ANTWOORDEN WEEK 5 EUROPEES RECHT –MEDEDINGINGSRECHT

VRAAG 1: Een marktdefinitie is altijd het eerste beginpunt om te kunnen analyseren of een onderneming zich schuldig heeft gemaakt aan een overtreding van het mededingingsrecht. Mededinging speelt zich immers af tussen concurrenten, toeleveranciers en afnemers en dus moet je voor een inschatting van de effecten op de mededinging een overzicht hebben van wie deze concurrenten, afnemers en toeleveranciers zijn en hoe zij zich onderling verhouden. Alleen wanneer het onderzoek naar de effecten niet nodig is, kan de marktafbakening achterwege blijven. Voor artikel 102 houdt dat in dat om de machtspositie vast te stellen eerst moet worden gekeken naar de marktverhoudingen, dus de marktafbakening. In het geval van United Brands was de vraag of deze een dominante bananenproducent was of een (onbeduidende) speler op de fruitmarkt. Bij artikel 101 VWEU ligt dit iets genuanceerder, omdat bij art. 101 VWEU vaak al duidelijk is welk deel van de markt in het geding is, ze hebben zich immers samen gevoegd tot een kartel. Zie het onderscheid strekking en gevolgbeperking. Bij een strekkingsbeperking is het niet noodzakelijk om een marktafbakening uit te voeren, bij een gevolgsbeperking echter wel.

Zie paragraaf VIII-19 t/m 24.

VRAAG 2: Uit vraag 1 is gebleken dat voordat er zinnige uitspraken kunnen worden gedaan over inbreuken op het mededingingsrecht het belangrijk is eerst de relevante markt af te bakenen. Op de vraag of er sprake is van één relevante markt voor distributie van producten is géén eenduidig antwoord. Het antwoord hangt namelijk af van het specifieke product dat verkocht wordt en de geografische markt waarbinnen dit product aangeboden wordt. We dienen daarom eerst de relevante productmarkt te onderscheiden. Belangrijk is om te onthouden dat een marktafbakening veelal een subjectief proces is (hetgeen partijen trachten te objectiveren d.m.v. bijvoorbeeld ‘harde’ cijfers). Bij een marktafbakening is de eerste stap het vaststellen van de relevante productmarkt. Bij deze vaststelling onderscheiden we, zoals weergegeven in het arrest United Brands, twee elementen (die enerzijds vanuit het consumentenperspectief en anderzijds vanuit het producentenperspectief wordt bekeken), namelijk: respectievelijk de vraagzijde en de aanbodzijde. Bij de vraagzijde kijken we naar de substitueerbaarheid voor de consumenten en bij de aanbodzijde naar de vraag hoe moeilijk het is voor een producent/fabrikant/verkoper om over te stappen op de fabricage/verkoop van een ander product. Als laatste wordt dan de geografische markt van de reeds vastgestelde productmarkt afgebakend. Hierbij gaat het om de vaststelling van het grondgebied waarop de mededingingsvoorwaarden voor het betrokken product voor alle handelaren gelijk zijn.

Nu jullie (hopelijk) voor deze vraag een bepaald product hebben gekozen en de markt voor dit product hebben afgebakend inzake de online en offline distributie blijkt (hopelijk) dat het antwoord op deze vraag of er sprake is van één of twee aparte markten afhangt van het gekozen product en de markafbakening daarvan. Uit het arrest Metro/Saba blijkt bijvoorbeeld dat er voor hetzelfde product sprake is van twee aparte markten (die van de retail distributie en de groothandel distributie), omdat in de fysieke winkels het product niet enkel de geluidsinstallatie omvatte, maar ook de pre- en aftersales-service onderdeel uitmaakte van het product.

VRAAG 3: Artikel 101 VWEU omvat 3 soorten van coördinatie van marktgedragingen tussen ondernemingen, namelijk:

1. Overeenkomst;

2. Onderling afgestemde feitelijke gedraging, of

3. Een besluit van een ondernemingsvereniging.

Het is belangrijk te beseffen dat de punten 2 en 3 noodzakelijkheden zijn om te voorkomen dat ondernemingen alleen bij een expliciete vorm van samenwerking (de overeenkomst) in overtreding zijn en zij zo alsnog mededingingverstorend kunnen opereren zonder in overtreding te zijn.

Zie paragraaf VIII-29, 32 en 33.

De overeenkomst heeft als basisvereiste het bestaan van wilsovereenstemming tussen de partijen en is de makkelijkste vorm van coördinatie om te bewijzen. De overeenkomst ziet op een directe vorm van samenwerking, terwijl de punten 2 en 3 meer zien op een indirecte vorm van samenwerking. Directe vormen van samenwerking zijn bijvoorbeeld een memorandum of understanding en een gentlemen’s agreement.

Zie paragraaf VIII-31.

Een onderling afgestemde feitelijke gedraging ziet met name op vormen van coördinatie waarbij er sprake is van een bepaalde gedragslijn, maar het bewijs van de expliciete wilsovereenstemming ontbreekt. Denk bijvoorbeeld aan een informeel kartel waarvan de gedragslijn nog steeds wordt nageleefd onder de partijen.

Zie paragraaf VIII-33 t/m 35.

Een besluit van een ondernemingsvereniging ziet op kartelvorming d.m.v. afgekondigde maatregelen van een branchevereniging. Niet enkel privaatrechtelijke brancheverenigingen vallen onder dit verbod, maar ook semi-publiekrechtelijke brancheverenigingen zoals de Nederlandse Orde van Advocaten. Denk bijvoorbeeld aan een mededingingsbeperkende prijsvaststellingen bij ondernemersbesluit.

Zie paragraaf VIII-32. VRAAG 4:

1. Een gemeente in een niet nader te noemen lidstaat wil dolgraag een nieuw stadion voor de lokale noodlijdende voetbalclub. Zij overweegt de onderstaande maatregelen. Leg uit of het hier staatssteun betreft:

1. De gemeente bouwt het stadion op haar kosten als multifunctioneel gebouw, waarbij iedere commerciële partij tegen normale commerciële voorwaarden gebruik kan maken van het gehele gebouw.

2. De gemeente zal garant staan voor de lening die de voetbalclub nodig heeft om de bouw te financieren.

3. De voetbalclub leent het geld voor de bouw bij de gemeente, terwijl geen enkele bank bereid is dit bedrag te lenen aan de club.

Artikel 107 VWEU bestaat uit een verbod van de volgende elementen:

 Steunmaatregel van de staten met staatsmiddelen bekostigd;  Die de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen;

• Door de begunstiging van bepaalde ondernemingen (selectiviteitscriterium)

• Voor zover daardoor het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt

  beïnvloed (grensoverschrijdend aspect)

  Het criterium staatsmiddelen wordt door het Hof van Justitie ruim gedefinieerd, waardoor ook indirecte vormen van steun (zoals de kwijtschelding van gemeentelijke belastingen aan bepaalde ondernemingen) onder het staatssteunverbod vallen. Een gemeente mag best als investeerder optreden, maar dan is het vereiste dat dit marktconform dient te gebeuren. In het geval van sub a wordt tegen normale commerciële voorwaarden ‘geïnvesteerd’. In sub b kan er sprake zijn van staatssteun als de garantstelling niet marktconform verleend wordt. Onder sub c is sprake van staatssteun, omdat de voetbalclub het geld leent van de gemeente terwijl marktpartijen niet bereid zijn geld te lenen aan de voetbalclub. Er is aldus geen sprake van een lening onder marktconforme voorwaarden.

  CASUS 1:

  Een voorwaarde van de bagatelvrijstelling van de mededingingswet is dat de afspraken tussen ondernemingen de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie niet potentieel ongunstig beïnvloeden. Dat is hier wel het geval. Deze afspraak raakt namelijk potentieel de Duitse toeristen. Deze casus dient beoordeeld te worden aan de hand van artikel 101 VWEU. Ook een summier grensoverschrijdend aspect, is een grensoverschrijdend aspect.

1. Sprake van een onderneming? Ja, de groente & fruit handelaren.

2. Overeenkomst? Ja, ‘heimelijke’ prijsafspraak. Dit is dus een harde inbreuk, namelijk: een zogenoemde strekkingsovereenkomst. Wanneer er sprake is van een strekkingsbeperking hoeft er geen marktafbakening plaats te vinden. Dit heeft het HvJ bepaald in Consten & Grundig; voor een hardcore restrictie (strekkingsbeperking) is niet vereist dat aangetoond wordt dat de afspraak negatieve effecten heeft voor de eindgebruikers. Onderscheid goed dat ondanks dat zij niet direct beogen de mededinging te beperking, dit alsnog een strekkingsbeperking oplevert, omdat er prijsafspraken worden gemaakt. Eventuele goede intenties spelen geen rol bij een

   strekkingsbeperking.

3. Grensoverschrijdend? Ja, summier (Duitse toeristen), maar ook een potentiële

   belemmering is een grensoverschrijdend aspect.

4. Mogelijke rechtvaardiging van de beperking? Art. 101 VWEU lid 3 schrijft een

   rechtvaardiging van de beperking voor: ‘’die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits er billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen de concurrentie mogelijkheid te ontnemen. Hier wilde de handelaren een deel laten terugvloeien naar de bejaarden (vergrijsde bevolking). Echter, wie zegt dat deze voordelen daadwerkelijk ten goede komen aan de gebruikers? Het argument dat er te weinig concurrentiedruk overblijft (kleine markt van 20 handelaren die allemaal samenzweren) is echter van doorslaggevend belang in deze casus. De beperking van het mededingingsrecht is dus niet gerechtvaardigd.

   Let op: bij een strekkingsbeperking is er geen ‘rechtvaardiging’ in de zin van artikel 101 (lid 1) VWEU mogelijk, dit is enkel mogelijk bij een gevolgsbeperking. Gezien de

mededingingsbeperking in deze casus een strekkingsbeperking betreft is het niet juist ook te toetsen aan het eerste lid van artikel 101 VWEU.

Zie paragraaf VIII-28 t/m 65.