1. Introductie

Het burgerlijk procesrecht (hierna: bpr) valt uiteen in twee verschillende delen:

1. Het vermogensrecht: hier staan rechten ter vrije beschikking van de rechtssubjecten. De tussenkomst van de rechter wordt ingeroepen ter beslechting van een geschil over de inhoud van de rechtsbetrekking en/of ter verkrijging van een afdwingbare vordering.

2. Het personen- en familierecht: hier staan rechten niet ter vrije beschikking. De taak van de rechter is hierbij gericht op het behartigen van specifieke belangen.
Het verschil in aard van beide terreinen werkt door in de doelstellingen en de regels van de betreffende rechtspleging.

Het vermogensrecht

Op dit terrein heeft het procesrecht tot taak het mogelijk te maken dat aanspraken die voortvloeien uit het privaatrecht op een efficiënte, effectieve en eerlijke wijze worden verwezenlijkt. Het procesrecht bevat een regeling voor (1) de procedure die tot een beslissing omtrent de rechtsverhouding tussen partijen moet leiden en (2) de tenuitvoerlegging van die beslissing, (de executie).

De hoofddoelstelling van het procesrecht is hier het mogelijk maken dat de crediteur die een aanspraak heeft op een geven, doen of nalaten, een veroordeling van de debiteur krijgt die hij zo nodig met overheidshulp kan executeren (art. 3:296 BW). Het procesrecht dient eigenrichting tegen te gaan. Eigenrichting is het afdwingen, zonder overheidshulp met eigen machtsmiddelen, van een burgerrechtelijke aanspraak. Dit probeert het bpr tegen te gaan door middelen tot handhaving van de privaatrechtelijke rechtsorde ter beschikking te stellen. Het bpr moet dus voldoende rechtsbescherming bieden zodat men niet in de verleiding komt ‘het recht in eigen hand te nemen’. Het burgerlijk procesrecht stelt daarom middelen tot handhaving van de privaatrechtelijke rechtsorde ter beschikking, die met staatsmacht kunnen worden afgedwongen.

Een rechtsvordering is de in rechte ingestelde eis. Uitgangspunt is de materiële aanspraak van de schuldeiser (het subjectieve recht, waaraan een vorderingsrecht is verbonden).De taak van de rechter om bij vermogensrechtelijke geschillen afdwingbare veroordelingen uit te spreken of te beslissen wordt wel contentieuze of eigenlijke rechtspraak genoemd.

Het personen- en familierecht

Op dit terrein treedt de rechter vaak ordenend op, als orgaan van de uitvoerende macht. Rechtssubjecten moeten eenvoudig toegang hebben tot de rechter en deze moet in staat gesteld worden de hem opgedragen staatszorg actief uit te oefenen. Op het terrein van het personen- en familierecht heeft de rechter meer vrijheid. Bij personen en familierecht is meer sprake van vrijwillige rechtspraak. Dit wordt ook wel voluntaire jurisdictie of oneigenlijke rechtspraak genoemd.

Dagvaardings- en verzoekschriftprocedure

Oorspronkelijk bestonden tussen de dagvaardingsprocedure en de verzoekschriftprocedure grote verschillen. Inmiddels groeien beide procesvormen steeds meer naar elkaar toe. Hoofdregel is dat zaken die vermogensrechtelijk van aard zijn met een dagvaarding worden ingeleid en zaken die dat niet zijn met een verzoekschrift worden aangevangen. Voor een aantal vermogensrechtelijke geschillen wordt nu toch de verzoekschriftprocedure voorgeschreven, met als voordelen de snelheid en de eenvoud ervan. Hoewel de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure duidelijk naar elkaar toe zijn gegroeid bestaan tussen beide procesvormen nog steeds belangrijkste verschillen:

• De dagvaardingsprocedure vangt aan met dagvaarding, de door een deurwaarder uitgebrachte tot de tegenpartij gerichte) oproep om op een bepaalde dag voor de rechter te verschijnen met een omschrijving van de eis en de gronden daarvan. De verzoekschrift- (of rekest)procedure wordt ingeleid met een schriftelijk verzoek (rekest), ingediend bij de griffie van de bevoegde rechterlijke instantie.

• De opstelling van de rechter in de dagvaardingsprocedure is minder actief dan in de verzoekschriftprocedure. Dit hangt samen met de gedachte van partijautonomie. De rechter is in de verzoekschriftprocedure minder afhankelijk van partijen dan in de dagvaardingsprocedure.

• De rechtbank is in eerste aanleg bevoegd om van burgerlijke zaken kennis te nemen, dit heet de absolute competentie. Voor beide procedures gelden wel eigen regels die aangeven of de sector civiel (verplichte procesvertegenwoordiging) dan wel de sector kanton (waar partijen in persoon kunnen procederen) de zaak zal behandelen. Daarnaast verschilt de relatieve competentie per procedurezaak, In dagvaardingszaken is de rechter van de woonplaats van de gedaagde bevoegd, in verzoekschriftzaken is dat de rechter van de woonplaats van de verzoeker.

• In de dagvaardingsprocedure reageert de gedaagde schriftelijk op de dagvaarding (conclusie van antwoord) . Vervolgens wordt, tenzij de rechter de zaak daarvoor niet geschikt acht, de verschijning van partijen bevolen. Na een comparitie kan verdere conclusiewisseling worden toegestaan (repliek/dupliek. Indien er geen comparitie was bevolen, zal deze conclusiewisseling steeds plaatsvinden. Uiteindelijk wordt bij vonnis uitspraak gedaan. In de verzoekschriftprocedure wordt na ontvangst van het rekest vastgesteld wanneer het verzoek ter zitting wordt behandeld, waarvoor de verzoeker en andere belanghebbenden door de griffie worden opgeroepen. In de tussentijd kunnen belanghebbenden een verweerschrift indienen. Na behandeling ter zitting volgt een beschikking.

• Tot slot is er een verschil in terminologie. De termen ‘vordering’ en ‘vorderen’ duiden op een dagvaardingsprocedure, terwijl de termen ‘verzoeken’ en ‘verzoek’ bij de verzoekschriftprocedure worden gebruikt.

Formeel en materieel recht

Tussen het procesrecht (het formele recht) en het materiële recht bestaat een wisselwerking. Het gebruik van processuele middelen kan bepalend zijn voor het bestaan (ontstaan, voortbestaan of tenietgaan) van materiële rechten. In het procesrecht kan men onderscheid maken tussen materieel procesrecht (bevoegdheden als dagvaarden, verweer voeren, rechtsmiddelen instellen en executeren) en formeel procesrecht (de daarbij in acht te nemen vorm- en termijnvoorschriften). Het eigenlijke belang van het formele recht voor het materiële recht is dat het materiële recht niet kan functioneren zonder bpr. Formeel en materieel recht vullen elkaar aan.

Inzet van de civiele procedure is de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking tussen partijen. De eisen van redelijkheid en billijkheid bepalen deels de rechtsbetrekking tussen partijen en werken door in het proces (beginselen van goede procesorde).

Ook in het procesrecht zal de eiser of de gedaagde de mogelijkheid tot het verrichten van een processuele handeling kunnen worden onthouden, als deze als misbruik van bevoegdheid wordt beschouwd, Een voorbeeld van misbruik van de procesbevoegdheid is wanneer een procespartij hoger beroep instelt met het uitsluitende doel de wederpartij te hinderen.

Waar het procesrecht geregeld is
Het Nederlandse procesrecht is geregeld in het Wetboek van Rechtsvordering (Rv), Wetboek van Rechterlijke Organisatie (RO), Burgerlijk Wetboek (BW), Wetboek van Strafvordering (Sv) (schadevergoeding, beslag, etc.).

Europees procesrecht

Na de oprichting van de Europese Economische Gemeenschap zijn de mogelijkheden tot bemoeienis van de EG met het procesrecht steeds verder uitgebreid. De ontwikkeling van een werkelijke vrije markt bleek echter te worden belemmerd door het ontbreken van een vrij verkeer van vonnissen. Om deze reden is het EEX-verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke zaken in het leven geroepen. Door de toenemende aandacht voor justitiële samenwerking en de vereenvoudigde wetgevingsprocedure is het aandeel van Europese regelgeving in Nederland snel toegenomen. Ter versterking van de samenwerking binnen de EU worden verordeningen en richtlijnen tot stand gebracht die door middel van uitvoeringswetgeving in NL moeten worden geïmplementeerd. Lange tijd was het EEX-verdrag van belang, welke nu vervangen is door de de EEX-Vo of ook wel Brussel I. Het toepassingsgebied van de verordening is in feite beperkt tot vermogensrechtelijke aangelegenheden.

Rechtersregelingen

Doordat het aantal wettelijke regels en procedures is toegenomen is er behoefte aan een andersoortige verduidelijking en nadere normering van wettelijke regels dan door middel van wetgeving en rechtspraak. Om dit doel te bereiken worden door de rechterlijke macht algemene regelingen opgesteld waarbij de beslissingsruimte die de rechters in bepaalde zaken hebben nader wordt ingevuld. Sommige van deze regelingen binden de rechter op grond van de algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging (deze regelingen zijn recht in de zin van art. 79 RO).

2. Beginselen van burgerlijk procesrecht

Door de jaren heen zijn er normen voor een behoorlijke procedure ontwikkeld, noemen we ook wel beginselen van procesrecht. Deze beginselen zijn medebepalend voor de inrichting van nieuwe wetgeving en daarnaast dienen zij als richtsnoer voor de rechtspraak. Een aantal normen worden als zo wezenlijk beschouwd dat afwijking niet of slechts in bijzondere gevallen is toegestaan. Dit zijn fundamentele eisen. Daarnaast zijn er ook functionele eisen. Tegenover functionele eisen staan de wetgever en de rechter vrijer dan tegenover fundamentele rechten. Het is niet altijd duidelijk of een eis fundamenteel of functioneel is.

Art. 6 EVRM

In art. 6 EVRM is vastgelegd aan welke eisen de rechter en de rechtsgang in civiele-, straf- en bestuurszaken tenminste moeten voldoen om te voorkomen dat zij aanleiding geven tot sanctie van het EHRM. De eisen uit dit artikel zijn fundamentele eisen en zien met name op de manier waarop de overheid de civiele procedure zou moeten inrichten en de rechterlijke macht moet toerusten en instrueren. De kracht van het artikel is dat strijdigheid tot een buitenwerkingstelling van een nationale regeling kan leiden.

Een beperking van art. 6 EVRM is dat het artikel geen horizontale werking heeft: burgers kunnen dit artikel alleen inroepen tegen de overheid en niet rechtstreeks tegen de wederpartij. Er is wel sprake van indirecte horizontale werking doordat de staat de procedure dusdanig moet inrichten dat ongewenst procesgedrag wordt tegengegaan en de rechter gevraagd kan worden toe te zien op de naleving. Voorts is het bereik van art. 6 beperkt tot de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen. Alleen bij uitzondering, bijvoorbeeld in spoedeisende gevallen, behoeven met het in geding zijnde belang niet te verenigen voorschriften van art. 6 niet in acht genomen te worden. Hierbij aansluitend eist art. 13 EVRM dat aan partijen een effectief nationaal rechtsmiddel ter beschikking staat om tegen een schending van art. 6 op te kunnen komen.

Algemene voorschriften voor procedures

Mede in samenhang met de toegenomen betekenis van art. 6 EVRM is in het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering een afdeling ‘Algemene voorschriften en procedures’ opgenomen. Daar hebben de meeste bepalingen die af te leiden zijn uit art. 6 een plaats gekregen, zoals hoor en wederhoor (art. 19 Rv), de openbaarheid van de behandeling en van de uitspraak (art. 27 en 28 Rv), motivering van uitspraken (art. 30 Rv), eis tegen onredelijke vertraging (art. 20 Rv), rechter is verplicht om recht te spreken (art. 26 Rv), rechter dient ambtshalve het recht toe te passen (art. 25 Rv).

Toegang tot de rechter

De toegang tot de burgerlijk rechter is vastgelegd in art. 17 Grondwet. Volgens de eisen die art. 6 EVRM stelt aan de kwaliteit van de civiele procedure moet deze procedure ook daadwerkelijk openstaan voor de rechtzoekenden. De eisen van rechtsgelijkheid en rechtsbescherming brengen dat met zich mee. Daarvoor moet de procedure niet alleen zo eenvoudig en informeel mogelijk zijn ingericht, maar er moeten ook zo min mogelijk feitelijke (vooral financiële) en wettelijke belemmeringen zijn om de procedure daadwerkelijk te beginnen en te doorlopen. Een belangrijke factor hierbij kan zijn dat er gefinancierde rechtshulp beschikbaar is. Het ontbreken daarvan kan een schending van het Verdrag opleveren wanneer dit betekent dat iemand met weinig middelen geen toegang tot de rechter heeft. Dit betekent dus ook dat de kosten van de civiele procedure (waaronder bijvoorbeeld griffierechten) niet te hoog mogen zijn.

Eerlijke behandeling

Het recht op een eerlijke behandeling of fair trial omvat het recht van hoor en wederhoor, de equality of arms en de motiveringsplicht van de rechter. Ook het ontbreken van rechterlijke onafhankelijkheid of onpartijdigheid kan grond zijn voor een beroep op schending van fair trial.

– Hoor en wederhoor

Het recht op hoor en wederhoor (ook wel verdedigings- of gelijkheidsbeginsel) houdt in dat de partijen allebei de gelegenheid moeten krijgen om hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over de standpunten en de tegenpartij en over alle gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. Dit beginsel is in veel van onze regelingen van het procesrecht nader uitgewerkt.

- Equality of arms

Ook het beginsel van de ‘equality of arms’ (de gelijkheid van de processuele middelen) wordt afgeleid uit het beginsel van ‘fair hearing’ uit art. 6 EVRM. Het gaat er bij de gelijkheid van processuele middelen om dat de processuele positie van de ene partij niet minder is dan die van de andere. Dit laat onverlet dat de procedure in andere opzichten te kort kan schieten, bijvoorbeeld wanneer beide partijen niet de gelegenheid krijgen om zich uit te laten over bepaalde stukken of feiten. Verder wordt er uit afgeleid dat partijen in beginsel alleen in elkaars aanwezigheid mogen worden gehoord door de rechter en, onder omstandigheden, het recht op rechtsbijstand.

- De motiveringsplicht

De eis van eerlijke behandeling brengt met zich mee dat de rechter de redenen voor zijn beslissing moet geven. Dit moet de controleerbaarheid en aanvaardbaarheid op de besluitvorming vergroten. Het brengt met zich mee dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang. De motiveringsplicht is het sluitstuk van art. 23 Rv en art. 24 Rv. Het is in de praktijk voor het civiele geding van groot belang. De aanvaardbaarheid van een vonnis of beschikking wordt namelijk grotendeels bepaald door de kwaliteit van motivering. Daarnaast geeft de motivering een goede indicatie of het zinvol is een rechtsmiddel tegen een vonnis of beschikking in te stellen. Ook bij de toetsing van de Hoge Raad in cassatie speelt de motivering een belangrijke rol. Daar levert namelijk een gemis aan motivering of een die tekortschiet als vormverzuim een cassatiegrond op (79 en 80 RO).

- Openbaarheid van de behandeling

Het beginsel van openbaarheid van de behandeling, zoals vastgelegd in art.6 EVRM heeft ten doel om door publieke controle de procespartijen tegen onrechtvaardige procesgangen te beschermen en het vertrouwen in de rechtsbedeling te stimuleren. Het is ook vastgelegd in art.121 GW: behoudens uitzonderingen door de wet bepaald, vinden terechtzittingen en uitspraken in het openbaar plaats. Terwijl echter de behandeling van de civiele zaak in het openbaar plaatsvindt, is de rechterlijke beraadslaging die tot het vonnis heeft geleid geheim. Dit noemen we ook wel het geheim van de raadkamer (art.7 lid 3 RO).

Redelijke termijn

Op grond van art. 6 EVRM dienen nationale overheden hun rechtssystemen zodanig te hebben ingericht dat binnen een redelijk termijn een definitieve beslissing omtrent de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen kan worden gegeven. Om aan zijn verplichtingen ingevolge art.6 EVRM te voldoen moet de Staat de benodigde middelen ter beschikking stellen. De rechter is verantwoordelijk voor het verloop van de afzonderlijke procedures en het bewaken van de termijnen (zie art. 20 lid 1 Rv). Om onredelijke vertraging van het geding te voorkomen wordt de rechter geholpen met de volgende procesreglementen: art. 133 lid 1 en 4 en 130 lid 1 Rv, maar ook art. 132 lid 1 en 134 lid 1 en 2 Rv.

De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter
Voor een behoorlijke rechtspleging is volgens art. EVRM ten minste nodig dat waarborgen bestaan voor afhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht ten opzichte van de andere machten in de staat, met name de uitvoerende macht, wordt onder andere gewaarborgd doordat de leden van de rechterlijke macht voor het leven worden benoemd (art.117 Gw). De onpartijdigheid van de rechter ziet niet alleen op daadwerkelijke onpartijdigheid maar ook op het voorkomen van de schijn van partijdigheid.

De volledigheids- en waarheidsplicht

De inschakeling van de rechter betekent dat partijen niet meer alleen met zichzelf of met elkaar te maken hebben. Partijen zijn verplicht voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv).

De zeggenschap in de civiele procedure

Daar waar het zelfbeschikkingsrecht van partijen niet aan de orde is, bestaat ook voor de lijdelijkheid (afhankelijkheid) van de rechter geen principiële noodzaak. De vergroting van de doelmatigheid van de civiele procedure vereist juist een toenemende zeggenschap van de rechter, zodat men alleen daar waar de bevoegdheden van partijen prevaleren kan spreken van partijautonomie. Partijautonomie is nog wel zichtbaar in onder meer de volgende aspecten:

1. Een geding wordt aanhangig gemaakt louter op initiatief van partijen (nooit door de rechter) en kan tot het eindvonnis te allen tijde worden beëindigd door partijen.

2. De aard en omvang van het rechtsgeding wordt door partijen bepaald. (art. 23 Rv). De rechter mag slechts beslissen over hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht (art. 23 Rv). Daarbij mag hij op geen onderdeel weigeren te beslissen (art. 26 Rv en art. 13 Wet AB).

3. De datum voor de uitspraak kan op verlangen van partijen uitgesteld worden (art. 229 Rv)

4. Het zijn de partijen die de feiten stellen en zo nodig bewijzen. Feiten die de ene partij heeft gesteld en de andere heeft erkend althans niet heeft bestreden dient de rechter als vaststaand aan te nemen.

5. Partijen zijn vrij overeen te komen dat hun rechtsverhouding anders is dan door de rechter is vastgesteld.

6. De in het ongelijk gestelde partij is vrij om een rechtsmiddel te gebruiken of daarvan afstand te doen.

7. De rechter gebonden is gebonden aan hetgeen partijen ten grondslag leggen aan hun vordering (of verzoek) en verweer (zie art. 24 Rv). De rechter treedt niet buiten de rechtsstrijd van partijen. Het is de rechter niet toegestaan de feiten of de feitelijke grondslag aan te vullen. De rechter mag de grondslag van partijen ook niet aanvullen met feiten en omstandigheden die kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten en omstandigheden. Ook de eisen van hoor en wederhoor voorkomen dat de zaak wordt beslist op grond van feiten of een rechtsregel waarover de wederpartij zich niet heeft kunnen uitlaten. Van de verboden aanvulling zijn feiten of omstandigheden van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels uitgezonderd (lid 2). Deze feiten mag de rechter daarom ambtshalve aan zijn beslissing ten grondslag leggen.

Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv)

De rechter heeft tot taak om zelfstandig na te gaan welke rechtsregels op de ten processe vaststaande feiten van toepassing zijn en of deze rechtsregels tot toe- of afwijzing van de ingestelde vordering leiden. Anders gezegd: de rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan (art. 25 Rv). Hiermee wordt bedoeld dat de rechter niet gebonden is aan de rechtsregels die partijen hebben ingeroepen maar dat hij zelfstandig dient na te gaan welke rechtsregels op de vaststaande feiten van toepassing zijn. Als de eiser bijvoorbeeld een vordering heeft ingesteld op grond van onrechtmatige daad terwijl de rechter van oordeel is dat de vaststaande feiten wanprestatie opleveren, dient de rechter de vordering op grond van wanprestatie toe te wijzen. Dit ambtshalve aanvullen van rechtsgronden komt dus voor een belangrijk deel neer op het juridisch kwalificeren van de door de betreffende partij aangevoerde feiten in het licht van de door deze daaraan verbonden conclusie.

Het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden door de rechter mag echter niet zover gaan dat deze een rechtsgrond in het geding brengt die partijen bewust niet hebben aangevoerd. Het is immers niet altijd zo dat een partij langs iedere juridisch mogelijke weg een bepaald resultaat wilt bereiken. De materieelrechtelijke partijautonomie brengt dan met zich mee dat de rechter de vordering niet op grond van de niet ingeroepen rechtsregel mag afwijzen, ook al zouden de ten processe vaststaande feiten die beslissing kunnen dragen. De rechter zou dan immers buiten de rechtsstrijd van partijen treden. In de praktijk zal een rechter meestal de rechtsregel aan de orde stellen in een tussenvonnis, of het nu gaat om regels die de rechter in beginsel wel ambtshalve zou mogen toepassen of om regels waarbij dat niet het geval is.

Er zijn ook regels die de rechter ambtshalve moet toepassen, ongeacht de wil van de partijen. Dit noemen we ook wel regels van openbare orde. Doorgaans gaat het daarbij om de naleving van wettelijke termijnen en het verval van vorderingen.

Verboden aanvulling van de feiten/feitelijke grondslag
Tegenover de verplichting om de rechtsgronden aan te vullen staat de regel dat de rechter noch de feiten noch de feitelijke grondslag mag aanvullen (art.149 lid 1 Rv). Dit verbod is zeker niet absoluut. Art.149 lid 2 bepaalt dat de rechter onder meer feiten of omstandigheden van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels ambtshalve aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. Daarnaast mag de rechter bij de beoordeling van de wederzijde stellingen binnen de grenzen van de rechtsstrijd alle behoorlijk ter zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beschouwingen betrekken en heeft hij de vrijheid daaraan conclusies te verbinden.
Het verbod tot aanvulling van de feitelijke grondslag is neergelegd in art.24 Rv: de rechter onderzoekt en beslist de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd. De rechter mag de grondslag niet aanvullen met feiten en omstandigheden die niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd.

De beperktheid van de procesautonomie van partijen

Het inroepen van de hulp van de burgerlijke rechter brengt echter met zich mee dat de omvang van de partijautonomie in het burgerlijk proces is begrenst.

De partijen zijn verplicht de feiten volledig en naar waarheid aan te voeren ( 21 Rv). Hierop kan de rechter van partijen nadere gegevens, stukken en toelichting verlangen (art. 22 Rv), kan hij ambtshalve een comparitie tot het verstrekken van inlichtingen gelasten (art. 88 Rv), kan hij een partij ambtshalve opdragen getuigenbewijs te leveren (art. 166 lid 1 Rv), ondervraagt de rechter de getuige (art. 179 Rv) en dicteert hij het proces-verbaal van het getuigenverhoor (art. 180 Rv).

Daarnaast is de rechter meer verantwoordelijk geworden voor het procestempo (art. 20 lid 1 Rv). Dit kan voor de rechter een reden zijn om procesafspraken van partijen niet te honoreren.

De rechter heeft tevens een zelfstandige onderzoeksplicht als de gedaagde niet op de dagvaarding verschijnt (verstek).

De rechter is ten slotte vrij om het bedrag van de dwangsom te bepalen, wanneer door partijen een dwangsom is gevorderd.

De verplichte procesvertegenwoordiging (art. 79 Rv)

Verplichte procesvertegenwoordiging houdt in dat de partijen niet in persoon kunnen procederen, maar alleen bij advocaat (art.79 lid 2). Op dit beginsel bestaan belangrijke uitzonderingen:
- De verplichte procesvertegenwoordiging geldt niet voor gedingen die ten overstaan van de kantonrechter worden gevoerd (art.79 lid 1 Rv).

-Partijen kunnen wel in persoon pleidooi houden (art. 134 lid 4 Rv).
- De verplichte procesvertegenwoordiging geldt bij de voorzieningenrechter niet voor de gedaagde, maar alleen voor de eiser (art. 255 Rv) en voor belanghebbenden in verzoekschriftprocedure, voor zover deze laatste geen verweerschrift indienen (art. 279 lid 3 jo 282 Rv).

Het beginsel van de verplichte procesvertegenwoordiging wordt gerechtvaardigd door onder meer de volgende overwegingen:
- het materiële en formele recht is te ingewikkeld voor leken
- een geordend verloop van de procedure komt zowel de rechter (wat betreft werklast en behoudt van lijdelijke positie) als partijen (meer gelijkheid) ten goede
- door deskundige en onafhankelijke voorlichting kunnen procedures beperkt of zelfs voorkomen worden (‘zeeffunctie’)

Goede procesorde

Door het inroepen van de rechter ontstaat tussen partijen een zuiver procesrechtelijke relatie waarvoor geschreven en ongeschreven regels gelden. Deze worden ook wel de eisen van een goede procesorde genoemd. Er is sprake van strijd met de goede procesorde indien gedaagde onredelijk in zijn verweer wordt bemoeilijkt of dat het geding onredelijke vertraging oploopt. Deze eisen zouden kunnen worden vergeleken met art. 6 EVRM, maar erg strak omlijnd zijn ze niet. De Hoge Raad motiveert zijn beslissingen op veel terreinen van het burgerlijk procesrecht met een beroep op deze eisen.

3. De bevoegdheid van de rechter

Nederland kent drie verschillende soorten gerechten: de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad. De inrichting van de gerechten (enkelvoudige/meervoudige kamers) staat beschreven in art. 15-17 Rv.

Binnen de rechtbanken bestaan hoogstens vier sectoren. De voorzitters van deze sectoren zijn samen met de directeur bedrijfsvoering lid van het bestuur. De voorzitter van het bestuur heet de president (art. 15 RO).

De raad voor de rechtspraak is er ten behoeve van de gerechten en heeft bevoegdheden op het terrein van de begroting en de bedrijfsvoering (art. 84-109 RO).

Klachten over gedragingen van rechterlijke ambtenaren die aan de rechtbanken en hoven verbonden zijn worden in eerste instantie ingediend bij het betrokken gerecht (interne klachtregeling art. 26 RO). Daarna staat de externe procedure via de procureur-generaal bij de Hoge Raad open.

Bevoegdheid van de rechter met betrekking tot civiele zaken (art. 112 Gw)

In art. 112 Gw is bepaald dat de rechterlijke macht de berechting van geschillen over burgerlijke rechten op zich moet nemen. Of sprake is van een burgerlijk recht in de zin van art. 112 Gw hangt af van het volgende:

• De eiser moet stellen dat hij een vorderingsrecht heeft.

• Vervolgens moet worden vastgesteld of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is (rechtsmacht heeft). Daartoe biedt in de eerste plaats eventueel toepasselijke verdragen en verordeningen van de EU antwoord (art. 1 Rv), met name de EEX-Vo en het EEX. Als geen verdrag of verordening van toepassing is, biedt de nationale regeling het antwoord (zie onder meer art. 2 over de woon-/verblijfplaats van de gedaagde; en 6 Rv over de gronden voor rechtsmacht die verband houden met de zaak). Uitgangspunt is dat zij die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebben, ongeacht hun nationaliteit, slechts kunnen worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat (art 2 EEX-Vo). De rechter van de lidstaat waar de gedaagd woonplaats heeft, komt een algemene bevoegdheid met betrekking tot de gedaagde toe, ongeacht de grondslag van de vordering. Ook is het mogelijk dat de rechter van een andere lidstaat een bijzondere bevoegdheid heeft ten aanzien van specifieke vorderingen of geschillen. Deze bevoegdheidsgrondslag bestaat bij verbintenissen uit overeenkomst waarbij het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd bevoegd is (art. 5 onder 1 EEX-Vo). En ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad (art. 5 onder 3 EEX-Vo). Hierbij is het gerecht van de plaats waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen bevoegd. Art. 6 EEX-Vo bevat aanvullende bevoegdheidsgrondslagen met een meer procedureel karakter, zoals bepalingen over geschillen met meerdere verweerders. Onder de voorwaarden van art. 23 EEX-Vo kunnen, tot slot, partijen een forumkeuze uitbrengen voor een specifieke rechter. Ook al blijkt een andere lidstaat bevoegd te zijn tot kennisneming van de hoofdzaak, de Nederlandse rechter kan bevoegd zijn tot het treffen van voorlopige en bezwarende maatregelen (art. 31 EEX-Vo). Bovenstaande regelingen zijn niet van toepassing als de verordening voorziet in exclusieve bevoegdheid (art. 22 EEX-Vo). Voor verzekeringszaken en bepaalde consumentenovereenkomsten gelden tevens bijzondere bevoegdheidsregels.

• Zijn er wat betreft de rechtsmacht geen obstakels dan kan nog de omstandigheid dat voor bepaalde geschillen een bijzondere rechter is ingesteld ertoe leiden dat de rechter, hoewel op zich bevoegd, toch niet van de zaak kennisneemt. Denk er bijvoorbeeld aan dat er arbitrage of bindend advies is overeengekomen.

Als al deze drie mogelijkheden niet aan de orde zijn moet de absolute, de sector- en de relatieve competentie (bevoegdheid) worden vastgesteld. Hierover later meer.

Jurisdictieclausule (art. 8 Rv)

Indien het onderwerp van het geding ter vrije beschikking van partijen staat (zie hierboven) kunnen partijen ervoor kiezen de Nederlandse rechter internationaal bevoegd te maken door middel van een beding in hun overeenkomst, een ‘jurisdictieclausule’ (art. 8 Rv). Dan is er sprake van een ‘forumkeuze’. Er is sprake van een stilzwijgende forumkeuze als de rechter zijn internationale rechtsmacht ontleent aan het gegeven dat de eiser de zaak bij hem aanhangig heeft gemaakt en door verweerder geen beroep op het ontbreken van deze rechtsmacht wordt gedaan (zie art. 9 sub a Rv).

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten opzichte van vreemde staten
De Nederlandse rechter is ingevolge art. 13a Wet algemene bepalingen (wet AB) beperkt bevoegd ter zake van rechtsvorderingen jegens een vreemde staat, diens ambtsdragers en staatsdiensten. De regels van het volkenrecht bepalen namelijk dat staten onderling gelijk staan en de ene staat niet onder de staatsmacht of van de andere staat is onderworpen. De Nederlandse rechter is wel bevoegd wanneer een vreemde staat, of diens ambtsdragers en staatsdiensten, wordt aangesproken ten aanzien van een rechtsbetrekking die deze op voet van gelijkheid met particulieren is aangegaan (bijvoorbeeld koop- of arbeidsovereenkomst).

Staatsrechtelijke rechtsmacht

Er moet onderscheid gemaakt worden tussen de rechterlijke, wetgevende en uitvoerende macht. De rechterlijke macht dient onafhankelijk te zijn van de andere machten (art. 6 EVRM).

De bevoegdheid van de rechter ten opzichte van de wetgevende macht

De wetgever is de hoogste macht in de staat. Hierdoor mag de rechter niet wetgevend optreden, hij mag wetgeving niet buiten werking stellen en hij kan de Staat niet bevelen wetgeving in formele zin tot stand te brengen. Krachtens art. 12 wet Algemene Bepalingen (AB) kan in zoveel woorden de rechter met zijn uitspraken geen algemene regels stellen; dit betreft immers de bevoegdheid van de wetgever. Deze bepaling moet echter worden genuanceerd. De Hoge Raad heeft immers een rechtsvormende taak, met name ter invulling van open normen en ter opvulling van lacunes die de wetgever heeft gelaten, waarbij de Hoge Raad wel degelijk algemene regelingen treft.

Toetsingsverbod

De suprematie van de wetgever houdt ook in dat wetten in formele zin niet door de rechter kunnen worden getoetst aan de grondwet (art. 120 Gw) . De rechter mag formele wetgeving echter wel toetsen aan verdragen (art. 94 Grondwet).

Algemeen verbindende voorschriften (wetten in materiële zin) kunnen wel door de rechter worden getoetst, zowel wat betreft de bevoegdheid van het desbetreffende overheidsorgaan als wat betreft de verenigbaarheid met een hogere regeling of met ongeschreven rechtsbeginselen.

De bevoegdheid van de rechter ten opzichte van het bestuur

In beginsel kan de rechter kennisnemen van gedingen door of tegen de uitvoerende macht (het bestuur), ongeacht of de vordering voortvloeit uit een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtsverhouding (vlg. art. 112 lid 1 Gw). De rechter kan zelfs een bestuursorgaan gebieden een zekere handeling te verrichten indien deze in overeenstemming is met de gedragslijn die de wet aan het bestuursorgaan heeft opgedragen (zoals het afgeven van een vergunning). Dit is het geval wanneer het gaat om een gebonden bestuurshandeling.

Er zijn echter verregaande beperkingen aan deze bevoegdheid van de rechter ten opzichte van de uitvoerende macht:

De leer van de adequate rechtsgang (art. 70 lid 1 Rv)

Indien ten aanzien van een besluit van een overheidsorgaan een bestuursrechtelijke procedure openstaat (zie de Awb) en deze voldoende rechtsbescherming biedt, dan verklaart de burgerlijke rechter eiser niet-ontvankelijk omdat bezwaar kon worden gemaakt, administratief beroep of beroep bij de bestuursrechter kon worden ingesteld (art. 70 lid 1 Rv). Dit is een uitvloeisel van de ‘leer van de adequate rechtsgang’. De leer van de adequate rechtsgang brengt tevens met zich dat de overheid op zijn beurt niet een vordering wegens strijd met het publiekrecht bij de burgerlijke rechter kan instellen als het zelf nog de beschikking heeft over bepaalde bestuursrechtelijke bevoegdheden (zoals het opleggen van de bestuurlijke dwangsom).

Zwaarwegende maatschappelijke belangen

Privaatrechtelijke handelingen en feitelijke gedragingen van overheidsorganen die schade hebben veroorzaakt, zijn geen besluiten in de zin van de Awb zodat de burgerlijke rechter bevoegd is kennis te nemen van vorderingen tot schadevergoedings- en verbodsacties (ook als de schade het gevolg is van vernietigde besluiten of onrechtmatig gebleken besluitvorming). De rechter kan evenwel een tegen de overheid ingestelde verbodsactie afwijzen indien hij de gedraging van de overheid weliswaar onrechtmatig acht maar in verband met ‘zwaarwegende maatschappelijke belangen’ oordeelt dat deze gedraging desalniettemin behoort te worden geduld (art. 6:168 BW). Dit neemt niet weg dat degene die door deze gedragingen schade ondervindt zijn aanspraak op schadevergoeding behoudt.

Formele rechtskracht van bestuursbesluiten

Het beginsel van de’ formele rechtskracht’ brengt met zich dat de burgerlijke rechter moet uitgaan van de juistheid van een besluit van een bestuursorgaan, wanneer een rechtsgang met voldoende waarborgen heeft geleid tot vernietiging van het betreffende besluit. Een besluit van een bestuursorgaan heeft ook formele rechtskracht wanneer de eiser van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, zelfs wanneer wordt aangenomen dat indien wel gebruik was gemaakt van deze rechtsgang, deze zou hebben geleid tot vernietiging van het besluit.

N.B. Van het beginsel van de formele rechtskracht is slechts afwijking toegestaan als het besluit een ‘zuiver schadebesluit’ betreft, ofwel: een besluit dat door het bestuursorgaan ten principale is genomen op een (zelfstandig) verzoek om schadevergoeding.

Absolute competentie (art. 72 Rv)

Nadat is vastgesteld dat de Nederlandse burgerlijke rechter bevoegd is kennis te nemen van een geschil, volgt de vraag aan welk gerecht de zaak moet worden voorgelegd. Dit is een kwestie van ‘absolute competentie’ van de rechter, ofwel de ‘attributie’ of ‘toedeling van bevoegdheid’. (Regels hieromtrent staan in de Wet RO). N.B. De regels van absolute competentie zijn van openbare orde, de rechter past deze zo nodig ambtshalve toe (art. 72 Rv). Het staat partijen in beginsel niet vrij om van de regels van de absolute competentie af te wijken.

De secorcompetentie

Behoudens een aantal in de wet bepaalde uitzonderingen moeten alle zaken in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig worden gemaakt (art. 42 RO). De taakverdeling tussen sector kanton en de sector civiel van de rechtbank wordt ‘sectorcompetentie’ genoemd. De bevoegdheid van de sector kanton is geregeld in artikel 93 Rv. De kantonrechter neemt kennis van zaken betreffende:

(1) geldvorderingen met een beloop van ten hoogste € 25.000;
(2) arbeids- en agentuurovereenkomsten en CAO’s;
(3) alle vorderingen die verband houden en niet los gezien kunnen worden van huur- of huurkoopovereenkomsten; en
(4) andere zaken waarvan de wet dit bepaalt (bijvoorbeeld pachtzaken, zie art. 48 Ro en 115, 128-130 Pachtwet).

Ad 1: Als de zaak een vordering betreft van onbepaalde waarde, wordt er gekeken naar duidelijke aanwijzingen dat de vordering al dan niet een hogere waarde dan € 5.000 vertegenwoordigt.

Ad 2: geschillen betreffende arbeidsovereenkomsten tussen de naamloze vennootschap (NV) of de besloten vennootschap (BV) en haar statutair directeuren en commissarissen zijn uitgezonderd van de bevoegdheid van de kantonrechter (art. 2:131, 149, 241 en 259 BW).

Samenhang van zaken

Als in een dagvaarding meerdere vorderingen zijn ingesteld ten aanzien waarvan ten minste één vordering de kantonrechter is bevoegd, worden in beginsel alle vorderingen door de kantonrechter behandeld.

De keuze van partijen

In een zaak die ter vrije bepaling van partijen staan, kunnen partijen overeenkomen deze voor te leggen aan de kantonrechter, ook al is in beginsel sector civiel bevoegd (art. 96 Rv).

De absolute bevoegdheid van de gerechtshoven

De gerechtshoven behandelen primair het hoger beroep (appèl) van rechtbankvonnissen en – beschikkingen, dus ook de voor beroep vatbare vonnissen en beschikkingen van de kantonrechters (art. 60 RO).

Prorogatie

In enkele gevallen oordelen gerechtshoven ook in eerste aanleg. Zo behandelt de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (OK) onder meer bepaalde Boek 2 BW-zaken (rechtspersonen, fusie, enquête) en neemt het Haagse gerechtshof als enig gerecht kennis van 6:241 BW-zaken (ongeoorloofdheid bedingen in algemene voorwaarden). Ook bestaan er mogelijkheden voor partijen om gezamenlijk hun geschil in eerste aanleg aan het gerechtshof voor te leggen (art 62 RO en art. 329-331 Rv). Dit wordt ‘prorogatie van rechtspraak’ genoemd.

De absolute bevoegdheid van de Hoge Raad - cassatie

Cassatieberoep kan worden ingesteld tegen alle in hoger beroep gegeven uitspraken, tegen alle vonnissen waar geen hoger beroep tegen open staat (art. 398 lid 1 Rv) en tegen de in eerste aanleg vonnissen waarvan partijen in overeenstemming hebben besloten het hoger beroep over te slaan (‘sprongcassatie’, art. 398 lid 2 Rv).

Relatieve competentie

Bij relatieve competentie (‘distributie’) gaat het om de (geografische) verdeling van bevoegdheid over de gerechten van één soort. De uitwerking van deze bevoegdheid is niet geregeld in RO maar in het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering.

Hoofdregel

De hoofdregel (in dagvaardingsprocedures) is dat de rechter bevoegd is in wiens rechtsgebied de gedaagde zijn woonplaats of zijn werkelijk verblijf heeft (art. 99 Rv). In bepaalde soorten zaken is de rechter in een ander rechtsgebied (mede) bevoegd (zie art. 100-107 Rv). De wet geeft dan de eiser een keuzemogelijkheid omdat meer dan één rechter relatief bevoegd is verklaard om van zijn vordering kennis te nemen.

Kantonrechter

De locaties binnen een arrondissement waar vóór 1 januari 2002 (de herziening van burgerlijke rechtsvordering) kantongerechten waren gevestigd (in de regel meerdere per arrondissement), worden nu nevenvestigingplaatsen dan wel nevenzittingsplaatsen genoemd. Daar worden de kantonzaken behandeld. Aan de hand van de relatieve competentie van de rechtbanken wordt de plaats gevonden waar een kantonzaak moet worden behandeld (art. 41 RO jo art. 7 Besluit nevenvestigings- en nevenzettingsplaatsen).

N.B. In alle gevallen waar aan de hand van de relatieve competentie geen bevoegde rechter kan worden gevonden, zal de zaak aan de rechter in Den Haag worden voorgelegd (art. 109 Rv).

Forumkeuze

Omdat de relatieve bevoegdheid in het belang van (één der) partijen is – het belang om dicht bij huis te procederen – staat het partijen in beginsel vrij in hun overeenkomst een andere rechter aan te wijzen dan die volgens de wettelijke regeling bevoegd is (art. 108 lid 1 Rv). Uitzonderingen zijn echter de zaken die over het algemeen aan de kantonrechter moet worden voorgelegd, namelijk huurzaken, arbeidszaken en consumentenzaken. In deze gevallen heeft afwijking van de wettelijke regeling slechts gevolg wanneer de ‘beschermde’ partij (de huurder, werknemer en consument) de zaak aanhangig heeft gemaakt of wanneer de overeenkomst, waarvan het forumkeuzebeding deel uitmaakt, na het ontstaan van het geschil is aangegaan (art. 108 lid 2 Rv). In deze gevallen toetst de rechter zijn relatieve bevoegdheid ambtshalve (art. 110 lid 1 Rv).

Bevoegdheid rechter:

• Oordeelt de rechter dat hij geen (internationale) rechtsmacht heeft, dan verklaart hij zich, zo nodig ambtshalve, onbevoegd om van de zaak kennis te nemen.

• Oordeelt de rechter dat hij weliswaar bevoegd is maar dat er een adequate administratieve rechtsgang openstaat, dan verklaart hij zich, zo nodig ambtshalve, onbevoegd om van de zaak kennis te nemen en de vordering niet-ontvankelijk verklaren. De staatsrechtelijke rechtsmacht ontbreekt dan.

• Acht de rechter zich absoluut onbevoegd, dan zal hij zich ambtshalve onbevoegd moeten verklaren (art. 72 Rv).

• De rechter zal zich in het algemeen niet ambtshalve relatief onbevoegd mogen verklaren, maar alleen indien de gedaagde daar tijdig een beroep op doet. De kantonrechter kan echter wel, zonder dat daarop een beroep is gedaan, nagaan of hij relatief bevoegd is en of aan een eventueel forumkeuzebeding gevolg kan worden gegeven (art. 108 lid 2 Rv, zie hierboven).

Met een onbevoegdverklaring is het geding niet zonder meer geeindigd. Is namelijk de rechter die zich onbevoegd heeft verklaard van oordeel dat de zaak bij een andere gewone (Nederlandse) rechter had moeten worden aangebracht, dan dient hij deze zaak naar die rechter te verwijzen (zie art.73, 110 lid 2 en 221 Rv). De procedure wordt bij die andere rechter voortgezet in de stand waarin zij zich bevindt.

Sectorcompetentie

Als de kantonrechter meent dat de zaak ter behandeling is opgedragen aan een andere sector van de rechtbank, of andersom, dan is er geen sprake van onbevoegdheid (de kantonrechter is immers onderdeel van de rechtbank) maar zal de zaak intern moeten worden verwezen (art. 71 Rv). Evenals bij absolute competentie wordt de sectorcompetentie ambtshalve door de rechter gecontroleerd, op grond van zijn voorlopige oordeel over het onderwerp van het geschil.

Dagvaarding in plaats van verzoekschrift en vice versa (art. 69 Rv)

Het kan voorkomen dat er voor het verkeerde procesinleidende stuk is gekozen. Als een procedure wordt ingeleid met een verzoekschrift terwijl het met een dagvaarding moest zijn, of andersom, dan leidt dit niet tot niet-ontvankelijkheid maar blijft de zaak aanhangig. De rechter zal krachtens de ‘wisselbepaling’, art. 69 Rv, de eiser dan wel verzoeker bevelen het inleidende stuk te verbeteren of aan te vullen, ofwel: de rechter zet de ‘wissel’ om opdat de procedure weer op het juiste spoor komt.

Het OM

In art. 124-139 zijn de hoofdlijnen van de organisatie van het OM te vinden. Het OM is belast met de opsporing en vervolging van strafbare feiten en kan binnen de civiele procedure optreden als partij. De belangrijkste privaatrechtelijke verrichtingen die aan het OM zijn opgedragen zijn bijvoorbeeld het indienen van een verzoek tot ontzetting uit de ouderlijke macht (familierecht), ontbinding van rechtspersonen (rechtspersonenrecht) en fallietverklaring (faillissementenrecht). Ook speelt het parket in de cassatieprocedure een belangrijke rol, in alle cassatiezaken neemt de P-G of de A-G die aan het parket is verbonden namelijk een ‘conclusie’ (art. 44 Rv)

4. De spelers in het burgerlijk procesrecht

Partijen in het proces

De dagvaardingsprocedure wordt gevoerd tussen twee of meer partijen. Slechts natuurlijke personen en rechtspersonen kunnen in beginsel procespartijen zijn.

Natuurlijke personen

Als een natuurlijke persoon handelingsonbekwaam is, kan niet hijzelf maar slechts zijn vertegenwoordiger (curator, ouder, voogd, bewindvoerder) als eiser of gedaagde in rechte optreden. De partij wordt zelf dan als materiële procespartij aangemerkt, haar vertegenwoordiger als formele procespartij. In arbeidszaken is de minderjarige die de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt in alle opzichten met een meerderjarige gelijkgesteld.

Rechtspersonen en personenassociaties

Rechtspersonen zijn te onderscheiden in: publiekrechtelijke rechtspersonen, privaatrechtelijke rechtspersonen en kerkgenootschappen (art. 2:1-3 BW). De vennootschap onder firma (VOF) is geen rechtspersoon maar kan, vanwege haar afgescheiden vermogen, wel als procespartij optreden (vlg. art. 51 Rv). Een toegewezen vordering tegen een VOF kan evenwel niet op de privévermogens van de firmanten worden verhaald, een toegewezen vordering tegen de firmanten inzake een vennootschapsschuld kan wel op het vennootschapsvermogen worden gehaald. Een maatschap is evenmin een rechtspersoon maar heeft geen afgescheiden vermogen en kan daarom niet als procespartij optreden.

De rechtspersoon heeft haar domicilie volgens art. 1:10 lid 2 BW in de plaats waar zij haar zetel heeft. In de statuten wordt haar plaats van vestiging aangegeven (art 2:27, 2:66, 2:177, 2:286 BW). Ook het feitelijk centrum van de werkzaamheden van de rechtspersoon is van belang, de rechtspersoon heeft ter plaatse van haar hoofdkantoor (of bijkantoor) namelijk domicilie voor alle aangelegenheden die dit kantoor betreffen (art. 1:14 BW).

Art. 1:15 BW geeft de (rechts)persoon de mogelijkheid een andere plaats dan zijn woonhuis of plaats van vestiging als domicilie aan te wijzen. Indien domicilie wordt gekozen om relatieve competentie te vestigen, dan is artikel 108 lid 2 Rv van toepassing, gaat het om de vestiging van rechtsmacht, dan artikel 8 Rv.

Artt. 3:305a-305c BW regelen de toelating van rechtsvorderingen die niet een persoonlijk belang dienen, maar een gemeenschappelijk belang van een bepaalde groep. Een vereniging of stichting kan dus een rechtsvordering instellen die de bescherming dient van belangen van andere personen. De rechtsvordering kan echter niet strekken tot schadevergoeding maar een eis tot verbod of een verklaring voor recht zijn wel mogelijk. Zie tevens art. 6:240 BW waarin wordt bepaald dat consumentenorganisaties bevoegd zijn een verklaring voor recht te vorderen dat bepaalde bedingen in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn.

Lastgeving en volmacht

De bevoegdheid om in rechte op te treden kan aan derden worden uitbesteed. De rechthebbende kan een derde de last geven een vordering op eigen naam in te stellen (middellijke vertegenwoordiging). In dit geval kan de lasthebber ook op eigen naam in rechte optreden. De lasthebber is de formele procespartij en hoeft niet te melden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander (de materiële procespartij) optreedt. Wanneer sprake is van onmiddellijke vertegenwoordiging is het voor de lasthebber wel verstandig hiervan in de dagvaarding melding te maken. Het voorkomt namelijk discussie over de vraag in welke hoedanigheid de lasthebber optreedt.

Advocaten en procureurs

Tot 1 september 2008 werd er in onze wetgeving onderscheid gemaakt tussen de hoedanigheid van advocaat en procureur. De procureur is de bij de rechtbank toegelaten procesvertegenwoordiger die namens de procespartij de eigenlijke proceshandelingen verricht, zoals het ondertekenen en indienen (‘nemen’) van conclusies. Hij werd als nodeloos kostenverhogend beschouwd. Door de afschaffing van het procuraat is niet het systeem van verplichte procesvertegenwoordiging komen te vervallen, maar wel de eis dat die vertegenwoordiging wordt verricht door een in het betreffende arrondissement ingeschreven procureur. Nu zijn alle ingeschreven advocaten bevoegd om de formele proceshandelingen bij alle in Nederland gevestigde gerechten te verrichten.

Het optreden als advocaat

De advocaat dient te zijn ingeschreven op het tableau van de Nederlandse orde van advocaten (art. 1 Advocatenwet). Het tableau is de lijst met advocaten die als zodanig werkzaam mogen zijn. De eisen die gelden voor inschrijving op het tableau staan in art. 2-7 Advocatenwet. De advocaat verricht zijn werkzaamheden in het gehele land (art. 6 lid 2 Advocatenwet).

De Nederlandse Orde van Advocaten stelt verordeningen vast in het belang van de goede uitoefening van de praktijk. De Orde van Advocaten wordt gevormd door de gezamenlijke advocaten die in Nederland zijn ingeschreven (art. 17 en 69 Advocatenwet). De advocaten die in een arrondissement zijn gevestigd vormen samen de orde in dat arrondissement. De raad van toezicht (voorgezeten door de deken) bestuurt deze orde (art. 22 Advocatenwet).

Voor advocaten gelden van oudsher gedragsregels. Deze hebben echter geen rechtskracht. Handelen in strijd met die gedragsregels is op zichzelf nog geen grond voor ingrijpen door de tuchtrechter of voor civiele aansprakelijkheid. Voor tuchtrechtelijk optreden kan op drie gronden aanleiding zijn: onvoldoende zorg voor de behartiging van de toevertrouwde belangen, inbreuken op de verordeningen van de Orde van Advocaten en handelen in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt ( 46 Advocatenwet). Het tuchtrecht heeft primair ten doel de advocatuur intern op orde te houden.

De gerechtsdeurwaarders

De Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw) regelt het ambt en rechtspositie van de gerechtsdeurwaarder. De deurwaarder is een openbaar ambtenaar en zijn voornaamste taken zijn onder meer het doen van dagvaardingen en andere betekeningen, het doen van gerechtelijke aanzeggingen en andere exploten, het in beslag nemen en het executeren van goederen (art. 2 Gdw).

De verrichtingen van de deurwaarder (art. 45-47 Rv)

De artikelen art. 45-47 Rv schrijven voor hoe de deurwaarder moet handelen om te bereiken dat de betreffende mededeling de wederpartij bereikt. De door de deurwaarder ondertekende akte waarin de door hem verrichte ambtshandeling is omschreven

wordt ook wel het deurwaardersexploot genoemd. De uitreiking aan de daartoe bestemde wederpartij van een afschrift van het deurwaardersexploot, onder meer inhoudende de inhoud van de kennisgeving, wordt betekening genoemd. Deze kennisgeving is voorgeschreven als het gaat om de dagvaarding en het leggen van beslagen. Behalve kennisgevingen worden ook stukken, zoals de grossen van vonnissen en authentieke akten , op deze wijze betekent. De deurwaarder treedt bij het uitbrengen van exploten in opdracht van een van de partijen op en wordt ook door deze gehonoreerd, art.21 en 22 Gdw.

De deurwaarder verricht ook de tenuitvoerlegging van vonnissen, authentieke akten en andere executoriale titels (art. 434 Rv) en het leggen van conservatoir beslag.

5. De dagvaarding en de eis

De dagvaarding als eerste proceshandeling

Het gedingstuk waarin de eiser de deurwaarder opdracht kan geven de gedaagde op te roepen om op een bepaalde dag voor de rechter te verschijnen ter zake van een door de eiser tegen de gedaagde in te stellen rechtsvordering heet een dagvaarding. De dagvaarding is de eerste proceshandeling, waarin onder meer de eis en de gronden daarvan worden omschreven (art. 111 lid 2 onder d Rv).

In aan aantal gevallen is een dagvaarding niet nodig. Wanneer de gedaagde een tegenvordering heeft op de eiser, kan hij deze bij zijn conclusie van antwoord instellen in de procedure, die de eiser tegen hem aanhangig heeft gemaakt (art. 136 Rv). De regeling van het kort geding kent ook geen dagvaarding. Partijen verschijnen in dit geval namelijk vrijwillig voor de rechter om hem over de door de eiser gewenste voorziening te laten beslissen (art. 255 lid 2 rv). Partijen kunnen ook in een vrijwillige (dus zonder dagvaarding) procedure hun geschil voorleggen aan de kantonrechter (art. 96 Rv). In een tussen twee partijen aanhangig geding kan soms een derde vrijwillig als partij opkomen (tussenkomst) (art. 217 en 218 Rv). Een dagvaarding is tot slot ook niet vereist bij een renvooiprocedure (art.122 Fw).

Deurwaardersexploot

Omdat zo veel mogelijk verzekerd moet zijn dat de dagvaarding de gedaagde bereikt, is voorgeschreven dat de dagvaarding bij deurwaardersexploot wordt uitgebracht (art. 111 lid 1 Rv, zie hierboven). Een exploot is een ambtsedig proces-verbaal dat gaat over een door de deurwaarder verrichte ambtshandeling. Een exploot heet een dagvaarding wanneer het een oproeping bevat om voor de rechter te verschijnen. De voorschriften over de inhoud zijn te vinden in art. 45-66 (exploten) en 111-124 (dagvaarding) Rv. Enerzijds stelt de wet eisen aan de dagvaarding als oproeping (art. 45 lid 2, 111 lid 2 sub e-j Rv), anderzijds als eerste processtuk (art. 111 lid 2 sub d en lid 3 Rv). De voorschriften worden hieronder verder uitgewerkt.

Betekening

Betekenen is het doen van een mededeling door middel van een deurwaardersexploot. Het exploot wordt uitgebracht indien het desbetreffende stuk aan de geadresseerde wordt betekent en een afschrift wordt achtergelaten. Als aan de hierna te noemen eisen is voldaan, wordt de dagvaarding geacht rechtsgeldig te zijn uitgebracht, ook wanneer de gedaagde in werkelijkheid de dagvaarding niet heeft ontvangen. De dagvaarding wordt gewoonlijk door de raadsman van de eiser opgesteld. De raadsman stuurt de dagvaarding vervolgens naar de deurwaarder. De deurwaarder kan de dagvaarding aan de gedaagde in persoon uitbrengen. Dat kan overal in het land (art. 46 lid 1 Rv), in de regel gaat de deurwaarder naar de woonplaats van gedaagde.

Als de geadresseerde de dagvaarding weigert, kan de deurwaarder kiezen een afschrift in een gesloten envelop aan de woonplaats achter te laten of dit per post te verzenden. Wanneer deze manieren redelijkerwijs niet zinvol of mogelijk zijn, kan hij ook het afschrift in een gesloten envelop in de macht van de geadresseerde achterlaten. Sinds kort kan de deurwaarder tevens elektronisch exploot doen (45 lid 2 en 3 Rv).

Als de deurwaarder de gedaagde niet aantreft kan hij dagvaarding ook uitbrengen aan de woonplaats (art. 46 en 47 Rv), namelijk door (a) een afschrift te laten aan een huisgenoot van de gedaagde, zoals een gezinslid, of (b) een afschrift te laten aan een andere persoon die zich daar bevindt en van wie aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het de gedaagde tijdig bereikt, bijvoorbeeld een werknemer, of anders (c) door het in een gesloten envelop achter te laten, bijvoorbeeld door de brievenbus. Indien de gang naar de woonplaats van gedaagde door buitengewone omstandigheden wordt verhinderd (bijvoorbeeld door overstroming of bedreiging met geweld), kan de deurwaarder eveneens de dagvaarding per post uitbrengen.

Specifieke regelingen

Voor bijzondere gevallen wordt de regeling omtrent het uitbrengen van exploten aangevuld, en wel in art. 48 e.v. Deze artikelen gaan over betekening aan bijvoorbeeld rechtspersonen, aan gedaagden zonder bekende woonplaats of werkelijk verblijf hier te lande, aan de gezamenlijke erfgenamen, aan de Staat en aan niet met name genoemde gedaagden.

N.B. Exploten waarbij een gewoon rechtsmiddel (verzet, hoger beroep en cassatie) wordt ingezet, kunnen mede aan het kantoor van advocaat of de procureur worden betekend, dan wel aan het kantoor van de deurwaarder waar de wederpartij voor het laatst woonplaats heeft gekozen (art. 63 Rv).

De gegevens van de partijen

De dagvaarding moet de naam en woonplaats vermelden van degene in wiens opdracht zij wordt uitgebracht. Welke gegevens precies vereist zijn hangt ervan af of het gaat om een natuurlijke persoon of rechtspersoon. Deze vereisten staan in art. 45 lid 2. Zie voor bepalingen omtrent de woonplaats van de rechtspersoon of natuurlijke persoon Hoofdstuk 4 en art. 111 lid 2 Rv. Vaak is de woonplaats al bekend doordat de eiser deze wordt geacht te hebben gekozen bij zijn advocaat of gemachtigde (art. 79 lid 2 en 80 lid 4 Rv).

Als procesvertegenwoordiging verplicht is, dient de dagvaarding tevens te vermelden wie de procureur is die zich voor eiser heeft gesteld (art. 111 lid 2 sub c Rv).

Hoewel er strenge eisen moeten worden gesteld in verband met de aard van de dagvaarding en de belangen van de wederpartij, kunnen onjuiste vermeldingen van namen, woonplaatsen dan wel vestigingsplaats onder omstandigheden worden gerectificeerd. Een rechtspersoon kan overigens ook worden gedagvaard op de naam waarmee de rechtspersoon aan het rechtsverkeer deelneemt, ook al luidt de statutaire naam anders.

De aanwijzing van de rechter (art. 111 lid 2 sub e Rv)

De eiser zal de regels inzake de rechtsmacht en bevoegdheid (zie Hoofdstuk 3) moeten nagaan om te beslissen welke rechter van zijn zaak kennis zal nemen (absolute competentie). Daarna moet worden vastgesteld tegen welke dag gedagvaard zal worden. Daarvoor moet de eiser weten welke dag van de week de roldag van de betreffende rechter is (art. 111 lid 2 sub f Rv). De eiser moet daarbij rekening houden met de minimumtermijn tussen het uitbrengen van de dagvaarding en de roldatum waartegen de gedaagde wordt opgeroepen (de ‘dienende dag’), zie 119 Rv.

De termijn voor het dagvaarden (art. 114 en 115 Rv)

De wet geeft alleen minimumtermijnen voor de dagvaarding aan. Het staat de eiser vrij de gedaagde op een veel langere termijn voor de rechter te roepen. De minimumtermijn is in beginsel een week (art. 114 Rv) en langer indien de woon- of werkelijke verblijfplaats van de gedaagde buiten Nederland is gelegen (art. 115 Rv). N.B. In spoedeisende zaken kan de kortgedingrechter verkorting van deze termijn toestaan (art. 117 Rv). De wet geeft aan de gedaagde een middel om de termijn waarop hij is opgeroepen te verkorten (126 Rv). Een verkorting als deze noemt met anticipatie.

De stelplicht (art. 111 lid 2 sub d Rv)

De dagvaarding moet mede de eis en de gronden daarvan inhouden. Dit heet de stelplicht en hierbij hoort de motiveringsplicht. De eiser zal duidelijk moeten aangeven op welke feiten, rechten en consequenties daarvan hij zich beroept, opdat de wederpartij weet waartegen zij zich moet verweren en de rechter weet waarover hij moet beslissen. Het gevorderde moet logisch uit de aangevoerde gronden voortvloeien. Een te vage of innerlijk tegenstrijdige dagvaarding wordt ook wel een ‘obscuur libel’ genoemd en is niet afdoende. Ook moet de eis zo zijn ingericht dat de tenuitvoerlegging ervan niet op voorspelbare problemen stuit. Daarnaast moet er rekening mee gehouden worden dat de vordering niet kan worden toegewezen als het executierecht geen mogelijkheid tot tenuitvoerlegging biedt.

De substantiëringsplicht en bewijsaandraagplicht (art. 111 lid 3 Rv)

Om de procedure zo efficiënt mogelijk te laten verlopen, is de eiser tevens gehouden in de dagvaarding melding te maken van tegen de eis aangevoerde bezwaren en de gronden daarvan, die de gedaagde reeds vóór de procedure heeft aangevoerd. Deze zal hij dan ook in zijn dagvaarding onmiddellijk moeten weerleggen. Dit wordt de substantiëringsplicht genoemd. Het gevolg hiervan zal zijn dat de eiser de verweren van de gedaagde direct zal weerleggen. Voorts dient eiser alvast de bewijsmiddelen te noemen waarover hij denkt te gaan beschikken. Het laatste wordt ook wel de bewijsaandraagplicht genoemd (art. 111 lid 3 Rv). Deze bewijsaandraagplicht is beperkt tot de punten waarop de gedaagde verweer heeft gevoerd en waarvan de bewijslast bij de eiser ligt. Wijziging van de eis in een later stadium is mogelijk, hierover meer in hoofdstuk 6.

Primair en subsidiair

Als de eiser bijvoorbeeld van een overeenkomst af wil, is het goed de rechter de keuze te geven of dit dient te geschieden door middel van vernietiging – op grond van dwaling of bedrog – of door ontbinding – op grond van wanprestatie. De eiser kan dan meerdere, alternatieve vorderingen instellen, in volgorde van wat hij het liefst toegewezen ziet (primaire vordering) naar wat bij afwijzing daarvan als alternatief graag toegewezen ziet (secundaire vordering). Wordt de primaire vordering afgewezen, dan kan de rechter eventueel nog de secundaire toewijzen.

Schadevergoeding op te maken bij staat (art. 613-615b Rv)

De eiser kan vorderen de gedaagde te veroordelen tot schadevergoeding ‘op te maken bij staat’ indien de omvang van een toegewezen schadevergoeding nog niet kan worden vastgesteld (art. 613-615b Rv). In het eerste geding wordt louter beslist of de gedaagde schadeplichtig is, in het tweede wat de omvang van de schade is. De tweede procedure wordt ook wel de ‘schadestaatprocedure’ genoemd. De rechter in de schadestaatprocedure is gebonden aan de in de eerder gegeven bindende eindbeslissing omtrent de grondslag.

Nevenvorderingen

Naast de eis in de hoofdzaak kunnen ook andere vorderingen in de dagvaarding worden opgenomen. Enkele voorbeelden van nevenvorderingen zijn:

• De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis (art. 233 Rv). Bij toewijzing hiervan wordt de tenuitvoerlegging van het vonnis niet geschorst wanneer de gedaagde een (gewoon) rechtsmiddel inzet (zie hieronder);

• Veroordeling van de gedaagde in de proceskosten (art. 237 e.v. Rv)

• Vergoeding van de wettelijke- of handelsrente indien de eis in de hoofdzaak een geldvordering betreft (art. 6:119 respectievelijk 6:119a en 6:120 BW)

• Oplegging van de dwangsom indien een andere prestatie dan het betaling van een geldsom is gevorderd (art. 611a e.v. Rv). De dwangsom is gedaagde verschuldigd (de dwangsom ‘verbeurt’) zolang of zo vaak de gedaagde niet aan het in het vonnis bepaalde voldoet ).

Nietigheid van de dagvaarding en mogelijkheden tot herstel

Het niet naleven van de vereisten die aan de inhoud en het uitbrengen en de inhoud van de dagvaarding zijn gesteld, leidt in beginsel tot nietigheid van de dagvaarding (art. 120 lid 1 Rv). Als de gedaagde niet verschijnt op de roldatum waartegen zij is opgeroepen, controleert de rechter ambtshalve of het dagvaardingsexploot gebreken vertoont die leiden tot nietigheid van de dagvaarding (art. 121 lid 1 Rv). N.B. Als hij bovendien meent dat de dagvaarding de gedaagde als gevolg van zo een gebrek niet heeft bereikt, verklaart hij de dagvaarding nietig (art. 121 lid 3 Rv). In alle andere gevallen krijgt de eiser mogelijkheid tot herstel (art. 121 lid 2 Rv). Herstel bij andere gebreken gaat via art. 120 lid 2 jo 66 lid 2 Rv. De rechter honoreert bovendien niet het beroep van gedaagde op de nietigheid van de dagvaarding indien het gebrek gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad (art. 122 Rv). Als de belangen van de gedaagde wel geschaad zijn, kan gedaagde wel een succesvol beroep doen op de nietigheid van de dagvaarding, mits hij verschenen is (art. 122 lid 1). De zaak is ingewikkelder als de gedaagde niet op de roldatum verschijnt. In dit geval zal de rechter een onderzoek naar de geldigheid van de dagvaarding moeten instellen. Wanneer aannemelijk is dat de dagvaarding geldig is zal verstek worden gewezen en wordt de vordering van de eiser als regel toegewezen (art. 139 Rv en 121 lid 1 Rv). Als de dagvaarding als gevolg van dat gebrek de gedaagde niet heeft bereikt zal de rechter de nietigheid uitspreken (art. 121 lid 3 Rv). Heeft de dagvaarding de gedaagde wel bereikt? Dan wordt een nieuwe dag bepaald, de schade vergoedt en wordt de gedaagde opnieuw opgeroepen (art. 121 lid 2 Rv).

6. De conclusie van antwoord en het verweer

De rol

Vanaf de dag dat de deurwaarder de dagvaarding heeft uitgebracht is het geding aanhangig (art. 125 lid 1 Rv). Om de procedure daadwerkelijk te laten beginnen is het nodig dat de zaak in de administratie van de rechtbank wordt opgenomen. De eiser heeft als taak ervoor te zorgen dat het betekende exploot uiterlijk op de dag vóór de roldatum ter griffie wordt ingediend om op de rol te worden ingeschreven (art. 25 lid 2 en 3 Rv). Als de eiser niet tijdig inschrijft, kan de gedaagde hiertoe overgaan. Zie lid 4 voor de verzuimregeling.

De rol is het register van zaken die bij een gerecht aanhangig zijn. In dit register wordt bijgehouden wat er op een roldatum is gebeurd of zal gebeuren. De op een rolzitting genomen beslissingen worden aangetekend in het roljournaal. Dit is een voor advocaten toegankelijke weergave op internet van de rol. Hierbij worden de voorwaarden van betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid in acht genomen, art. 33 Rv.

De roldatum is de dag waarop de zaak op de rol staat voor het verrichten van een proceshandeling zoals het nemen van een conclusie of het vragen van uitstel.

Het griffierecht van de eiser

Op de eerste roldatum is de eiser een griffierecht verschuldigd. Het bedrag hiervan hangt af van de aard/hoogte van de vordering en het hangt er ook van af of de eiser een rechtspersoon dan wel een natuurlijk persoon is en of die natuurlijke persoon vermogend of onvermogend is. Het griffierecht moet binnen 4 weken zijn bijgeschreven (art. 3 lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken). Voor betaling wordt de zaak door de rechter aangehouden (art. 127a lid 1 Rv). Wanneer er niet tijdig wordt betaald, ontslaat de rechter de gedaagde van de instantie met veroordeling van eiser in de kosten.

De rolrechter

De rolrechter neemt de eventuele beslissingen over de voortgang van de procedure, zoals het wel of niet verlenen van uitstel.

Verschijning van de gedaagde

Nadat is gebleken dat het griffierecht is betaald, moet worden vastgesteld of de gedaagde in rechte is verschenen. Het gaat hier om ‘verschijnen in de procedure’, ofwel dat de advocaat van de gedaagde verschijnt op de eerste roldatum. Een advocaat hoeft hierbij niet zijn volmacht te tonen (art. 80 lid 3 Rv). Als de gedaagde is verschenen en de dagvaarding blijkbaar haar doel als oproeping te hebben bereikt, zal de rechter niet tot nietigheid van de dagvaarding beslissen. Bij verschijnen van de gedaagde is hij een griffierecht verschuldigd. Hier krijgt hij een termijn van 4 weken voor, zolang houdt de rechter de zaak aan (108 lid 2 Rv). Als de gedaagde het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, beslist de rechter alsof de gedaagde niet was verschenen.

Niet-verschijning van de gedaagde

Wanneer de gedaagde niet verschijnt onderzoekt de rechter of de dagvaarding aan de eisen voldoet en met inachtneming van de betreffende voorschriften is uitgebracht. Als het dagvaarden op de juiste manier is verlopen zal de rechter verstek verlenen tegen de niet verschenen gedaagde. De procedure wordt dan zonder zijn aanwezigheid voortgezet en tegen het vonnis kan de gedaagde verzet instellen.

Conclusie

Op het moment dat de gedaagde in rechte verschenen is neemt het ‘contradictoire’ (het op tegenspraak gevoerde) geding een aanvang. De gedaagde krijgt allereerst de gelegenheid om in een schriftelijke conclusie op de dagvaarding te reageren (128 lid 2 Rv).In een ‘conclusie’ formuleert een procespartij diens feitelijke en juridische stellingen, eventueel met betwisting en weerlegging van de conclusie van haar wederpartij. Een conclusie kan zowel schriftelijk als ter terechtzitting bij de griffie worden ingediend (zie art. 82 lid 3 en 84 lid 1 Rv)..

Producties

Producties zijn aan de conclusie bijgevoegde afschriften van geschriften (contracten, brieven, etc.), indien in de conclusie daarop een beroep wordt gedaan (85 lid 1 Rv).

De rechter bepaalt de termijnen waarbinnen een conclusie wordt genomen (art. 133 lid 1 Rv). Indien partijen eenstemmig uitstel vragen, moet de rechter dit verzoek honoreren, tenzij dit zou leiden tot onredelijke vertraging van het geding (art. 133 lid 2 Rv, zie art. 6 EVRM). Wordt een termijn niet nageleefd, terwijl daarvoor geen uitstel kon worden verleend, dan vervalt het recht van de betreffende partij om alsnog deze proceshandeling te verrichten (art. 133 lid 4 Rv).

Incidenten

Voordat (inhoudelijk) is geantwoord, wordt soms binnen de procedure een aparte procedure gevoerd. Dit kan een procedure zijn die gaat om de vraag of de rechter wel bevoegd is. Een dergelijke procedure wordt ook wel een incident genoemd. Het wordt meestal door de gedaagde gevoerd, maar een enkele maal ook door de eiser of een derde.

De conclusie van antwoord

Als gedaagde verschijnt op de roldatum waartegen hij door eiser is opgeroepen in de procedure, krijgt hij eerst de gelegenheid om op de dagvaarding te reageren. Dit geschiedt door het nemen van een schriftelijke conclusie, de ‘conclusie van antwoord’ (art. 128 lid 2 Rv). Slechts in de conclusie van antwoord kan gedaagde sommige verweren aanvoeren en een eventuele tegeneis instellen (zie hieronder).

Het verweer

Erkenning en referte

Erkent de gedaagde de eis in eerste instantie, dan is zijn bestrijding daarvan in hoger beroep ‘gedekt’, wat betekent dat hij het verweer niet meer kan aanvoeren (art. 348 Rv). De gedaagde kan zich daarentegen ook ‘refereren aan het oordeel van de rechter’. In dat geval ontkent noch erkent hij de eis, zodat hij in hoger beroep alsnog verweer kan voeren. Als de waarheid van door de wederpartij aangevoerde stellingen uitdrukkelijk is erkend, kan deze erkenning slechts worden herroepen als zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd ( 154 lid 2 Rv).

Twee typen verweren

Formele en inhoudelijke verweren

Formele, ofwel ‘exceptieve’ verweren strekken ertoe dat de rechter op louter processuele regels niet kan toekomen aan een beoordeling van de rechtsbetrekking waarover een geschil is ontstaan. Voorbeelden zijn een beroep op de nietigheid van de dagvaarding (zie hierboven) en het ontbreken van rechtsmacht of absolute bevoegdheid van de rechter

Indien krachtens de wet bepaalde exceptieve verweren ‘voor alle weren’ moeten worden gedaan (zie art. 11 en 110 lid 1 Rv), betekent dat deze niet later dan in de conclusie van antwoord moeten zijn aangevoerd.

Inhoudelijke verweren, ofwel ‘verweren ten principale’ of ‘principale verweren’ zijn alle andere verweren en louter feitelijke stellingen. Deze hebben dus betrekking op de inhoud van de rechtsbetrekking in het geschil. Hieronder valt mede een beroep op verjaring, gezag van gewijsde of op een schikking. Verweren moeten gemotiveerd en geconcentreerd zijn, en de bewijsmiddelen moeten erin worden vermeldt.

Direct en indirect verweer; rechtscheppende feiten en bevrijdende rechtsfeiten

Verweren ten principale kan men onderscheiden in direct en indirect verweer. Indirect verweer is de betwisting van de door eiser gestelde feiten of daaruit gemaakte juridische gevolgtrekkingen. Direct verweer is het stellen van ‘bevrijdende rechtsfeiten’ tegenover de door eiser gestelde ‘rechtscheppende’ feiten. Indien de eiser bijvoorbeeld stelt dat gedaagde hem geld schuldig is uit hoofde van een geldlening, betreft de ontkenning door gedaagde van ene overeenkomst tot geldlening een direct verweer.

Als de gedaagde daarentegen de leningovereenkomst niet ontkent maar stelt dat hij die lening reeds had terugbetaald, spreekt men van een indirect verweer.

Motivering van het verweer (art. 128 lid 2 Rv)

De conclusie van antwoord moet ‘met redenen zijn omkleed’ (art. 128 lid 2 Rv). De gedaagde kan eventueel volstaan met een blote ontkenning als hij een negatief feit moet ontkennen, bijvoorbeeld dat hij een brief niet heeft ontvangen. Naarmate de gedaagde meer van de zaak afweet, dient hij echter zijn betwisting beter of uitvoeriger motiveren. Dat kan namelijk de eiser in staat stellen de ontkenning door gedaagde te ontkrachten. Als de gedaagde ontkent dat hij op de plek was waar eiser stelt dat gedaagde een onrechtmatige daad begin, kan op grond van de motiveringsplicht van gedaagde worden verlangd dat hij vertelt waar hij dan wél was.

De rechter kan een ontkenning die onvoldoende is gemotiveerd, buiten beschouwing laten waardoor het door eiser gestelde feit als onvoldoende betwist als vaststaand zou kunnen worden aangemerkt (art. 149 lid 1 Rv).

Concentratie van het verweer (art. 128 lid 3 Rv)

Concentratie van verweer wil zeggen dat de gedaagde zijn verweer moet ‘bundelen’. Hij moet al zijn exceptieve en inhoudelijke verweren in de conclusie van antwoord opnemen (art. 128 lid 3 Rv).
De exceptieve verweren kunnen na het nemen van de conclusie van antwoord niet meer worden aangevoerd, evenmin in hoger beroep indien ze in eerste instantie hadden kunnen worden aangevoerd. Voorts moet de gedaagde in de conclusie van antwoord enig principaal verweer hebben gevoerd, indien hij het recht wilt hebben dat in een later stadium alsnog te doen (art. 128 lid 3 Rv).

De vermelding van de bewijsmiddelen (art. 128 lid 5 Rv)

De gedaagde moet vermelden over welke bewijsmiddelen hij beschikt alsook welke getuigen hij daartoe kan laten horen (art. 128 lid 5 Rv).

Na eis en antwoord

Comparitie na antwoord

Nadat gedaagde de conclusie van antwoord heeft genomen, zal de rechter een verschijning van partijen (comparitie) bevelen, tenzij hij oordeelt dat de zaak daartoe niet geschikt is (art. 131 Rv). Er zijn twee soorten comparities die vaak in combinatie worden gelast: de schikkingscomparitie wordt gelast zodat de rechter partijen tot een schikking kan proberen te laten komen (art. 87 Rv), de inlichtingencomparitie zodat de rechter inlichtingen en informatie van partijen kan ontvangen(art. 88 Rv).

Tijdens de comparitie kan de rechter tevens ambtshalve rechtsregels aan de orde stellen waarvan het, gelet op het verloop van de procedure, in de rede ligt dat een partij zich daarop zal beroepen (zie Regiopolitie/Hovax, hierboven).

Conclusie van repliek en dupliek

Nadat de rechter een comparitie na antwoord heeft bevolen, kan hij beslissen of er nog een conclusiewisseling moet plaatsvinden. Het richtsnoer dat hij hierbij gebruikt: er moet ruimte zijn voor de ontwikkeling van het feitelijk debat ( 132 lid 2 Rv). Partijen worden dan de gelegenheid geboden om te pleiten ( 134 Rv). Als het antwoord positief is, vindt de volgende conclusiewisseling plaats: de ‘conclusie van repliek’ aan de zijde van eiser en vervolgens als reactie de ‘conclusie van dupliek’ van de zijde van gedaagde. De rechter beidt deze gelegenheid als hij die in het licht van de eisen van hoor en wederhoor en een goede instructie van de zaak noodzakelijk acht (art. 132 Rv). Als de rechter zich voldoende voorgelicht acht, zal hij een tussenvonnis of eindvonnis wijzen (zie hieronder).

Pleidooi

Tenzij de rechter oordeelt dat partijen hun standpunten tijdens de comparitie na antwoord voldoende hebben kunnen uiteenzetten, stelt de rechter partijen in de gelegenheid voor het houden van pleidooi (art. 134 Rv). Het recht op pleidooi na comparitie is er hoe dan ook indien na de comparitie nog een conclusiewisseling of bewijsverrichtingen hebben plaatsgevonden, of dat er nog nadere stukken in het geding zijn gebracht.

Wijziging van de eis

De eiser kan te allen tijde, althans zolang de rechter geen eindvonnis heeft gewezen, zijn eis verminderen en soms ook veranderen of vermeerderen (art. 129 respectievelijk 130 Rv). Zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, kan de eiser zijn eis verminderen. Tegen een vermindering van de eis kan geen bezwaar worden gemaakt (129 Rv). Zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gegeven kan de eiser de gronden veranderen of vermeerderen ( 130 lid 1 Rv). De eiser kan de eis of de gronden alleen schriftelijk wijzigen, hetzij bij conclusie het zij bij akte. Op grond van strijd met de eisen van de goede procesorde kan de gedaagde bezwaar maken tegen de verandering of vermeerdering van de eis en kan de rechter de verandering of vermeerdering ambtshalve buiten beschouwing laten (art. 130 lid 1 Rv). Op deze grond kan de rechter ook ambtshalve een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing laten. Tegen in dit verband gegeven beslissingen staat geen hoger beroep of beroep in cassatie open ( 130 lid 2 Rv).

Afbreking van de instantie

Doorhaling is een administratieve maatregel om de rol hetzij op verzoek van partijen, hetzij ambtshalve te bevrijden van zaken waarin vooralsnog geen proceshandelingen zullen worden verricht ( 246 en 247 Rv). Zij worden dan van de continuatierol naar de parkeerrol verwezen. Deze kan op eenvoudige wijze weer terug naar de continuatierol worden verwezen. Partijen kunnen echter ook overeenkomen dat de procedure definitief wordt beëindigd en dat ook niet opnieuw gedagvaard kan worden (246 lid 2 Rv). Als de eiser de door hem aanhangig gemaakte procedure niet wil voorzetten, dan kan hij, zolang de gedaagde niet voor antwoord heeft geconcludeerd, afstand doen van instantie (249 Rv). De eiser is dan verplicht de proceskosten te betalen (250 lid 2 Rv). Door afstand van instantie worden partijen van rechtswege hersteld in de toestand als ware het geding niet in deze instantie aanhangig geweest (lid 3). Als een zaak meer dan een jaar heeft stil gelegen in afwachting van een van de partijen te verrichten proceshandeling, kan deze verval van instantie uitspreken (251 lid 1 Rv).

Schorsing

Om diverse redenen kan het nuttig zijn om de procedure te schorsen. Er bestaan drie gronden voor schorsing: gebeurtenissen betreffende een procespartij en/of haar vorderingsrecht (225 lid 1), het overlijden of het verlies van hoedanigheid van de gestelde advocaat (226), de faillietverklaring van een procespartij (27-30 Fw) of de toepassing van de schuldsaneringsregeling (287 jo 313 Fw). Proceshandelingen verricht tijdens de schorsing zijn in beginsel ongeldig (255 lid 3 Rv).

Vonnis

In gevallen waar partijen eenstemmig zijn over de feitelijke gebeurtenissen van het geding en alleen over de toepasselijkheid of interpretatie van een wetsartikel of contractsbepaling van mening verschillen, zal de rechter als regel in staat zijn op grond van de gewisselde stukken een eindvonnis toe te wijzen. In andere gevallen waar het overgelegde schriftelijke bewijsmateriaal niet voldoende was om de rechter in staat te stellen een eindvonnis te geven, zal deze een tussenvonnis wijzen. Er zal dan eerst nadere bewijslevering moeten plaatsvinden.

7. Bewijslevering

Rechtsvordering regelt het bewijsrecht voor de dagvaardingsprocedure (art. 149 e.v. Rv), in beginsel voor zowel sector civiel als sector kanton van de rechtbank (voor de laatste echter niet in kort geding, zie hieronder). Het bewijsrecht is op enkele afwijkingen na eveneens van toepassing op de verzoekschriftprocedure (zie art. 284 Rv). In dit en het volgende hoofdstuk zal het bewijsrecht worden besproken zoals het in de dagvaardingsprocedure geldt. De eventuele afwijkingen die voor de verzoekschriftprocedure gelden, worden aan het einde van het volgende besproken.

Feiten

De rechter moet feiten als vaststaand aannemen als zij door een partij zijn gesteld en niet of onvoldoende door de wederpartij zijn betwist dan wel als zij zijn bewezen; de rechter kan voorts alleen bewijs opdragen van feiten die zijn betwist (art. 149 lid 1 Rv). Als door de ene partij bewijs is geleverd, staat het zijn wederpartij vrij om tegenbewijs te leveren (art. 151 lid 2 Rv).

Het bewijsrecht is niet formeel van toepassing bij een kortgeding. In de verzoekschriftprocedure geldt het bewijsrecht niet als de aard van de zaak zich ertegen verzet (art. 284 lid 1 Rv). In de arbitrale procedures is men niet gebonden aan regels van het bewijsrecht.

Feiten door de partij gesteld (art. 149 Rv)

De rechter kan in beginsel geen feiten aan zijn vonnis ten grondslag leggen die niet in ieder geval door één partij zijn gesteld. Voor feiten van algemene bekendheid (notoire feiten) en algemene ervaringsregels gaat dat evenwel niet op (art. 149 Rv). Een notoir feit is een feit dat ieder normaal mens moet kunnen kennen of eenvoudig kan achterachterhalen. Een algemene ervaringsregel is een gevolgtrekking op grond van een algemeen weten (bijvoorbeeld dat een vliegtuig soms vertraagd kan zijn, of dat een auto die hard rijdt enige remweg heeft). Ook processuele feiten (bijvoorbeeld dat zich een advocaat voor de gedaagde heeft gesteld) behoeven niet te worden vastgesteld of bewezen.

Niet of onvoldoende betwiste feiten (art. 149 Rv)

Wanneer de ene partij door de andere partij gestelde feiten erkent, dan mag de rechter deze als vaststaand beschouwen. Volgens het slot van de tweede zin is het echter anders indien de aanvaarding van die feiten zou leiden tot rechtsgevolgen die niet ter vrije beschikking van de partijen staan.
Een door één partij gestelde maar door de ander niet of niet voldoende betwist feit moet eveneens als vaststaand worden aangemerkt (ook al heeft het feit zich in de werkelijkheid niet of niet zodanig voorgedaan), tenzij de rechtsgevolgen ter vrije bepaling van partijen staan (art. 149 lid 1 Rv). De rechter is hier echter niet lijdelijk. Wanneer de niet of onvoldoende betwiste feiten hem niet aannemelijk overkomen, zal de rechter waar mogelijk opheldering vragen. Wat betreft het voorschrift dat de betwisting voldoende moet zijn, dit biedt de rechter de mogelijkheid om aan de motivering van de betwisting hoge eisen te stellen. In plaats van een bewijsopdracht aan de eiser, kan de gedaagde worden opgedragen aan deze motiveringseis te voldoen. Wanneer aan deze plicht is voldaan, heeft de eiser daardoor meer mogelijkheid om bewijs te leveren.

Bij de beoordeling van het bewijs zijn de regels inzake de toelaatbaarheid en de bewijskracht van de bewijsmiddelen en de bewijswaardering volledig van toepassing. Pas wanneer dit bewijsmateriaal de rechter onvoldoende uitsluitsel geeft, kan hij met een tussenvonnis komen. Uit dit vonnis zal de waarde van het bewijs blijken en zal duidelijk worden wat er nog geleverd moet worden.

Hoofdregels van het bewijsrecht

• het initiatief van de bewijslevering ligt bij de partijen;

• de rechter moet getuigenbewijs opdragen wanneer de partij daartoe een dienend bewijsaanbod heeft gedaan (art. 166 Rv);

• wanneer de rechter besluit tot bewijslevering, dan vermeldt hij welke feiten bewezen moeten worden en door welke partij;

• de rechter kan alleen bewijs opdragen omtrent voldoende betwiste feiten (art. 149 lid 1, tweede zin Rv);

• na de bewijslevering door een partij staat het de wederpartij vrij om tegenbewijs te leveren (art. 151 lid 2 Rv);

• de rechter beoordeelt of het bewijs overtuigend is (art. 152 lid 2 Rv);

• aan de bewijslast is een bewijsrisico verbonden: wanneer aan de eiser is opgedragen om te bewijzen en hij slaagt hier niet in, dan wordt de vordering afgewezen. Wanneer de gedaagde echter niet slaagt in de bewijslast, dan wordt de vordering aan de eiser toegewezen.

De hoofdregel van de bewijslastverdeling (art. 150 Rv)

Wie stelt, die bewijst. Artikel 150 Rv bepaalt dat de partij die bepaalde feiten of rechten stelt, hij dienaangaande in beginsel de bewijslast heeft. Tenzij een bijzondere regel of de eisen van de redelijkheid en billijkheid zich daartegen verzetten, zal deze partij stellingen dus dienen te bewijzen.

De objectiefrechtelijke leer

De regeling van de bewijslastverdeling in art.150 Rv is gebaseerd op de objectiefrechtelijke leer. Volgens deze leer dient de wijze waarop de bewijslast wordt verdeeld, afgeleid te zijn uit een regel van objectief recht, ofwel een regel van materieel burgerlijk recht. Indien een partij schadevergoeding vordert op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW, zal hij aldus bewijs dienen te leveren van de feiten waaruit alle door artikel 6:162 BW genoemde elementen kunnen worden afgeleid (schade, schuld, toerekening, etc).

Bewijsrisico

De partij die de bewijslast draagt, draagt het bewijsrisico. Is aan eiser opgedragen om de door hem gestelde feiten te bewijzen, ligt het bewijsrisico bij hem: als hij niet slaagt in zijn bewijslevering, dan wordt zijn vordering afgewezen. Heeft de gedaagde de bewijslast, dan loopt hij het risico dat als hij faalt de vordering van eiser zal worden toegewezen.

Rechtscheppende feiten en bevrijdende rechtsfeiten

Indien de eiser rechtsfeiten stelt die ingevolge het objectieve recht noodzakelijk zijn om een vordering te kunnen toewijzen, de zgn. rechtscheppende feiten, dan dient hij deze feiten te bewijzen zodra deze voldoende gemotiveerd worden betwist. Zodra de rechter deze rechtscheppende feiten om één van bovengenoemde redenen als vaststaand aanneemt, kan gedaagde alleen nog bevrijdende rechtsfeite’ stellen: indien een overeenkomst tot lening en betaling aan debiteur (rechtscheppende feiten) zijn komen vast te staan, kan de verweerder zich er nog op beroepen dat hij de lening reeds heeft terugbetaald (het bevrijdend rechtsfeit).

Uitzondering op de hoofdregel: verschuiving van de bewijslast

De wettelijke uitzonderingen op de regel

1. Bijzondere regel

In sommige gevallen wijkt een bijzondere regel van materieel burgerlijk recht af van de hoofdregel van art. 150 Rv. Hiervan is artikel 6:99 BW een voorbeeld: het is aan degene die op deze bepaling wordt aangesproken om te bewijzen dat de schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waar hij voor aansprakelijk is. Ook de strekking van de bepaling kan omkering van de bewijslast met zich brengen, bijvoorbeeld de ontslagbescherming in het arbeidsrecht (zie art. 7:670 BW).

2. De eisen van de redelijkheid en billijkheid

De billijkheidsleer houdt in dat de verdeling van de bewijslast wordt bepaald door bijvoorbeeld welke gebeurtenis waarschijnlijker is dan de andere en welke partij het minst door de bewijslast wordt bezwaard (bijvoorbeeld omdat een negatief feit – dat iets níet is gebeurd – veelal moeilijker is te bewijzen dan een positief feit – dát iets gebeurd is). Als de uitkomst van deze bewijslastverdeling het tegenovergestelde is van de hoofdregel van artikel 150 Rv, is de bewijslast verschoven. Een beroep op deze verschuiving van de bewijslast wordt in de praktijk niet vaak gehonoreerd.

Geen uitzondering op de hoofdregel: het vermoeden

Wettelijk vermoeden

Van een wettelijk vermoeden wordt gesproken als het te bewijzen feit wordt afgeleid uit andere bewezen feiten. Zo worden de bedingen die op de grijze lijst staan krachtens art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Degene die stelt dat een dergelijk beding onredelijk bezwarend is, heeft weliswaar de bewijslast maar hoeft op grond van het vermoeden voor zijn stelling (vooralsnog) geen bewijs te leveren; het is aan de wederpartij om tegenbewijs te leveren, inhoudende dat het beding niet onredelijk bezwarend is. Slaagt die wederpartij erin het wettelijke vermoeden te ontkrachten, dan zal de degene met de bewijslast alsnog zijn stellingen moeten bewijzen.

Rechterlijk vermoeden

Ook de rechter kan uitgaan van een vermoeden op grond van de omstandigheden van het geval (voorshandse bewezenverklaring) of aan de hand van een jurisprudentiële regel (de omkeringsregel).

Voorshandse bewezenverklaring

De omkering van de bewijsleveringslast wordt door de rechter niet alleen gehanteerd op basis van een vermoeden, maar ook in de andere gevallen waarin het aanwezige bewijsmateriaal zo overtuigend is dat het bewijs voor de bewijslastdrager voorhands geleverd geacht kan worden. De fase van de bewijslevering door de partij met de bewijslast wordt dan overgeslagen: de wederpartij wordt direct toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Een voorshandse bewezenverklaring kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer op grond van het hetgeen reeds is bewezen, het zeer aannemelijk is dat een bepaald feit heeft plaatsgevonden. Dan kan de rechter ervan afzien degenen met de bewijslast dat feit nader te bewijzen maar de wederpartij toelaten voor tegenbewijs.

De omkeringsregel
Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan de Hoge Raad de ‘omkeringsregel’ toepassen. De term omkeringsregel is misleidend in de zin dat hier de hoofdregel van artikel 150 Rv niet wordt omgekeerd: de bewijslast en het bewijsrisico blijft bij degene die het had. Wat er wel gebeurd is het volgende:

Indien komt vast te staan dat de tot schadevergoeding aangesproken partij een norm heeft geschonden, welke norm strekt tot voorkoming van het gevaar dat schade bij een ander ontstaat dan hoeft degene die de schadevergoeding eist slechts aannemelijk te maken dat de schade zich heeft voorgedaan waartegen de norm pleegt te beschermen. Het is dan aan de aangesproken partij om te bewijzen dat de schade zich ook zou hebben voorgedaan als hij de norm niet had geschonden. De eis is dat (1) een norm is geschonden die strekt tot het voorkomen van specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander en dat (2) dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot. Deze tweede eis wordt echter op grond van een arrest uit 2012 niet meer gesteld. Verder is (3) noodzakelijk dat degene die zich beroept op de schending van de norm, ook bij de betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.
Wanneer aan alle voorwaarden is voldaan, dan kan de gedaagde alleen nog aan zijn aansprakelijkheid ontkomen als hij aannemelijk maakt dat de schade ook zou zijn ontstaan zonder de door hem gepleegde onrechtmatige daad of wanprestatie.

Hoofdregel is vrije bewijskracht (de vrije bewijsleer), art. 152 lid 2 Rv

De hoofdregel luidt dat de rechter in beginsel vrij is in de waardering van de overtuigingskracht van bewijsmiddelen, tenzij de wet anders bepaalt (zie art. 152 lid 2 Rv).
Het gaat hierbij om het zelfstandig tegenbewijs, waardoor de partij die niet het bewijsrisico heeft, probeert te voorkomen dat de rechter het door de wederpartij te leveren bewijs geleverd acht. Wanneer de rechter eenmaal beslist heeft dat het feit bewezen is, krijgt de andere partij dan nog de gelegenheid om andersoortig bewijsmateriaal te leveren in het algemeen is de rechter niet verplicht om de wederpartij ambtshalve gelegenheid te geven tot het leveren van bewijsmateriaal.

Dwingende bewijskracht

De wet kan een uitzondering maken op de vrije bewijskracht en de rechter opdragen de bewijskracht van bepaalde bewijsmiddelen te erkennen die de wet daaraan verbindt (art. 151 lid 1 Rv). Voor de wederpartij staat dan de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv).

Geen bewijskracht

De wet kan de rechter ook verbieden enige bewijskracht aan een middel te erkennen, zoals van de verklaring van een getuige omtrent feiten die de getuige niet uit eigen waarneming bekend zijn (art. 164 lid 2 Rv, zie hieronder).

Onvolledige of aanvullend bewijskracht

Een getuigenverklaring van één der partijen heeft ten eigen voordele geen bewijskracht als het niet strekt tot aanvulling van (ander) onvolledig of aanvullend bewijs (art. 179 lid 4 Rv, zie hieronder).

Uitsluitend bewijsmiddel

Wordt een akte voorgeschreven als ontstaansvereiste voor een bepaalde recht (zoals de overeenkomst tot arbitrage ex art. 1021 Rv), dan kan iemand het bestaan van dat recht niet anders bewijzen dan met die akte. Als het recht echter niet is betwist, dan zal de rechter van het bestaan daarvan moeten uitgaan (art. 149 Rv)
Onder omstandigheden kan op grond van art. 843a Rv de aanspraak bestaan om een inzage, afschrift of uittreksel te krijgen van materiaal dat de ene partij wel en de andere partij niet tot zijn beschikking heeft. Deze verplichting wordt de exhibitieplicht genoemd.
De eisen zijn dat er sprake moet zijn van een rechtmatig belang en het moet gaan om ‘bepaalde’ bescheiden.

De vordering tot inzage kan zowel zelfstandig als tijdens het geding worden gevoerd. Wanneer de rechter de vordering toewijst, dan is hij vrij in de bepaling van de wijze waarop de inzage zal worden verleend (lid 2). De vordering zal worden afgewezen als de bescheiden onder de geheimhoudingsplicht vallen van de aangesprokene (lid 3) of wanneer deze gewichtige redenen heeft om niet te voldoen aan de vordering (lid 4). Wanneer de eisen van een behoordeling rechtsbedeling niet vergen dat de gegevens beschikbaar komen, dan behoeft ook niet aan de vordering te worden voldaan (lid 4).

Onrechtmatig verkregen bewijs en onrechtmatig gebruikt bewijs (art. 8 EVRM)

Indien bewijs is verkregen zonder medeweten van de wederpartij is dat in beginsel slechts onrechtmatig indien het in strijd is met artikel 8 EVRM (bescherming privacy). Indien bewijs onrechtmatig is verkregen of gebruikt betekent dat niet noodzakelijkerwijs dat het niet als bewijs kan worden toegelaten. De antwoord op die vraag hangt af van de procesrechtelijke criteria (bijvoorbeeld de eisen van de goede procesorde).

Bewijskracht

Een bewijsmiddel heeft vrije bewijskracht als het aan de rechter wordt overgelaten welke overtuigingskracht hij hecht aan het bewijsmiddel. Met uitzondering van de akten is ook de bewijskracht van de geschriften vrij. Een bewijsmiddel heeft dwingende bewijskracht wanneer het de rechter verplicht de inhoud ervan als waar aan te nemen of wanneer hij verplicht is de bewijskracht ervan te erkennen die de wet eraan verbindt (art. 151 lid 1 Rv). Geen bewijskracht heeft een bewijsmiddel dat de rechter verbiedt aan het middel bewijs te ontlenen.

Bewijsovereenkomst

Partijen kunnen overeenkomen dat bepaalde middelen die in beginsel vrije bewijskracht hebben tussen hen alsnog dwingende bewijskracht zal hebben (bijvoorbeeld kassabonnetjes), mits zij betrekking hebben op feiten waarvan de rechtsgevolgen ter vrije bepaling van partijen staat (art. 153 Rv). Als partijen bovendien overeenkomen dat geen tegenbewijs tegen deze bewijsmiddelen kan worden geleverd, is er sprake van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 lid 3 BW.

Bewijs door middel van geschriften

Geschriften kunnen worden onderverdeeld in geschriften die akten zijn en geschriften die dat niet zijn. Voorts kunnen akten worden onderverdeeld in authentieke akten en akten die dat niet zijn, ofwel onderhandse akten.

Akten en authentieke akten (art. 156 Rv)

Een akte is een ondertekend geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen (art. 156 lid 1 Rv). Een authentieke akte is een akte die is opgemaakt door een daartoe bevoegd orgaan (art. 156 lid 2 Rv). Een onderhandse akte heeft vrije bewijskracht wanneer zij door of tegen derden wordt ingeroepen.

Dwingende bewijskracht

Hetgeen de ambtenaar in zijn proces-verbaal vermeld aangaande zijn waarnemingen en verrichtingen heeft ten voordele en nadele van eenieder dwingende bewijskracht. Onder waarnemingen moet mede worden verstaan de omstandigheid dat genoemde partijen op een bepaalde datum ten overstaan van de notaris verklaringen hebben gedaan (dan is er sprake van een notariële partijakte).

Ten aanzien van de juistheid van de verklaringen wordt van de partijakte een minder vergaande bewijskracht erkend, namelijk dat het slechts ten voordele en nadele van de partijen – en niet tevens tegenover derden – dwingende bewijskracht heeft.
In het tweede opzicht verschilt een authentieke akte derhalve niet van de onderhandse akte (zie hierna).

Vermoeden van echtheid

Omdat de authentieke akte vermoed wordt echt te zijn, zal degene die stelt dat een authentieke akte vals is of is vervalst, de bewijslast dragen. Dit is anders bij de betwisting van de echtheid van de onderhandse akte (zie hierna). Dit is ook anders wanneer degene van wie wordt gesteld dat zijn handtekening onder de akte staat, dit stellig ontkent. Het bewijs wordt gelegd op degene die het bewijs wil indienen. Zolang dat niet bewezen is, mist de akte dwingende bewijskracht (art. 159 lid 2 Rv).

Onderhandse akte (art. 157 lid 2 Rv)

Een onderhandse akte is een akte die geen authentieke akte is (art. 157 lid 2 Rv). Het is dus wel een ondertekend geschrift. Je kunt denken aan een op papier gestelde overeenkomst, maar ook een schuldbekentenis of kwitantie.

Dwingende bewijskracht en vrije bewijskracht

Een onderhandse akte levert (slechts) ten voor- of nadele van de ondertekenaars dwingende bewijskracht op (art. 157 lid 2 Rv). Wordt de onderhandse akte tegen derden ingeroepen, dan heeft het geen dwingende maar vrije bewijskracht.

Geen vermoeden van echtheid

In tegenstelling tot de authentieke akte, wordt de onderhandse akte niet vermoed echt te zijn. De wederpartij van de partij die zich van een onderhandse akte bedient, draagt daarom de last zijn stelling dat een onderhandse akte vals is of is vervalst te bewijzen. Dit is evenwel anders wanneer deze partij ‘stellig’ betwist dat zijn handtekening onder de akte staat; in dat geval rust de last om de echtheid van de akte op degene die zich van de akte als bewijsmiddel bedient (art. 159 lid 2 Rv).

Geschriften die geen akte zijn

Geschriften die geen akten zijn voldoen niet aan de bijzondere vereisten voor akten (zoals foto’s/film, kassabonnen, computer print-outs, vliegtickets, transactiebonnen bij geld- en betaalautomaten, etc) en hebben dus vrije bewijskracht.

Schuldbekentenis en kwitantie

Een schuldbekentenis is een onderhandse akte die is ondertekend door één partij waarin deze verklaart een geldbedrag aan een ander te zijn verschuldigd. De schuldbekentenis heeft slechts dwingende bewijskracht indien deze aan zekere vormvereisten voldoet (zie art. 158 lid 1 Rv). Dan levert de akte ten voordele van de betreffende crediteur dwingende bewijskracht op – ook al heeft de betreffende crediteur het geschrift niet ondertekend. De kwitantie is in zekere zin het omgekeerde van een schuldbekentenis. Het is een slechts door de schuldeiser ondertekende verklaring dat hij een betaling van zijn debiteur heeft ontvangen. De kwitantie levert daarom ten voordele van de betreffende debiteur dwingende bewijskracht op. N.B. Geen nadere vormvereisten zijn gesteld.

Vonnissen

Strafvonnis (art. 161 Rv)

Volgens artikel 161 Rv levert een strafvonnis dwingend bewijs op (art. 161 Rv), mits dit afkomstig is van de Nederlandse rechter, op tegenspraak is gewezen (dus geen verstekvonnis is), in kracht van gewijsde is gegaan en daarin bewezen is verklaard dat het betreffende feit is begaan.

Civiel vonnis

Omdat een civiel vonnis dat is gewezen tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde heeft (art. 236 Rv) moet de daarin vastgestelde rechtsverhouding reeds als vaststaand worden aangenomen (zie Deel I). De bewijskracht van een civiel vonnis is dus alleen relevant als het door of tegen derden wordt gebruikt, in welk geval – bij gebreke aan een bijzondere bewijsregel hieromtrent – de hoofdregel van vrije bewijskracht van toepassing is (art. 152 lid 2 Rv).

Bewijs door middel van getuigen

De rechter kan in een tussenvonnis – een ‘interlocutoir vonnis’ (zie Deel I) – een partij (of beide) ambtshalve gelegenheid geven om de door hen gestelde feiten te bewijzen door middel van het horen van getuigen. Getuigenbewijs kan alleen worden gegeven als de rechter dit in dat tussenvonnis heeft bevolen. Partijen kunnen daarom ook zelf een bewijsaanbod doen, welke de rechter niet kan weigeren als het aanbod ‘terzake dienend’ en voldoende gespecificeerd is (art. 166 lid 1 Rv). N.B. Een aanbod is terzake dienend indien het vaststaan van de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kan leiden. Tegenbewijs is krachtens artikel 151 lid 2 Rv vrij.

De getuige legt de eed of belofte af (art. 177 lid 2 Rv). Deze plicht dient de getuige te bewegen de waarheid te spreken, aangezien meineed een strafbaar feit is dat wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaar (art. 207 Sr) De daartoe opgeroepen getuige is verplicht de getuigenis af te leggen (art. 165 Rv). Als de opgeroepen getuige niet verschijnt, kan de rechter bevelen dat deze door de ‘openbare macht’ (de politie) voor hem wordt gebracht, althans, als de getuige is opgeroepen per exploot (art. 172 Rv). De rechter kan uit het niet verschijnen van de getuige de gevolgtrekking maken die hem gerade acht, bijvoorbeeld de met het getuigenverhoor bewezen feit als niet bewezen verklaren.

Verschoningsrecht (art.165 lid 2 Rv)

Getuigen kunnen zich verschonen van de getuigplicht met een beroep op de in artikel 165 lid 2 Rv genoemde gronden, zoals op grond van een geheimhoudingsplicht (van bijvoorbeeld een geestelijke, arts, notaris, advocaat, etc) of op grond van een familierechtelijke betrekking met één der partijen.

De bewijskracht van de getuigenverklaring

In beginsel is overeenkomstig de hoofdregel van artikel 152 lid 2 Rv de verklaring van een getuige aan de rechter overgelaten (vrije bewijskracht). Er zijn twee uitzonderingen:

• De partijen kunnen op eigen verzoek of op dat van de wederpartij zelf ook als getuigen optreden (art. 164 lid 1 Rv). Een getuigenverklaring van één der partijen heeft echter ten eigen voordele geen bewijskracht als het niet strekt tot aanvulling van (ander) onvolledig bewijs, ofwel aanvullend bewijs dat de partijverklaring geloofwaardig maakt (art. 179 lid 4 Rv). Onder partijgetuige moet men ook verstaan de statutair of wettelijke vertegenwoordigers van de materiele procespartijen.

• Een getuigenverklaring kan alleen als bewijs dienen als zij ziet op feiten die de getuige bekend is uit eigen waarneming (art. 163 Rv). Het ’van horen zeggen’ valt daar ook onder (iemand iets hebben horen zeggen is immers een feit uit eigen waarneming). Meningen en gevolgtrekkingen leveren geen bewijs op.

Contra-enquête
Na het getuigenverhoor wordt, indien daar aanspraak op gemaakt wordt, een datum voor de contra-enquête gepland (art. 168 Rv). Wanneer ervan wordt afgezien, wordt de zaak wederom naar de rol verwezen, waar de partijen in de gelegenheid gesteld kunnen worden ieder een conclusie na enquête te nemen.

Bewijs door middel van een deskundigenrapport (deskundigenbericht)

Indien de rechter meent dat hij behoefte heeft aan een objectief, deskundig advies over een aspect van het geschil, kan hij op verzoek of ambtshalve een bericht (rapport) of verhoor van deskundigen bevelen (art. 194 lid 1 Rv). De rechtbank wijst zelf de deskundige aan (art. 194 lid 2 Rv). Het deskundigenbericht hoeft niet noodzakelijkerwijs een terzake dienend feit te betreffen. Partijen zijn verplicht mee te werken aan het deskundigenonderzoek (art. 198 lid 3 Rv). Doet een partij dit niet, dan kan de rechter dit in zijn nadeel uitleggen (zie art. 179 lid 4 Rv).

Bewijs door middel van een voorlopige plaatsopneming (‘descente’)

Indien met bijvoorbeeld foto’s of een taxatierapport niet kan worden volstaan, kan bewijs ook worden verkregen doordat de rechter, op verzoek of ambtshalve, persoonlijk een plaats (‘gerechtelijke plaatsopneming’) of zaken (‘bezichtiging’) gaat bezichtigen (art. 201 Rv). Dit wordt een ‘descente’ genoemd. De wet biedt hier eveneens een voorlopige variant van (art. 202 lid 1 Rv).

Afwijkingen van het bewijsrecht in de verzoekschriftprocedure

Artikel 284 Rv bepaalt dat de regels van bewijsrecht ook van toepassing is in de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. De aard van de zaak zal zich onder meer tegen onverkorte toepassing van het bewijsrecht verzetten wanneer er spoed is – bijvoorbeeld wanneer verlof voor het leggen van beslag wordt verzocht. Een bewijsaanbod kan dus worden afgewezen, ook als het terzake dienend en voldoende gespecificeerd is. Indien het bewijsrecht wél op een verzoekschriftprocedure van toepassing is, bestaan hier nog steeds enige afwijkingen. Zo kan de rechter, als hij een getuigenverhoor gelast, zelf de door hem aangewezen personen door de griffier laten oproepen (art. 284 lid 2 Rv).

8. Rechtsvorderingen: samenvoeging

Objectieve en subjectieve cumulatie

Van objectieve cumulatie is sprake wanneer eiser meerdere vorderingen tegen de één gedaagde instelt in een geding, bijvoorbeeld in een primair-subsidiaire volgorde (zie hierboven). Van subjectieve cumulatie is sprake indien één eiser meerdere vorderingen instelt tegen meerder gedaagden, of meerdere eisers tenminste één vordering tegen ten minste één gedaagde. Soms zal de ingestelde vordering processueel ondeelbaar zijn; dan berust het gezamenlijk optreden niet op een vrije keuze. Subjectieve cumulatie waarbij meer gedaagden worden opgeroepen, is geïndiceerd als tussen de vorderingen die tegen die gedaagden worden ingesteld een zodanige samenhang moet bestaan dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.

Eis in reconventie (art 136-138 Rv)

De gedaagde kan op zijn beurt een tegeneis, een ‘eis in reconventie’ instellen tegen de oorspronkelijke eiser (art 136-138 Rv). Dit kan slechts in zijn conclusie van antwoord (art 137 jo. 111 lid 3 Rv). N.B. De gedaagde kan zich in zijn eis in reconventie bijvoorbeeld beroepen op verrekening van de vordering van eiser met zijn vordering.

Het belang van het instellen van de vordering in reconventie heeft een aantal voordelen boven een afzonderlijke dagvaarding:

• het bespaart kosten en het in die procedure voor hem geldende griffierecht;

• bij de vordering in conventie gelden niet de gebruikelijke regels van de relatieve competentie, zodat ze daadwerkelijk door dezelfde rechter worden berecht.

• in geval van samenhang tussen conventie en reconventie, kan de bewijslevering in conventie betekenis hebben voor de beslissing in reconventie en omgekeerd;

• normaal gesproken zal de rechter conventie en reconventie beslissen in één vonnis, het staat hem echter ook vrij in een van de beide gedingen eerder vonnis te wijzen. Als beide vorderingen worden toegewezen en beiden de voldoening van een geldsom tot onderwerpen hebben, dan hoeft de gedaagde niet eerst aan de veroordeling in conventie te voldoen om later zijn tegenvordering op de eiser te verhalen, maar dan kan hij dadelijk het bedrag, waarvoor zijn vordering in reconventie werd toegewezen, in minder brengen op het bedrag.

Niet-ontvankelijkheid van de eis in reconventie

De eis in reconventie zal in de meeste gevallen betrekking hebben op de eis van eiser (ofwel ‘de eis in conventie’), maar in tegenstelling tot de verzoekschriftprocedure (zie Deel II) stelt de wet niet dit vereiste. De eis in reconventie is echter niet-ontvankelijk indien er onvoldoende samenhang bestaat met de eis in conventie en de rechter ten aanzien van de eis in reconventie geen rechtsmacht ex art. 7 lid 2 Rv heeft. Omdat de eis in reconventie door dezelfde rechter wordt berecht, zijn evenwel de regels van relatieve competentie hierop niet afzonderlijk van toepassing. De eis in reconventie is krachtens artikel 136 Rv evenmin ontvankelijk als die niet is ingesteld tegen de materiële maar de formele procespartij (zie hierboven), of als voor die eis een andere procesgang is voorgeschreven, zoals de schadestaatprocedure of de onteigeningsprocedure.

De procedure in reconventie

Als na de conclusie van antwoord geen comparitie wordt bepaald, en de conclusie van antwoord bevat een eis in reconventie, dan kan de eiser in zijn conclusie van repliek hier op reageren (antwoord in reconventie). Daarna kan gedaagde in zijn conclusie van dupliek hierop reageren (repliek in reconventie) en ten slotte eiser zijn dupliek in reconventie nemen.

Gedwongen deelname aan en oproeping van derden in het geding (art. 118 Rv)

De gedaagde kan vorderen dat ook derden door eiser worden gedagvaard of dat derden naast eiser ook als eiser optreden. Een voorbeeld uit de wet is indien het geschil een meerpartijenovereenkomst betreft en niet alle wederpartijen zijn gedagvaard (art. 3:51 BW). In de rechtspraak wordt aangeknoopt bij de ‘processuele ondeelbaarheid’.

Oproeping geschiedt krachtens art.118 jo 111 lid 2 sub g, h en i Rv. Indien de oorspronkelijke gedaagde in de procedure is verschenen, geldt het uiteindelijke vonnis ook ten aanzien van de gedagvaarde derden, ook al verschijnen zij niet in de procedure (daarom zal voor hen hoger beroep openstaan, maar geen verzet, zie hieronder).

N.B. Het verschil met subjectieve cumulatie is dat er bij gedwongen deelname sprake is van één vordering.

De vrijwaringsprocedure (art 210 – 216 Rv)

Elk van de procespartijen kan een voorwaardelijke vordering tot schadevergoeding instellen tegen een derde indien zij menen dat, indien zij zullen worden veroordeeld, die derde aansprakelijk is voor gehele of gedeeltelijk vergoeding van de schade die zij door dat vonnis zullen ondervinden. Het verlies van de hoofdzaak is de voorwaarde dat de vordering van de verliezende partij op de derde wordt toegewezen. Meestal zal de gedaagde een vordering tot oproeping tot vrijwaring doen. Er wordt onderscheid gemaakt tussen zakelijke vrijwaring, persoonlijke of eenvoudige vrijwaring en regres.

Zakelijke vrijwaring

Van ‘zakelijke vrijwaring’ is bijvoorbeeld sprake als een koper van een zaak wordt aangesproken door iemand die beweert eigenaar te zijn. Dan kan de koper de verkoper in vrijwaring oproepen (zie art.7:9 en 7:15 BW). De in vrijwaring opgeroepen derde moet instaan voor het bestaan van het recht dat de gedaagde van hem heeft gekregen en hem schadeloos stellen bij verlies van de procedure.

Eenvoudige vrijwaring

Van ‘eenvoudige vrijwaring’ of persoonlijke vrijwaring is sprake wanneer de gedaagde een regresrecht heeft op een derde als zij het geding verliest. Hiervan dient als voorbeeld de borg die door betaling van de schuld van de hoofdschuldenaar op laatstgenoemde een regresrecht heeft (art. 7:866 BW). In een dergelijk geval is er een ander of zijn er anderen die naast de aangesprokene verplicht zijn tot het verrichten van de prestatie waartoe de gedaagde wordt veroordeeld (zie ook art.6:10 en 6:166 lid 2 BW).

Er zijn vier verschillende eisen voor de toelaatbaarheid van de oproeping in vrijwaring:

• voor de toestemming tot oproeping in vrijwaring is nodig, en voldoende, dat de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding verplicht is de nadelige gevolgen van het verlies door de gewaarborgde in de hoofdzaak te lijden schade geheel/gedeeltelijk te dragen. Het verlies van de hoofdzaak moet daarom ontstaansvoorwaarde zijn voor de toewijzing van de vordering van de gewaarborgde op de waarborg

• de vordering om een derde in vrijwaring op te mogen roepen zal kunnen worden afgewezen op grond van de verwachting dat door de vrijwaring onredelijke vertraging zal ontstaan in de behandeling van de hoofdzaak

• de toestemming tot oproeping in vrijwaring kan niet worden verleend als de rechter, bij wie de hoofdzaak in behandeling is, absoluut onbevoegd is van de zaak tussen de waarborg en de gewaarborgde kennis te nemen, en

• het is niet mogelijk om eerst in hoger beroep een derde in vrijwaring op te roepen.

Het belang van de gewaarborgde

De vrijwaringsprocedure heeft verschillende voordelen voor de gewaarborgde:

• voor zover geen voeging of overneming plaats vond worden, wanneer dit mogelijk is, de hoofdzaak en de vrijwaringszaak in één vonnis beslist. Dat houdt voor de gewaarborgde in, dat wanneer hij in zijn ongelijk is gesteld in de hoofdzaak, hij uitsluitend beslist ziet of hij de schade die hij lijdt door het verliezen van de hoofdzaak ten laste van de waarborg kan brengen

• de hoofdzaak en de vrijwaringszaak worden door dezelfde rechter beslist. In de vrijwaring kan de waarborg voor de rechter gedagvaard worden ook al is deze relatief onbevoegd om van het geding kennis te nemen. De berechting door dezelfde rechter biedt de gewaarborgde het voordeel dat tegenstrijdige beslissingen worden voorkomen

• wanneer dezelfde feiten zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak beslissend zijn, dan is het denkbaar dat één bewijslevering wordt gelast, waarmee de proceseconomie gediend kan zijn. Vrijwaring kan onder omstandigheden tot vereenvoudiging van de bewijslevering strekken.

Tussenkomst (interventie) en voeging (art. 217 - 219 Rv)

Er is sprake van ‘interventie’ indien een derde (de ‘interveniënt’) zich op eigen initiatief in een rechtsstrijd tussen anderen mengt om een eigen zelfstandig recht te verdedigen of de gevorderde prestatie voor zichzelf op te vorderen. Van voeging is sprake wanneer een derde aan het geding wil deelnemen, om in haar eigen belang, één van de partijen te steunen.
Van tussenkomst is sprake wanneer een derde een eigen zelfstandig recht tegenover de beide partijen wil handhaven.
Bij voeging zal de interveniënt, wanneer hij zich voegt bij de gedaagde, concluderen tot ontzegging van de eis; hij verlang in dit geding niets voor zichzelf. Maar bij tussenkomst zal de interveniënt de prestatie waarover het geding loopt voor zichzelf gaan opvorderen.
Voor voeging heeft de derde toestemming nodig van de rechter. De voor tussenkomst en voeging vereiste toestemming van de rechter kan worden gevorderd bij incidentele conclusie vóór of op de roldatum waarop de laatste conclusie in het geding wordt genomen (art. 218 Rv).

Vereisten

Voor voeging is vereist dat de derde daarmee benadeling van zijn rechten of rechtspositie wil voorkomen. Dit is het geval indien deze niet in vrijwaring is opgeroepen maar wel jegens de gedaagde regresplichtig is indien laatstgenoemde de procedure mocht verliezen. Omdat een vonnis slechts de partijen bindt (zie art. 236 Rv), zal aan dit vereiste niet snel zijn voldaan.

Voor tussenkomst is nodig dat de derde een belang heeft bij het voorkomen van benadeling of verlies van aan hem toekomend recht en zijn optreden in het onderhavige geding daartoe noodzakelijk is.
 

9. Vonnis

Het vonnis wordt ter openbare terechtzitting uitgesproken (art. 121 Gw, art. 5 RO, art. 28 lid 1 Rv) en wordt schriftelijk vastgelegd.

Kracht van gewijsde

Een fundamenteel rechtsgevolg van het vonnis is dat het de rechtstoestand tussen partijen bindend vaststelt, voor zover daar tussen partijen in rechte over is gestreden en het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Een vonnis heeft kracht van gewijsde als er daartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat en het vonnis aldus onherroepelijk is geworden. De gebondenheid van partijen aan het vonnis noemt men het gezag van gewijsde.
Een vonnis heeft pas gezag van gewijsde als het in kracht van gewijsde is gegaan (art. 236 lid 1 Rv), dus wanneer er geen gewoon rechtsmiddel (meer) openstaat. De gewone rechtsmiddelen zijn: verzet (143 e.v.), hoger beroep (332 e.v.) en cassatie (398 e.v.). Door in kracht van gewijsde te gaan wordt een vonnis onherroepelijk, partijen hebben de rechtsverhouding te aanvaarden zoals de rechter haar vaststelt. De buitengewone rechtsmiddelen kunnen dan nog wel onder bijzondere omstandigheden worden ingesteld. Buitengewone rechtsmiddelen zijn: derdenverzet (376 e.v.) en herroeping (382 e.v.).

Als een vonnis gezag van gewijsde heeft, heeft de daarin gevatte beslissing tussen partijen bindende kracht in een eventueel volgend geding. Het gezag van gewijsde is beperkt tot partijen in de procedure en hun rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel; het kan derhalve niet door derden worden ingeroepen (236 lid 2). Het wordt niet ambtshalve door de rechter toegepast (236 lid 3).Ten aanzien van dezelfde kwestie kan de rechter niet nogmaals beslissen, een opnieuw ingediende vordering van gelijke strekking is niet-ontvankelijk.

Gezag van gewijsde en de ontzegging van een vordering

Een vordering wordt ontzegd als eiser niet voldoende heeft gesteld of bewezen om het de rechter mogelijk te maken de eis toe te wijzen. In de regel zal eiser dan niet-ontvankelijk worden verklaard. Een gebrek in een vonnis leidt niet tot nietigheid van dat vonnis. Het stelsel van de rechtsmiddelen waarmee vernietiging van vonnissen kan worden gevorderd verdraagt zich niet met nietigheid van rechtswege. Rechtsmiddelen kunnen namelijk alleen binnen een bepaald termijn worden ingeroepen, wanneer deze termijn is verstreken is het vonnis onaantastbaar.

Verschillende typen vonnissen

Men onderscheidt bij het vonnis een positieve en een negatieve werking. Het positieve aspect houdt in dat wat in het vonnis is beslist tussen partijen als rechtens waar geldt. Het positief gezag van gewijsde berust op de wet (263 Rv). Het negatieve aspect houdt in dat de rechte over een aanspraak waaromtrent al eerder tussen dezelfde partijen in een vonnis is beslist niet nog eens dient te beslissen. Het negatief aspect kan uit het systeem van het procesrecht worden afgeleid.

Men maakt een onderscheid tussen condemnatore, constitutieve en delcaratore elementen van vonnissen:
- Condemnatoor vonnis: gedaagde is veroordeelt tot verrichten van een prestatie (meestal betaling van een geldsom). Het gevolg van het condemnatore vonnis is dat het de eiser machtigt om executoriale maatregelen tegen de gedaagde te nemen, zoals deze door de wet worden aangegeven.

- Constitutief vonnis: dit zijn de vonnissen waarin een bepaalde rechtsbetrekking wordt tenietgedaan of een nieuwe rechtstoestand in het leven wordt geroepen. Een constitutief vonnis doet de nieuwe rechtstoestand pas ingaan op het tijdstip, waarop het vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen, een condemnatoor vonnis kan daarentegen ten uitvoer worden gelegd ook als dat nog niet het geval is;

- Declaratoor vonnis: een declaratoor vonnis is een verklaring (erkenning) die bepaalt wat rechtens is (bijvoorbeeld dat iemand eigenaar is of dat een bepaalde daad onrechtmatig is) dan wel constateert dat bijvoorbeeld een rechtshandeling van rechtswege nietig is dan wel (buitengerechtelijk) is vernietigd.
N.B. Constitutieve en condemnatore vonnissen zullen altijd declaratore elementen vertonen omdat in het vonnis de rechtsgronden die de rechter vastlegt zullen moeten worden vermeld (zie art. 230 lid 1 sub e Rv). Men spreekt echter pas van een ‘declaratoor vonnis’ indien het dictum een verklaring voor recht inhoudt. Van een ‘zuiver declaratoor’ vonnis is pas sprake als het vonnis louter declaratore en niet tevens condemnatore of declaratore elementen bevat.

Tussenvonnis

Voordat de rechter in een op tegenspraak gevoerde procedure een einduitspraak kan doen, zal hij veelal een of meer tussenvonnissen hebben gewezen. Er zijn vier typen tussenvonnissen:

- In een praeparatore vonnissen wordt slechts een beslissing gegeven over processuele geschilpunten (bijvoorbeeld dat de partij een leesbaar exemplaar van een door haar overgelegde productie in het geding kan brengen);

- In een interlocutoor vonnis wordt een instructie of bewijslevering gelast, bijvoorbeeld een getuigenverhoor of deskundigenonderzoek;

- In een incidenteel vonnis wordt in een ‘tussengeding’ (incident) beslist (zie art. 209 Rv), In de hoofdzaak is het incidenteel vonnis een tussenvonnis, maar met betrekking tot het incident is het een eindvonnis. Voorbeelden: een beslissing op een vordering tot voeging of tussenkomst (art. 217 Rv); inzake de oproeping van derde in vrijwaring (art. 210 Rv); of het verschoningsberoep van een getuige (zie art. 165 Rv). De getuige wordt daarbij partij bij het incident en kan tegen incidenteel vonnis beroep instellen, de partijen in de hoofdzaak niet.

- In een provisioneel vonnis wordt tijdens het geding tot een maatregel van voorlopige aard beslist, derhalve voor de duur van het geding, bijvoorbeeld de vaststelling van het deskundigenvoorschot of een voorlopige toewijzing van (een deel van) het gevorderde (zie art. 223 Rv).

Deelvonnis

Een deelvonnis is voor een deel een eindvonnis, derhalve een beslissing in het dictum op een deel van de vordering, en voor het andere deel een tussenvonnis, bijvoorbeeld waarin een bewijsopdracht wordt gegeven met betrekking tot het andere deel van de vordering of voor een eventuele subsidiaire vordering.

Bemiddelend vonnis

Een bemiddelend vonnis bevat een door de rechter redelijk geachte schikking, zonder dat partijen daarmee hebben ingestemd.

Rolbeschikkingen

Men spreekt van een rolbeschikking als het vonnis slechts administratieve handelingen bevat, zoals het vaststellen van de termijnen voor het nemen van conclusies of de dagbepaling van het eindvonnis. Omdat tegen rolbeschikkingen geen hogere voorziening openstaat, worden ingrijpende beslissingen van de rolrechter (bijvoorbeeld inzake het nemen van een conclusie) aangemerkt als incidentele vonnissen, zodat daartegen wel de gewone rechtsmiddelen openstaan.

Elementen van het vonnis

Art 230 Rv geeft een opsomming van hetgeen een vonnis moet inhouden. Gebruikelijk is dat in het eerste vonnis dat in een zaak wordt gewezen de rechter begint met een opsomming van de volgens hem vaststaande feiten. Na de vaststaande feiten volgt een korte weergave van de wederzijdse standpunten. Centraal staat het eerste lid van 230 Rv sub e en f.

Wanneer de rechter van oordeel is dat het door de eiser gesteld, zelfs indien bewezen, niet de toewijzing van de vordering kan schragen, dan zal hij veelal zijn afwijzing uitspreken in de vorm van een niet ontvankelijkheidverklaring. Is de rechter daarentegen van oordeel dat de eiser niet in het op hem rustende bewijs is geslaagd, dan pleegt men te spreken van ontzegging van de vordering.

De partij die een veroordelend vonnis heeft ontvangen, kan dit vonnis wederom door de deurwaarder ten uitvoer laten leggen (430 lid 3). Daarvoor is het niet nodig dat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

De schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis als gevolg van het instellen van een gewoon rechtsmiddel treedt niet in, als het vonnis door de rechter uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (233 Rv).De rechter kan ingevolge art.233 lid 3 de uitvoerbaarverklaring bij voorraad tegen zekerheidstelling toestaan.

Als een rechtsmiddel is aangewend, kan aan de rechter bij wie de zaak aanhangig is alsnog om uitvoerbaarverklaring bij voorraad of om zekerheidstelling worden gevraagd (234 en 235 Rv).De rechter beslist op grond van een belangenafweging.

Kostenveroordeling (art. 237 Rv)

De rechter veroordeelt blijkens artikel 237 Rv de in het verlies gesteld partij (of een derde, zie art. 245 Rv) in de kosten van het geding. De kostenveroordeling moet zo nodig ambtshalve worden uitgesproken, maar meestal zal daar door partijen een beroep op worden gedaan. Onder deze kosten moeten worden verstaan:

Proceskosten (art. 237 – 245 Rv)

Hieronder vallen onder meer het vast recht, rechtsbijstand (‘procureurssalararis’) en kosten gemaakt ten behoeve van eventuele getuigenverhoren en van eventuele beslagen, alsook de kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, zie art. 241 Rv).

Buitengerechtelijke kosten (art. 6:96 BW)

Hieronder wordt verstaan de kosten die zijn gemaakt om de vordering buiten rechte voldaan te krijgen, derhalve voordat het geding werd gestart (bijvoorbeeld incassokosten, zie tevens art. 242 Rv) De veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten geschied op basis van art. 6:96 lid 2 BW (zie art. 241 Rv).

De compensatie van de proceskosten of de nodeloze kosten

De proceskosten die de in het gelijk gestelde partij heeft moeten maken, worden niet voor de rekening van de andere partij gebracht wanneer de rechter de kosten compenseert of als zij nodeloos gemaakt zijn.

1. Van compensatie van kosten is sprake wanneer de rechter de door beide partijen gemaakte kosten over hen verdeelt, zo dat ieder haar eigen kosten draagt. De rechter kan dit doen wanneer zowel de eiser als de gedaagde gedeeltelijk in het gelijk/ongelijk zijn gesteld en verder wanneer er tussen de partijen een nauwe band bestaat.

2. Een partij die zonder noodzaak de kosten heeft aangewend of veroorzaakt kan deze, zelf wanneer hij in het gelijk gesteld wordt, niet op de wederpartij verhalen op grond van art. 237 lid 1 Rv. Voor de rechter is dit een middel om misbruik van het procesrecht te bestraffen.

Kostenveroordeling van een derde
Een enkele keer zal een ander dan de procespartij veroordeeld worden in de kosten. Dit kan het geval zijn wanneer blijkt dat een partij, een rechtspersoon, niet bestaat of dat zij niet rechtsgeldig is verschenen in het geding.

Executie van het vonnis en de uitvoerbaar bij voorraadverklaring (art. 233 Rv)

De grosse van een vonnis is een afschrift van het vonnis, opgemaakt in executoriale vorm (zie art. 231 lid 1 Rv), derhalve een gedagtekend afschrift met aan het hoofd de woorden: in naam der Koningin. Een grosse kan ten uitvoer worden gelegd (art. 430 Rv). Dat kan ook al binnen de beroepstermijn. Art. 430 Rv vereist immers niet dat het vonnis ook in kracht van gewijsde is gegaan. Zodra echter een rechtsmiddel tegen het vonnis wordt ingesteld, schorst dit de eventueel reeds aangevangen executie tenzij deze uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (233 RV).

Als het in hoger beroep bestreden vonnis wordt vernietigd, ontvalt de rechtsgrond aan de executie van dat vonnis. Als partijen niet zelf een regeling dienaangaande treffen, kan de wederpartij in een afzonderlijke, zelfstandige procedure op grond van art. 6:203 BW (onverschuldigde betaling) aanspraak maken op ongedaanmaking van de executie en op grond van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) aanspraak maken op schadevergoeding.

Verbetering van het vonnis (art. 31 Rv)

Ambtshalve of op verzoek van één der partijen kan de rechter het vonnis verbeteren als er sprake is van een kennelijke (schrijf- of reken) fout, ofwel een verschrijving waarvan de fout niet voor redelijke twijfel vatbaar is en voor partijen en derden op het eerste gezicht duidelijk is. Gaat het echter om een ontoelaatbare onduidelijkheid, dan kan het niet worden verbetert en zal een rechtsmiddel moeten worden ingezet.

Aanvullend vonnis (art. 32 Rv)

Indien verzuimd is op een bepaald onderdeel te beslissen, valt de rechter op verzoek van één der partijen het vonnis aan, niet ambtshalve. Als het dictum daarentegen afsluit met: ‘wijst het meer of anders gevorderde af’, dan staan alleen rechtsmiddelen open.

N.B. Er staat wel een hogere voorziening open – gelijktijdig met de hogere voorziening tegen de aangevulde uitspraak, maar niet tegen de weigering daarvan.

De aansprakelijkheid voor het gebruik van een aantastbare titel
Net als de mogelijkheid tot verbetering van een vonnis, is ook de mogelijkheid tot aanvulling van een vonnis mogelijk, zie art. 32 Rv. Wanneer de rechter heeft verzuimd om over een onderdeel van het gevorderde te beslissen, dan vult hij op verzoek van de partij zijn uitspraak aan.

10. Rechtsmiddelen

Door middel van het instellen van een rechtsmiddel kan de partij die zich niet met het vonnis kan verenigen de zaak aan een nadere rechterlijke beoordeling onderwerpen. We onderscheiden (1) gewone rechtsmiddelen: verzet (gedaagde komt op tegen verstekvonnis), hoger beroep en cassatie en (2) buitengewone rechtsmiddelen: derdenverzet en herroeping.

De gewone rechtsmiddelen hebben (in tegenstelling tot de buitengewone) een schorsende werking, wat inhoudt dat de bevoegdheid om het vonnis ten uitvoer te leggen wordt opgeschort door het tijdig instellen van een rechtsmiddel. De schorsing treedt niet in indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen

Rechtsmiddelen kunnen niet onbeperkt worden ingesteld. Voor de ontvankelijkheid gelden beperkingen van tijd en/of gronden. Er geldt een gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Gewone rechtsmiddelen kunnen door berusting verloren gaan (art 81 lid 3, 334, 400 Rv). Berusting is een gedraging van de in het ongelijk gestelde partij jegens de wederpartij, waarbij zij op ondubbelzinnige wijze haar wil te kennen geeft om zich bij de uitspraak neer te leggen.

Aanvullingen of verbeteringen

Indien het bezwaar van een der gedingvoerende partijen een kennelijke en voor beide partijen duidelijke verschrijving of rekenfout, welke op eenvoudige wijze kan worden hersteld betreft, bestaat de mogelijkheid van verbetering (art. 31 Rv). Het blijft echter mogelijk met dat doel een rechtsmiddel in te stellen. Hetzelfde geldt voor het geval de rechter over een onderdeel van de vordering niet beslist heeft, dan kan om aanvulling van het vonnis worden gevraagd (art. 32 Rv).
Uitgangspunt is dat een rechtsmiddel door een in het vonnis omschreven partij wordt ingesteld tegen de in het vonnis omschreven wederpartij. Echter, rechtsopvolging of verandering van de hoedanigheid van partijen kan plaatsvinden. Dit kan tijdens de procedure gebeuren, maar ook daarna (en voordat het rechtsmiddel wordt ingesteld).

We onderscheiden rechtsopvolging onder algemene titel (rechtsvoorganger houdt op te bestaan, behoudens bij boedelmenging) en verandering van hoedanigheid (materiële procespartij blijft dezelfde maar vertegenwoordiging door formele procespartij wordt vereist of is juist niet langer nodig) enerzijds, en rechtsopvolging onder bijzondere titel (rechtsvoorganger bestaat nog) anderzijds, waarbij we ons beperken tot cessie.

Verzet

Indien de gedaagde niet verschijnt op de roldatum waartegen zij is opgeroepen en, na de ambtshalve controle door de rechter, vervolgens blijkt dat de dagvaarding géén gebreken vertoont, verleent de rechter de gedaagde ‘verstek’ (art. 139 en 121 lid 1 Rv). Verstek verlenen is het door de rechter vaststellen dat gedaagde niet is verschenen, ondanks rechtsgeldig te zijn opgeroepen. De rechter zal in de regel de vordering van de eiser zonder nader onderzoek toewijzen. Tegen dit vonnis kan de gedaagde verzet instellen. Heeft de rechter nog geen eindvonnis gewezen, dan kan de gedaagde uiterlijk op de dag vóór het eindvonnis het verstek ‘zuiveren’ door alsnog in het geding te verschijnen (art. 142 Rv). Na het eindvonnis rest de gedaagde alleen nog het rechtsmiddel van verzet.

Verzet is het rechtsmiddel dat van oudsher door de gedaagde kan worden ingesteld als hij niet is verschenen in de procedure die tegen hem is aangespannen, waarna het door de eiser gevorderde geheel of gedeeltelijk is toegewezen. Recentelijk is daar ook het geval onder gebracht dat de gedaagde wel in procedure verschenen was, maar voorafgaand aan de uitspraak niet is gehoord omdat hij het griffierecht niet tijdig betaald had.

Indien de eiser tegen het verstekvonnis in appel gaat, kan de in eerste aanleg niet verschenen gedaagde alleen nog in hoger beroep komen mits hij bij voorraad, tegen het stellen van zekerheid, aan het vonnis voldoet (art. 335 lid 1 Rv). Had de gedaagde als eerste verzet ingesteld, dan kan de eiser zolang geen hoger beroep instellen.

Voor het instellen van het rechtsmiddel van verzet geldt een korte termijn, te weten 4 weken (art. 143 Rv). Volgens art. 143 Rv vangt die (verzet)termijn aan: (1) zodra aan de niet verschenen gedaagde het verstekvonnis in persoon is betekend (lid 2); (2) zodra door deze gedaagde een daad is verricht waaruit ondubbelzinnig voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging hem bekend is (lid 2); (3) buiten de onder (1) en (2) genoemde gevallen: op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd (lid 3).

Hoger beroep

Een rechtsgeding kan opnieuw, nu voor een hogere rechter, worden gevoerd als een (in enig opzicht) in het ongelijk gestelde partij zich niet bij de in eerste aanleg gewezen beslissing wil neerleggen. In hoger beroep kunnen partijen hun eerdere stellingen aanvullen, aanpassen of wijzigen, zie art.129 en 130 Rv.
Het beginsel van behandeling in twee instanties geldt echter niet onverkort (zie art. 332 Rv). Op beperkte gronden staat dan vaak wel beroep in cassatie open (art. 8 RO), maar het komt ook voor dat zowel hoger beroep als cassatie zijn uitgesloten (rechtsmiddelenverbod).

In beginsel zijn eindvonnissen niet vatbaar voor hoger beroep. Wel vatbaar voor hoger beroep en beroep in cassatie zijn onder het rechtsmiddelenverbod vallende uitspraken (1) voor zover de beslissing een ander onderwerp betreft dan dat waarvoor de uitsluiting geldt (ontvankelijkheid, bevoegdheid, proceskosten); (2) indien de rechter de bepaling ten onrechte heeft toegepast of buiten toepassing heeft gelaten of (3) indien de rechter bij totstandkoming van de beslissing zo fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging heeft geschonden, dat geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling.

Het hoger beroep van tussenvonnissen

Voor zover de slotsom (het dictum) van een vonnis niet wordt beslist op het gevorderde of een deel daarvan, is sprake van een tussenvonnis. Hiertegen kan in beginsel niet een afzonderlijk hoger beroep worden ingesteld. Tegen beslissingen in een tussenvonnis kan alleen bezwaar gemaakt worden bij hoger beroep van het eindvonnis, maar de rechter van het tussenvonnis kan daarbij wel beslissen dat hoger beroep wel voordat het eindvonnis is gewezen tegen een tussenvonnis kan worden ingesteld (art. 337 lid 2 Rv). De toestemming kan ook na het tussenvonnis nog worden gevraagd en gegeven. Wordt appel tegen een tussenvonnis ingesteld, dan schorst dit de tenuitvoerlegging van het vonnis. Zie ook art.350 en 355-356 Rv.

Het hoger beroep van deelvonnissen
Sommige vonnissen zijn deels tussenvonnissen, deels eindvonnissen. De combinatie van een eindvonnis en een tussenvonnis noemt men een deelvonnis. Voor het appel tegen het eindvonnisdeel geldt de gewone appeltermijn.

De appeltermijn
De appeltermijn bedraagt gewoonlijk drie maanden (art 339 lid 1 Rv) en vangt aan op de dag volgend op de uitspraak van het vonnis waartegen het beroep zal worden ingesteld. Een kortere appeltermijn geldt in kort geding (vier weken na de uitspraak, lid 2) en verlenging van de appeltermijn komt voor bij o.a. incidenteel appel, ten onrechte ingesteld cassatieberoep en overlijden van een procespartij (art. 341 Rv). In andere gevallen leidt overschrijding van de beroepstermijn tot ambtshalve uit te spreken niet-ontvankelijkheid.

Grievenstelsel

Het appel vangt aan met een dagvaarding, die echter niet de gronden die de appellant voor het hoger beroep wil aanvoeren (grieven) behoeft te bevatten. De appellant bepaalt de omvang van zijn beroep dus door de inhoud van de memorie van grieven. De omvang kan vervolgens door de geïntimeerde worden uitgebreid doordat hij incidenteel hoger beroep instelt. In de fase van rechterlijke oordeelsvorming kan zich nog een andere uitbreiding voordoen doordat t.g.v. de gegrondbevinding van een grief de rechter opnieuw moet beslissen over toe- of afwijzing van de vordering en in verband daarmee een andere (op zich niet bestreden) beslissing binnen het door de grieven ontsloten gebied toch door de appelrechter moet worden beoordeeld (devolutieve werking van het appel).

De omvang van het hoger beroep

De appelrechter moet de uitspraak in eerste aanleg in stand laten voor zover deze in hoger beroep niet is aangevallen. Geschilpunten die niet door de grieven worden geraakt blijven buiten beschouwing. De devolutieve werking van het appel verplicht de rechter om ambtshalve elementen uit eerste aanleg bij zijn beslissing te betrekken.

Incidenteel appel

De geïntimeerde kan, geconfronteerd met het door de wederpartij ingestelde appel (principaal appel), zelf appel (incidenteel appel) instellen bij memorie van antwoord. Dit is nodig wanneer geïntimeerde het oneens is met het dictum van de uitspraak in eerste aanleg en daarin verandering wil ten gunste van hem. Incidenteel appel kan ook na berusting nog worden ingesteld (art. 339 lid 3 Rv). Afstand van instantie laat de mogelijkheid om incidenteel appel in te stellen onverlet (art. 339 lid 4 Rv). Het uitgangspunt in hoger beroep is dat je van het instellen van appel niet slechter kan worden, dit wordt uiteraard anders indien de wederpartij incidenteel appel instelt.

Leidt het hoger beroep tot vernietiging van het aangevallen vonnis en was daar in enig opzicht uitvoering aan gegeven, dan ontvalt daaraan de rechtsgrond en ontstaat op de voet van art.6:203 BW een aanspraak op ongedaanmaking.

Cassatie

Het rechtsmiddel van cassatie staat open tegen in hoger beroep gewezen eindvonnissen en tegen eindarresten, alsook tegen eindvonnissen die in eerste aanleg gewezen maar waar geen hoger beroep tegen open stond (art. 80 RO). Ook tegen beschikkingen staat cassatieberoep open (art. 426 e.v. Rv). Het instellen van cassatie is slechts op bepaalde gronden in artikel 79 RO genoemde gronden: verzuim van vormen dat nietigheid tot gevolg heeft (bijvoorbeeld geen of geen inzichtelijke motivering, zie art. 230 lid 1 sub e Rv, of schending van het recht op hoor en wederhoor), schending van recht (bijvoorbeeld betreffende wetsuitleg aan- of invulling van lacunes in regelgeving) en toetsing van wetgeving aan verdragen.

Op beperkte gronden kan men eveneens cassatieberoep instellen van het vonnis kantonrechter de kantonrechter waartegen geen beroep open stond (zie hierboven), zie artikel 81 RO. De lagere rechter is niet verplicht de rechtsopvattingen van de HR te volgen, desondanks volgen zij over het algemeen wel de beslissingen van de HR.
In cassatie kan niet opnieuw feitenonderzoek plaatsvinden.

Cassatie in het belang der wet; prejudiciële vragen
De nadruk van de cassatierechtspraak op het gebied van rechtseenheid en rechtsontwikkeling is verder versterkt door de introductie van de mogelijkheid dat feitenrechters aan de Hoge Raad prejudiciële vragen voorleggen, zie art. 392-394.
Het instituut van de cassatie ‘in het belang der wet’ blijft wel bestaan, maar is naar verwachting niet belangrijker geworden.

Wanneer cassatie?

Tegen tussenvonnissen en –arresten kan slechts cassatie worden ingesteld gelijktijdig met eindvonnis of –arrest, tenzij rechter in tussenvonnis anders heeft bepaald (art. 401a lid 2 Rv). N.B. De wet biedt die mogelijkheid om hoger beroep overslaan en direct na eerste aanleg hun zaak aan de Hoge Raad voorleggen. (‘sprongcassatie’, art. 398 Rv).

‘Cassatie in het belang der wet’ kan bij Hoge Raad worden ingesteld door de procureur-generaal, uit overwegingen van algemeen belang (bijvoorbeeld rechtszekerheid). Dat kan hij pas indien voor de betrokken partijen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. Indien de procureur-generaal in zijn beroep slaagt, brengt dit echter geen nadeel toe aan die partijen (art. 78 lid 1 en 6 RO).

De termijn van cassatieberoep is drie maanden vanaf de dag van de uitspraak. Deze termijn is korter dan wel langer indien de hoger beroepstermijn dat was (zie bijvoorbeeld art.339 jo 402 lid 2 Rv, alsook 410 Rv).

De cassatieprocedure

Cassatieberoep kan worden ingesteld tegen in hoger beroep gewezen eindvonnissen en eindarresten en tegen eindvonnissen die in eerste en tevens hoogste ressort zijn gewezen. Art. 418a Rv bepaalt dat in beginsel de voornaamste regels die van toepassing zijn op de procedure in eerste aanleg ook in cassatie gelden. Op een aantal punten wijkt de cassatieprocedure af. Zoals gezegd is de cassatierechter gebonden aan de feiten zoals die in eerste aanleg (en eventueel hoger beroep) zijn vastgesteld (art. 419 lid 3 Rv). Onder ‘feiten’ moet worden verstaan de uitleg van de gedingstukken, getuigenverklaringen en overeenkomsten. De kwalificatie van de feiten (het oordeel omtrent de rechtsregel die op de feiten van toepassing zijn) zijn vaak te zeer verweven met de waardering van feiten, zodat die in die gevallen niet door de Hoge Raad kan worden getoetst.

Ook het beginsel van ambtshalve aanvulling van rechtsgronden door rechter (art. 25 Rv) geldt maar ten dele. Hoge Raad is gebonden aan gronden die in cassatiemiddel zijn aangevoerd. De Hoge Raad kan het verweer in cassatie wel ambtshalve aanvullen.

Art. 81 RO bepaalt dat de Hoge Raad zijn arrest niet hoeft te motiveren als hij meent dat de klacht niet cassatie kan leiden en evenmin niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling.

Als de bestreden uitspraak in cassatie door de Hoge Raad niet wordt bekrachtigd, wordt het vernietigd. Vervolgens kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen (‘ten principale’ uitspraak doen), maar indien daartoe nog enig feitelijk onderzoek zou moeten plaatsvinden, verwijst hij de zaak terug naar de feitelijke rechter die dan verplicht is de zaak te behandelen met inachtneming van het door de Hoge Raad gewezen arrest (art. 420-424 Rv).

Derdenverzet

Derden die op geen enkele wijze bij een geding zijn betrokken geweest, kunnen niettemin tegen de daarin gegeven uitspraak verzet instellen indien die uitspraak hun rechten benadeelt (art. 376 Rv). Dit geldt zowel ten aanzien van vonnissen (art. 376 Rv) als ten aanzien beschikkingen (art. 390 Rv). Dit rechtsmiddel wordt zelden toegelaten omdat die derden vaak zelf een afzonderlijke procedure kunnen starten (bijvoorbeeld een borg die door de hoofdschuldenaar wordt aangesproken). Als het verzet wordt toegewezen, wordt het vonnis alleen verbeterd voor het gedeelte waarin de rechten van derden zijn benadeeld (art. 380 Rv). N.B. De verzoekschriftprocedure kent niet de regeling van derdenverzet.

Herroeping

Op het beginsel dat zaken eens tot een einde moeten komen, kan sporadisch een uitzondering worden gemaakt. Het buitengewone rechtsmiddel van herroeping (art. 382 Rv) staat open in de volgende gevallen: (1) bedrog door de wederpartij tijdens het geding gepleegd; (2) valsheid van stukken waarop het vonnis berust; (3) achterhouden door toedoen van de wederpartij van stukken van beslissende aard (art. 382 Rv). De termijn voor het vorderen van herroeping bedraagt drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden. Deze termijn gaat niet eerder lopen dan nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, zo volgt uit art. 383 lid 1 Rv. De vordering tot herroeping wordt ingesteld bij dagvaarding (385 Rv) en gebracht voor de rechter die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld (384 lid 1 Rv). Gegrondbevinding van de aangevoerde grond(en) tot herroeping leidt tot ( soms gedeeltelijke) herroeping van het geding (387 Rv jo 388 Rv). Uiteindelijk vindt pas herroeping plaatst als de rechter met betrekking tot het heropende geding tot een ander oordeel komt (389 Rv). Tegen deze beslissing kunnen tevens de gebruikelijke rechtsmiddelen worden gebruikt.

11. De kantonrechter

Het kantongerecht bestaat sinds 1 januari 2002 niet meer, de kantongerechten zijn als sector kanton in de organisatie van de rechtbanken opgenomen.

De afwijkingen ten opzichte van de gewone rechtbankprocedure
Er zijn een aantal punten waarop de procedure bij de kantonrechter afwijkt van de gewone rechtbankprocedure:

• In zaken voor de kantonrechter kunnen partijen in persoon procederen (art. 79 lid 1 Rv), maar ze kunnen zich ook laten bijstaan of zich door een gemachtigde laten vertegenwoordigen (art. 80 lid 1 Rv).

• Conclusies en akten kunnen in de procedure bij de kantonrechter mondeling worden genomen.

• Schriftelijke conclusies en akten kunnen in de procedure bij de kantonrechter (behalve door indiening ter griffie voor de roldatum) ook worden genomen ter terechtzitting (art. 82 lid 1 Rv). Bij de sector civiel is deze mogelijkheid niet meer aanwezig omdat daar geen rolzitting meer wordt gehouden (maar de rol schriftelijk wordt afgehandeld, art. 82 lid 3).

• Enkele bepalingen van relatieve bevoegdheid zijn hoofdzakelijk of uitsluitend voor de kantonzaken van belang. In arbeidszaken, procedures betreffende onroerende zaken en consumentenzaken gelden bijkomende competentieregels. De eiser heeft de keuze tussen de hoofdregel die de woonplaats van de gedaagde als uitgangspunt heeft, zie art. 99 Rv, en de daarop gegeven uitbreiding.

• In sommige gevallen bestaat de mogelijkheid overeen te komen dat de zaak bij een andere rechter aanhangig kan worden gemaakt dan die welke volgens de normale regels relatief bevoegd zou zijn (art. 108 lid 1 Rv). Deze mogelijkheid is beperkt, aangezien het hoogstens een vordering van 25.000 euro mag bedragen of wanneer zij een individuele arbeidsovereenkomst, een consumentenzaak dan wel de huur van bedrijfs- of woonruimte betreft, zie art. 108 lid 2 Rv. Deze regel is vooral van belang voor zaken die tot de kennisneming van de kantonrechter horen.

• De kantonrechter controleert zijn relatieve bevoegdheid niet ambtshalve (uitzondering art. 110 lid 1 Rv). Dit doet hij echter wel wanneer de vordering ten hoogste 25.000 euro bedraagt of als zij een individuele arbeidsovereenkomst, een consumentenzaak of de huur van bedrijfs- of woonruimte betreft, zie art. 110 lid 1 Rv.

• In de sector kanton worden zaken behandeld en beslist door een enkelvoudige kamer (art. 47 RO).

• In de procedure bij de kantonrechter wordt van de verschenen gedaagde geen vastrecht geheven (art. 2 Wet tarieven in burgerlijke zaken).

Bijzondere procedures bij de sector kanton

De kantonrechter kan in kort geding op dezelfde wijze als de voorzieningenrechter in spoedeisende zaken een voorziening bij voorraad geven in zaken die tot zijn werkterrein behoren (art. 254 lid 4 Rv).

De Pachtwet kent twee instellingen die belast zijn met het geven van voorzieningen op het terrein van pacht: de grondkamer en de pachtkamers van de sector kanton (art. 48 RO. De pachtkamers bestaat uit de kantonrechter als voorzitter en twee niet tot de rechterlijke macht behorende personen als deskundige leden.

12. Kort geding

Het is de functie van het kort geding (art.254 Rv) de aan de lange duur van de gewone procedure verbonden bezwaren in spoedeisende gevallen zoveel mogelijk op te vangen. Het kort geding wordt gevoerd door een alleensprekende rechter, ook wel de voorzieningenrechter genoemd (art. 50 RO). Een kort geding leidt tot een beslissing die voorlopig is, in die zin dat het rechtsgeschil er niet door wordt beëindigd. Het vonnis van een voorzieningenrechter heeft het doel de tijd te overbruggen die er mee gemoeid zal zijn voordat in de tussen dezelfde partijen over dezelfde zaak bij de gewone rechter te voeren procedure (ook wel de bodemprocedure genoemd) vonnis zal zijn gewezen.

Als al een bodemprocedure aanhangig is en de eiser het gevorderde dringend nodig heeft of de gedaagde heeft erkend een deel van de vordering schuldig te zijn, zonder tot betaling over te gaan, kan de provisionele vordering (voorlopige voorziening) een alternatief voor het kort geding zijn (art. 223 Rv). De provisionele eis moet samenhangen met de hoofdzaak (lid 2).

Vereisten

Voor een kort geding moet sprake zijn van de volgende vereisten:

- De zaak moet geschikt zijn om in kort geding te worden beslist (art. 256 Rv) (bijv. niet te ingewikkeld).
- De zaak moet spoedeisend zijn (art. 254 Rv), hetgeen ambtshalve moet worden gecontroleerd. Er moet grond zijn voor rechterlijk ingrijpen en een beslissing in de gewone procedure moet niet kunnen worden afgewacht. Spoedeisendheid wordt bepaald door een afweging van belangen van partijen. Naarmate de waarschijnlijkheid dat de bodemrechter de eiser in het gelijk zou stellen groter is, zullen minder eisen aan de spoedeisendheid worden gesteld. Dit wordt meestal aangenomen.
- Het spoedeisende belang moet een voorziening bij voorraad vereisen, een ordemaatregel waarmee wordt vooruitgelopen op de rechtsbeslissing die in de bodemprocedure zou kunnen worden gegeven. In kort geding worden geen zuiver declaratoire (missen karakter van ordemaatregel) en constitutieve (kortgedingvonnis kan niet de vereiste definitieve wijziging van rechtstoestand teweeg brengen) vonnissen gewezen: deze uitspraken lopen niet vooruit op een beslissing in de bodemprocedure maar zouden daarvan de plaats innemen.
Ondanks de bewoordingen van art.257 Rv, die spreekt over dat er in kort geding geen nadeel aan de bodemzaak gedaan mag worden, vormt de omstandigheid dat de gevolgen van de gevorderde maatregel in feite niet meer herstelbaar zullen zijn en dat dan slechts de mogelijkheid van schadevergoeding overblijft, géén beletsel.

Beoordeling door de kortgedingrechter

Belangenafweging
De voorzieningenrechter doet een beslissing op resultaat van afweging van belangen. Hij moet zich richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure. De juridische merites zijn echter niet altijd doorslaggevend. Anders dan de bodemrechter kan de kortgedingrechter dus van een verbod afzien, bijvoorbeeld op grond van zijn oordeel dat aan de belangen van de eiser voorlopig voldoende tegemoetgekomen wordt op andere wijze. Wanneer de bodemrechter inmiddels al een vonnis heeft gewezen in de hoofdzaak, dan dient de kortgedingrechter in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, dat is de zogenaamde afstemmingsregel.

Geldvordering
Aanvankelijk werd de kortgedingrechter niet bevoegd geacht om geldvorderingen toe te wijzen. Dit was alleen anders wanneer het ging om een voorschot op de schadevergoeding, waarvan de verschuldigdheid vaststond. In 1982 aanvaardde de Hoge Raad echter dat ook de gewone geldvorderingen in kort geding konden worden ingesteld. Terughoudendheid is daarbij echter op zijn plaats. De kortgedingrechter moet rekening houden met het restitutierisico, dit is de kans dat indien de bodemprocedure negatief wordt beslis omtrent de aanspraken van de eiser en deze vervolgens niet meer in staat is om het in kort geding geïncasseerde terug te betalen.

Bevoegdheid van de kortgedingrechter

De (internationale) rechtsmacht van de kortgedingrechter kan ruimer zijn dan die van de bodemrechter. Op het vlak van de absolute competentie bevat art. 254 Rv geen beperkingen. De relatieve competentie van de kortgedingrechter is niet geregeld in de wet (keuze is aan de eiser, art. 99 e.v. Rv).

Verschillen tussen kortgeding en gewone procedure

1. Het kort geding pleegt op een afzonderlijke terechtzitting te worden behandeld.

2. De gedaagde wordt opgeroepen per dagvaarding die aan alle gebruikelijke eisen moet voldoen. Gemotiveerd moet worden gesteld dat zich de vereiste spoedeisende noodzaak tot een onverwijlde voorziening bij voorraad voordoet.

3. Voor het uitbrengen van de dagvaarding gelden in beginsel wel de voorgeschreven minimumtermijnen, maar wanneer de toepasselijke termijn niet gehaald kan worden, dan impliceert de dagbepaling van de kortgedingrechter het verlof om op en kortere termijn te dagvaarden (art. 117 Rv).

4. Tot de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting kan de eiser de zaak intrekken. Dan is hij geen griffierecht verschuldigd en de gedaagde kan dan geen eis in reconventie instellen.

5. Het vereiste van verplichte vertegenwoordiging geldt alleen voor de eiser, de gedaagde kan in persoon zijn verweer voeren.

6. Er vindt geen conclusiewisseling plaats. De eiser licht zijn vordering toe, dan zet de gedaagde zijn verweer uiteen (waarbij hij een tegeneis kan instellen). Na mondelinge re- en dupliek bepaalt de k.g. rechter het vonnis.

7. De formele regels van het bewijsrecht zijn niet van toepassing.

8. De k.g. rechter kan zijn vonnis ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren (art. 258 Rv).

9. Wanneer de kortgedingrechter een voorlopige voorziening treft die aangemerkt kan worden als een voorlopige maatregel in de zin van art. 50 lid 1 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (TRIPPs), dan moet hij daarnaast een redelijke termijn bepalen voor het instellen van de eis in de hoofdzaak.

De rechtsmiddelen tegen het vonnis in kort geding

De mogelijkheid tot hoger beroep (art. 339 lid 2 Rv) en cassatieberoep (art. 402 lid 2 Rv) staat open.

Bodemprocedure

Tweede manier om tegen het kort geding-vonnis op te komen (naast hoger beroep) is het voeren van een bodemprocedure (hoofdzaak), deze is in het algemeen echter niet voorgeschreven. Wanneer dit echter wel gebeurt, dan staan het kort geding en de hoofdzaak procedureel in zoverre los van elkaar dat de hoofdzaak zowel voor, tijdens als na het kortgeding aanhangig gemaakt kan worden.

De bodemrechter is niet gebonden aan het in het kort geding uitgesproken vonnis (art. 257 Rv), dus de vordering van de eiser kan in de bodemprocedure worden afgewezen na in het kort geding te zijn toegewezen.

Hetgeen ter voldoening aan het kort geding vonnis wordt verricht kan als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd (art. 6:204 BW).

De tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding verplicht de in het gelijk gestelde eiser tot schadevergoeding, als later in het bodemgeschil de rechter tot een andere beslissing komt.

De bij k.g. in het ongelijk gestelde is gehouden zich overeenkomstig het vonnis in k.g. te gedragen. Doet hij dit niet terwijl hem een dwangsom is opgelegd, dan verbeurt hij deze zelfs al wordt hij later in de hoofdzaak in het gelijk gesteld.

13. Verzoekschriftprocedure

Onder andere geschillen inzake het personen- en familierecht en de ontbinding van een arbeidsovereenkomst dienen door middel van de verzoekschriftprocedure te worden beslecht. Met het verzoekschrift worden ingeleid zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit (art.261 lid 2 Rv). Nieuwe wetgeving is daarop ingericht: als een geding met een verzoekschrift moet worden aangevangen, bedient de wet zich van de term ‘verzoek’. De verzoekschriftprocedure wijkt af van de dagvaardingsprocedure. Zo is er in de verzoekschriftprocedure minder ruimte voor partijautonomie. Wel geldt ook hier dat de procedure alleen kan worden aangevangen op initiatief van belanghebbenden en dat de rechter niet buiten de grenzen van de hem voorgelegde kwestie mag treden (art. 24 Rv). Ook het bewijsrecht is gewoon van toepassing (art. 284 Rv).

Verzoekschrift

Het verzoekschrift moet de gegevens vermelden betreffende de verzoeker, omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust (art. 278 lid 1 Rv). Zie ook art.278 lid 3, 281 en 279 lid 3 jo 282 Rv. Op verzoek kan worden gewijzigd, zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven, waartegen door een belanghebbende bezwaar kan worden gemaakt (art. 130 Rv) of welke de rechter ambtshalve buiten beschouwing kan laten (art. 283 Rv).

Wisselbepaling

Indien het inleidend stuk (verzoekschrift of dagvaarding) verkeerd is gekozen, leidt dit niet tot niet-ontvankelijkheid. Uit de wisselbepaling van art.69 Rv volgt dat de procedure aanhangig blijft, alleen zal de rechter indien nodig de aanlegger bevelen het stuk te verbeteren of aan te vullen.

Procedure

1. Rechter stelt de datum vast waarop de zaak ter zitting wordt behandeld (art. 279 lid 1 Rv), indien het griffierecht tijdig betaald is.

2. De verzoeker wordt opgeroepen door de griffier, alsmede de verweerder en/of andere belanghebbenden.

3. Iedere belanghebbende kan een verweerschrift indienen vóór de behandeling, en indien de rechter dit toestaat ook nog tijdens de behandeling (art. 282 lid 1 Rv).

4. Zolang de verzoeker en de verwerende belanghebbende niet hebben voldaan aan het griffierecht, houdt de rechter de zaak aan, zie art. 282a lid 1 Rv.

5. Het verweerschrift mag een tegenverzoek (reconventioneel verzoek) bevatten (art. 282 lid 4 Rv) als het betrekking heeft op hetzelfde onderwerp als het oorspronkelijke verzoek.

6. Mondelinge behandeling van de zaak (art. 27 Rv), waarbij alle opgeroepenen in persoon kunnen verschijnen, desgewenst bijgestaan dan wel vertegenwoordigd (art. 279 lid 3 Rv). Hoor en wederhoor.

7. Tijdens de behandelingen kunnen stukken nog worden overlegd.

8. Bewijsrecht van toepassing, art. 284 Rv. Bijzonderheden: rechter kan zelf getuigen aanwijzen, opgeroepen door de griffier (art. 284 lid 2 Rv) en regeling verschoningsrecht in familierechtelijke zaken (lid 3).

9. Na afloop van de behandeling kunnen de partijen de heropening daarvan vragen.

10. Het verzoek kan, zolang de rechter geen eindbeschikking gegeven heeft, gewijzigd worden. Hiertegen kan overeenkomstig art. 130 Rv bezwaar worden gemaakt door de belanghebbende, of de rechter kan de wijziging ambtshalve buiten beschouwing laten op grond van art. 283 Rv.

Beschikking

De verzoekschriftprocedure eindigt met een beschikking. De beschikking kan (ambtshalve) uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard (art. 288 Rv) en er kan een dwangsom in worden opgelegd.

Rechtsmiddelen

Rechtsmiddelen hebben ten doel de zaak aan een hernieuwde beoordeling door de rechter te onderwerpen. In geval van herstel (art. 31 Rv) is het niet de bedoeling dat daartoe een rechtsmiddel wordt ingesteld, maar dat dit herstel aan de desbetreffende rechter wordt gevraagd.

De regeling van de verzoekschriftprocedure kent niet het rechtsmiddel van verzet.

Beschikkingen zijn wel vatbaar voor hoger beroep en beroep in cassatie, tenzij uitgesloten. Een algemene uitsluiting geldt voor tussenbeschikkingen. Het hoger beroep daartegen kan alleen tegelijk met dat van de eindbeschikking worden ingesteld (tenzij de rechter hoger beroep tegen een tussenbeschikking heeft opengesteld, art. 358 lid 3 Rv). Hoger beroep staat ook open voor zover de tussenbeschikking tevens een eindbeschikking bevat (analogie met deelvonnis, deelbeschikking).

14. Arbitrage, mediation en bindend advies

Arbitrage

Arbitrage betreft vermogensrechtelijke geschillen, die worden beslist door particulieren die hun bevoegdheid niet aan de wet ontlenen maar aan de overeenkomst van partijen. De wetgever geeft arbiters ook de machtsmiddelen die de gewone rechter zijn toegekend (zoals oplegging van dwangsommen en de mogelijkheid tot reële executie).

Voordelen

• Speciale deskundigheid welke ontbreekt bij de rechter.

• Snelle en goedkope rechtsgang.

• Geen verplichte procesvertegenwoordiging zodat partijen zelf nauw betrokken kunnen blijven bij berechting.

• Procedure in meer beslotenheid (art. 6 EVRM geldt niet).

• Ruimere mogelijkheid vonnis in het buitenland ten uitvoer te leggen.

Nadelen

• Gecompliceerde arbitrage kost vaak niet minder tijd dan overheidsrechtspraak.

• Verwikkelingen kunnen zich voordoen die door de overheidsrechter moeten worden beslist.

• Arbitrage is vaak juist duurder, afhankelijk van de ervaring en deskundigheid van de arbiters.

• Geen verplichte procesvertegenwoordiging, maar vaak wel nodig door complexiteit van het geding.

• Minder waarborgen voor onafhankelijkheid, onpartijdigheid en juridische deskundigheid.

De institutionele arbitrage en ad-hocarbitrage
De voordelen die zijn verbonden aan arbitrage, worden door de aan het stelsel verbonden bezwaren gedeeltelijk geneutraliseerd. Een belangrijke factor bij het verwerven van een vaste plaats in ons rechtsbestel voor de arbitrage, is de institutionalisering van de arbitrage. Daarmee wordt bedoeld dat in veel takken van de handel, nijverheid en bedrijf vaste arbitrale colleges ingesteld zijn. Hier tegenover staat de arbitrage die niet bij een vast scheidsgerecht plaats vindt, waar de arbiters door de partijen zelf worden aangewezen en de procesregels zelf worden vastgesteld. Dit wordt ook wel ad-hocarbitrage genoemd.
Een tussenvorm is de arbitrage die plaats vindt bij of onder auspiciën van een instelling als het Nederlands Arbitrage Instituut, deze is niet aan een bepaalde tak van handel of bedrijf gebonden.

De toelaatbaarheid van de arbitrage
De wet bepaalt dat er slechts sprake is van arbitrage wanneer (1) alle betrokken partijen ermee hebben ingestemd, (2) het geding de aangelegenheden betreft die in art. 1020 lid 4 Rv zijn genoemd en (3) het onderwerp betrekking heeft op rechten waarvoor men de vrije beschikking heeft (art. 1024 lid 1-3 Rv).

Overeenkomst tot onderwerping van het geschil aan de arbiters
In overeenkomsten of in algemene voorwaarden kunnen reeds bepaalde arbitrale colleges aangewezen voor het geval een conflict ten aanzien van de overeenkomst mocht ontstaan. Een dergelijk arbitragebeding noemt men een ‘arbitraal beding’. Indien na het ontstaan van het geschil arbitrage is overeengekomen wordt een dergelijke overeenkomst ook wel een ‘compromis’ of een ‘akte van compromis’ genoemd.

Het karakter van de overeenkomst tot arbitrage
De overeenkomst tot arbitrage kan worden gekwalificeerd als een procesrechtelijke overeenkomst.

Benoeming van arbiters door de rechter

Ieder der partijen wijst één arbiter aan, die op hun beurt gezamenlijk een derde arbiter aanwijzen, de ‘superarbiter’ (meestal een jurist). Het ‘scheidsgerecht’ kent in elk geval een oneven aantal arbiters (art. 1026 lid 1 Rv). Als partijen het niet eens worden over het aantal, de personen en de wijze van benoeming van de arbiters, kan de voorzieningenrechter daaromtrent beslissingen nemen (zie art.1026 lid 2, 1027 lid 2 en 1028 Rv).

Zie voor wraking van de arbiters artikel 1033 Rv. Na de procedure kan er geen beroep meer worden gedaan op de reeds tijdens de procedure bekende wrakingsgronden.

Het arbitraal scheidsgerecht is niet bevoegd om van het geschil kennis te nemen indien daar geen arbitrageovereenkomst aan ten grondslag ligt (zie art. 1024 lid 1 Rv maar ook art. 3:40 BW). Het scheidsgerecht toetst hier ambtshalve. Het arbitraal scheidsgerecht is tevens onbevoegd als het verkeerd is samengesteld, bijvoorbeeld dat één of meer arbiters de door de overeenkomst vereiste hoedanigheid missen (art. 1052 lid 3 Rv).
Indien de verweerder niet is verschenen zijn art.1040 jo 1065 lid a sub a Rv van toepassing. Als de wederpartij verschijnt maar hij geen tijdig beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht doet, dan kan hij later niet meer op de onbevoegdheid beroepen (art. 1052 lid 2 Rv) – ook niet als hij achteraf een eis tot vernietiging instelt (art. 1065 lid 6 Rv).

Artikel 17 Grondwet bepaalt dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden de hulp in te roepen van de rechter die de wet hem toekent. Als partijen daarom uit eigen wil arbitrage overeenkomen en de betreffende arbiters bevoegd zijn, dan is de gewone rechter niet bevoegd van het betreffende geschil kennis te nemen – dan moet echter wel vóór alle weren beroep zijn gedaan op het bestaan van de arbitrageovereenkomst (art. 1022 lid 1 Rv, zie ook art. 1074 Rv). Zelfs indien partijen zijn overeengekomen dat ook een arbitraal kort geding aanhangig kan worden gemaakt, is de kort gedingrechter onverminderd bevoegd kennis te nemen van het geschil. N.B. Het arbitraal kort gedingvonnis heeft dezelfde rechtskracht als een gewoon kort gedingvonnis.

Het bewijsrecht (zie hieronder) is in het arbitraal geding niet van toepassing, behalve ten aanzien van de bevoegdheid van het scheidsgerecht (ten aanzien van het bestaan van een (rechtsgeldige) arbitrageovereenkomst of –beding.

De arbiters beslissen naar de ‘regelen der wet’ maar partijen kunnen hen de bevoegdheid geven om als ‘goede mannen naar billijkheid te oordelen’ en aldus van regelend recht af te wijken als strikte toepassing tot een onredelijke uitkomst zou leiden (zie art. 1054 lid 1 en 4 Rv).

Het arbitraal vonnis is een meerderheidsbeslissing (art. 1057 lid 1 Rv), welke beslissing is gemotiveerd en ondertekend op schrift is gesteld (art. 1057 lid 2 en 4 Rv). Als de motivering ontbreekt is het arbitraal vonnis in strijd met de openbare orde. Het vonnis wordt gedeponeerd ter griffe van de rechtbank in het arrondissement waar de beslissing is genomen en opgestuurd naar alle betrokken partijen (art. 1058 Rv).

De arbiter kan, overeenkomstig de wettelijke bepalingen daaromtrent (art 611a – 611i en 1056 Rv), aan zijn veroordeling een dwangsom opleggen. Opheffing van de dwangsom kan worden gevorderd bij de voorzieningenrechter van de rechtbank waar het arbitraal vonnis is gedeponeerd (art. 1056 Rv).

Omdat het arbitraal vonnis geen executoriale titel oplevert, kan de in het gelijk gestelde partij in een verzoekschrift (zie art.261 e.v. Rv) de voorzieningenrechter verzoeken om een verlof tot tenuitvoerlegging (art. 1062 Rv). Dit verlof wordt het ‘exequatur’ genoemd.

Dit wordt geweigerd als de voorzieningenrechter de inhoud van de wijze van totstandkoming of de inhoud van het arbitraal vonnis in strijd acht met de openbare orde of goede zeden (bijvoorbeeld op grond van het ontbreken van een motivering respectievelijke het schenden van het recht op hoor en wederhoor).

Rechtsmiddelen

Het enige rechtsmiddel dat door een scheidsgerecht in hoger beroep (arbitraal appèlcollege) kan worden ingesteld is het arbitraal hoger beroep, althans indien partijen die mogelijkheid zijn overeengekomen (art. 1050 Rv). Een arbitraal vonnis dat niet open staat voor arbitraal hoger beroep, of het arbitraal vonnis dat in hoger beroep is gewezen, kan binnen drie maanden na deponering vernietigd worden bij de rechtbank waar het vonnis is gedeponeerd (art. 1064 lid 1 en 2 Rv). De eis daartoe wordt ingesteld bij dagvaarding (vlg. art. 1064 lid 3 Rv). De gronden voor vernietiging worden voorgeschreven in artikel 1065 Rv (betreffen niet de inhoud maar de wijze van totstandkoming van het arbitraal vonnis).

Zie artikel 1066 Rv voor het verzoek om schorsende werking.

Indien na de uitspraak wordt ontdekt dat één der partijen bedrog heeft gepleegd, staat binnen drie maanden na de ontdekking het rechtsmiddel van herroeping open (art. 1068 Rv).

Bindend advies

Een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW) is een overeenkomst waarbij partijen afspreken een derde de bevoegdheid te geven hun rechtsverhouding aan te vullen of te wijzigen. De procedure van het bindend advies is niet wettelijk geregeld.
Als partijen bindend advies zijn overeengekomen en één der partijen het geschil desondanks aan de gewone rechter voorlegt, dan zal zijn wederpartij vóór alle andere weren op de onbevoegdheid van de rechter een beroep moeten doen.
De beslissing van deze derde is vernietigbaar als deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 7:904 lid 1 BW). De burgerlijke rechter neemt kennis de eis tot vernietiging, waarbij deze kijkt naar de inhoud van de beslissing (marginale toetsing) en wijze van totstandkoming, bijvoorbeeld als de meest elementaire beginselen van het burgerlijk procesrecht zijn veronachtzaamd.

Verschillen met arbitrage
Verschillen tussen arbitrage zijn:
- voor het bewijs van de overeenkomst van arbitrage gelden bijzondere voorschriften (art.1021 Rv), voor bindend advies niet;
- Arbiters kunnen slechts in on worden benoemd, bindende adviseurs ook in even aantal.

Mediation

De gedachte achter mediation is dat overheidsrechtspraak weliswaar een conflict kan beëindigen maar niet oplost. Als alternatief richt mediation zich er niet op één partij gelijk en de andere ongelijk geven maar, onder begeleiding van een onafhankelijke derde en op basis van wederzijdse belangen, op korte termijn tot een redelijke en duurzame oplossing te komen van het conflict. Voorwaarde is dat partijen vrijwillig de mediation aangaan. Momenteel vindt bij verschillende rechtbanken het experiment plaats, waarbij de rechtbank partijen kan verwijzen naar mediation (‘court-annexed mediaton’).

16 & 17. Executie, beslag en zijdelingse dwangmiddelen

Het executierecht regelt de tenuitvoerlegging van veroordelende vonnissen – het ten uitvoer te leggen vonnis is de titel tot executie ofwel de executoriale titel. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt (naar art. 3:296 BW) tussen geven, geven van geld en geven van goederen/doen/nalaten.

Geven

Geven kan gaan om het geven van geld of het geven van een goed. Indien de debiteur is veroordeeld tot betaling van een geldsom, kan de crediteur het hem toekomende incasseren door de goederen van de debiteur uit te winnen. Tenuitvoerlegging begint in dit geval met een executoriaal verhaalsbeslag. Indien het gaat om een goed, kan de debiteur tot het geven van een goed worden veroordeeld (niet per definitie ingeleid door executoriaal beslag, kan wel door conservatoor beslag).

Doen

De verplichting van de debiteur kan ook bestaan uit een doen: een feitelijke handeling dan wel een rechtshandeling.

Nalaten

De debiteur kan ook gehouden zijn een bepaalde gedraging na te laten.

Dwangsom
De crediteur kan een prestatie ook afdwingen d.m.v. een zijdelings pressiemiddel, zoals een dwangsom.

Deurwaarder
De deurwaarder is belast met de tenuitvoerlegging van executoriale titels. Hij/zij zorgt o.a. voor de betekening van een executoriale titel, voorafgaand aan beslaglegging (art. 430 lid 3 Rv), sommatie tot betaling (art. 439 en 502 lid 1 Rv), inwinnen van informatie (art. 475 g Rv), beslaglegging d.m.v. exploot van inbeslagneming, het houden van openbare verkoop, afwikkeling van beslag onder derden (art. 476b en 477 Rv), en het aanhangig maken executiegeschil in kort geding bij belemmering tenuitvoerlegging (art. 438 lid 4 Rv).

De deurwaarder verricht deze handelingen in opdracht van de beslaglegger (door overhandiging van de titel, art. 434 Rv).

Executie

Executie is de tenuitvoerlegging van een veroordelend vonnis (of andere titel waarin verplichting van de debiteur is vastgelegd). Het optreden is voorbehouden aan de gerechtsdeurwaarder.

Herleiding
Herleiding: vorderingen die, hoewel zij oorspronkelijk op een geven, doen of nalaten betrekking hadden, die toch in een geldvordering worden omgezet (meestal indien executierecht geen mogelijkheid biedt de aanspraak zelf te verwezenlijken).

Reële executie
Reële executie: het executierecht dient de crediteur waar mogelijk in staat te stellen om een veroordeling tot de oorspronkelijke prestatie te effectueren, zonder daarbij afhankelijk te zijn van de medewerking van de debiteur (art. 3:296 BW).
Executie van de verplichting tot geven/doen/nalaten
1. Geven
a) Geld: de uitwinning van roerende zaken vindt plaats doordat de deurwaarder de in beslag genomen zaken in het openbaar verkoopt (art 462-474 Rv), waarna de crediteur zijn vordering voldoet uit de opbrengst. Bij de uitwinning van onroerende zaken wordt de beslagen onroerende zaak ook in het openbaar verkocht (art. 514 e.v. Rv). Bij de uitwinning van vorderingen d.m.v. beslag onder derden treedt inning van de beslagen vordering in de plaats van verkoop.
b) Geven (goed): De crediteur kan aanspraak hebben op afgifte van een roerende zaak, hetwelk hij kan realiseren doordat de deurwaarder (indien hij over executoriale titel beschikt) de zaak onder zich neemt en deze vervolgens aan de koper geeft (art. 491 Rv). De crediteur kan aanspraak hebben op levering van een onroerende zaak. Indien de verkoper zijn medewerking weigert, kan de koper om eigenaar te worden gebruik maken van de bevoegdheden in art. 3:300 BW. Bij ontruiming van een onroerende zaak (waarop de eigenaar recht heeft indien een hem toebehorend pand zonder recht of titel in gebruik is bij anderen) is ook sprake van reële executie.

2. Doen
De verplichting tot het verrichten van een feitelijke handeling, leent zich hoogstens tot de effectuering onder de druk van een dwangsom. Wanneer iemand echter gehouden is tot het verrichten van een rechtshandeling dan kan, wanneer hij deze weigert te verrichten, de rechtshandeling vervangen worden door een vonnis, zie art. 3:300 BW.

3. Nalaten
Evenals de verplichting tot het verrichten van een feitelijke handeling, kan ook de verplicht tot nalaten alleen worden afgedwongen door middel van een pressiemiddel als de dwangsom/

Bijzondere gevallen van reële executie

Wanneer tussen twee of meer personen een gemeenschap bestaat, zal daaraan door een verdeling een einde gemaakt kunnen worden. Dit is de rechtshandeling waarbij de deelgenoten overeenkomen aan wie van hen een gemeenschappelijk goed gaat toebehoren, art. 3:182 BW. Wanneer één van de deelgenoten weigert mee te werken, dan kan een zogenaamde onzijdige persoon benoemd worden op grond van art. 3:181 BW, deze zal in de plaats van de onwillige treden.

Art. 812 Rv bepaald dat iedere beschikking betreffende de gezagsuitoefening over minderjarigen degene aan wie deze worden toevertrouwd van rechtswege het recht op afgifte van de minderjarige hebben, desnoods met sterke arm. De politie kan bijvoorbeeld helpen wanneer een vader weigert het kind af te geven in de omstandigheid dat de moeder alleen het ouderlijk gezag heeft gekregen.

De schorsing van de executie door rechtsmiddel

Een veroordelend vonnis kan, na de betekening, ten uitvoer worden gelegd, ook al is het nog niet in kracht van gewijsde gegaan. Door het instellen van een gewoon rechtsmiddel wordt de bevoegdheid om het vonnis ten uitvoer te leggen geschorst tot op het moment dat er beslist is.

Executiegeschil

De tenuitvoerlegging van een vonnis wordt niet gestuit of opgehouden doordat de geëxecuteerde daartegen bezwaar maakt of zich verzet. De veroordeelde kan de rechtbank (meestal de voorzieningenrechter) vorderen dat de in het gelijk gestelde partij, ondanks dat deze laatste een executoriale titel heeft, toch niet het recht heeft het vonnis te executeren (art. 438 lid 1 Rv). Als ten tijde van de faillietverklaring de geëxecuteerde zaak nog niet is geleverd aan de koper, dan valt zij in de boedel. Dat geldt niet voor de nog niet uitgekeerde executieopbrengst.

Beslag

Beslag is een maatregel die de crediteur neemt, onder meer om in afwachting van executie de te executeren vermogensbestanddelen ‘aan te wijzen’ en te ‘blokkeren’ (zie hieronder): onder het beslag vallen alleen die goederen die de deurwaarder blijkens zijn proces-verbaal in beslag heeft genomen. Hieronder worden executoriaal en conservatoir (derden-)beslag behandeld, op roerende en onroerende goederen.

Vatbaarheid voor verhaal

Alle goederen van de debiteur. Artikel 3:276 BW bepaalt dat de crediteur zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen, tenzij de wet of de overeenkomst tussen crediteur en debiteur anders bepalen. N.B. Beslag tot levering of afgifte van een goed wordt alleen gelegd op het te leveren of af te geven goed.

Een beslaglegger kan geacht worden misbruik van zijn beslagrecht te maken (zie art. 3:13 BW) als hij deze inzet terwijl wordt onderhandeld over een buitengerechtelijk akkoord met de debiteur en andere crediteuren (met betrekking tot een betalingsregeling). De beslagene kan in dat geval opheffing van het beslag vorderen.

Niet vatbaar voor verhaal

Om niet het bestaansminimum van de debiteur aan te tasten, kan bijvoorbeeld geen

beslag worden gelegd op gereedschappen van ambachtslieden (art. 447 sub 2 Rv) en geen derdenbeslag (zie hieronder) op periodieke betalingen van loon, alimentatie en uitkeringen onder de ‘beslagvrije’ voet (art. 475c Rv). Ook kan geen beslag worden gelegd op goederen waarvan crediteur en debiteur dit bij overeenkomst hebben uitgesloten.

Goederen die niet van de schuldenaar zijn

Als zich onder de door de deurwaarder aangetroffen goederen zich goederen van anderen bevinden, mag de deurwaarder vooralsnog aannemen dat deze het eigendom zijn van de schuldenaar (art. 3:109 jo. 3:119 BW). Op grond van artikel 456 Rv kan de werkelijke eigenaar het goed revindiceren, ongeacht of de beslaglegger te goeder trouw was of niet. Omdat dit als een ‘executiegeschil’ kan worden aangemerkt, is hierop artikel 438 Rv van toepassing. N.B. De beslaglegger kan zich wel verhalen op goederen die niet tot de debiteur toebehoren, bijvoorbeeld indien hij ten aanzien van dat goed kosten tot behoud heeft gemaakt (art. 3:284 BW) of indien hem een retentierecht toekomt (art. 3:291 BW). Als de schuldeiser op grond hiervan de aan de derde toebehorende goederen uitwint, gaat de vordering van de beslaglegger over op de derde (art. 6:150 BW).

Geen verband tussen de hoogte van de vordering en de omvang van het beslag

Er is geen verband tussen de hoogte van de vordering en de (mogelijke) waarde van de beslagen goederen; in beginsel geldt dat voor iedere vordering op alle goederen van de debiteur beslag kan worden gelegd. Het is immers op voorhand niet zeker wat verkoop van het goed zal opbrengen. Bovendien kunnen andere crediteuren tot het moment van verkoop op inning ook beslag hebben gelegd, hetgeen de opbrengst voor de afzonderlijke crediteuren onzeker maakt (zie art.457, 478 en 513 Rv, zie hierna)

Medebeslag

Meerdere schuldeiser kunnen op een roerend goed executoriaal dan wel conservatoir beslag leggen, tot aan het tijdstip van de verkoop daarvan (art. 457 Rv). Dit kan eveneens bij derdenbeslag (art. 478 Rv) en bij beslag op onroerende goederen (art. 513 Rv). Zie in geval van derdenbeslag art. 478 Rv. De schuldeisers nemen naar evenredigheid deel in de opbrengst van het goed, ongeacht de chronologische volgorde van beslaglegging (zie art. 3:277 BW). Indien zij onderling niet tot overeenstemming komen over de verdeling, zal de voorzieningenrechter van de rechtbank worden verzocht een rechter-commissaris te benoemen te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden. Deze regeling, alsook de door de rechter-commissaris te volgen ‘rangregeling’ is zowel van toepassing op de executieopbrengst van roerende zaken (art. 481 e.v. Rv) als – grotendeels – op die van onroerende zaken (art 552 lid 4 jo 482 e.v. Rv).

Het blokkeringseffect

De artikelen 453a Rv (ten aanzien van roerende zaken, niet zijnde registergoederen), 505 lid 2 Rv (ten aanzien van beslag op onroerende zaken) en 475h Rv (ten aanzien van beslag onder derden) bepalen dat vervreemding van of anderszins beschikking van de debiteur over de beslagen goederen de beslaglegger niet kunnen worden tegengeworpen (zie voor de blokkeringseffect bij derdenbeslag,hieronder). Dit betekent dat wanneer een beslagen goed wordt verkocht, het beslagrecht op het goed blijft rusten en de beslaglegger onverminderd de zaak kan uitwinnen om zijn vordering te voldoen.

N.B. Ingeval van executoriaal beslag op een onroerend goed, geldt het blokkeringseffect ook voor rechtshandelingen zoals bezwaring (bijvoorbeeld vestiging hypotheekrecht of zakelijks genotsrecht zoals erfpacht of opstal), verhuring (art. 7A:1612 BW) en verpachting (art. 34 Pachtwet).

Derdenbescherming

Op de regel van het blokkeringseffect bestaat met betrekking tot het beslag op roerende zaken een uitzondering: de verkoop van het beslagen goed kan de beslaglegger wel worden tegengeworpen door derde-verkrijger die het goed te goeder trouw was en om niet heeft verkregen en tevens in bezit heeft genomen (art. 453a lid 2 Rv, zie art. 3:11 BW).

Gerechtelijke bewaring (853 – 861 Rv)

Ingeval van executoriaal verhaalsbeslag is de deurwaarder bevoegd de door hem in beslag genomen roerende goederen in afwachting van de verkoop mee te nemen en ze in bewaring te geven (art. 445 en 446 Rv). Betreft het een executoriaal verhaalsbeslag, conservatoir verhaalsbeslag dan wel conservatoir leveringsbeslag op een onroerend goed, dat kan hij toestemming voor gerechtelijke bewaring verzoeken aan de voorzieningenrechter van de rechtbank (art. 506 lid 2 Rv). De procedure van de hier bedoelde gerechtelijke bewaring is geregeld in de artikelen 853 – 861 Rv.

Executoriaal verhaalsbeslag op onroerende goederen

Stappenplan executoriaal beslag op onroerende goederen^:

De executoriale titel (meestal een vonnis) wordt aan de schuldenaar betekent (art. 430 lid 3 Rv);

De schuldenaar wordt daarbij gesommeerd binnen twee dagen aan het vonnis te voldoen (‘bevel tot betaling’, art. 439 lid 1 Rv);

Na die twee dagen begeeft de deurwaarder zich naar de in beslag te nemen zaken en verklaart deze in beslag te nemen. Zie artikelen 444 en 444a Rv indien hem de toegang wordt geweigerd.

Van deze verrichtingen maakt hij een proces-verbaal op waarbij hij nauwkeurig(!) omschrijft op welke zaken het beslag komt te rusten (art. 443 Rv).

Het proces-verbaal van inbeslagneming wordt aan de debiteur betekend, met opgave van de dag en uur waarop de executie zal plaatsvinden (art. 443 en art. 449 Rv);

De zaak wordt in het openbaar verkocht (‘executoriale verkoop’ of ‘openbare veiling’). Een onderhandse verkoop kan zelfs niet zonder toestemming van de beslagene.

Beslag tot afgifte van roerende zaken, niet zijn de registergoederen

Indien de prestatie tot wie de debiteur is veroordeeld bestaat uit afgifte van een goed, wordt het betreffende vonnis ten uitvoer gelegd doordat de deurwaarder de zaken onder zich neemt en het vervolgens afgeeft aan degene die krachtens executoriaal titel recht op afgifte had (art. 491 e.v. Rv).

De deurwaarder dient de executoriale titel te betekenen aan degene die de zaak onder zich heeft en tot afgifte is gehouden, en dient deze eveneens te sommeren aan het vonnis te voldoen – waarbij de deurwaarder ingeval van beslag tot afgifte echter niet twee dagen met het onder zich nemen hoeft te wachten indien het betreffende vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (art 491 lid 1 jo 439 Rv). Ingeval van de executie van een veroordeling tot het geven van een goed, is beslaglegging géén vereiste (art. 491 Rv).

Een beslag zal desalniettemin wel worden gelegd als het betreffende goed te omvangrijk is om direct mee te nemen dan wel als degene van wie afgifte wordt verlangd, de afgifte weigert wegens een beweerdelijk eigen recht dan wel omdat er op zaak reeds beslag zou rusten.

Executoriaal derdenbeslag

Indien de schuldenaar een goed heeft dat zich onder een derde bevindt, dan wel wanneer hij een vordering op een derde heeft, dan kan daar beslag op worden gelegd. Zie de artikelen 475 – 479a Rv voor executoriaal derdenbeslag, art. 712 Rv voor conservatoir derdenbeslag: die derde wordt dan ‘derde-beslagene’ genoemd (de debiteur blijft onverkort de ‘beslagene’).

N.B. Zie hierboven voor voorbeelden van vorderingen die niet vatbaar zijn voor beslag.

Stappenplan derdenbeslag

Het te executeren vonnis moet eerst zijn betekent aan de debiteur (art. 430 lid 3 Rv);

Het beslagexploot houdt een sommatie (‘bevel’) in aan de derde om het verschuldigde (of de zaak) onder zich te houden op straffe van onwaarde van elke in weerwil van het beslag gedane betaling of afgifte (art. 475 lid 1 sub a jo Rv zie hieronder, het blokkeringseffect van artikel 475h Rv). Het beslagexploot moet vervolgens aan de beslagene/geëxecuteerde worden betekent (‘overbetekening’), en wel binnen acht dagen na het leggen van het beslag (art. 475i Rv);Vier weken na het leggen van het beslag, is de derde verplicht verklaring te doen van de vordering en zaken die door het beslag zijn getroffen (art. 476a Rv).

Toekomstige vorderingen

N.B. Beslag kan in beginsel slechts worden gelegd om een reeds opeisbare vordering van de executant te voldoen.

Beslag kan slechts op toekomstige vorderingen worden gelegd indien deze rechtstreeks uit een reeds bestaande rechtsverhouding voortvloeien (art. 475 lid 1 Rv). Deze worden dan wel ‘relatief toekomstige vorderingen’ genoemd.

Voorbeelden van derdenbeslag zijn het beslag onder de bank van de debiteur, op het saldo van de rekening van de debiteur (zie Giro-arrest) en het beslag onder de werkgever van debiteur, op het arbeidsloon (zie Ontvanger/Schermer).

Blokkeringseffect derdenbeslag

Indien de derde-beslagene (bijvoorbeeld de werkgever van debiteur) aan beslagene betaalt, blijft het beslag onder de derde liggen (art. 475h lid 1 Rv, zie art. 6:33 Rv). In dat geval betaald de derde-beslagene niet bevrijdend en zal hij alsnog de beslaglegger moeten betalen – hij heeft dan wel jegens de beslagene een regresrecht. Andersom, als de derde-beslagene de geldsom aan de beslaglegger voldoet, heeft hij ook jegens de beslagene bevrijdend betaald (art. 477b Rv).

De verklaring van de derde-beslagene

Het exploot waarbij derdenbeslag is gelegd hoeft, in tegenstelling tot ‘gewoon’ beslag, niet een nauwkeurige aanwijzing van de onder het beslag gevallen goederen te bevatten (zie echter uitzondering in art. 479 Rv). Daarentegen dient de derde-beslagene een verklaring af te geven waarin wel deze nauwkeurig omschrijving plaatsvindt (art. 476a lid 2 Rv). In verband met een eventuele schorsing van de tenuitvoerlegging als gevolg van verzet (zie hierboven) moet de derde-beslagene hier vier weken mee wachten (art. 476 lid 2 Rv).

De verklaringsprocedure

Als de derde-beslagene verzuimt een verklaring af te leggen (art. 477a lid 1 Rv), een naar de mening van de beslaglegger onjuiste verklaring heeft afgelegd (art. 477a lid 2 Rv) of weigert de in de verklaring aangeduide verschuldigde sommen of zaken af te geven (art. 477a lid 4 Rv), kan de beslaglegger een procedure tegen deze derde aanhangig maken: de ‘verklaringsprocedure’. De bevoegdheid van de betreffende rechter is geregeld in artikel 477a lid 5 Rv.

N.B. Als de derde-beslaglegger verzuimt een verklaring af te leggen kan hij in deze procedure worden aangesproken om het door de beslagene verschuldigde bedrag waarvoor beslag is gelegd aan de beslaglegger te betalen.

Verrekening en vergissing

De Jonge/Carnifour (HR 30 november 2001, NJ 2002, 419)

In geval van derden-beslag wordt de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, berokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde.

De derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde.

Een derde-beslagene zal in beginsel ook niet meer aan de executerende deurwaarder behoeven te voldoen, of ter beschikking te stellen dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was of aan deze diende af te geven.

Op grond van bovenstaande is de derde-beslagene in beginsel gerechtigd tot verrekening en kan hij derhalve een gerechtvaardigde reden hebben om afgifte van het in de verklaring aangeduide verschuldigde te weigeren; hij heeft immers dezelfde verweermiddelen als die hij zou hebben jegens die beslagene zou hebben (om die reden komt hem bijvoorbeeld ook het retentierecht toe (art 6:53 jo 3:292 jo 6:145 BW)). Een beroep op verrekening slaagt echter alleen als de vordering waarop beslag is gelegd en zijn tegenvordering beide opeisbaar zijn. Als de tegenvordering nog niet opeisbaar is, moet het dat wel in elk geval zijn ten tijde van de beslaglegging of moeten beide vorderingen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding (art. 6:130 lid 1 BW).

Nogmaals: De Jonge/Carnifour (HR 30 november 2001, NJ 2002, 419)

Aangenomen moet worden dat het de derde-beslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Hij is niet verplicht om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan geëxecuteerde verschuldigd is, af te geven indien zijn verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niet, dan wel minder dan volgens zijn verklaring, aan de geëxecuteerde schuldig is of aan hem diende af te geven. art.3:35 dan wel 3::36 BW zijn niet voor toepassing op een verklaring als bedoeld in artikel 476a Rv, zodat de derde-beslagene zich na het afleggen van een verklaring zich jegens de beslaglegger erop kan beroepen dat de door hem afgelegde verklaring onjuist was.

N.B. De derde-beslagene kan echter niet meer op zijn verklaring terugkomen als er reeds een vonnis op een verklaringsgeschil in kracht van gewijsde is gegaan; dit vonnis zal dan het gezag van gewijsde heeft verkregen (art. 236 Rv, zie Deel I).

Executoriaal beslag op onroerende goederen

Stappenplan executoriaal beslag op onroerende goederen:

• Eerst dient het vonnis (de executoriale titel) aan geëxecuteerde betekend (art. 430 lid 3 Rv) en wordt hem gesommeerd tot betaling binnen twee dagen (art. 502 lid 1 Rv);

• Het beslag wordt gelegd met een proces-verbaal van de beslaglegging; de deurwaarder kan dit achter zijn bureau doen want er hoeft (nog) niets te worden betekend (dit beslag wordt daarom ook wel ‘bureau-beslag’ genoemd);

• Het beslagexploot wordt in de openbare registers ingeschreven (art. 505 lid 1 en 2 Rv), waarna het blokkeringseffect pas intreedt (art. 3:19 lid 2 BW);

• Het proces-verbaal van het beslag dient 3 dagen na inschrijving in de registers te worden betekend aan de beslagene (art. 505 lid 1 Rv);

De beslaglegger kondigt met aanplakbiljetten op het pand de executoriale verkoop aan en verkoopt vervolgens in het openbaar en ten overstaan van een notaris het pand (zie art.514-529 Rv). De notaris int de koopprijs en verdeelt deze onder de beslagleggers en hypotheekhouders (art. 524 en 555 lid 1 Rv). Het eventuele restant komt de beslagene toe.

N.B. De beslaglegger verkoopt in beginsel niet als er een hypotheekrecht (of meerdere) op het pand rust. In dat geval dan roept de beslaglegger de hypotheekhouders op om krachtens het recht van parate executie het pand te verkopen. Maken zij geen gebruik van dat recht, kan de beslaglegger het pand alsnog zelf verkopen (art. 508 en 509 Rv).

Alternatieven voor het leggen van beslag

Het aanvragen van het faillissement: Wanneer de debiteur is opgehouden te betalen en hij meerdere crediteuren heeft, kan één van de crediteuren bij de rechter het faillissement van de debiteur aanvragen (art 1 en 6 Faillissementswet (Fw)). Indien het faillissement wordt uitgesproken neemt een curator de gezamenlijke uitwinning ten behoeve van alle crediteuren over van de individuele crediteuren (zie art.68 lid 1 en 64 Fw). De debiteur verliest dan van rechtswege de beschikking en het beheer over het tot zijn boedel behorend vermogen.

De voor- en nadelen van faillissement ten opzichte van beslag

In tegenstelling tot de faillissementsaanvraag is het leggen van beslag is kostbaar terwijl niet zeker is of de opbrengst toereikend zal zijn. Voor het kunnen executeren van een beslagen goed is voorts een executoriale titel nodig terwijl bij de faillissementsaanvraag slechts nodig is dat de schuldeiser summierlijk het bestaan van zijn vordering behoeft te doen blijken. Anderzijds weet de beslaglegger niet of, en zo ja, hoeveel andere crediteuren de debiteur heeft. Als de debiteur niet in Nederland woont of is gevestigd, kan hij in beginsel bovendien niet failliet worden verklaard. Tenslotte blijft van de vereffening van de boedel van de gefailleerde, in de regel weinig voor de meeste crediteuren over, nu de Ontvanger (de belastingdienst) voorrang heeft op voldoening van zijn vordering.

Andere vormen van zekerheid ingeval verhaalsbeslag op roerende goederen

Minder kostbare en riskante alternatieven voor het leggen van verhaalsbeslag op roerende goederen zijn de levering onder eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW), bijvoorbeeld huurkoop (art. 7A:1576h BW, zie ook het financieringscontract ex art. 7A:1576h lid 3 BW), de ‘leasing’ van roerende zaken en het bezitloos pandrecht (art. 3:237 BW).

Parate executie; separatisme

Parate executie: Hypotheekhouders en pandhouders kunnen krachtens de wet zonder executoriale titel en zonder het leggen van beslag bepaalde goederen van hun debiteuren uitwinnen om met de opbrengst daarvan hun vorderingen te voldoen (art 3:268 BW jo 544 – 549 Rv respectievelijke art.3:248 – 252 BW). Zij hebben het recht van ‘parate executie’: Zie voor de procedure van de parate executie de artikelen: 544 – 549 Rv.

18. Het conservatoor beslag

De conservatore verhaalsbeslagen beogen te verzekeren dat indien de betreffende geldvordering wordt toegewezen daar ook de middelen voor zijn. Bij het conservatore beslag gaat om het blokkeringseffect, de beslaglegger brengt dit teweeg. Bij het verkrijgen van de executoriale titel gaat het conservatoor beslag over in executoriaal beslag (704 Rv).

Het verlof van de voorzieningenrechter

Voor ieder conservatoor beslag is verlof vereist van de voorzieningenrechter. Daarbij moeten de voorschriften zoals genoemd in art.700 Rv in acht worden genomen.
In sommige gevallen zal het verlof alleen verleend kunnen worden als er een gegronde vrees voor verduistering bestaat. De voorzieningenrechter beslist na een summier onderzoek.
Wanneer de hoofdzaak niet reeds aanhangig is, dan wordt het verlof verleend onder de voorwaarde, dat de beslaglegger de eis in de hoofdzaak instelt binnen een door de voorzieningenrechter bepaalde termijn van tenminste acht dan na het beslag.
De voorzieningenrechter kan aan zijn verlof de voorwaarde verbinden dat door de beslaglegger zekerheid gesteld wordt voor de schade die het beslag zou kunnen veroorzaken, zie art. 701 Rv.

Bij het verlof kan ook een bevel tot afgifte van de in beslag genomen zaken aan een bewaarder gegeven worden.
Wanneer het beslag een geldvordering betreft, dan stelt de voorzieningenrechter een bedrag vast waarvoor het verlof verleend wordt, bestaande uit een hoofdsom, rente en kosten.

De beschikking waarbij het verlof verleend wordt is niet vatbaar voor hoger beroep.

De kosten van het beslag, waaronder die van het verlof begrepen zijn, komen ten laste van de beslage wanneer het beslag niet, onnodig of onrechtmatig was.

De conservatore verhaalbeslagen worden gelegd met toepassing van de voorschriften voor de corresponderende executoriale beslagen (702 Rv). Bij de andere conservatore beslagen worden de voorschriften van het meest gelijksoortige executoriale beslag toegepast.

Conservatoor verhaalsbeslag op roerende zaken/bewaring

Om de beslagen zaken in bewaring te geven bij een derde heeft de beslaglegger toestemming van de voorzieningenrechter nodig (709 Rv).

Conservatoor beslag onder derden

Doordat een derde bij het beslag is betrokken moet er veel worden betekend. Nadat het beslag is gelegd wordt dit aan de beslagene betekend (720 jo 475i Rv). Achterwegelating van betekening brengt geen nietigheid met zich mee maar heeft wel tot gevolg dat betalingen, door de derde beslagene in weerwil van het gelegde beslag aan de beslagene gedaan, bevrijdend zijn. Het beslag heeft hier niet alleen het blokkeringseffect van 475 Rv tot gevolg maar ook de verplichting van de derde om aan de deurwaarder verklaring te doen van de gelden en de zaken die hij aan de beslagene verschuldigd is of voor deze onder zich heeft (477a Rv).

Conservatoor beslag onder de schuldeiser zelf

Meestal zal het beslag worden gelegd op hetgeen de schuldenar van de schuldeiser heeft te vorderen. De schuldeiser die dit beslag heeft gelegd, blijft de zaak onder zijn berusting houden totdat hij een executoriale titel op zijn debiteur heeft verkregen.

Conservatoor beslag op onroerende zaken

Wanneer op de beslagen onroerende zaak een recht van hypotheek gevestigd, dan wordt de hypotheekhouder van het beslag pas op de hoogte gesteld, nadat door de beslaglegger een executoriale titel is verkregen en deze aan de beslagene is betekend ( 726 lid 2 Rv en 508 Rv0. Pas dan ontstaat er een mogelijkheid voor de hypotheekhouder om de uitwinning over te nemen.

Conservatoor beslag tot afgifte of levering kan worden gelegd door eenieder die recht heeft op afgifte van een zaak i.d.z.v. 3:86 BW of levering van een goed of die zodanig recht door een rechterlijke uitspraak tot vernietiging of ontbinding kan verkrijgen ( 730 Rv).

Het vreemdelingenbeslag, saisie foraine
Volgens de regeling van art. 6-10 Rv kan in allerlei gevallen een gedaagde die is gevestigd in het buitenland toch voor de Nederlandse rechter gedagvaard worden.
De begrenzing van de regeling:

• zodra de Nederlandse rechter op grond van de gewone competentieregels bevoegd is, dan worden voor het beslag de gebruikelijke voorschriften gevolgd;

• zodra een buitenlandse rechter bevoegd is krachtens een verdrag, dan moet de hoofdvordering daar worden ingesteld;

• wanneer krachtens een forumkeuzebeding een buitenlandse rechter bevoegd is, dan staat dat in de weg aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om de vordering krachtens het gelegde vreemdelingenbeslag te beoordelen.

• wanneer de zaak onderworpen is aan buitenlandse arbitrage, dan zal de hoofdvordering bij de buitenlandse arbiters ingesteld moeten worden.
  Alleen wanneer een van de vier hierboven genoemde uitzonderingen zich niet voordoet, verschaft de regeling een mogelijkheid tot het voeren van een procedure in Nederland.

Saisie foraine kan worden gelegd op zowel roerende als onroerende zaken die zich in Nederland bevinden.

Het conservatoor beslag tot afgifte of levering
Dit kan worden gelegd door eenieder die recht heeft op afgifte van de zaak in de zin van art. 3:86 BW of levering van een goed of diegene die zodanig recht door een rechterlijke uitspraak tot vernietiging of ontbinding kan verkrijgen, zie art. 730 Rv.
Het beslag kan onder meer worden gelegd:

• door de koper of de huurder van roerende of onroerende zaak, aan wie zij niet is geleverd of ter beschikking gesteld;

• door de eigenaar van een onroerende zaak, die van plan is van de houder de afgifte te eisen, er wordt dan gesproken van revindicatoor beslag;

• door de verkoper die gerechtigd is om de ontbinding of vernietiging te verkrijgen van de koopovereenkomst, art. 730 Rv;

• door eenieder die de verdeling kan vorderen van een gemeenschap;

• door de partij die stelt een bevel ingevolge art. 843a Rv tot afgifte van de in beslag te nemen bescheiden te zullen verkrijgen;

• door degene op wiens auteursrecht een inbreuk gemaakt is, dit ter vernietiging of verwijdering.

De koper van een onroerende zaak kan een conservatoor beslag ter verkrijging van de levering combineren met zijn recht en zich op grond van art. 3:300 en 3:301 de eigendom ervan verschaffen.

Wanneer de eigenaar een pand achtereenvolgens aan twee verschillende kopers heeft verkocht. Dan kan aan de hand van art. 3:298 worden uitgemaakt wie van hen recht heeft op de levering.

Vooraantekening van de koop

Om de positie van de koper van een registergoed te verbeteren, wordt hem in art. 7:3 de mogelijkheid geboden om de koop te laten inschrijven in de openbare registers, zoals bedoeld in art. 3:16 BW. Dit noemt men de vooraantekening van koop. Het doel daarvan is de tijdelijke bescherming van de koper in zijn recht op de daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst en om hem in het bijzonder te beschermen tegen wanprestatie van de verkoper of tegen beslaglegging op het goed ten laste van de verkoper.
De vooraantekening is wel tijdsgebonden. Zij vervalt namelijk met terugwerkende kracht wanneer na zes manden na het plaatsen hiervan zijn verstreken zonder dat de levering heeft plaatsgevonden, zie art. 7:3 lid 4 BW.

Bewijsbeslag

Dit is het conservatoor beslag dat onder een wederpartij of een derde wordt gelegd op bewijsmateriaal ter zake van een door de beslaglegger gestelde rechtsbetrekking, dat is meestal een onrechtmatige daad of een wanprestatie.
Voor alle bewijsbeslagen geldt dat voor veiligstelling van het bewijs ook de bewaring van de in beslag genomen zaken gevraagd kan worden, zie art. 843 Rv.

De opheffing in kort geding

De beslagene zal steeds in kort geding bij de voorzieningenrechter de opheffing van het conservatoor beslag kunnen vorderen ( 705 lid 1 Rv). In ieder geval heeft de beslagene aanspraak op opheffing van het beslag tegen zekerheidstelling. Uitgangspunt voor het bedrag daarvan is de begroting door de voorzieningenrechter

Eis in de hoofdzaak

De beslaglegger handelt op eigen risico en is gehouden tot schadevergoeding jegens de beslagene als de eis in de hoofdzaak niet tijdig door hem werd ingesteld of als deze werd afgewezen. De gedaagde die hiertoe aanspraak wil maken zal daartoe in reconventie een zelfstandige vordering moeten instellen.

De schadevergoedingsplicht van de beslaglegger

De beslaglegger handelt op eigen risico en hij is, bijzondere omstandigheden uitgezonderd, gehouden tot schadevergoeding jegens de beslagene wanneer de eis in de hoofdzaak tijdig door hem werd uitgesteld of wanneer deze, hoewel tijdig ingesteld, werd afgewezen.
Wanneer de gedaagde aanspraak wil maken op schadevergoeding ter zake van het ten onrechte gelegde beslag, zal hij daartoe in reconventie een zelfstandige vordering in moeten stellen. De schadevergoeding kan bestaan uit kosten, maar ook uit immateriële kosten.

Maritaal beslag en het verdelingsbeslag
Het maritaal beslag is geregeld in 768-770c Rv. Dit beslag kan door ieder der echtgenoten worden voorgelegd in de loop van of zelfs voorafgaand aan een echtscheidingsprocedure.