Vragen

Vraag 1

a. Wat is de kern van het privilege against self-incrimination en wat is de ratio daarachter?

b. In de voorgeschreven arresten komen situaties voor waarin het EHRM het privilege against self-incrimination juist wel of juist niet van toepassing acht. Kunt u aan de hand daarvan aangeven wat de reikwijdte van het beginsel is?

Vraag 2

Noem drie bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering die een uitvloeisel zijn van het nemo tenetur-beginsel.

Vraag 3

In HR 15 juni 2004, NJ 2004, 464 (Beroep op zwijgrecht als bewijs?) wordt door de Hoge Raad de cassatieklacht over de wijze waarop het Hof is omgegaan met de weigering van de verdachte om te verklaren over de vuurwapens anders beoordeeld dan de cassatieklacht betreffende de sieraden.

a. Verklaar dit verschil.

b. In welk arrest van het EHRM wordt op deze materie ingegaan? Kunnen de betreffende overwegingen van de Hoge Raad de toets die in dat arrest wordt aangelegd doorstaan?

Vraag 4 - Casus Verbroken relatie

Op donderdagavond 19 maart 2015 doet Hilde op het politiebureau te Utrecht aangifte tegen haar inmiddels ex-vriend Florian wegens verkrachting (art. 242 Sr). Gedurende hun relatie zou Florian haar meerdere malen hebben gedwongen tot seksueel contact, voor het laatst op de avond van woensdag 18 maart 2015. Bij dit laatste contact zou geen condoom zijn gebruikt. Tegen agente Schippers die de aangifte opneemt beschrijft Hilde de relatie als zeer tumultueus. Buitenshuis gedroeg Florian zich als het ideale vriendje, maar achter de voordeur zou de relatie vooral hebben bestaan uit een aaneenschakeling van intimidaties door Florian. Daardoor was Hilde naar eigen zeggen te bang om eerder aangifte te doen en de relatie te verbreken. Om haar veiligheid te garanderen is ze diezelfde woensdagavond nog (tijdelijk) ingetrokken bij een vriendin.

De volgende dag gaan opsporingsambtenaren Schippers en Van Vliet naar de woning van Florian om zijn kant van het verhaal te horen. Volgens Florian is er op 18 maart geen seksueel contact geweest tussen hem en Hilde en is de beschuldiging van verkrachting onzin. Ook de bewering dat Hilde de relatie zou hebben verbroken zou onjuist zijn. Volgens Florian is hij degene die de relatie heeft verbroken, waarop Hilde in woede zou zijn ontstoken en de woning zou hebben verlaten.

Later brengt Hilde de opsporingsambtenaren nog in contact met de buurvrouw van de woning waar Florian en Hilde woonden. Deze buurvrouw verklaart dat zij op de avond van 18 maart 2015 voor de zoveelste keer veel tumult was in de woning van Florian en Hilde en dat het duidelijk was te horen dat Hilde uiteindelijk een veilig heenkomen moest zoeken.

De opsporingsambtenaren besluiten de zaak voor te leggen aan de officier van justitie. Deze vindt dat er voldoende belastende informatie is om Florian als verdachte aan te merken. Om de beschuldigingen van Hilde te verifiëren, verzoekt de officier van justitie Florian celmateriaal af te staan ten behoeve van DNA-onderzoek (art. 151a Sv). Florian weigert hieraan mee te werken. De officier vaardigt nu een bevel uit tot het afstaan van celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek op basis van art. 151b Sv. Conform art. 151b lid 2 Sv wordt Florian verzocht zich op 25 maart 2015 te melden op het hoofdbureau van de Politie Utrecht om te worden gehoord, waarbij hij wordt gewezen op zijn recht om zich tijdens dat horen bij te laten staan door een advocaat. Tijdens dat verhoor, dat plaatsvindt in aanwezigheid van zijn raadsman, blijft Florian alle beschuldigingen ontkennen. Daarop beveelt de officier van justitie dat een aanwezige verpleegkundige wangslijmvlies afneemt bij Florian.

Florian vindt het echter belachelijk dat hij dit allemaal moet ondergaan op basis van een paar ongefundeerde beschuldigingen van een verbolgen ex-vriendin en weigert mee te werken aan de afname van het wangslijm. Bij het naderen van de verpleegkundige wordt hij zelfs agressief en moeten beide opsporingsambtenaren hem in bedwang houden. Vanwege het verzet van Florian wordt uiteindelijk gekozen voor het afnemen van bloed. Florian wordt door de twee opsporingsambtenaren in bedwang gehouden terwijl door middel van een vingerprik bloed wordt afgenomen bij Florian (art. 2 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken). Dit duurt ongeveer 20 seconden.

Het DNA-profiel afkomstig uit het bloedonderzoek komt overeen met het DNA-profiel dat op Hilde is aangetroffen. Florian wordt daarop vervolgd ter zake van de verkrachting van Hilde (art. 242 Sr).

Ter zitting voert de verdediging het verweer dat gebruik van het DNA-profiel als bewijs een schending van artikel 6 EVRM zou betekenen omdat het gebruiken van op dergelijke wijze verkregen bewijsmateriaal in strijd is met het nemo tenetur-beginsel.

Vraag 4a

Beoordeel aan de hand van de literatuur en de jurisprudentie van het EHRM of het op deze wijze afnemen van DNA onder de werking van het ‘privilege against self-incrimination’ (nemo-teneturbeginsel) valt.

Variant op de casus

Hilde en haar vriendin hebben gezien dat de auto van Florian op 18 maart 2015 bij de vriendin van Hilde door de straat is gereden en dat de bestuurder van die auto daarbij de auto van de betreffende vriendin heeft geramd, waarna de auto is weggereden. Zij herkenden het nummerbord maar konden echter niet zien wie de bestuurder van de auto was. Zij hebben dit gemeld bij de politie en daarbij is het kenteken van de auto van Florian doorgegeven. De vriendin van Hilde heeft flinke schade aan haar auto. Het ‘verlaten van een plaats ongeval’ is strafbaar gesteld in artikel 7 Wegenverkeerswet juncto art. 176 lid 4 Wegenverkeerswet.

Voor de deur van de woning van Florian en Hilde zien opsporingsambtenaren op 20 maart 2015 de door Hilde genoemde auto staan, met een flinke scheur in de bumper. Op grond van artikel 165 van de Wegenverkeerswet vorderen zij van Florian (de eigenaar van de auto) dat hij bekend maakt wie de bestuurder is geweest van de auto op de avond van 18 maart 2015. Florian weigert antwoord te geven, waarop de opsporingsambtenaren hem er op wijzen dat het niet voldoen aan hun vordering een strafbaar feit is op grond van artikel 177 lid 1 sub a van de Wegenverkeerswet, waarop maximaal twee maanden hechtenis en een geldboete van de tweede categorie staat. Florian zwicht voor deze druk en erkent dat hij de bestuurder van de auto is geweest.

Met deze informatie gaan de verbalisanten terug naar het bureau om overleg te plegen met de officier van justitie. Gedurende dit overleg wordt besloten Florian aan te merken als verdachte van overtreding van art. 7 van de Wegenverkeerswet juncto art. 176 lid 4 Wegenverkeerswet. In dat verband wordt Florian daags daarna uitgenodigd voor een verhoor op het politiebureau. Dit verhoor verloopt geheel rechtmatig.

Uiteindelijk wordt besloten Florian te vervolgen wegens het verlaten van een plaats ongeval. Ter zitting voert zijn advocaat aan dat de verklaring van Florian niet als bewijs mag worden gebruikt, omdat dit in strijd zou zijn met het nemo tenetur beginsel. Immers: niet meewerken aan de vordering is strafbaar (art. 177 WVW), terwijl wél meewerken evengoed leidt tot strafbaarheid (art. 176 lid 4 WVW).

Vraag 4b

Beoordeel de haalbaarheid van dit verweer aan de hand van de jurisprudentie van het EHRM en de rechtspraak van de Hoge Raad.

Vraag 5 - Casus Nachtclub Yam Yam

(NB: deze casus zal in week 6 ook nog aan bod komen!)

Alex en Ben zijn eigenaar van de nachtclub Yam Yam, gevestigd op de Vleutenseweg te Utrecht. Beiden zijn eerder veroordeeld wegens mensenhandel (art. 273f Sr). Het is de politie ambtshalve bekend dat beide heren nauwe contacten onderhouden met een netwerk van mensenhandelaars, afkomstig uit Oost-Europa. Wanneer bij de politie Utrecht via de CIE informatie binnenkomt dat binnenkort een nieuwe ‘lading’ Oost-Europese dames valt te verwachten, besluit de recherche deze informatie nader te onderzoeken.

In eerste instantie probeert de politie door middel van het observeren van de nachtclub (art. 126g Sv) en het tappen van de telefoons van Alex en Ben (art. 126m Sv) de melding van de CIE te verifiëren. Deze opsporingsmethoden leveren echter weinig concreets op. Daarom wordt besloten om een vrouwelijke rechercheur in te zetten (A1705), die de opdracht krijgt in de organisatie te infiltreren (art. 126h Sv). Daartoe gaat zij als paaldanseres werken in de nachtclub. De officier van justitie schrijft een schriftelijk bevel uit als bedoeld in art. 126h lid 3 Sv dat drie maanden geldig is en aan alle vormvereisten voldoet.

Hoewel infiltrant A1705 al snel op vertrouwelijke voet komt te staan met Alex, lijken de resultaten vooralsnog uit te blijven. Elke keer als infiltrant A1705 het opvallend hoge aantal niet-Nederlands sprekende vrouwen of het in het in het oog springende feit dat de vrouwen de nachtclub nooit verlaten wil aansnijden, stuurt Alex het gesprek een andere richting op. De dames zelf zijn ook niet bereid de vragen van infiltrant A1705 naar de motieven voor hun beroepskeuze te beantwoorden. Na verloop van tijd beginnen zij infiltrant A1705 zelfs te mijden. Na bijna twee maanden is het dan toch zover en begint Alex openheid van zaken te geven. Op de vraag waarom er op infiltrant A na geen vrouwen met de Nederlandse nationaliteit in de nachtclub werken, antwoordt Alex dat Nederlandse vrouwen dat niet willen. Daarop vraagt infiltrant A1705: “En die Oost-Europese vrouwen willen wel?” Alex: “Ach, willen is een groot woord. Maar wij weten wel hoe je die dames zover moet krijgen, als je begrijpt wat ik bedoel… Morgenavond komt er trouwens een nieuwe lichting dames binnen.” Infiltrant A1705 stelt de officier van justitie hiervan op de hoogte en deze besluit om de desbetreffende avond een inval te doen, en schrijft een machtiging tot binnentreden uit (art. 2 AWBi). Die avond treedt de recherche binnen, Alex en Ben worden aangehouden. Een vijftal Oost-Europese dames, dat was opgesloten in de kelder van de nachtclub, wordt bevrijd.

Alex en Ben worden gedagvaard wegens overtreding van artikel 273f Sr (mensenhandel).

Ter zitting voert de verdediging het volgende verweer: “Gebruikmaking voor het bewijs van de uitlatingen van Alex tegenover A1705 is ontoelaatbaar, nu deze in strijd met de in artikel 6 EVRM neergelegde verklaringsvrijheid zijn verkregen.”

Maakt het verweer kans van slagen? Onderbouw uw antwoord met verwijzing naar de jurisprudentie van het EHRM (met name de arresten Bykov t. Rusland en Allan t. Verenigd Koninkrijk) en de jurisprudentie van de Hoge Raad.

Antwoordindicatie

Vraag 1

a. De kern van het privilege against self-incrimination houdt de vrijheid van de verdachte in om al dan niet iets te zeggen tijdens een verhoor. Dit is dus de verklaringsvrijheid. De ratio hierachter is de partijautonomie. De verdachte moet zelf beslissen of hij verklaart, ja of nee. Hij mag hiertoe niet gedwongen worden. Het is aan het OM om bewijs tegen de verdachte te leveren. Het voorkomen van onbetrouwbare verklaringen hoort hier ook bij (Saunders, RO. 68: ‘’the rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities thereby contributing tot he avoidance of miscarriages of justice and tot he fulfilment of the aims of Article 6’’. Ontoelaatbare dwang moet voorkomen worden, met het oog op gerechtelijke dwalingen. De verdachte mag niet zo onder druk gezet worden dat hij zelf gaat zorgen voor het bewijsmateriaal.

b.

Uitwerking:

• Murray RO. 47: De hoofdregel is dat het niet toegestaan is om een veroordeling te baseren op uitsluitend het zwijgen van de verdachte. De relativering van deze regel houdt in dat er in bepaalde situaties het zwijgen wel meewerken mag bij de waardering van bewijs, als de verdachte weigert een verklaring te geven bij omstandigheden die echt om een verklaring vragen.

RO. 51: Voorwaarden: motiveringsplicht voor de rechter, zwijgplicht voor de rechter etc.

• Saunders RO. 69: Materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat valt niet onder het nemo tenetur-beginsel. Een uitzondering hierop is van toepassing als er een ernstige vorm van dwang heeft plaatsgevonden (Jalloh / O’halloran).

• Allan t. VK RO. 11 worden factoren genoemd waarmee rekening gehouden moet worden om te bekijken of er sprake is van een schending (nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards and the use to which any material so obtained is put). Politie-informaten mogen niet pushen, niet constant vragen stellen, dan wordt het alsnog een verhoor (RO. 17). De bescherming geldt ook tegen onbehoorlijke dwang.

• O’halloran & Francis t. VK: Onder omstandigheden is het doen van verzoeken van een zakelijke mededeling niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel.

• Aan de hand van welke factoren beantwoordt het EHRM de vraag of het beginsel is geschonden?

Het EHRM kijkt naar de volgende factoren:

1. The nature and the degree of the compulsion

2. The existence of any relevant safeguards in the procedure

3. The use to which any material obtained was put

Deze factoren staan in R.O. 55 van de O’halloran zaak.

RO. 117 O’halloran (Jalloh): ‘’The weight of public interest in the investigation and punishment of the offence at issue’’. Dit kan gezien worden als een vierde criterium. Het EHRM gebruikt dit echter helemaal niet. Je kunt hier dus naar kijken, maar je mag hem ook weglaten.

Vraag 2

• Art. 29 lid 1 WvSv: Het zwijgrecht. De verdachte hoeft niet te spreken als hij dit niet wil.

• Art. 29 lid 2 WvSv: De cautie. De verdachte moet er attent op gemaakt worden dat hij het zwijgrecht heeft.

• Art. 28 WvSv: De toegang tot een advocaat (Salduz). Dit ligt ook in het nemo-tenetur besloten. Het hangt heel erg samen met het beginsel, maar het is niet echt een uitvloeisel van het beginsel.

• Art. 173 WvSv: De verklaringsvrijheid: verklaringen dienen in vrijheid gegeven te worden.

• Art. 219 WvSv: Verschoningsrecht: je hoeft als verdachte niet tegen jezelf te getuigen. Ook als familie hoeft dit niet.

Vraag 3

a. De omstandigheid dat een verdachte weigert een bepaalde vraag te beantwoorden, kan niet op zichzelf staand leiden tot een veroordeling (R.O. 4.2). Voor een veroordeling is steunbewijs nodig. Indien dit niet aanwezig is, kan het zwijgen van de verdachte niet meegewogen worden in de bewijswaardering. Een verdachte kan namelijk niet op basis van zwijgen veroordeeld worden. Hier is meer voor nodig.

In dit arrest zijn er betreffende de vuurwapens geen bewijzen (tenlastegelegde punt 8). Hier wordt de verdachte door het Hof veroordeeld op grond van zijn verklaring. De Hoge Raad vernietigt deze uitspraak, omdat enkel het zwijgen niet tot een veroordeling kan leiden. Het gebruiken van uitsluitend het zwijgen als bewijsmiddel is niet toegestaan.

Wat betreft de sieraden zijn er wel steunbewijzen (tenlastegelegde punt 9), namelijk dat de verdachte de sieraden in zijn bezit had, en deze sieraden nog prijskaartjes bevatten. Dat de verdachte zwijgt kan hier dus wel meegewogen worden in de beoordeling, omdat er steunbewijs is. De veroordeling wordt dan niet uitsluitend op grond van de verklaring gebaseerd.

b. In het arrest EHRM Murray wordt ingegaan op deze materie. Dit arrest bespreekt in par. 47 welke gevallen er conclusies verbonden mogen worden aan het zwijgen. Dit moet worden beoordeeld door middel van de omstandigheden van het geval. Een veroordeling mag niet slechts gebaseerd worden op het zwijgen van de verdachte, indien er sprake is van een situatie die duidelijk vraagt om een verklaring, kan het zwijgen wel meegewogen worden.

De zaken waarbij het zwijgen meegewogen mag worden heet een prima facie zaak, of een formidable case. Dit is dus eigenlijk een hele sterke zaak, waar al wat bewijs op tafel ligt. Als de zaak al bewijsmiddelen bevat en schreeuwt om uitleg, mag het zwijgen van de verdachte meegenomen worden in de overwegingen.

Dit komt aardig overeen met de zaak van de Hoge Raad.

Vraag 4 - Casus Verbroken relatie

Vraag 4a

In beginsel valt wilsonafhankelijk materiaal niet onder het nemo tenetur-beginsel. In casu betreft het ook materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte is verkregen, zoals bv. bloedproef, urine, adem, DNA-test etc. (Saunders, RO. 69). In beginsel strekt het nemo tenetur-beginsel zich dus niet uit tot dit materiaal. Er is echter een uitzondering op. Indien er met grove dwang is gehandeld, kan dit alsnog strijd opleveren met het beginsel.

O’Halloran & Francis t. VK R.O. 55:

1. The nature and the degree of the compulsion: Er is een prik gegeven, dit heeft 20 seconden geduurd. Dit is dus niet erg lang.

2. The existence of any relevant safeguards in the procedure: Het DNA onderzoek is in overeenstemming met de wet, en Florian wilde niet meewerken aan het wangslijmonderzoek.

3. The use to which any material obtained was put

Dit valt niet binnen de reikwijdte van art. 3 EVRM. Enige dwang op zichzelf is geen probleem, het gaat maar om een vingerprikje. Bij Jalloh was de dwang veel heftiger. Van een art. 3 EVRM schending is geen sprake. Het nemo tenetur-beginsel is niet van toepassing. De uitzondering (Jalloh) is niet van toepassing. De mate van dwang in deze casus is veel minder groot, redelijk beperkt. Nu het bij de mate van dwang spaak loopt, kom je aan de inhoudelijke behandeling niet toe.

Vraag 4b

EHRM: Gekeken moet worden naar de O’Halloran zaak. Er is geen sprake van het vragen naar bv. documenten. Er is sprake van een ander soort dwang. Er staat namelijk een sanctie op niet meewerken. Er is een medewerkingsplicht.

• De aard en de mate van dwang (RO. 56 e.v.)

De aard en de mate van dwang is direct bij deze zaak, omdat je als bestuurder onder druk gezet kan worden (RO. 57). Echter mag er van motorrijders en bestuurders worden verwacht dat zij de verkeersregels in acht nemen en respecteren. Verder is de informatie die wordt afgedwongen zeer beperkt, slechts de identiteit van de bestuurder moet worden prijsgegeven ‘’limited nature of the inquiry’’ (RO. 58) (O’Halloran en Francis t. VK ). Tot slot wordt meegewogen dat de sanctie laag was ‘’penalty to declining to answer is moderate and non-custodial’’ in de O’Halloran zaak. In onderhavige zaak is de sanctie een stuk hoger namelijk voorlopige hechtenis en een boete van de 4^e categorie.

• Het bestaan van relevante waarborgen.

Art. 165 lid 2 WVW: als je als eigenaar van de auto niet hebt kunnen vaststellen wie gereden heeft, hoef je niet te voldoen aan de vordering. Dit is een bescherming van de eigenaar. Als je het echt niet weet, wordt je beschermd door deze waarborg. Er bestaat in het Nederlandse recht dus een relevante waarborg.

• Manier waarop het bewijs wordt gebruikt.

De personalia zijn maar een element van het bewijs. Er zijn steunbewijsmiddelen, maar wie er gereden heeft; blijkt niet uit deze bewijsmiddelen. Het bewijs kan dus niet doorslaggevend zijn, er moet nog meer bijkomen. Net zoals in O’Halloran en Francis is er nog geen doorslaggevend bewijs. Er moet nog bewezen worden dat Florian bestuurder was.

Het verweer is niet haalbaar. Er is geen schending van art. 6 EVRM. Er bestaat een relevante waarborg, er is geen hele grove mate van dwang en er is nog geen sprake van doorslaggevend bewijs.

Wel zou je kunnen beargumenteren dat er op basis van de hoogte van de sanctie er wel sprake is van een schending van art. 6 EVRM, omdat de sanctie niet ‘’moderate en non-custodial’’ is.

Let op! Als iemand al verdacht is, hoef je niet meer om informatie te verzoeken (Onbekend gebleven bestuurder). Stel dat Hilde Florian wel op de plaats delict had gezien, had de politie geen verzoek hoeven doen en hem gewoon kunnen aanhouden voor verhoor.

Vraag 5 - Casus Nachtclub Yam Yam

Er wordt geïnfiltreerd en er worden vragen gesteld. Bykov t. Rusland en Allan t. VK zijn hierbij van belang.

EHRM:

Allan RO. 18 en 19: De informant was acting as an agent of the State. Door deze handelwijze was er sprake van een ‘’functional equivalent of an interrogation’’. De informant moest de verdachte pushen, er is dus een grote mate van dwang. Na de verhoren was Allan moe, hij kon geen weerstand bieden aan de vele vragen. Hij verklaarde niet spontaan, maar onder druk van het voortdurend vragen stellen door H.

Bykov RO. 94 en 95: Bij Bykov was er geen sprake van een druk, Bykov verklaarde spontaan uit zichzelf. In deze zaak was geen schending van het nemo tenetur-beginsel.

Allan verklaarde niet vrijwillig en werd verdacht voor een ernstig delict. Mensenhandel is ook een behoorlijk ernstig delict. Alex bevond zich niet in voorlopige hechtenis, waardoor het meer op Bykov lijkt. In de Allan zaak was er sprake van continu doorvragen. In de casus is dit niet het geval. De infiltrant stelde wel vragen, maar Alex stond niet onder druk om te verklaren. De infiltrant was niet in de positie om Alex onder druk te zetten. De aard en mate van de dwang zijn dus niet zo groot.

Er zijn waarborgen (Art. 126h, jo. 126aa Sv). De verklaring van Alex is niet van doorslaggevend bewijs. Er komt na de inval meer bewijs.

Het verweer heeft dus geen kans op slagen.

Hoge raad: (Moord zonder lijk)

Belangrijke RO. 5.6 en 5.7: Hier wordt gezegd dat de bevoegdheid niet ingezet mag worden waardoor er feitelijk een verhoorsituatie ontstaat. Dan kan het zo zijn dat de verklaringen in strijd met de verklaringsvrijheid worden gegeven.

Gekeken moet worden naar de proceshouding, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten, de mate van druk die daarvan uit is gegaan, de gedragingen van de informant.

De proceshouding van Alex weten we nog niet, hij is nog niet blootgesteld aan verhoor. De aard en intensiteit van de activiteiten zijn niet drukgevend. De paaldanseres had niet de positie om druk uit te oefenen. Er zat geen dwang achter het gesprek.

Het verweer heeft dus geen kans op slagen.