor inkorting vatbare giften, zie art. 4:89 BW.

Behalve de legitieme portie zijn er meerdere dwingendrechtelijke regelingen, zoals de regel dat de langstlevende echtgenoot gedurende zes maanden aanspraak heeft op het voortgezet gebruik van de woning en de inboedel, zie art. 4:28 BW. Zie ook art. 4:29 en art. 4:30 BW over het recht van vruchtgebruik ten behoeve van de langstlevende echtgenoot. Deze artikelen bieden een vangnet voor het geval er geen andere voorziening voor handen is. Het kind van de erflater kan jegens de erfgenamen aanspraak maken op een som ineens i.v.m. de kosten voor de verzorging en opvoeding of studie tot het achttiende of eenentwintigste jaar, zie art. 4:35 lid 1 en 2 BW.

Nalatenschappen kunnen aanvaard, verworpen of aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving worden.De erflater heeft geen mogelijkheden deze keuzes te beperken. Vóór het openvallen van de nalatenschap kan de erfgenaam hierover niet beslissen, zie art. 4:190 BW. De keuze is onherroepelijk en werkt terug tot het moment van het openvallen van de nalatenschap. Voor het verkrijgen van een legaat behoeft men de legaat niet te aanvaarden, zie art. 4:201 BW. Verwerpen van een legaat is niet aan een vorm gebonden. Wel vereist is dat de verwerping ondubbelzinnig plaatsvindt, zie art. 4:201 lid 4 BW. Zuivere aanvaarding kan men ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis doen door middel van een daartoe strekkende verklaring. Het kan echter ook door middel van een gedraging, zie art 4:191 en 192 BW. Aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving, ook wel beneficiaire aanvaarding genoemd, gebeurt ook door een daartoe strekkende verklaring bij de rechtbank van het sterfhuis. In bepaalde gevallen leidt stilzitten tot beneficiaire aanvaarding, zie art. 4:192 lid 4 en art. 4:193 BW. Zie voor de mogelijkheid tot verwerping art. 4:191 BW.

Vereffening van de nalatenschap is de afwikkeling ervan. Het omvat de inning van de vorderingen en voldoening van de schulden. Zie art. 4:202 BW voor de verplichting tot vereffening naar de regels van afdeling 3, dit artikel bevat ook uitzonderingen. De verdeling van de nalatenschap wordt in de eerste plaats geregeld door titel 3.7, zie art. 4:227 BW. Volgens art. 4:182 BW moet men onder verdeling verstaan iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten meewerken en krachtens welke één of meer van hen één of meer goederen verkrijgen met uitsluiting van de overige deelgenoten. De onderlinge verhouding tussen de deelgenoten worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid. De verdeling van de nalatenschap kan ex art. 3:178 BW ten alle tijden gevorderd worden, let overigens wel op art. 4:5 BW. Als er minderjarigen betrokken zijn bij de verdeling, dan worden zij door hun ouders of andere wettelijke vertegenwoordiger vertegenwoordigd. Bij moeilijkheden bij de verdeling gelast de rechter de verdeling, dit kan op verschillende wijzen, zie art. 3:185 BW (niet limitatief).