Materieel Strafrecht - UL B2 - StudyNotes (2015-2016)

Deze aantekeningen zijn gebaseerd op het vak Materieel Strafrecht in 2015-2016.

Bevat aantekeningen bij de eerste 11 hoorcolleges en werkgroepen 3 t/m 9.

Hoorcollege week 1

Hoe dit college eruit ziet

In dit college wordt praktische informatie gegeven over hoe het vak materieel strafrecht eruit ziet, wat je kan verwachten, hoe het tentamen eruit zal zien, accenten van dit vak en ten slotte wordt er een inleiding in het materiële strafrecht gegeven.

Vakinformatie

Materieel strafrecht is een onderdeel van de drie bachelorvakken over strafrecht. De andere twee zijn inleiding strafrecht en strafprocesrecht. Het vak materieel strafrecht ziet op de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Wie, waarom, wanneer, maar ook wie, waarom en wanneer niet? Hierbij horen de leerstukken, waar in dit vak de ondergrenzen belangrijk zijn. Wanneer is er minimaal sprake van het desbetreffende leerstuk? Wat zijn de lichtste criteria? Hierbij wordt ook genoemd dat voorwaardelijk opzet een belangrijk onderdeel vak is, aangezien dit de lichtste vorm van opzet is. Voorwaardelijk opzet: het wetens en willens een aanmerkelijke kans aanvaarden.

Overview van het materiële strafrecht

Het materiële strafrecht bepaalt wie wanneer en waarom strafrechtelijk vervolgd zou kunnen worden. Of dit gebeurt en hoe dit gebeurt is strafprocesrecht. Materieel strafrecht ziet alleen op de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Essentieel voor strafrechtelijke vervolging zijn de strafbaarstellingen. Dit zijn de wetsbepalingen die bepaalde gedragingen verbieden. Dit zijn dus de artikelen uit Sr als 287, 310, 350 Sr en nog vele anderen, maar dit zijn vrij bekenden. Indien bestanddeel voor bestanddeel bewezen kan worden dat deze gedraging plaats heeft gevonden, dan is er sprake van een strafbare gedraging. Daarna kan er nog gekeken worden naar rechtvaardiging of strafuitsluiting, maar dat is pas relevant op een later moment.

Rechtsbronnen

De belangrijkste bron van het strafrecht is het Wetboek van Strafrecht (Sr). Dit omdat het legaliteitsbeginsel strafvervolging verbiedt zonder een vooraf vastgestelde strafbepaling. Daarnaast gebiedt art. 107 Gw dat er een strafwetboek komt. Sr bevat het commune strafrecht. Daarnaast is er ook bijzonder strafrecht. Commuun of bijzonder maakt niet uit, want het een is niet belangrijker dan het ander, ze zien simpelweg op andere gedragingen. Het een gaat niet voor op het ander. Bijzonder strafrecht is bijvoorbeeld de Wegenverkeerswet of de Opiumwet. Daarnaast regelt lagere regelgeving (APV) het een en ander op gemeenteniveau. Dit gaat over zaken als vuilnis buiten zetten. Niet erg schokkend, maar regulering is toch gewenst. Hogere regelgeving is er ook. Richtlijnen en verordeningen van de Europese Unie kunnen ook strafrechtelijk van aard zijn, evenals VN-verdragen. Naast wet is er ook rechtspraak. Deze is essentieel voor de uitleg van enkele leerstukken. Het belangrijkst is de Hoge Raad, maar ook het EHRM en het HvJEU is ook een jurisprudentiebron die in Nederland als rechtsbron aangehaald kan worden.

Geschiedenis van het strafrecht

Het strafrecht begon bij de Romeinen, maar er is minder overlap tussen Romeins strafrecht en modern Nederlands strafrecht. Er zijn wel enkele facetten die wij ook kennen, zoals deelnemingsvormen en opzet. In de middeleeuwen heeft het Christendom zijn stempel op het strafrecht gedrukt, met uitleg van het begrip schuld en ontoerekenbaarheid. Strafrecht zoals wij dat kennen kwam met het boek van Cesare Beccaria, over misdaden en straffen. Nederland maakte, net als veel Europese landen, op basis van dit boek haar eigen wetboek van strafrecht. In 1811 kreeg Nederland het Franse strafrecht. In 1886 kwam het Nederlandse wetboek van strafrecht, wat wij, zij het met enige aanpassingen, nog steeds kennen.

Moraliteit van het strafrecht

Naast dat alle strafrechtelijke leerstukken heel juridisch-technisch bestudeerd kunnen worden, kan er ook een morele vraag gesteld worden. Waarom bestraffen we en waarom op deze manier? De meeste morele vragen beginnen met “waarom”. Daarnaast komt ook de controle in beeld. Waarom rechtvaardigen we sommige strafbare gedragingen? Er komen grenzen, waardoor het strafrecht zichzelf controleert.

Orestes

Tot slot wordt de Griekse mythe van Orestes aangehaald. De mythe in enkele zinnen is als volgt. De moeder van Orestes vermoordt zijn vader, waarna Orestes zijn moeder vermoordt. De wraakgodinnen willen zich op Orestes wreken, maar Athene ontfermt zich over Orestes en sticht de rechtbank met een openbare aanklager, een rechter en een jury. Deze mythe bevat enkele strafrechtstheorieën. De eerste is de vergeldingstheorie van de wraakgodinnen. De godinnen wilden zich wreken op Orestes. De tweede is van Athene, die een rechtbank sticht en alles op een rijtje gaat zetten.

Hoorcollege week 2

Hoe dit college eruit ziet

Dit college bestaat uit drie onderdelen, waarvan de eerste en de derde over legaliteit gaan en de tweede over daderschap. De opbouw van het hoorcollege is dus niet erg logisch.

In de eerste alinea worden de functies van het legaliteitsbeginsel ex art. 1 Sr uitgelegd, de begrippen strafwet, wettelijke strafbepaling, delictsomschrijving, sanctienorm en feit worden uitgelegd. Ook wordt uitgelegd waaraan voldaan moet worden volgens art. 350 Sv voldaan moet worden, alvorens er gestraft kan worden.

In de tweede alinea wordt bepaald welke vormen van daderschap er in de wet bestaan en ten slotte wordt het IJzerdraad-arrest uitgelegd.

In de laatste alinea wordt er weer teruggegrepen naar de legaliteit, maar dan de internationale aspecten daaraan. Dit aan de hand van de arresten Legaliteit in Straatsburg en Kononov.

Legaliteit en uitwerking enige begrippen

Wat strafbaar is, moet bekend zijn. We moeten weten wat mag, wat niet mag en wat de consequenties van overtreden zijn. Dit is essentieel om de wil te kunnen bepalen. Legaliteit heeft ook een tweede functie, namelijk de beteugelingsfunctie. De overheid wordt in zijn ingrijpen begrensd.

Het eerste feit wat uitgelegd wordt, is het begrip strafwet. Dit begrip omvat elke wet met strafbepalingen. De meest in het oog springende is het wetboek van strafrecht, maar ook de Wegenverkeerswet en de Opiumwet zijn dus strafwetten.

De wettelijke strafbepaling is genoemd in art. 1 lid 1 Sr. Delictsomschrijving plus sanctienorm is een wettelijke strafbepaling. Deze twee hoeven niet naast elkaar te staan, zoals het geval is in bijzonder strafrecht in de Wegenverkeerswet.

De delictsomschrijving is de oorzaak, de sanctienorm is het gevolg. De delictsomschrijving beschrijft een actie en is dus altijd te herkennen aan de werkwoorden. Er moet aan elk bestanddeel voldaan zijn van de delictsomschrijving, anders is er geen sprake van een wetsovertreding. De sanctienorm begint met ‘wordt gestraft met’ en is dus nog herkenbaarder. Sommige artikelen kennen een kwalificatie, waarin de delictsomschrijving een naam krijgt voor het dagelijks taalgebruik. Voorbeeld: ‘als schuldig aan diefstal’, art. 310 Sr. De kwalificatie is nooit onderdeel van de delictsomschrijving. Dit is een veel gemaakte fout op de tentamens. Er staat wel schuldig, maar het staat in de kwalificatie en niet in de delictsomschrijving, dus er is geen link naar het begrip culpa.

Ook het begrip ‘feit’ wordt behandeld. De wet biedt niets, het woordenboek noemt een feit een gebeurtenis die in de werkelijkheid is komen vast te staan. Deze definitie is best bruikbaar, met wat verdere uitwerkingen. Dat een gebeurtenis is de werkelijkheid is komen vast te staan, houdt in dat het onderdeel uitmaakt van de objectieve werkelijkheid voor iedereen. Elk bestanddeel moet dus met feiten aangetoond worden. Overigens is niet elk feit relevant om te kunnen bepalen wat een strafbaar feit is. Daarom is strafrecht een gefragmenteerd recht, omdat niet naar elk feit gekeken wordt.

Artikel 350 Sv vereist dat er gekeken wordt of er sprake is van een menselijke gedraging, die binnen een delictsomschrijving past, wederrechtelijk is en aan de schuld van de dader te wijten is, alvorens er overgegaan wordt tot bestraffing. Wederrechtelijk houdt in dat er strijd moet zijn met het recht, verwijtbaarheid houdt in dat er volstrekte maatschappelijke onaanvaardbaarheid moet zijn van het gedrag.

Als laatste begrip is de menselijke gedraging, de eerste voorwaarde voor strafbaarheid. De klassieke betekenis is een ‘gewilde spierbeweging’. Deze is achterhaald geraakt bij de introductie van omissiedelicten (strafbaar gesteld nalaten). De spierbeweging is dus de feitelijke handeling, het nalaten, maar ook het in stand houden van een illegale situatie. Gedrag is dus meer dan alleen een gewilde spierbeweging. Overigens is de wil wel intact gebleven. Handelen in strijd met de wet uit eigen wil (zonder dwang, gebruik makend van je eigen keuzevrijheid) duidt op het uiten van de wil. Wil op zich is dus onvoldoende. Iemand dood willen hebben mag dus, mits je er maar niet naar handelt.

Daderschap

De dader is, in de klassieke en tevens de meest eenvoudige definitie, degene die de delictsomschrijving volbrengt. Daderschap staat wettelijk uitgelegd in art. 47 lid 1 Sr. Daar staan drie varianten van daders. De pleger, de doen pleger en de medepleger.

Er wordt een voorbeeld gegeven van emissie, waarin in China illegale gassen uitgestoten worden. Degene die de schoorsteen laat roken (en daar dus moeite voor doet), is de dader. Maar wat als deze in opdracht van de werkgever handelt? In dat geval is de werkgever de functioneel dader. In het
IJzerdraad-arrest is geconcludeerd dat de functioneel dader bestraft wordt alsof hij naar klassieke maatstaven de dader is. Daarnaast wordt ook de klassieke dader bestraft. Er is dus één feitencomplex, maar er zijn twee daders. Daarnaast is hieruit heel helder te concluderen dat de Hoge Raad echt van de definitie van gewilde spierbeweging als menselijke gedraging af is gestapt.

Legaliteit in de Raad van Europa

In het niet voorgeschreven arrest Kononov is het verbod op terugwerkende kracht onverbiddelijk en expliciet vastgesteld. Dit ook mede omdat wij ons gedrag mogen aanpassen aan de wet. Daarnaast is de burger beschermd tegen arbitrair veroordelen en bestraffen van de overheid, waar het EHRM de beteugelingsfunctie van het legaliteitsbeginsel bevestigt. Geen straf zonder sanctienorm.

Daarnaast is in het arrest Legaliteit in Straatsburg vastgesteld dat een wettelijke strafbepaling toegankelijk en voorzienbaar zijn. Dit is dus een concrete eis waarmee beoordeeld kan worden of het beginsel van lex certa nageleefd wordt. De burger moet kunnen begrijpen wanneer ze voldoen aan een strafbepaling en wat de gevolgen daarvan zijn. Mocht de rechter dus een niet zo voor de hand liggende motivatie gebruiken voor zijn berechting, dan moet hij deze wel heel goed kunnen motiveren.

Casuscollege week 2

Hoe dit casuscollege eruit ziet

In dit casuscollege wordt uitgelegd hoe op een gewenste manier een casus opgelost moet worden, gevolgd door het behandelen van elke casus.

Tentamentips

Voor dit vak is het essentieel om onderscheid te kunnen maken tussen hoofd- en bijzaken, want de casus worden gecompliceerder en krijgen dus ook veel gegevens waar je niets aan hebt. Je moet het probleem zien te vinden.

Nadat dit gebeurd is, kijk je naar de wet en loop je deze zo specifiek mogelijk af. Criteria uit de rechtspraak doe je hetzelfde mee. Punten scoor je door niet alleen de criteria te noemen, maar ook door deze te koppelen aan feiten uit de casus. Dit feit hoort bij dit criterium, dat feit bij dat criterium, enzovoorts. Conclusie bevat de uitkomst. Is deze persoon gezien de omstandigheden en het recht strafbaar? Vaak zal het deze vraag betreffen.

Eerste vraag

Een internetnetwerk wordt door anderen dan degene die het aangeschaft heeft gebruikt en dusdanig vertraagd. Is dit diefstal van bandbreedte?

In deze casus wordt er beoordeeld naar het RuneScape-arrest. De Hoge Raad formuleert expliciet dat de zaken in kwestie goederen waren en geen gegevens. Daarnaast hadden de goederen een op geld waardeerbare waarde. Diefstal is in het Elektriciteitsarrest ook al opgevat als het wegnemen van de feitelijke beschikkingsmacht. Deze feitelijke beschikkingsmacht is in casu niet weggenomen, want ze hebben nog wel bereik, maar deze is vertraagd. Deels stelen kan niet. Daarnaast gaven ze hun beschikkingsmacht zelf al weg door een wachtwoord installeren na te laten. Er is dus geen heerschappij.

Tweede vraag

De data is door anderen verbruikt, waardoor het datalimiet eerder bereikt is. Degenen die het internet aangeschaft hebben, hebben de laatste zeven dagen van de maand geen internet meer. Is er in dit geval wel diefstal vast te stellen?

In deze specifieke situatie is er wel wegnemen vast te stellen, want de feitelijke beschikkingsmacht is weggenomen. De aanschaffers kunnen geen gebruik meer maken van hun internet, waardoor zij de feitelijke beschikkingsmacht kwijt zijn. Als ze kunnen bewijzen dat een ander dit heeft bewerkstelligd, dan kan er voor diefstal bestraft worden.

Derde vraag

Had de vervolging van de vrouw uit het arrest Onbehoorlijk Gedrag in stand mogen blijven?

De vrouw is beoordeeld op te vage wetten. De wet mag volgens de Hoge Raad vaag zijn, maar deze moet wel begrijpelijk zijn.

Belangrijk puntje: in de tenlastelegging is er een invulling gegeven, namelijk welk gedrag onbehoorlijk is. De Hoge Raad gaat daar niet in mee, want de gedraging heeft dan al plaatsgevonden. De delictsomschrijving moet volgens het legaliteitsbeginsel van art. 1 Sr al opgeschreven zijn voordat de gedraging plaatsvindt. Daarom keek de Hoge Raad niet zozeer naar de tenlastelegging, maar echt alleen naar het begrip ‘onbehoorlijk gedrag’.

In het arrest Legaliteit in Straatsburg is het legaliteitsbeginsel essentieel benoemd. Extensieve (vergaande) interpretatie mag de essentie van de wet niet veranderen, dus de verkrachting binnen het huwelijk kon dus op grond van het EVRM nooit doorkomen, want dat verdrag heeft als doel om burgers tegen dit soort praktijken te beschermen. Een rechter moet het recht bij de tijd houden, als de politiek dit niet doet.

Vraag vier

Is een ondernemer een dader van vernieling door zijn werknemer verricht?

Klassiek daderschap sluit dat uit, maar functioneel daderschap niet. De criteria komen uit het IJzerdraad-arrest en houden in dat de functioneel dader beschikt over het gedrag van de werknemers en dit ook aanvaardt.

Beschikking houdt in dat de functioneel dader in kan grijpen in het handelen. In de casus zoals deze behandeld is kon hij het niet beheersen, omdat hij er niet bij was en hij had foto’s gegeven van beschermde planten, met de instructie om goed op te letten.

Aanvaarden houdt in dat hij het blijkbaar billijkt. Dit lijkt een subjectief criterium, omdat aanvaarden iets is wat je in je hoofd doet. Echter, de invulling is anders. Er wordt naar het handelen gekeken, daar wordt een denkbeeld aan gekoppeld en dat is het dan. De acties van Eric uit de casus geven aan dat hij niet heel veel zorg betracht om zijn personeel goed te instrueren, maar omdat hij wel de foto’s meegeeft en zegt dat ze op de beschermde natuur moeten letten, blijkt dat hij schade niet zal aanvaarden.

Eric is dus geen functioneel dader in de zin van het IJzerdraad-arrest.

Hoorcollege week 3

Hoe dit college eruit ziet

In dit college begint de docent met een actualiteit en een extraatje omtrent vorige week, vervolgens spreekt hij over de wederrechtelijkheid, de plaatsing van wederrechtelijkheid in de vier voorwaarden voor strafbaarheid en de situatie als wederrechtelijkheid een bestanddeel is. In de tweede helft bespreekt de docent de verschillende het belang van causaliteit, causaliteitstheorieën, de onderlinge verhoudingen tussen deze theorieën en er wordt afgesloten met een paar arresten.

Actualiteit

Skalia, een hoge rechter in de Supreme Court van de VS is overleden. Hij was conservatief en wat hem betrof ging het om de tekst in de grondwet en de fairly understood meaning of those words, wat de mensen begrijpen als ze deze tekst lezen. Hoe verhoudt dit zich tot het arrest Legaliteit in Straatsburg? In dat arrest wordt er van een wet vereist dat de wet toegankelijk en voorzienbaar is. Straatsburg kijkt dus heel anders naar de wet. Een vage wet is dus te verwerpen, terwijl Skalia de fairly understood meaning eruit distilleert en aan de hand daarvan zijn conclusies trekt.

Wederrechtelijk

Wederrechtelijkheid wordt geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld. Een norm overtreden, zoals iemand geen goedendag zeggen, is onfatsoenlijk. Een rechtsnorm overtreden, zoals wanprestatie plegen is het overtreden van een rechtsnorm en een strafrechtelijke rechtsnorm overtreden is wederrechtelijk. Deze voorwaarde van een strafbaar feit houdt in dat er een feit moet plaatsvinden, wat de feitelijke situatie moet veranderen, en strijdig is met de wet.

Menselijke gedraging binnen delictsomschrijving

Een menselijke gedraging binnen een delictsomschrijving is de veronderstelling van strafbaarheid. Hierin zitten de eerste twee van de vier voorwaarden voor strafbaarheid. Indien hier aan voldaan is, dan is er sprake van formele wederrechtelijkheid, ook wel wederwettelijkeheid. Als men dan ook wil spreken van materiële wederrechtelijkheid, dan moet er ook voldaan zijn aan de wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid. Materiële wederrechtelijkheid is erkend in het Veearts-arrest. In deze zaak handelde de Veearts in strijd met de wet terwijl hij zieke koeien hielp (met succes). Hier werd de scheiding tussen formele en materiële wederrechtelijkheid erkend. Materiële wederrechtelijkheid is strijd met het recht, maar nu niet per se de wet, maar hier wordt een rechtsnorm bedoeld.

Problematisch dat bij materiële wederrechtelijkheid de rechter zelf rechtsnormen gaat bepalen, terwijl dat eigenlijk bij de wetgever hoort. De eerste oplossing is om de formele wederrechtelijkheid in te perken, zodat een gedraging minder snel onder een tenlastelegging valt. Oplossing twee was materiële wederrechtelijkheidsgronden juridisch regelen, waarlangs dat dan moet lopen.

Wederrechtelijkheid als bestanddeel

Bij wederrechtelijkheid als bestanddeel zit de wederrechtelijkheid al in de menselijke gedraging opgenomen. Nu wordt dit dus getoetst in de eerste vraag van 350 Sv en moet dit door de Officier van Justitie bewezen worden. In de derde vraag van 350 Sv komt dit dus niet meer aan bod. Inhoudelijk verandert er niets aan het begrip van wederrechtelijkheid.

Causaliteit

Causaliteit is vooral belangrijk bij materieel omschreven delicten. Hier is een specifiek gevolg strafbaar gesteld, maar de veroorzaker moet vervolgd worden. Er is hier dus een uitlegmethode gewenst, die in de loop van de tijd in de jurisprudentie is ontwikkeld.

Causaliteitstheorieën

De eerste is de conditio sine qua non, de voorwaarde zonder welke niet. Hier is is de verdachte een noodzakelijke factor voor het intreden van het gevolg. Probleem is dat deze theorie niet selectief genoeg is. Elke oorzaak kan een oorzaak zijn die noodzakelijk zijn, en welke je al dan niet meeweegt moet wel gemotiveerd worden.

Causa proxima kijkt alleen naar de laatste oorzaak, alvorens het gevolg intreedt. Probleem van deze theorie is dat deze veel te selectief is.

De adequatietheorie in objectieve zin kijkt naar wat deze verdachte zou kunnen voorzien, terwijl de adequatietheorie in subjectieve zin kijkt naar wat een objectieve derde zou kunnen voorzien. Beide subcategorieën worden getoetst op het moment waarop de gedraging plaatsvindt.

De leer van de redelijke toerekening is tot stand gekomen in het arrest lethale longembolie. Hier wordt gekozen voor wat redelijk is. Het grootste probleem van deze theorie is dat deze onduidelijk is. Redelijk, maar onduidelijk. Deze theorie is vandaag de dag leidend voor de rechter. Oude theorieën dienen als hulpstuk voor deze theorie, met als bodem de conditio sine qua non.

Arresten in het hoorcollege behandeld:

Groninger HIV

In deze zaak is er sprake van alternatieve causaliteit. De ene oorzaak kan tot het gevolg geleid hebben, maar de andere oorzaak kan dat ook gedaan hebben. In deze zaak wordt er gekeken of er met aanzienlijke mate van zekerheid aangenomen kan worden of de oorzaak geleid kan hebben tot het gevolg. De mate van zekerheid is aanzienlijk, dus de drempel is hoog.

Lethale longembolie

In lethale longembolie is de leer van de redelijke toerekening als leidend beschouwd. In deze casus werd een steker veroordeeld voor het doodsteken van een verdachte, terwijl deze eerst overleefde, maar door een medische fout (dokter zag iets over het hoofd) kwam te overlijden.

Shaken Baby

In deze zaak werd niet duidelijk wat de rol is van de nalatige vader. Relevante rechtsregel: heeft de dader de kans van het intreden van het gevolg verhoogd? Dan is deze strafbaar. Dat werd in deze casus gekoppeld aan de vaderlijke zorgplicht en daarom werd hij dus vrij snel aansprakelijk gehouden voor zijn nalaten.

Werkgroep week 3

Hoe deze werkgroep eruit ziet

In het eerste deel van de werkgroep wordt gesproken over de vier voorwaarden van strafbaarheid en de plaatsing van het begrip wederrechtelijkheid in dit model van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Hier gaat bijzondere aandacht naar de situatie waar wederrechtelijkheid geen bestanddeel is, en vervolgens wordt er toegelicht wat er verandert als wederrechtelijkheid wel een bestanddeel is wat opgenomen is in de delictsomschrijving.

In het tweede deel wordt er ingegaan op wat een causaal verband binnen het materieel strafrecht betekent, welke theorieën er zijn over causaliteit en hoe deze zich onderling tot elkaar verhouden.

Vier voorwaarden van strafbaarheid

De vier voorwaarden van strafbaarheid bepalen wie er strafbaar is. Ten eerste de menselijke gedraging, die volgens voorwaarde twee in strijd moet zijn met de een delictsomschrijving. Deze twee voorwaarden op zich vormen de formele wederrechtelijkheid. In beginsel leidt dit tot wederrechtelijkheid. Deze worden ook in het procesrecht getoetst, namelijk in de eerste twee vragen die men kan distilleren uit art. 350 Sv. De eerste voorwaarde, de menselijke gedraging blijkt uit het feit dat het ten laste gelegde feit bewezen moet worden. Let er wel op dat dit de menselijke gedraging is, want de strafbaarheid komt pas bij de tweede vraag. De gedraging moet te kwalificeren zijn als strafbaar feit.

De vier voorwaarden kennen ook een derde en vierde voorwaarde. De derde is wederrechtelijkheid, uitgelegd als strijd met het recht. Hier moet er sprake zijn van een breuk met de rechtsorde. De vierde is de verwijtbaarheid, waar de schuld des daders uit blijkt. Deze twee voorwaarden komen beide aan bod in de derde vraag van art. 350 Sv, namelijk de vraag of de dader strafbaar is. De vierde vraag is de vraag van de straftoemeting, welke straf er opgelegd wordt. Deze is niet relevant voor het materiële strafrecht.

Wederrechtelijkheid binnen dit kader

In dit kader is wederrechtelijkheid de derde voorwaarde. Dit is in beginsel altijd een element, waarvan vermoed wordt dat er aan voldaan wordt. Er is wel tegenbewijs nodig, maar dit moet komen vanuit de verdachte. Als dit verweer slaagt, dan wordt bij de vier vragen van 350 Sv gestopt bij vraag 3, want de dader is niet strafbaar. Dan kan er niet overgegaan worden op de strafbepaling. Er volgt dan ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR).

In beginsel is wederrechtelijkheid een element, maar hierop wordt een uitzondering gemaakt als het woord ‘wederrechtelijkheid’ in de delictsomschrijving staat. Voorbeeld hiervan is art. 138 Sr, maar er zijn er veel meer. Aan te raden valt om zodra je op het tentamen een vraag ziet over een bepaald artikel, het artikel op te zoeken en het woord ‘wederrechtelijk’ te markeren. Nu wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving staat, dient het door de Officier van Justitie bewezen te worden dat er inderdaad sprake is van een wederrechtelijke situatie. Het tweede aspect heeft te maken met art. 350 Sv. Nu wederrechtelijkheid een bestanddeel is, dient het bewezen te worden in de eerste vraag van art. 350 Sv, gezien het nu van belang is dat de wederrechtelijkheid een belangrijk aspect is van de menselijke gedraging. Indien er nu sprake is van ontbreken van de menselijke gedraging, loopt de veroordeling spaak op de eerste vraag van art. 350 Sv en volgt vrijspraak.

Belang van oorzaak en gevolg

Bij materieel omschreven delicten is er een gevolg strafbaar gesteld. Hierbij is de oorzaak vormvrij. Het handelen kan dus van alles wezen, maar zodra het gevolg intreedt, dan is er direct sprake van strafbaarheid. Belangrijk voor het legaliteitsbeginsel, dat er aangetoond kan worden dat er sprake is van strafbaarheid en waarom. Deze strafbaarheid moet dus gemotiveerd worden via de leer van de causaliteit.

Causaliteitstheorieën

De eerste causaliteitstheorie is de conditio sine qua non, de voorwaarde zonder welke niet. Hier wordt er gekeken naar de voorwaarde, waarvan duidelijk is dat het gevolg niet ingetreden zou zijn, ingeval deze specifieke gedraging niet was voorgevallen. Voordeel van deze leer is dat deze heel duidelijk is, maar het nadeel is dat deze oneindig teruggevoerd kan worden.

De tweede causaliteitstheorie is de causa proxima, de laatste voorwaarde. Deze kijkt naar de laatst voorgevallen situatie, alvorens het gevolg intreedt. Voordeel is dat deze theorie heel duidelijk is, maar het nadeel is dat er geen enkele ruimte geboden wordt om naar het specifieke geval te kijken.

De derde causaliteitstheorie is de adequatieleer, waarin gekeken wordt wat de meest relevante oorzaak is. Wat een relevante oorzaak is, wordt objectief of subjectief beoordeeld. Deze theorie heeft dus twee variaties. Een relevante oorzaak in objectieve zin is wat een objectieve derde had kunnen voorzien. Subjectief is wat het subject, de dader dus, redelijkerwijs als relevante oorzaak had kunnen voorzien. Kenmerkend hiervoor is het Etalageruit-arrest, waar gekeken na een hele onwaarschijnlijke situatie iemand komt te overlijden. Het te hard rijden in een winkelstraat is de relevante oorzaak, want je kan voorzien dat daar problemen van komen. Kritiek op deze zaak is dat nooit had kunnen worden voorzien dat dit op deze wijze zou gebeuren. Voordeel van de adequatieleer is dat vrij duidelijk vastgesteld kan worden welk handelen relevant is en welk handelen niet. Nadeel is dat relevantie een hele open norm is.

De vierde en tevens de laatste causaliteitstheorie is de leer van redelijke toerekening, waarin gekeken wordt naar wat redelijk is om toe te rekenen aan de dader. Hierbij wordt er gekeken naar wat redelijk is om toe te rekenen, waarbij gekeken wordt naar de aard van de gedraging. Hierbij is het voordeel dat het redelijk is, maar het nadeel is de onzekere rechtspositie van de verdachte, gezien de subjectieve invulling van wat redelijk is.

Onderlinge verhoudingen van deze theorieën

Sinds het arrest lethale longembolie is de leer van de redelijke toerekening leidend. Hierbij geldt de conditio sine qua non als ondergrens, maar dit is geen hard criterium. Als er geen veroordeling mogelijk is via de conditio sine qua non, betekent dit niet dat er geen redelijke toerekening meer mogelijk is. De aard van de gedraging is erg belangrijk, gezien de eigen wil om te sterven van het slachtoffer niet afdoet aan de strafbaarheid van de dader voor doodslag, zie dwarslaesie-arrest. Een medische fout leidt ook tot strafbaarheid van de dader die het slachtoffer het ziekenhuis in geholpen heeft, blijkt uit aortaperforatie.

Onzekerheid over de voorwaarde zonder welke niet kan in sommige gevallen ook tot veroordeling leiden. Ten eerste is het verhogen van de kans dat een gevolg zou intreden volgens het arrest Shaken Baby al voldoende. Ten tweede is het vraagstuk van de alternatieve causaliteit uit Groninger HIV ook relevant. In Shaken Baby weet je wel welke gedraging het betreft, maar weet je niet zeker in welke mate het intreden van het gevolg te verwachten wordt. In Groninger HIV weet je niet zeker of het handelen van de verdachte wel relevant is voor het intreden van het gevolg. Heb je te maken met het intreden van de ene oorzaak die tot het strafbaar gestelde gevolg (injecteren met besmet bloed) of dat er een heel andere situatie gespeeld heeft, wat ook geleid heeft tot het intreden van datzelfde gevolg.

Belangrijk: er is geen toepasbaarheid van Groninger HIV als er geen twijfel is over de conditio sine qua non.

Hoorcollege week 4

Hoe dit hoorcollege eruit ziet

In dit hoorcollege wordt eerst uitgelegd wat de subjectieve zijde van een gedraging is, waarom dit relevant is en hoe dit is ontstaan. In de tweede helft wordt er ingegaan op wat opzet is, de verhouding tot andere leerstukken, in het bijzonder de verhouding tot het leerstuk van wederrechtelijkheid, opzetgradaties en tenslotte de toepassing van al deze kennis van opzet aan de hand van het Porsche-arrest.

De subjectieve zijde van een gedraging

Een gedraging ontstaat uit vrije wil, maar die komt ergens door tot stand. Deze totstandkoming kan aandacht krijgen in de delictsomschrijving, bijvoorbeeld door opzettelijk handelen zwaarder te bestraffen.

Hieruit blijkt een schuldcultuur, waarin mensen individueel worden aangesproken op hun fouten, deze vervolgens inzien en vervolgens hier hun verantwoordelijkheden over nemen. Hier tegenover staat de schaamtecultuur, waar de groep aangesproken wordt. Hier is geen sprake van schuld, want schuld is individueel.

Subjectieve bestanddelen in misdrijven en overtredingen

Schuld heeft twee betekenissen. De eerste is de term culpa en is het een bestanddeel van een delict, opgenomen in de delictsomschrijving. De tweede is de deis het subjectieve element, waaruit de verwijtbaarheid blijkt. Hier is het opgenomen als de vierde voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Overigens worden beide betekenissen bij de Latijnse naam gebruikt: culpa.

Subjectieve bestanddelen staan in alle misdrijven. Soms is het ingeblikt, zoals bij oplichting. Zit er geen subjectief bestanddeel in een delictsomschrijving van een misdrijf, dan moet je dit erin lezen. Je moet dus opzet of culpa in een delictsomschrijving zien te lezen. Misdrijven kennen de leer van het materiële feit, namelijk dat er altijd naar opzet / schuld gezocht moet worden en onderzoek gedaan moet worden naar de aanwezigheid daarvan.

In overtredingen zitten nooit subjectieve bestanddelen. Het is een gedragsomschrijving en hoe dit tot stand komt, maakt niet uit. Puur boos opzet, voorwaardelijk opzet, onachtzaamheid of overmacht leiden dus naar dezelfde strafrechtelijke aansprakelijkheid. Overtredingen kennen de leer van het materiële feit niet.

Melk en Water-arrest en Veearts-arrest

In het Melk en Water-arrest bleek dat het niet haalbaar was om de leer van het materiële feit volledig weg te houden bij de overtredingen. In deze casus gaat het om een boerenknecht die zonder het zelf te weten aangelengde melk aflevert, wat strijdig is met de Amsterdamse APV. Volgens de Hoge Raad moet er altijd onderzoek naar schuld gedaan worden, want geen straf zonder schuld. Als iemand niet anders had kunnen handelen, dan is er geen verwijtbaarheid. Dit is de vierde voorwaarde voor strafbaarheid, die tevens uit dit arrest komt. Afwezigheid van alle schuld is dus een buitenwettelijk erkende strafuitsluitingsgrond.

De materiële wederrechtelijkheid uit het Veearts-arrest zit ingekapseld in ons wetssysteem. Dit was er al, het moest alleen een keer tot uitdrukking komen. Bij AVAS is dit niet het geval, omdat het wettelijke systeem hier tekortschoot.

Een laatste verschil tussen verwijtbaarheid en wederrechtelijkheid: verwijtbaarheid is persoonlijk, wederrechtelijkheid is algemeen. Elke veearts in de situatie van de veearts in het Veearts-arrest was niet strafbaar, maar andere boerenknechten waren in de Melk en Water-situatie wel strafbaar geweest.

Opzet an sich

Opzet komt van alle schuldvormen het vaakst voor. Opzet speelt ook bij poging, voorbereiding en deelneming. Bij sommige leerstukken is er zelfs sprake van dubbel opzet: opzet op het deelnemen en opzet op het strafbaar gestelde feit. Maar dat is stof voor een andere week.

De eisen voor opzet zijn willen en weten. Willen is de doelgerichtheid. Het strafbare feit is het doel van de dader. Weten is de bewustheid van waar de dader nu mee bezig is. Beide voorwaarden zijn even relevant en dienen beide bewezen te worden.

Variaties van opzet

Opzet blijkt uit de woorden “opzettelijk”, “oogmerk”, “wetende dat” en het geïmpliceerde ingeblikt opzet. Bij ingeblikt opzet is het overduidelijk dat de dader handelt met opzet, dat het er maar in gelezen moet worden. Er bestaat ook iets als een terroristisch oogmerk, beschreven in art. 83a Sr.

Overigens moet elk bestanddeel na het woordje “opzet” benoemd bewezen worden als opzettelijk begaan. Bestanddelen genoemd voor de “opzet”, zijn geobjectiveerde bestanddelen, waaruit blijkt dat het enkel bewijzen dat het plaatsvindt, volstaat.

Een voorbeeld is art. 245 Sr, waar ontucht met een minderjarige strafbaar gesteld is. Met een minderjarige is genoemd voor de opzet, dus de opzet op de minderjarigheid van het slachtoffer hoeft niet bewezen te worden. Sterker nog, de dader hoeft er helemaal niet van op de hoogte te zijn om strafrechtelijk aansprakelijk te kunnen zijn.

Opzet en wederrechtelijkheid

Opzet is kleurloos. Het puur willen en weten volstaat, het motief boeit niet. Er is een uitzondering: “opzettelijk wederrechtelijk”. Let op dat het geen “opzettelijk en wederrechtelijk” is, want dan hoeft alleen de opzet bewezen te worden. Bij “opzettelijk wederrechtelijk” komt boos opzet kijken, verder alleen kleurloos opzet.

Opzetgradaties

In de praktijk is er vaak nauwelijks belang bij om een hogere gradatie van opzet dan wettelijk vereist te bewijzen, waardoor er voor het opzetbewijs volstaan kan worden met het bewijzen van voorwaardelijk opzet: het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans. Dit begrip komt uit het arrest Enkhuizer doodslag. Wegrijden zonder licht als je op de vlucht bent op een slecht verlichte weg is bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat het handelen kan leiden tot de dood van fietsers die van dezelfde weg gebruik maken.

Porsche-arrest

Een aanmerkelijke kans wordt getoetst aan de omstandigheden. De kans hoeft geen 100 % te zijn en de gevolgen die in de werkelijkheid intreden doen er niet toe. Uit het arrest HIV 1 blijkt dat de aanmerkelijke kans datgeen is wat je naar algemene ervaringsregels kunt verwachten. Er kan dus geëxperimenteerd worden met kanssimulaties. De verdachte hoeft niet zelf te weten wat te verwachten is, maar een criteriumfiguur wel. Deze criteriumfiguur is een fictief persoon, die de gemiddeld weldenkende Nederlander representeert.

Bepaalde gedragingen kunnen naar uiterlijke verschijningsvorm voorwaardelijk opzettelijk zijn, behoudens contra-indicaties. In het Porsche-arrest was er sprake van een dergelijke contra-indicatie. De verdachte reed veel te hard en onveilig en overmoedig en deed alles fout wat hij fout kon doen. Echter, hij had de aanmerkelijke kans op zijn eigen dood niet aanvaard. Daarnaast bleek ook dat hij vijf keer probeerde om in te halen, maar dit eerst niet deed. Dat is de contra-indicatie, want hieruit blijkt dat verdachte de aanmerkelijke kans op zijn eigen dood, de dood van zijn bijrijder en de dood van de tegenliggers niet had aanvaard.

Werkgroep week 4

Hoe deze werkgroep eruit ziet

Allereerst wordt er ingegaan op het belang van subjectieve bestanddelen, wanneer er opzet bewezen moet worden en dan vervolgens wat opzet is en in welke gradaties het voorkomt. Vervolgens worden de voorwaarden van voorwaardelijk opzet ontleed en er wordt afgesloten met het begrip ‘voorbedachte rade’.

Subjectieve bestanddelen

Er zijn twee vormen van subjectieve bestanddelen, te weten opzet & culpa. Bij opzet is het weten en willen relevant. De dader moet iets willen en vervolgens dit ook weten. Zie de alinea van opzetgradaties. Culpa betreft een aanmerkelijke, verwijtbare onachtzaamheid. Hier ontbreekt duidelijk het wilselement, wat binnen ons strafrecht zo enorm kwalijk genomen wordt.

De subjectieve bestanddelen spelen altijd een rol bij misdrijven. Niet alleen moeten ze onderzocht worden, maar er moet ook bewijs voor aangedragen worden. Zonder subjectief bestanddeel is er geen sprake van strafbaarheid voor een misdrijf.

De subjectieve bestanddelen spelen nooit een rol bij overtredingen. Hier wordt het blote feit strafbaar gesteld. Of dit nu met boos opzet gepleegd is, een aanmerkelijke onachtzaamheid of met iets anders, dat maakt niet uit. Er hoeft geen onderzoek naar gedaan te worden, want ze hoeven niet bewezen te worden. Het enige waar je mee te maken hebt is het beginsel van ‘geen straf zonder schuld’, maar afgezien daarvan is een overtreding die eenmaal begaan is, altijd strafbaar.

Geobjectiveerde bestanddelen

Een subjectief bestanddeel als opzet is ergens in de delictsomschrijving geplaatst. Over deze plaatsing is nagedacht, want elk bestanddeel wat geformuleerd is voordat de opzet aan bod komt, is dus geobjectiveerd. Hierover hoeft dus geen opzet bewezen te worden. Het noemen dat het plaats gevonden heeft is dus al voldoende. Elk bestanddeel na het opzetvereiste is niet geobjectiveerd. Dat houdt in dat er bewezen moet worden dat deze bestanddelen opzettelijk begaan zijn.

Bijzonder met wederrechtelijkheid: als er “opzettelijk wederrechtelijk” staat, dan moet de wederrechtelijkheid als opzettelijk begaan bewezen worden. Als er “opzettelijk en wederrechtelijk” staat, dan moet dat gelezen worden alsof er “wederrechtelijk opzettelijk” staat en hoeft de wederrechtelijk niet meer als opzettelijk bewezen te worden.

Opzetgradaties

De strengste gradatie is opzet met bedoeling. Hier is het volle en zuivere opzet van in het geding. Dit is het moeilijkst aan te tonen.

De daarop volgende gradatie is het noodzakelijkheidsbewustzijn, wat nauwelijks aandacht krijgt en ook niet getoetst zal worden op het tentamen. Dit kwam een keer voor in het arrest Thomas van Bremerhaven, waar een scheepseigenaar zijn schip op volle zee opblies en daar vervolgens zijn gehele bemanning de dood mee injoeg. Zijn opzet was gericht op verzekeringsgeld van het schip, niet op de dood van de bemanning. Maar omdat de kans zeker was dat er mensen om het leven komen als ze zich op volle zee bevinden en het schip is zojuist opgeblazen, werd er deze opzetvorm voor gebruikt.

De ondergrens van opzet is voorwaardelijk opzet, waarin een aanmerkelijke kans bewust aanvaard wordt.

Voorwaardelijk opzet

Voorwaardelijk opzet is het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans. Daarbij is het belangrijk dat er een aanmerkelijke kans is, dat de dader zich bewust is van deze aanmerkelijke kans en ten slotte dat de dader deze kans aanvaardt.

Het aanmerkelijkheidsgehalte van een aanmerkelijke kans wordt geregeld in het arrest HIV 1. Er wordt hier gelet op concrete omstandigheden, de aard van de gedraging, de omstandigheden waardoor deze gedraging tot stand komt en de algemene ervaringsregels. Waar niet naar gekeken mag worden, is de aard van het gevolg.

Het bewust zijn van die kans wordt getoetst aan een criteriumfiguur. Deze criteriumfiguur is de gemiddelde weldenkende Nederlander die de gevolgen van de gedraging kan inschatten. De dader wordt geacht hier ook van op de hoogte te zijn. Tegenbewijs hierop leveren is tot dusver onmogelijk.

Het aanvaarden van deze aanmerkelijke kans wordt beoordeeld door de uiterlijke verschijningsvormen te beoordelen. De uiterlijke verschijningsvormen werden beoordeeld in de arresten Enkhuizer doodslag en Porsche-arrest. In Enkhuizer doodslag werd er door de zodanige onverschilligheid het aanvaarden van die kans aannemelijk gemaakt. Omdat deze persoon uit handen van de politie wilde blijven, reed hij te hard, dronken, zonder licht, door het donker, terwijl het druk was. In het Porsche-arrest was er ook een automobilist die alles fout deed, maar omdat er contra-indicaties waren, waarmee de zodanige vorm van onverschilligheid onderuit gehaald kan worden, was de Porsche-chauffeur niet strafrechtelijk aansprakelijk.

Voorbedachte raad

In het arrest Voorbedachte Raad II is de regel gegeven wat voorbedachte raad is. Voorbedachte raad duidt op opzet, omdat er is nagedacht, wat in tegenstelling staat tot handelen in een opwelling, waarvoor straffen beduidend lager zijn.

De Hoge Raad formuleert de regel dat er sprake is van voorbedachte raad, indien er sprake is van een kalm beraad, een rustig overleg of enige vorm van voorbereiding. Een voorbedachte raad wordt betrekkelijk snel aangenomen. Direct volledig flippen blijft wel een opwelling, maar gaat er tijd tussen zitten, dan wordt het al heel snel discutabel.

Hoorcollege week 5

Hoe dit college eruit ziet

Eerst wordt de culpa uitgelegd, met wat extra praktijkuitleg ter toelichting. Vervolgens worden de voorwaarden uitgelegd. Er zijn twee voorwaarden, namelijk de voorwaarde van aanmerkelijk onvoorzichtig handelen en verwijtbaar handelen. Daarnaast is er nog uitleg over de leerstukken roekeloosheid en Garantenstellung. Ten slotte wordt de bewuste en onbewuste schuld toegelicht.

De subjectieve zijde

Een gedraging wordt door de wil gevormd. De totstandkoming wordt geregeld in het subjectieve element. Culpa is, verschillend van het opzet, het niet willen. Culpa is te herkennen is aan het andere verwijt, want er wordt hier niet gewild. Het pure handelen wordt hier dus bestraft. Dat gebeurt vrij ongemakkelijk, want de wetgever gaat uit van opzet. Dat maakt culpa heel eenvoudig te herkennen.

Culpa in de praktijk

In de praktijk zijn culpoze delicten allemaal ongevallen. Omdat je het zelf ook kan overkomen, wordt het lager bestraft. Toch heb je wel een strafblad. De kern van culpa is dus onvoorzichtigheid. In de jurisprudentie wordt dit aangeduid als aanmerkelijke verwijtbare onvoorzichtigheid. Voorwaarde α is het anders kunnen handelen, voorwaarde β is het anders moeten handelen.

De gedraging

De gedraging is vaak heel vaag omschreven, vaak met de woorden ‘door schuld’. Dan moet de causaliteit aangetoond worden, via de leer van de redelijke toerekening. In de tenlastelegging moet dus ten eerste de gedraging beschreven worden, vervolgens de aanmerkelijke en verwijtbare onvoorzichtigheid benoemd worden, waaruit de culpa met betrekking op deze gedraging moet blijken. Dit leidt tot enorm lange tenlasteleggingen.

Voorwaarde α

Voorwaarde α is het anders kunnen handelen. Dit bevat de aanmerkelijke onvoorzichtigheid zijn en wordt objectief getoetst. Ten eerste wordt dus gekeken of de verdachte onvoorzichtig is, en vervolgens of dit aanmerkelijk is. Culpa is immers de laagste gradatie van wat wij strafbaar willen stellen, dus een voldoende mate van aanmerkelijkheid moet er wel zijn.

De onvoorzichtigheid is een generieke term, geen juridische. De onvoorzichtigheid kan dus vervangen worden door onnadenkendheid, onachtzaamheid en wat al niet meer. Bedenk wel, roekeloosheid is een aparte gradatie. De onvoorzichtigheid wordt bepaald door de in het geding geldende normen. Hierin worden wettelijke, buitenwettelijke en ongeschreven normen betrokken, elk met hun eigen context. Deze wordt ook betrokken. Een normschending houdt een culpoos delict in.

Roekeloosheid

Roekeloosheid houdt een grove normschending in. Een heel erg onvoorzichtige handeling is roekeloosheid, die in bijvoorbeeld art. 307 lid 2 Sr leidt tot een strafverdubbeling. De grove normschending wordt bekeken via de aard en ernst van de gedraging en de voorzienbaarheid. Dit is een andere voorzienbaarheid dan bij de causaliteit. De dader moest het ten tijde van de gedraging kunnen voorzien. Aard van het gevolg wordt net als bij voorwaardelijk opzet niet in aanmerking genomen. Voorbeeld is het kampvuur Castricum-arrest, waar een leraar wasbenzine op het kampvuur gooide en met een steekvlam leerlingen verwondde. Omdat de experts dit niet voorzagen, werd deze verdachte niet vervolgd.

Garantenstellung

De verdachte moet iets kunnen voorzien. Hiervoor kenmerkend is het Verpleegster-arrest, want de verdachte wist haar plaats in het proces en kende haar verantwoordelijkheden. Een gewone verdachte kan niet weten dat adrenaline dodelijk is als je het toedient aan een verdoofde patiënt, maar een verpleegster hoort dit te weten. Ook hoort zij te weten dat ze niet door collega’s en dokters gecontroleerd wordt. De voorzienbaarheid voor de verdachte wordt dus beoordeeld naar wat de verdachte kan weten. Specifieke beroepskennis wordt hierin meegenomen.

Voorwaarde β

De tweede voorwaarde van culpoze strafbaarheid die vaak op tentamen vergeten wordt, is de verwijtbare onvoorzichtigheid, het anders moeten handelen. Dit is de subjectieve zijde, die wordt aangenomen zodra de objectieve zijde is voldaan. De aanmerkelijke onvoorzichtigheidsvraag is een vraag van materiële wederrechtelijkheid en van schuld. De elementen van de vier voorwaarden voor strafbaarheid worden nu dus bestanddelen. Deze worden geacht aanwezig te zijn, tenzij een beroep op een strafuitsluitingsgrond slaagt.

Bewuste en onbewuste schuld

Er zijn twee varianten van schuld, welke beide culpa zijn en identiek bewezen worden. Bewuste schuld is hopen op een goede afloop die je vervolgens niet krijgt, onbewuste schuld is niet realiseren wat je wel moet realiseren.

Werkgroep week 5

Hoe deze werkgroep eruit ziet

Aan het begin wordt culpa uitgelegd, vervolgens worden de voorwaarden toegelicht en wordt de casus die voorbereid moest worden behandeld. Ten slotte wordt de nadruk gelegd op de vier voorwaarden van het strafbare feit, met betrekking op opzet en schuld.

Schuld en culpa

Schuld zit in de vierde voorwaarde van strafbaarheid, waar de verwijtbaarheid geformuleerd wordt. Schuld is dus nu, net als de wederrechtelijkheid, bestanddeel en geen element. Culpa bestaat uit twee voorwaarden, het anders moeten handelen en het anders kunnen handelen.

Anders kunnen handelen

Anders kunnen handelen houdt in dat verdachte vermijdbaar gedrag vertoont. Dit is het objectief aspect van de culpa.

Anders kunnen handelen wordt getoetst aan de hand van de geschonden normen en de bijbehorende context. Aanmerkelijk onvoorzichtig handelen wordt beoordeeld aan de hand van het Blackout-arrest. Er wordt gekeken naar de aard & ernst van de gedraging en de omstandigheden, maar nooit naar de aard van het gevolg. Enkele van de omstandigheden zijn de geoorloofdheid van risico’s, de voorzienbaarheid, de Garantenstellung en de gedraging an sich.

Anders moeten handelen

Anders moeten handelen houdt in dat verdachte verwijtbaar gedrag vertoont. Dit is het subjectieve aspect van de culpa.

Dit wordt aangenomen, behoudens schulduitsluitingsgronden.

Culpagradaties

De culpagradaties zijn de bewuste en onbewuste schuld, die identieke rechtsgevolgen hebben. Het een is niet altijd per se altijd erger dan een andere. Denk hierbij aan een automobilist die hoopt voor een fietser langs te kunnen ten opzichte van een automobilist die de fietser niet opmerkt omdat deze op zijn telefoon zit. Hierin is onbewuste schuld kwalijker, terwijl bewuste schuld doorgaans als kwalijker beschouwd wordt.

De enige culpagradaties met andere gevolgen is de roekeloosheid. Hierin is er nog net geen sprake van voorwaardelijk opzet, omdat de dader zijn belang niet laat prevaleren boven het belang slachtoffer. De grens is flinterdun.

Casus

In de casus is er sprake van causaliteit, want de werknemer die alles fout doet heeft de dood van een klant als gevolg. Het risico is niet geoorloofd, de geschonden normen komen van de Waterschappen en de werkgever. Het opzet is niet aanwezig, want het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans is niet aan voldaan. De kans is op zich aanmerkelijke, maar deze is niet bewust aanvaard, gezien hij een eigen belang niet laat prevaleren boven dat van de klanten, gezien hij een eigen inschatting maakt over de hoogte van het water.

Nadat hij zijn kater bekent, blijkt dat hij meer geeft om zijn eigen kater dan het belang van het leven van zijn klanten. Roekeloos handelen blijkt uit attitude, maar in casu wordt er gekeken naar wat iemand doet. Roekeloosheid is er ook, maar er kan ook opzet bewezen worden.

Verschil met opzet in de vier voorwaarden van strafbaarheid

Schuld heeft wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid als bestanddeel.

Opzet heeft wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid als element.

Hoorcollege week 6

Hoe dit hoorcollege eruit ziet

In dit hoorcollege wordt eerst de plaats van poging en voorbereiding uitgelegd in de vier voorwaarden voor strafbaarheid, waarna vervolgens de voorfase wordt uitgelegd. Hierin staat hoe de poging en voorbereiding zich verhouden tot het voltooide delict. Vervolgens komen de voorwaarden van poging uitgebreid aan bod, met wat extra uitleg over de jurisprudentie. Dit wordt vervolgd door hetzelfde voor de voorbereiding (voorwaarden en jurisprudentie), maar dit is iets beknopter. Er wordt afgesloten met het leerstuk van de vrijwillige terugtred.

Vier voorwaarden van strafbaarheid

In de vier voorwaarden van strafbaarheid (menselijke gedraging, binnen wettelijke delictsomschrijving, wederrechtelijk en verwijtbaar) slaan poging en voorbereiding op de eerste twee voorwaarden. Het delict wordt hiermee uitgebreid, omdat er toch vervolgd wordt, terwijl er geen delict gepleegd wordt. De grondgedachte van poging en voorbereiding is gevaarzetting. Als het gevaar van het intreden van een bepaald gevolg aanmerkelijk wordt, dan is dat dus gevaarlijk en moet dat via het strafrecht voorkomen worden. Poging en voorbereiding zitten in de voorfase, daarover meer in de alinea voorfase. Poging en voorbereiding worden op twee manieren strafbaar gesteld. In het bijzondere deel van het strafrecht, zoals in bijvoorbeeld art. 141a Sr, waar verschaffen van mogelijkheden voor zware geweldpleging strafbaar gesteld wordt. Let op, dit is een op zichzelf staand delict en dus op zichzelf al strafbaar. In het algemene deel van het strafrecht hebben we art. 45, 46, 79 en 80 Sr, waar poging, voorbereiding, aanslag en samenspanning gekwalificeerd worden en de omstandigheden waarin deze strafbaar zijn gegeven worden. Over het algemeen vervullen deze artikelen een sleutelrol bij het strafbaar stellen van een delictsomschrijving zonder dat deze vervuld is.

De voorfase

De voorfase ziet er schematisch als volgt uit:

Gedachte → Samenspanning → Voorbereidingshandeling → Poging → Voltooid delict.

De gedachte is in het Nederlandse strafrecht nooit strafbaar. Elke gedachte moet je kunnen hebben, ook al is het het meest verwerpelijke wat we ons kunnen voorstellen.

Samenspanning is het uiten van deze gedachte met anderen. Omdat hier nog geen concrete plannen zijn voor voorbereidingshandelingen, is de samenspanning voor een zeer aantal delicten strafbaar, vanwege het karakter van daadstrafrecht.

Voorbereidingshandelingen ogen heel onschuldig, zoals het bij elkaar komen om te vergaderen, het kopen van een mes / honkbalknuppel / iets dergelijks. Meer in de alinea over voorbereiding.

De poging oogt minder onschuldig, want hier wordt er gepoogd het delict te plegen. Hier is dit dus herkenbaar. Gezien dit heel uitgebreid behandeld is, krijgt dit een ook een eigen alinea.

Voltooid delict: hier verlaten we de voorfase, want het delict is compleet aanwezig. Voor strafbare poging en voorbereiding moet overigens wel duidelijk zijn welk delict de dader voor ogen had.

Vereisten van poging

Poging heeft als eis een begin van uitvoering in art. 45 lid 1 Sr, waar de wil van de dader op gericht moet zijn. Er is dus, in tegenstelling tot de voorbereiding, al begonnen met de uitvoering. De vereisten zijn dus (1) misdrijf, (2) voornemen en (3) begin van uitvoering.

Het vereiste van misdrijf houdt in dat poging tot overtreding dus niet strafbaar is. Daarnaast blijkt uit het vereiste van voornemen dat een culpoos delict niet bedoeld wordt, want ‘voornemen’ en ‘aanmerkelijk verwijtbaar onvoorzichtig handelen’ spreken elkaar tegen en sluiten elkaar uit. Een poging tot poging is ook straffeloos, volgt uit de wettekst van art. 78 Sr. Overigens is een poging tot eenvoudige mishandeling ook niet strafbaar, volgt uit art. 300 lid 5 Sr.

Het vereiste van voornemen duidt op opzet, waarin voorwaardelijk opzet gelezen moet worden. Een plan hoef je niet met voorwaardelijk opzet te bewijzen, maar het kan helpen bij een ontkennende verdachte. In het arrest Inrijden op agent blijkt dat voornemen niet de nadruk heeft. Er moet een openbaring (voorwaarde 3) zijn, alvorens men van een voornemen kan spreken.

Het vereiste van begin van uitvoering geeft al aan dat er enige handeling plaatsgevonden moet hebben. Dan wordt er ook meteen een voornemen, want dat wordt dan aanwezig geacht te zijn. Wat het begin van de uitvoering precies is, hangt af van het ten laste gelegde delict en de omstandigheden van het geval. Wanneer de poging strafbaar is, hangt af van welke theorie er toegepast wordt. Een begin van uitvoering met een gevaarlijke wil is al strafbaar volgens de subjectieve theorie, ongeacht van wat er nu precies gebeurt. Volgens de objectieve theorie moet het handelen pas strafbaar zijn bij een objectief gevaar (wat door iedereen te observeren valt).

Poging in de jurisprudentie

De heersende theorie is in het oude arrest Eindhovense brandstichting geformuleerd als zeer objectief. Het gevaarlijke handelen had nog geen plaats gevonden in deze situatie, omdat het vuur nog aangestoken moest worden. De objectiviteit van deze theorie doet denken aan het causa proxima uit de causaliteitsleer. Als de laatste gedraging het gevolg zou doen intreden, dan is er een poging.

In het arrest Poging Gasmoord, ook wel het Hamer-arrest, wordt een zelfmoord gefingeerd. Het zou in twee fasen gebeuren. Eerste werd het slachtoffer een slaapmiddel toegediend, dan zou hij met een hamer vermoord worden en daarna zou hij in een gasoven gelegd worden, alsof hij zelfmoord gepleegd zou hebben. De eerste fase mislukt, maar is wel gepoogd. Daarom is de daad strafbaar. Er wordt nog wel puur naar het gedrag gekeken, maar er is meer ruimte dan in de causa proxima-achtige leer uit Eindhovense brandstichting.

In het Cito-arrest is de uiterlijke verschijningsvorm aangehaald, die gekoppeld moet zijn aan het ten laste gelegde feit. Deze uiterlijke verschijningsvorm moet gericht zijn op het ten laste gelegde delict.

In het Grenswisselkantoor-arrest werd de uiterlijke verschijningsvormseis heel erg letterlijk genomen. Wat voor een derde zichtbaar is, dat is de uiterlijke verschijningsvorm. De verdachten zaten in een auto, wat voor een derde niet genoeg is om onraad te gaan ruiken. Dat er wapens in de achterbak lagen, dat de auto een draaiende motor had en een valse kentekenplaat had, was wel een indicatie dat er iets zou gaan plaatsvinden, maar dit is simpelweg nog niet gebeurd. Er is niets waaraan een objectieve derde zou moeten merken dat er een strafbaar feit gepoogd wordt, dus de verdachten werden niet vervolgd.

Maar wat nou in het geval van oplichting? Daarvan is het juist de bedoeling dat er geen uiterlijke verschijningsvormen zijn. In het arrest Videodozen is dus ook geoordeeld dat de uiterlijke verschijningsvormen bij delicten als deze geen gewicht krijgen. Je kijkt dus heel letterlijk naar de uiterlijke verschijningsvorm of je besteedt er juist geen enkele aandacht aan, afhankelijk van het delict.

Ondeugdelijke poging en voorbereiding

Een ondeugdelijke poging of voorbereiding kan opgedeeld worden in ondeugdelijk object (waarom je het delict begaat) en het ondeugdelijk middel (waarmee je het delict begaat). Dit verandert niets voor de strafbaarheid. Wat wel gevolgen heeft voor de strafbaarheid, is de absolute of relatieve ondeugdelijkheid. De absolute ondeugdelijkheid zou in geen enkel geval tot een delict geleid hebben en is dus niet gevaar zettend. Omdat gevaarzetting het fundament is voor de strafbaarstelling van poging en voorbereiding, is dus iets wat nooit gevaar zou kunnen zetten niet strafbaar. Relatieve ondeugdelijkheid is dat er wel gevaar gezet zou kunnen worden, maar dat dat in dit geval niet gebeurd is. Denk hierbij aan het leegroven van een lege kassa. Deze had vol kunnen zitten, dus er is al sprake van gevaar voor vermogensschade. Dit is op zichzelf dus al strafbaar.

Voorbereidingshandelingen

Een man die PR houdt voor IS, doet niet veel meer dan een toespraak houden op straat. Dit is misschien wel voorbereiden op een terroristische aanslag, maar dat is nog niet bekend. Art 46 lid 1 Sr noemt een aantal handelingen die, bestemd ter voorbereiding van een misdrijf strafbaarheid opleveren. Er moet dus ook samenhang zijn met een delict waar acht jaar of meer op staat, en er moet sprake zijn van voorwaardelijk opzet, net als bij de poging.

Het handelen moet wel bestemd zijn voor het misdrijf. In het arrest Samir A was er sprake van vol opzet, maar omdat de middelen zo ondeugdelijk waren werd hij vrijgesproken. De Hoge Raad introduceert hier weer de uiterlijke verschijningsvorm. Er wordt hier dus niet gekeken naar misdadig opzet, maar naar hoe verdachte met de middelen bezig is.

Vrijwillige terugtred

Als laatste geldt er nog een soort van inkeerregeling voor de dader die een poging pleegt of voorbereiding treft. Een dader die uit eigen wil stopt met zijn wederrechtelijk handelen, kan niet meer worden vervolgd, volgens art. 46b Sr. Dit moet niet beïnvloed zijn door het feit dat de dader betrapt wordt, niet dat de dader opgeeft omdat het niet mogelijk is of iets dergelijks. Het moet gebeurd zijn door de wil van de dader en de wil van de dader alleen. Vervolgens wordt de dader dan uitgesloten van de daderschap, wat tot straffeloosheid leidt.

Werkgroep week 6

Hoe deze werkgroep eruit ziet

In deze werkgroep wordt eerst het schema uitgelegd van de voorfase, de plaats van poging en voorbereiding en de andere begrippen in, voor en na de voorfase. Vervolgens komt de poging aan bod, gevolgd door de voorbereiding. Deze beide begrippen zijn voorzien van een wetsuitleg, uitleg in de jurisprudentie, en vervolgens een toespitsing op een casus. Deze casus komt uit het werkboek en is een indicatie over hoe een tentamenvraag beantwoord dient te worden.

Pogings- en voorbereidingsschema

Schematisch weergegeven heb je de gedachte, dan de samenspanning, dan de voorbereiding en dan de poging. Wat daarop volgt is het voltooide delict, wat geen deel meer uitmaakt van de voorfase. De gedachte is vanwege mensenrechtelijk perspectief altijd vrij. De gedachte mag niet beheerst worden door de overheid (en controle is zo goed als onmogelijk, maar dit terzijde). De samenspanning krijgt ook niet de meeste aandacht in dit schema, omdat het het uiten van de (vrije) gedachte betreft in groep, die besluiten er iets mee te gaan doen. Het voltooide delict staat niet in de voorfase, dus krijgt ook geen aandacht. Wat wel volop aandacht krijgt, zijn de poging en de voorbereiding.

Poging in dit schema

De poging kenmerkt zich door aan art. 45 Sr te voldoen. In dit artikel worden drie voorwaarden genoemd: misdrijf, voornemen, begin van uitvoering.

Een misdrijf staat in boek twee van Sr. Dit volstaat ook als argument op het tentamen. In de WVW wordt in art. 175 WVW aangegeven wat overtreding is en wat misdaad is. De Opiumwet, de WED en de Wet Wapens en Munitie heeft ook een soortgelijke bepaling. Van elk strafbaar gesteld feit is ergens te vinden of het een misdrijf is of een overtreding.

Het voornemen vereist voorwaardelijk opzet. Culpose delicten pogen werkt dus niet. Voorwaardelijk opzet wordt gebruikt om een ontkennende verdachte te kunnen vervolgen, maar een plan getuigt toch al van een oogmerk. Overigens moet je er wel rekening mee houden dat sommige delicten een bepaalde opzetvorm vereisen.

Poging in de jurisprudentie

In het arrest Inrijden op agent werd er op een agent ingereden die net op tijd opzij wist te springen. In deze situatie was er aantoonbaar voorwaardelijk opzet, wat volgens de HR volstaat als ‘voornemen’ in de zin van art. 45 Sr.

In het arrest Eindhovense brandstichting is er een restrictieve uitleg gegeven aan het begrip ‘begin van uitvoering’ in de zin van 45 Sr. Dit is een oud arrest en de eerste van het drieluik over dit begrip, dus dit is een tikje gedateerd. Het criterium is dat een handeling niet tot iets anders dan het delict gevolg kan worden.

In het arrest Poging Gasmoord is het criterium iets verruimd, waarin het begin van uitvoering ligt in de eerste handeling, namelijk het bewusteloos slaan met de hamer. Dit is nog steeds een enorme focus op het gedrag.

In het laatste arrest van het drieluik over begin van uitvoering blijkt de heersende leer van het begrip ‘begin van uitvoering’. Dit arrest, het Cito-arrest, geeft als criterium de uiterlijke verschijningsvormen. Wat een objectieve derde ziet, is het begin van uitvoering. Aanbellen met een wapen en een bivakmuts is evident een begin van uitvoering.

In het arrest Grenswisselkantoor is het criterium van uiterlijke verschijningsvorm erg letterlijk genomen. De verdachten zaten nog in de auto en waren niet naar buiten gekomen. Dat de auto vol wapens lag, een vals kenteken had en de bankmedewerker onraad rook, doen hier niet aan af.

Een nuance is aangebracht in het arrest Videodozen, want er moet per delict gekeken worden hoeveel gewicht het begin van uitvoering krijgt. Oplichting moet heimelijk gebeuren, anders werkt het niet. Dat de videodozen geen videorecorders maar zand bevatten en nooit uit de auto gekomen zijn, maakte niet uit voor de veroordeling. De dader was strafbaar.

Het pogingdeel van de casus

In de casus wordt een diefstal voorbereid, maar doordat er metalen platen voor de kluis zitten, geven de daders op. Er is op het moment van opgeven al ingebroken, maar nog niets gestolen. Let er wel op dat in deze casus diefstal met braak het misdrijf in kwestie is, waardoor voorwaardelijk opzet als voornemen niet volstaat. Art. 311 Sr vereist immers vol en zuiver opzet. De uiterlijke verschijningsvorm moet volgens het Cito-arrest beoordeeld worden naar de uiterlijke verschijningsvormen. In de jurisprudentie blijkt dat braak een uiterlijke verschijningsvorm is die bruikbaar is om poging tot diefstal met braak de bewijzen.

Vrijwillige terugtred in de wet en de jurisprudentie

De vrijwillige terugtred ex art. 46b Sr houdt in dat de dader die uit zichzelf (van de wil des daders afhankelijk) stopt met het pogen (of voorbereiden) van een misdrijf niet gestraft kan worden. Dit mag volgens het arrest Kopje Onder niet bepaald worden door externe factoren. Sterker nog, externe factoren blokkeren de vrijwillige terugtred. Terugtred kan uiteraard altijd nog, maar levert geen daderschapsuitsluiting op in de zin van art. 46b Sr.

Vrijwillige terugtred in de casus

In casu is er dus geen sprake van vrijwillige terugtred, omdat de terugtred plaatsvindt door een externe factor, namelijk de metalen platen. Daarnaast is de terugtred niet gericht op het niet meer plegen, maar op het terugkomen met het juiste gereedschap om het plegen op een later moment voort te zetten. Daar is de vrijwillige terugtred niet voor bedoeld.

Voorbereiding in dit schema

In dit schema is voorbereiding een stapje eerder. Het verschil met poging is dat voorbereiding vaak onschuldige handelingen betreft. Voorbereiding is in art. 46 Sr strafbaar gesteld. Het moet gaan om een misdrijf waar meer dan acht jaar op staat, verdachte die (voorwaardelijk) opzettelijk middelen heeft of gedragingen verricht die bestemd zijn voor de uitvoering van het delict.

Voorbereiding in de jurisprudentie

In het Samir A.-arrest is ‘bestemd voor’ uitgelegd. Samir had het volle opzet voor terroristische misdrijven, maar zeer ondeugdelijke middelen tot zijn beschikking. Het Hof vond dit het bestraffen van intentie, maar de Hoge Raad vond dat van het doel de bestemming afgeleid mag worden, door de uiterlijke verschijningsvorm hier weer te introduceren.

Het voorbereidingsdeel van de casus

In de casus bekent de verdachte dat hij een poging tot een bepaald misdrijf heeft, maar hij kan dat niet waarmaken vanwege de ondeugdelijke middelen. Het doel was echter niet duidelijk vast te stellen, waardoor het vervolgen faalt, omdat het misdrijf niet duidelijk bepaalbaar is.

Hoorcollege week 7

Hoe dit hoorcollege eruit ziet

Dit hoorcollege bevat allereerst wat opmerkingen over deelneming. Dit omvat alle deelnemingsvormen, beschrijft deze kort en benoemt de relatie tot elkaar. Daarnaast nog enkele gemeenschappelijke kenmerken van alle deelnemingsvormen. Vervolgens wordt er stilgestaan bij de moeilijkste deelenemingsvormen: eerst medeplegen, dan medeplichtigheid, toegelicht aan de hand van de jurisprudentie die bij deze deelnemingsvormen hoort.

Algemene opmerkingen over deelneming

De deelneming kijkt naar wat anderen bijdragen aan het delict wat door een ander gepleegd wordt. Dit is strafbaar want een groep komt sneller tot strafbare feiten omdat mensen ertoe aangezet worden en de impact is groter dan bij een pleger. Daarnaast wordt er ook gekeken naar wat er mogelijk is om iemand te veroordelen die wel aanzet, maar niet pleegt.

Daders en deelnemers staan in de wet. Alle daderschapsvormen staan in art. 47 Sr. Omdat medeplichtigheid in art. 48 Sr staat, weten we dat een medeplichtige geen dader is. In art. 47 Sr staan de pleger, de doen pleger, de medepleger en de uitlokker. In het Nederlandse strafrecht is deelnemen voorafgaand en tijdens het delict strafbaar, maar na afloop behulpzaam zijn is dit niet. Denk hierbij aan het verborgen houden van het moordwapen, het uitwissen van sporen en de dader helpen vluchten. De combinatie van deelneming voorafgaand en na afloop is strafbaar, want voorafgaand is strafbaar.

Gemeenschappelijke kenmerken van deelnemingsvormen

Voor alle deelnemingsvormen is de accessoriteit vereist, het moet zien op een strafbaar feit. Dit feit moet bepaalbaar zijn. Daarnaast moet er dubbel opzet zijn. Opzet is willens en wetens samenwerken en opzet op het grondfeit, het feit waaraan wordt deelgenomen. De rechtspraak is hier onduidelijk. Er mag namelijk een lichte afwijking in het opzet van de dader zitten, ten opzichte van het opzet van de deelnemer. Wat een lichte afwijking precies is en wat niet, dat is onbekend. De mate van afwijking wordt beoordeeld naar omstandigheden.

Medeplegen

In het arrest Nijmeegse scooter-arrest is er sprake van onbekendheid wie er stuurde. Beide kunnen veroordeeld worden voor medeplegen. Niet weten wie de pleger is, staat aan de veroordeling niet in de weg. In het containerdiefstal-arrest is ook niet vereist dat de deelnemer bij het plegen is, als hij een zeer prominente rol speelt voorafgaand aan het delict of achteraf. In het Wormerveerse brandstichtingsarrest is bepaald dat inwisselbaarheid van de rollen de deelneming bewijst. Bij een grotere rol vooraf is er minder vereist ten tijde dat het delict gepleegd wordt. Het samenvattingsarrest wat achterin de reader opgenomen is, ECLI:HR:2014:3474, noemt dat er voor medeplegen een substantiële en bewuste bijdrage geleverd moet worden.

In Rijswijkse stoeptegels is bevestigd dat er bijstaan dat anderen stoeptegels naar de A4 gooien geen deelneming oplevert. De aard en de intentie van de samenwerking wordt hier dus overwogen. In het Bacchus-arrest is gebleken dat voor opzet het voorwardelijk opzet volstaat.

Medeplichtigheid

Van Anraadt leverde mosterdgas aan Saddam Hoessein. Vervolgens werd Van Anraadt vervolgd voor medeplichtigheid aan moord. Medeplichtigheid heeft een breder bereik dan medeplegen, maar een lager strafmaximum. Probleem: de grens tussen deze twee begrippen is flinterdun. Het verschil tussen deze twee is dat medeplegen niet substantieel is, maar medeplegen wel. In oude jurisprudentie is dit het geldende argument. Vervolgens zijn de teugels losgelaten met betrekking tot het medeplegen flink losgelaten. Medeplichtige vervult een uitsluitend assisterende rol en medepleger heeft, zoals al eerder gezegd, een substantieel en bewust samenwerken met de pleger / andere medepleger(s).

In de jurisprudentie wordt er geen onderscheid gemaakt in simultaan of consecutief of zelfs achteraf medeplichtig zijn in de zin van art. 49 lid 4 Sr.

Waar naar gekeken wordt is of de hulp effectief is. Ineffectieve medeplichtigheid is niet strafbaar. Denk hierbij aan een verkeerde kluiscode geven aan inbrekers. Maar hoe nuttig moet de hulp wezen voor de pleger? Dit is een open norm en dus iets om af te wegen. Causaal verband is geen vereiste, omdat het anders te veel op medeplegen gaat lijken, wat toch al een zeer ruim begrip is.

Met betrekking tot passieve medeplichtigheid moet een gevolg worden aanvaard, blijkt uit Honden Peter. Er is een rechtsplicht voor de verdachte om het slachtoffer te beschermen, maar in plaats daarvan zet deze zijn muziek harder om het slachtoffer niet te horen. Verdachte laat na deze rechtsplicht te vervullen, dus hij is strafbaar.

Ook voor medeplichtigheid is er dubbel opzet vereist. Het opzet moet gericht zijn op medeplichtigheid en op het grondfeit. Het opzet op het grondfeit blijkt uit het arrest Geef het mes!. Daarin werd een mes gegeven wat volgens de medeplichtige voor bedreiging gebruikt zou worden, maar vervolgens werd er toch een slachtoffer mee gemaakt. Een licht onderscheid wordt hierin toegestaan, maar het mag niet teveel afwijken. Dit wordt aan de hand van de omstandigheden beoordeeld.

Het opzet van de medeplichtige volgt het opzet van de pleger bekeken en in beginsel wordt dat ook gevolgd. In het geval van Van Anraadt zou er dan gekeken moeten worden naar het opzet van Saddam Hoessein. Dat was volledig gericht op het vermoorden van Koerdische minderheden. Let er wel op dat dit alleen volstaat voor het bewijzen van het tenlastegelegde. Voor het strafmaximum wordt wel gekeken naar het opzet van de medeplichtige. Dan wordt er dus gekeken naar waar het voorwaardelijk opzet van Van Anraadt precies op zag.

Werkgroep week 7

Hoe deze werkgroep eruit ziet

Deze werkgroep bestaat uit drie delen: allereerst de algemene opmerkingen die voor alle deelnemingsvormen gelden, vervolgens medeplegen uitgelegd aan de hand van wet en criteria uit de jurisprudentie, met ten slotte de medeplichtigheid die ook uitgelegd wordt aan de hand van wet en criteria uit de jurisprudentie.

Algemene opmerkingen

Het aparte van deelneming is dat je niet focust op de pleger, maar ook dat een geheel ander persoon die in meer of mindere mate betrokken was bij het delict. Het belangrijkste artikel is art. 47 Sr, waar alle deelnemers die tevens dader zijn limitatief staan opgesomd. Daaruit valt af te leiden dat de medeplichtige geen dader is (en dit is inderdaad het geval), enkel en alleen omdat deze deelnemingsvorm in art. 48 Sr beschreven staat. De medeplichtige heeft het strafmaximum met een derde verlaagd, waaruit blijkt dat de wetgever medeplichtigheid minder erg vindt.

Bij deelneming worden enkele zaken vereist: accessoriteit, dat de deelnemingsvorm ziet op een bepaald delict. Een deelneming die naar volledige willekeur plaatsvindt, is geen strafbare deelneming. Daarnaast wordt dubbel opzet vereist: opzet op zowel het gepleegde grondfeit als op de deelnemingsvorm.

Medeplegen

Het medeplegen betreft een nauwe en bewuste samenwerking. Er hoeft dan nog geen lijfelijke aanwezigheid te zijn ten tijde van het plegen van het delict, want dit kan gecompenseerd worden bij hoeveel voorbereiding eraan vooraf gaat. Dit volgt uit het Containerdiefstal-arrest. In dit arrest is de verdachte de organisator van de diefstal, die er vervolgens niet bij aanwezig is en geen enkele handeling verricht. Omdat er in de fase voorafgaand aan de diefstal zo nauw en bewust is samengewerkt, is er sprake van medeplegen. Als de rollen van de verdachten inwisselbaar zijn, bewijst dat de nauwe en bewuste samenwerking, blijkt uit het arrest Wormerveerse brandstichting. In dit arrest is een persoon die de brand sticht en de ander houdt de ladder vast en geeft een middel aan (doosje lucifers of iets dergelijks), wat vervolgens niet eens gebruikt wordt. Maar omdat de ene persoon net zo goed de positie van de ander had kunnen vervullen, getuigt dat van de nauwe samenwerking.

In het overzichtsarrest wat achterin de reader is opgenomen, is in rechtsoverweging 3.2.2 gegeven wat de ondergrens van medeplegen precies is. In de rechtspraak is medeplegen keer op keer verruimd, maar in 2014 kwamen ze in dit arrest met een ondergrens. De medepleger levert immers een substantiële bijdrage, en de medeplichtige niet. Het belangrijkste is of de medepleger intellectueel of materieel bijdraagt aan het delict, die vervolgens van voldoende gewicht moet zijn.

Casus, wat betreft medeplegen

Het onderdeel van medeplegen wordt in de casus ook beoordeeld aan de hand van het criterium van intellectuele of materiële bijdrage aan het delict van voldoende gewicht. In deze casus is Willem niet de medepleger van de doodslag, want hij wist niet eens dat deze doodslag plaatsvond. Hij had er niets mee te maken. Wat wel relevant is voor de overweging, is dat Willem een gevaarlijke situatie heeft gecreëerd, waaruit volgens arrest Bacchus strafbaarheid uit volgt. Conclusie is dat Willem een situatie heeft gezet waarin Klaas, die uiteindelijk de doodslag gepleegd had, dit makkelijk kon doen. Klaas maakte als het ware af wat Willem gecreëerd heeft, waardoor Willem toch als medepleger van doodslag aansprakelijk gehouden kan worden.

Sjaak T. doet eerder aan uitlokken dan medeplegen. Hij wil er niets mee te maken hebben, wat een nauwe en bewuste samenwerking uitsluit. Hij beloont, verschaft inlichtingen en deelt in de buit. Sjaaks intellectuele of materiële bijdrage aan het delict is zeer laag, dus heeft het geen voldoende gewicht. Conclusie is dat Sjaaks bijdrage te laag is om als medepleger aangemerkt te worden.

Medeplichtigheid

Medeplichtigheid is geen daderschapsvorm, dat volgt uit de wet. Medeplichtigheid is middelen of inlichtingen verschaffen die het delict makkelijker maken. In art. 49 lid 1 Sr staat dat het strafmaximum met een derde verlaagd is. Ook hier gelden de eisen van accessoriteit en dubbel opzet, maar de accessoriteit moet gericht zijn op een misdrijf. Dubbel opzet is wederom gericht op het grondfeit en op de medeplichtigheid. Er is nog een laatste eis, namelijk die van effectiviteit. Ineffectieve medeplichtigheid is niet strafbaar. Opvallend voor het opzet op het grondfeit bij medeplichtigheid is dat het opzet van de pleger gevolgd wordt om het opzet (en dus de strafbaarheid) te bewijzen, maar het strafmaximum volgt uit het opzet van de dader. Dit volgt uit het arrest Geef het mes!, waarin de medeplichtige het mes gaf als dreigmiddel, terwijl de pleger iemand doodstak.

Casus, wat betreft medeplegen

In de casus heeft Jasper geen opzet op de dood van Joop, maar het opzet van Klaas moet hier worden gevolgd. Klaas heeft bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat Joop zou overlijden door Joop in zijn buik te schieten. Jasper heeft dit daarom dus ook. Daarom kan Jasper aangemerkt worden als medeplichtige van de doodslag en de diefstal met braak.

Hoorcollege week 8

Hoe dit hoorcollege eruit ziet

In dit hoorcollege worden er enige inzichten gegeven op de tussentoets. De tussentoets wordt tijdens de werkgroepen van volgende week nabesproken. Vaak ziet een vraag echt op een onderwerp van die week, niet op de gehele strafrechtelijke aansprakelijkheid. Als de vraag is naar of de persoon in een casus strafbaar is of niet, dan ga je de volledige vier voorwaarden af. Anders beperk je jezelf tot het gevraagde aspect, namelijk opzet en causaliteit in de tussentoets.

Tot zover de tentamentips en huishoudelijke informatie. Dit hoorcollege begint met het plaatsen van de strafuitsluitingsgronden in de vier voorwaarden voor strafbaarheid, gevolgd door een aantal gemeenschappelijke kenmerken, waaraan je toetst of de drempel die de strafuitsluitingsgrond vereist, behaald wordt. Daarna volgt kort een strafprocessuele achtergrond, met vervolgens een diepgaande analyse van ontoerekeningsvatbaarheid uit art. 39 Sr en daarna de overmacht uit art. 40 Sr.

Strafbaarheid en strafuitsluiting

Als er voldaan wordt aan de vier voorwaarden voor strafbaarheid, dan wordt er strafbaarheid vermoed. De strafuitsluitingsgronden van art. 39 - 43 Sr weerleggen dit vermoeden. Deze uitzonderingssituaties worden door de hoorcollegedocent als volgt omschreven: 'hij mocht dit niet doen, maar het valt wel te begrijpen'. De strafuitsluitingen zitten in de derde en vierde voorwaarde van de vier voorwaarden van strafbaarheid. Immers, wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid, die ten tijde van het plegen van het delict aanwezig geacht worden te zijn. Er is wel een onderscheid in twee soorten uitsluitingsgronden. De eerste categorie is de rechtvaardigingsgrond, waarin het gepleegde feit niet strafbaar is. In deze situatie is er dus geen materiële wederrechtelijkheid. In deze situatie is niemand die op een dergelijke wijze handelt strafbaar, denk hierbij aan het Veearts-arrest.

De tweede categorie is de schulduitsluitingsgrond, waar de dader niet strafbaar is. Deze strafuitsluitingsgrond ziet op de dader. Een andere dader kan dus wel strafbaar zijn voor precies dezelfde handeling in precies dezelfde omstandigheden. Dit is de hoofdindeling, maar daarover wordt getwist. De reden hiervoor is dat er veel te doen is over moeilijk plaatsbare strafuitsluitingsgronden, zoals noodweer. Noodweer is het onderwerp voor volgende week, dus daar is deze week niets over gezegd.

Bijzondere aandacht naar de buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden. De eerste is de afwezigheid van materiële wederrechtelijkheid. Deze wordt in de praktijk nooit succesvol ingeroepen, omdat de toetsing zo enorm zwaar is. De afwezigheid van alle schuld (avas) wordt wel succesvol ingeroepen. Hier gaat het, net als in het arrest Melk en Water, maar kan het ook gaan om een verontschuldigbare rechtsdwaling, waarin van de dader niet verwacht wordt om het recht te kennen, gezien juristen er moeite mee hebben. Dit zit vooral in de economische delicten, niet of nauwelijks in het commune strafrecht.

Op het tentamen wordt verwacht dat ten eerste wordt herkend welke strafuitsluitingsgrond er ingeroepen wordt en of deze gehonoreerd zal worden. De werkgroepopgaven zijn ook op een dergelijke manier opgesteld.

Gemeenschappelijke kenmerken

Er zijn vier gemeenschappelijke kenmerken, waarin je kijkt of de strafuitsluitingsgrond van toepassing is. De eerste is de proportionaliteit, kijken of het strijdig handelen in redelijke verhouding staat tot de belangen die met de rechtsregel beschermd beoogd te worden. De tweede is de subsidiariteit, waarin er gekeken wordt of er in  redelijkheid een alternatief bestaat. Culpa in causa is kijken of er ergens eigen schuld is te constateren, zoals bij drugsgebruik. De Garantenstellung ziet op mensen met bijzondere kwaliteiten en bijzondere zorgplichten. Er is heel erg benadrukt dat niet per definitie naar elk gemeenschappelijk kenmerk verwezen dient te worden. De casus leidt je naar een bepaald gemeenschappelijk kenmerk, zoals dat er gesproken wordt over politiemannen. Aan jou dan om daar Garantenstellung uit te concluderen.

Processuele context

Een beroep op een strafuitsluitingsgrond wordt in beginsel in het strafprocesrecht meegenomen in de derde vraag van art. 350 Sv. Bij een geslaagd beroep volgt er OVAR. Ingeval dat er een element delictsbestanddeel is, zie het specifieke delict, dan is er sprake van een behandeling bij de eerste vraag van art. 350 Sv die bij geslaagd beroep leidt tot vrijspraak. Dit is op vrijwel elk tentamen aanleiding voor een vraag. Bij het woord 'opzettelijk' zijn wederrechtelijkheid en verwijtbaar elementen, bij het woord 'schuld' zijn dit bestanddelen. Bij het woord 'wederrechtelijkheid' is wederrechtelijk handelen een bestanddeel, verwijtbaarheid een element.

Ontoerekenbaarheid

Ook wel ontoerekeningsvatbaarheid genoemd is dit een schulduitsluitingsgrond die volgens drie stappen verloopt. Dit is veruit de moeilijkste voor juristen. Strafuitsluiting via art. 39 Sr is vrijwel onmogelijk, gezien er in gradaties beoordeeld wordt. Iemand die een beetje ontoerekeningsvatbaar is, krijgt meer straf dan iemand die heel erg ontoerekeningsvatbaar is. Hoeveel strafvermindering je krijgt, hangt af van deze drie stappen.

De eerste stap is dat er vastgesteld moet worden dat ten tijde dat het delict gepleegd werd, de dader onder invloed stond van een gebrekkige ontwikkeling, dan wel een ziekelijke stoornis. Dit moet worden vastgesteld door een deskundige op dit gebied, doorgaans een psycholoog. Dat maakt deze strafuitsluitingsgrond heel lastig, gezien juristen hier ontoereikende kennis hebben.

De tweede stap is dat er sprake moet zijn van een causaal verband tussen de ontoerekeningsvatbaarheid en de gepleegde daad. Een psychopaat die belastingfraude pleegt, loopt hierop vast. Het causale verband is een puur feitelijke observatie, geen juridische causaliteit zoals bij redelijke toerekening. De redelijke toerekening doet hier dus niets.

De derde stap is dat er een juridisch oordeel geveld moet worden. Dit doet de rechter, niet de deskundige. De deskundige is gelimiteerd tot stap 1. De rechter kijkt naar de overige omstandigheden van het geval (de tentamencasus in ons geval).

Overmacht

Overmacht is een aparte, gezien art. 40 Sr. Het artikel is een zin lang, maar er kan zowel een rechtvaardigingsgrond als een schulduitsluitingsgrond ingelezen worden. De rechtvaardigingsgrond is een concrete, actuele dreiging waaraan geen resistentie geboden hoeft te worden, gezien het Opticien-arrest. Er moet een plichtenconflict zijn, waarbij de zwaarst wegende belangen moeten prevaleren. Dan volstaat een beroep op overmacht. De psychische overmacht is een nauwelijks in de praktijk plaatsvindende externe druk waaraan weerstand niet mogelijk is en ook niet geëist wordt. De druk moet in deze situatie wel echt van een externe factor komen, niet alleen van binnen opgebouwd zijn.

Werkgroep week 8

Hoe deze werkgroep eruit ziet

Er wordt aangevangen met enige uitleg van de plaatsing van strafuitsluitingsgronden in het materiële strafrecht, de onderverdeling daarvan en plaatsing van de rechtvaardigingsgrond en de schulduitsluitingsgrond. Vervolgens is er gekeken naar het modelantwoord op het tentamen. Hoe dat eruit ziet. Daar is stap voor stap uitleg bij gegeven hoe je op dit onderdeel precies je punten haalt. Ten slotte is dit uitgelegd aan de hand van de twee voorgelegde casussen.

Algemeen kader voor strafuitsluitingsgronden

Sommige strafuitsluitingsgronden zijn wettelijk geregeld. Ongeschreven strafuitsluitingsgronden zijn moeilijk te vinden, maar in het Veearts-arrest is het toch gelukt. Een eenvoudig te vinden ongeschreven strafuitsluitingsgrond is toestemming. Sloop van een huis kan niet leiden tot strafbaarheid, indien de huiseigenaar de sloper toestemming geeft. Dit is niet alleen logisch, maar gezien de ongeschreven strafuitsluitingsgrond van toestemming ook juridisch correct. Strafuitsluitingsgronden zijn onder te verdelen in twee hoofdcategorieën: de rechtvaardigingsgronden en de schulduitsluitingsgronden.

De rechtvaardigingsgrond tast de wederrechtelijkheid aan, waardoor een menselijke gedraging niet meer wederrechtelijk is. De rechtvaardigingsgrond heeft immers een algemene werking. Als een verdachte een geslaagd beroep doet op een rechtvaardigingsgrond, kan elke andere verdachte in die situatie (zoals zijn medepleger) dit ook.

Schulduitsluitingsgronden zijn anders. Daar is de verwijtbaarheid aangetast. Dit heeft een persoonlijke werking. Voor de een werkt dit wel, voor de ander niet. Dat maakt de werkingssfeer van de schulduitsluitingsgrond beperkter.

Belangrijk is dat er gekeken moet worden naar het delict in kwestie, want een geslaagd beroep op een element leidt tot OVAR, beroep op een bestanddeel leidt tot vrijspraak. Op het tentamen gaat dit gevraagd worden!

Antwoordkader voor op het tentamen

Antwoorden moeten volgens het volgende model beantwoord worden. Allereerst moet de juiste grond gevonden worden, gemotiveerd met feiten uit de casus die daartoe leiden. Vervolgens ga je kijken naar die grond. Dan kijk je wat de criteria zijn en of daaraan voldaan wordt. De derde stap is dat je kijkt naar de algemeen regulerende beginselen. Straf uitsluiten is een heel zwaar gevolg, wat niet zomaar kan gebeuren. Deze algemeen regulerende beginselen zijn proportionaliteit (staat alles in redelijke verhouding tot elkaar), subsidiariteit (is er een alternatieve handelswijze), culpa in causa (element van eigen schuld) en Garantenstellung ( bijzondere zorgplicht van bepaalde personen). Vervolgens trek je een conclusie. Faal je op een bepaald criterium van een strafuitsluitingsgrond? Toets je aan een algemeen regulerend beginsel? Kom je door de toetsing heen? Dan strafuitsluiting. Zo niet, geef dan aan waar je precies vastloopt.

Casus 1

In casus 1 betreft het de mishandelde Jenny die een vastgestelde geestelijke stoornis heeft. Zij vermoordt haar man, die haar mishandelt. De casus neigt naar ontoerekeningsvatbaarheid en psychische overmacht. Het is psychische overmacht. Psychische overmacht kijkt naar externe druk, ontoerekeningsvatbaarheid kijkt naar de interne druk.

De criteria zijn als volgt: een acute concrete noodsituatie, waarbij een belangenconflict het dilemma vormt. Het belangenconflict is niet op de juiste manier ingevuld in dit geval. Onvermijdelijk moet er een beslissende keuze gemaakt worden, die vanwege de externe druk niet juist gemaakt wordt. Je toetst hoe goed deze persoon weerstand had moeten bieden aan de verkeerde keuze (het vermoorden van haar man). In casu had Jenny dit als je op de objectieve manier oordeelt (criteriumfiguur van objectieve derde) dit moeten doen. De subjectieve manier (de verdachte zelf) staat de verkeerde keuze maken wel toe, gezien Jenny haar leven lang mishandeld is.

Vervolgens kijk je naar de algemeen regulerende beginselen. Een rijtje aflopen wordt niet gevraagd, maar alleen als ze relevant zijn. Bij psychische overmacht kijk je naar de proportionaliteit en subsidiariteit. Mishandelaar vermoorden is disproportioneel en ze had een alternatief. Ze kon namelijk de weggaan, gezien ze niet vastzat in huis. Hier zal het oordeel dus falen. Dit betrek je in je conclusie. Culpa in causa en Garantenstellung benoem je niet eens.

Casus 2

In deze casus is ex-militair met PTSS Erik ontoerekeningsvatbaar. Hij heeft een interne stoornis, die hem weerhoudt om normale keuzes te maken. Criteria: door een deskundige vastgestelde ziekte, waar in casu sprake van is. Vervolgens moet er causaal verband zijn met dit delict. Dit kan beide kanten op beargumenteerd worden. Ten slotte kijkt de rechter of er geen andere omstandigheden zijn. Die zijn er in dit geval, namelijk de amfetamineverslaging. Dit kan dus ingezet worden op het feit dat je de criteria niet doorkomt, of dit kan gebruikt worden bij de algemeen regulerende beginselen, namelijk de culpa in causa.

Hoorcollege week 9

Hoe dit hoorcollege eruit ziet

In dit college worden drie strafuitsluitingsgronden behandeld: noodweer, noodweerexces en afwezigheid van alle schuld. Als eerste de noodweer, waar het langst bij stilgestaan wordt. hier is er aandacht besteed aan de achtergronden, de wettelijke criteria en de jurisprudentie, namelijk het arrest Noodweer in de bus. Vervolgens noodweerexces, waar vervolgens de wettelijke criteria van behandeld zijn. Ten slotte de afwezigheid van alle schuld, waar de vijf onderverdelingen in genoemd en uitgelegd zijn.

Achtergronden van noodweer

We vinden het in Nederland normaal dat wij ons verdedigen tegen een aanvaller, indien de politie er niet is. Er wordt een voorbeeld gegeven van een juwelier in Deurne, in Brabant, vlakbij België. De juwelier wordt op gegeven moment overvallen, maar de vrouw van de juwelier schiet op gegeven moment (met een illegaal pistool) vanuit een achterkamertje op de overvallers, waardoor deze komen te overlijden. Zij is hiertoe geïnstrueerd door haar man. Hij heeft het wapen gekocht en zijn vrouw uitgelegd hoe het wapen gebruikt moet worden. Er is hier wel sprake van doodslag, want de overvallers zijn hier van het leven beroofd. Toch werd de vrouw niet vervolgd. De man is wel vervolgd, maar op niets meer dan verboden wapenbezit. Waarom is er geen vervolging voor het strafbare feit van doodslag? Vanwege een geslaagd beroep op noodweer.

Noodweer is een rechtvaardigingsgrond, waardoor de gedaagde beweert dat wat deze gedaan heeft, niet eens in strijd is met het recht en zelfs normconform handelen betreft. Door middel van deze handeling, in casu dus doodslag heb je de rechtsorde gediend.

Met dit voorbeeld is de complexiteit van het noodweer gelijk duidelijk. Noodweer is zo oud als het recht zelf. Omdat een beroep op noodweer zegt dat de handeling normconform was, mag de staat hier dus wel enkele eisen aan stellen, maar niet te veel. Er is dus een bepaalde marge. In de VS is de marge van toegestane noodweer heel ruim, gezien hun uitleg van het Castle Doctrine. Your home is your castle, therefore you are allowed to protect it with all necessary means. Dat is ongeveer waar Castle Doctrine op neerkomt. Vandaar mag je in de VS een inbreker dus neerschieten. Dit leidt tot discussiepunten zoals de zaak rondom Trayvon Martin, de Amerikaanse zwarte ongewapende tiener die door een blanke agent werd neergeschoten.

In Nederland worden er eisen gesteld aan wat noodweer precies is, gezien noodweerberoep normconformiteit impliceert. De norm wordt opgesteld door de wetgever, die de rechter dan uiteraard moet toetsen. De toetsing is dus best zwaar, alhoewel de Hoge Raad de teugels aardig laat vieren. Overigens zit er door deze normconformiteit wel een vrij duidelijke scheidslijn tussen noodweer en noodweerexces. Noodweer is normconform, noodweerexces is dat niet.

Noodweer in de wet

Noodweer staat geregeld in art. 41 lid 1 Sr. Daarin staan drie voorwaarden, namelijk dat er een geboden, noodzakelijke verdediging is tegen een onmiddellijke, wederrechtelijke aanranding van een rechtsgoed. Rechtsgoederen staan ook in art. 41 lid 1 Sr, namelijk lijf, eerbaarheid en goed. Lijf heeft een ruime uitleg, omdat de psyche er ook onder valt. Eerbaarheid is dan weer restrictief. Alleen seksuele eerbaarheid valt onder de eerbaarheid in de zin van noodweer. Een goed houdt in de eigendommen van degene die de noodweer verricht. Deze lijst is limitatief, dus iets als de goede naam of iets anders wat niet op deze lijst staat, is geen rechtsgoed wat noodweer rechtvaardigt.

De onmiddellijkheid en de wederrechtelijkheid houden elk in dat er direct gehandeld moet worden, er is geen bedenktijd. Wederrechtelijkheid is al eens eerder behandeld en is dus een bekend leerstuk. De gebodenheid en de noodzakelijkheid staan in de wet. Je toetst dus hier al aan de algemeen regulerende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze zijn dus niet meer in de stap van algemeen regulerende beginselen, maar dus al bij de wettelijke criteria.

De proportionaliteit betekent de redelijke verhouding tussen het gevaar en de reactie op dat gevaar en de subsidiariteit betekent dat het de enige optie moet zijn die degene in de noodweer heeft. Culpa in causa en Garantenstellung zijn hierbij niet beslissende gezichtspunten. Vroeger betekende dit een vluchtplicht, maar tegenwoordig formuleert de Hoge Raad dit als een vluchtmogelijkheid. Een voorbeeld van hoe de Hoge Raad de teugels laat vieren.

Wapengebruik is een aspect van eigen schuld, maar de Hoge Raad staat wapengebruik voor verdedigingsdoeleinden toe. Een voorbeeld waaruit dit blijkt is het voorbeeld van de juwelier in Deurne, waar het college mee aangevangen is. Bedenk wel, een aanval met een wapen leidt ertoe dat een verdergaande verdedigingshandeling proportioneel is en dat de subsidiariteit beperkt kan worden.

Ten slotte het bijbehorende arrest: erkenning van de situatie van onmiddellijke dreiging van een wederrechtelijke aanranding (objectief bezien). In deze situatie is, anders dan vereist in de wet, de reactie voor de actie. Dit is een opmerkelijke situatie. De Hoge Raad heeft deze situatie niet toegewezen, maar heeft wel erkend dat dit mogelijk is. De toets van de Hoge Raad is betrekkelijk zwaar.

Noodweerexces

Het noodweerexces uit art. 41 lid 2 Sr vereist dat er ten eerste sprake is van een noodweersituatie. Zonder noodweersituatie geen noodweerexces! Vervolgens vereist dit een hevige gemoedsbeweging, die veroorzaakt is door de noodweersituatie en een disproportioneel handelen, wat veroorzaakt is door de hevige gemoedsbeweging. Dit heet de dubbele causaliteit. Dan worden proportionaliteit en subsidiariteit legitiem overschreden. Denk hierbij echter niet dat proportionaliteit en subsidiariteit nutteloos zijn! Noodweerexces is geen vrij recht om op alle mogelijke manieren terug te vechten, zodra je maar in een noodweersituatie komt. Verder ziet noodweerexces op een persoon, niet op de gedraging van deze persoon. Het betreft dus geen rechtvaardigingsgrond, maar een schulduitsluitingsgrond. Te onderscheiden zijn de extensieve en de intensieve variant.

In de intensieve variant kijk je naar wat er gebeurt tijdens de situatie van de noodweer. Iemand pakt een pistool en in die noodsituatie gaat de bedreigde persoon door het lint. Hier is het beduidend eenvoudiger om te bewijzen dat er sprake is van noodweer.

In de extensieve variant kijk je naar wat er gebeurt na de situatie van noodweer. Dit wordt geïllustreerd aan de hand van het arrest Blijf van mijn auto! In dit arrest wordt vereist dat de gemoedstoestand van “situatie tijdens” zich nog steeds onveranderd voortduurt.

Afwezigheid van alle schuld

Deze schulduitsluitingsgrond, kortweg avas genoemd, ziet op het feit dat er geen enkele vorm van schuld is en daarom straffen niet mogelijk is. Deze strafuitsluitingsgrond staat niet in de wet, maar is ontstaan in het arrest Melk en Water. Avas vereist dat alle schuld afwezig is, dus de drempel ligt betrekkelijk hoog.

Voor avas is er een normatieve component en een feitelijke component. Voor de normatieve component kijk je of de gedraging objectief verontschuldigbaar is. Er is iets gebeurd wat niet helemaal normconform is, maar is dat wel kwalijk te nemen? Wat wist de verdachte? Wat behoorde deze te weten? Dat vraag je je dus af. Voor de feitelijke component kijk je naar wat er precies gebeurd is. Wat heeft de verdachte nou eigenlijk gedaan? Hier kijk je naar de handelingen die verricht zijn. Er zijn vijf vormen van avas te onderscheiden.

De eerste vorm is dwaling ten opzichte van de feiten, erkend in het Melk en Water-arrest. Hier zijn er feiten die anders liggen dan gedacht. De dwalende wist dit niet, kon dit niet weten en hoefde dit niet te weten. Dit is een grond die redelijk vaak succes heeft.

De tweede vorm is dwaling ten opzichte van het recht, een verontschuldigbare rechtsdwaling. Dit kan niet zomaar, alleen ten opzichte van ingewikkeld recht. Dit komt dus vooral voor binnen de economische delicten, niet binnen het commune strafrecht. De fictie ‘de burger hoort de wet te kennen’ wordt dus afstand van genomen. De burger moet dus alleen de algemene wetsstructuur kennen. Deze avasgrond is tot stand gekomen in het arrest Motorpapieren, waarin een Zeeuw naar het plaatselijke politiebureau kwam om te vragen of zijn papieren in orde waren. Hij kreeg hier te horen dat zijn papieren in orde waren. Echter, dit bleek niet zo te zijn, maar omdat hij kon bewijzen dat hij navraag gedaan had, kon hij dit gebruiken om avas mee te bewijzen.

De derde vorm is een putatieve strafuitsluitingsgrond. Hier veronderstel je een aanval of een noodsituatie, die er helemaal niet is. Deze grond is al vrij moeilijk om door te komen, omdat je eerst moet aantonen dat er werkelijk niets in de weg zat voor de verdachte om deze aanval dan wel noodsituatie aan te nemen.

In de vierde vorm, de verontschuldigbare onmacht, onderschat je je eigen kennen en kunnen en vervolgens bega je daardoor een strafbaar feit. De Hoge Raad toetst hier zo streng dat dit nog nooit is aangenomen.

In de vijfde en laatste vorm heeft de verdachte een zorgplicht, die deze maximaal nakomt, maar dit blijkt toch niet genoeg. In het arrest Aflatoxinepinda’s blijkt dat de Hoge Raad ook hier zo streng toetst dat hier vrijwel nooit aan voldaan kan worden.

Werkgroep week 9

Hoe deze werkgroep eruit ziet

In deze casus wordt eerst door de docent uitleg gegeven over de strafuitsluitingsgronden die per vraag in het geding waren. Vervolgens worden deze toegespitst in de casus, wat vervolgens hieronder uitgesplist weergegeven is. De eerste is noodweer, met als eerste uitleg en dan toepassing op de casus. De tweede is noodweerexces, ook met toepassing op de casus. De derde is een vorm van avas, met wederom toepassing op de casusvraag.

Voorwaarden noodweer

Bij noodweer is gesteld dat het om noodweer gaat, vanwege de verdediging. Dat maakt noodweer makkelijk te herkennen. Vervolgens de criteria. Als eerste de ogenblikkelijkheid. Er moet ogenblikkelijk gehandeld worden, er kan niet uitgesteld worden. De aanranding moet wederrechtelijk zijn. Een politieagent die inbreuk maakt op je lichamelijke integriteit is niet wederrechtelijk, dus dit heb je te dulden. Ook een handeling die geen aanranding is, voldoet niet. Niet alleen een aanranding is voldoende, maar het moet een aanranding zijn van een in art. 41 lid 1 Sr genoemd rechtsgoed (lijf, eerbaarheid en goed). Vervolgens moet er daarna sprake zijn proportionaliteit en subsidiariteit. De culpa in causa is een soort van eindoordeel, de Garantenstellung wordt alleen gebruikt als de casus daarnaar neigt.

Noodweer in de casus

In de casus betreft het een juwelier met bokskennis, die een overvaller neerslaat. Hierin is dus sprake van een ogenblikkelijke en tevens wederrechtelijke aanranding, omdat de overvaller niet mag overvallen. Hij heeft echter nog niets gedaan, maar er was sprake van een reële objectieve dreiging van een wederrechtelijke aanranding, dus volgens het arrest noodweer in de bus is noodweer te rechtvaardigen. Dit kan beide kanten op beargumenteerd worden. Het derde criterium is de proportionaliteit en de subsidiariteit zal echter bij iedereen moeten falen, gezien de Garantenstellung ook voor sporters, in casu boksers, geldt. Daarom zal de proportionaliteit falen, omdat een bokser weet of behoort te weten hoe hij iemand op de grond weet te krijgen zonder een dergelijke verwonding toe te brengen. De conclusie is dus dat beroep op noodweer zal falen.

Voorwaarden noodweerexces

Noodweerexces vereist de situatie van noodweer. Herhaal dit dus! Dit kost je anders punten. Een noodweersituatie is situatie waarin een onmiddellijke, wederrechtelijke aanranding van een rechtsgoed waartegen verdediging geboden en noodzakelijk is.

Vervolgens moet er sprake zijn van een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door de situatie. Het doorschieten moet veroorzaakt worden door de gemoedsbeweging en moet zien op disproportionaliteit. Falen van noodweersituatie op een andere grond leidt niet tot noodweerexces. Daarnaast moet de dubbele causaliteit aanwezig zijn. Derde voorwaarde door de tweede voorwaarde veroorzaakt, tweede voorwaarde tot stand gekomen door de eerste voorwaarde.

Noodweerexces in de casus

In de casus wordt er inderdaad een noodweersituatie. Er is een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waarvoor verdediging geboden en noodzakelijk is. Dit niet uitleggen en ervan uitgaan dat dit er is kost veel punten, zo niet alle! Vervolgens moet er sprake zijn van een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door de situatie. Die is er echter niet. De juwelier is het meest verbaasd, maar nog steeds erg rationeel erover dat de overvaller opstaat. Er is geen hevige gemoedsbeweging, dus kun je al concluderen dat er geen noodweerexces is. Maar om toch door te toetsen: de gemoedsbeweging veroorzaakt de disproportionaliteit. De gemoedsbeweging is er niet. Conclusie: ook geen noodweerexces.

Herkennen van de soort avas

Avas is de afwezigheid van alle schuld. Er zijn vijf vormen denkbaar, namelijk dwaling van feiten, van recht, van noodweersituatie, van onmacht en geen schuld vanwege nakoming van zorgplicht.

Avas in de casus

In de casus is er sprake van dwaling tegen de noodweersituatie, gezien de juwelier de overvaller voor overvaller aanzag, maar dit was helemaal niet zo. Zijn handelen was te verklaren met een lichamelijk gebrek. De juwelier erkent dit op de rechtszaak. Hij beroept zich op de derde variant, de dwaling van de noodweersituatie. De juwelier verwachtte een noodweersituatie, maar deze deed zich niet voor. Dit beroep zal niet slagen, omdat hij niet eerst volledig zeker gesteld is dat er geen overval is. Het schuimen hoefde geen agressie te betekenen en de benadering was niet dreigend genoeg. Conclusie: ook geen avas.

Hoorcollege week 10

Hoe dit hoorcollege eruit ziet

In dit college wordt eerst een voorbeeld gegeven van de vergezocht lijkende strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen. Vervolgens wordt er uitgesplitst wat een rechtspersoon strafbaar maakt, wat dit limiteert en tot slot wordt er een ondergrens gegeven van het feitelijk leidinggeven. Daarna volgt een kort overzicht van het onderscheid van de vragen en hoe ze gesteld kunnen worden, met een uitleg van wat daarmee bedoeld wordt. Dit is als advies voor voorbereiding van de casus van deze week, alsook voor het tentamen.

Inleiding met voorbeelden

Ahold fraudeerde hun jaarverslagen, Odfjell pleegde milieudelicten, Ballast Nedam en SBM offshore deden in corruptie en Shell vervuilde het milieu van Nigeria. Dit zijn allemaal strafbare feiten, maar ze vinden plaats binnen een rechtspersoon. Vele daarvan zijn economische of milieudelicten, maar corruptie en fraude zijn gewoon commuun strafbaar gestelde feiten. Het is dus helemaal niet zo vergezocht.

Strafbare feiten

Strafbaarstelling van rechtspersonen staat in art. 51 lid 1 Sr. Vervolgens staat in art. 47 en 48 Sr hoe dat precies in zijn werk gaat. Elke deelnemingsvorm kan door de rechtspersoon gepleegd worden. De wet is nogal onduidelijk, gezien de wetsgeschiedenis. Logischer zou het zijn als de inhoud van art. 51 Sr voor 47 en 48 Sr had gestaan, maar vroeger regelde art. 51 Sr iets anders. Dat kwam te vervallen en dus kwam er een vrije plaats, die werd opgevuld door de daderschap van natuurlijke personen en rechtspersonen.

Strafbare feiten worden door rechtspersonen begaan. Dit is een andere vraag dan naar daderschap en strafbaarheid. Dat wordt beter uitgewerkt in de laatste alinea. Terug naar het voorbeeld van Shell. Op de sheets worden beelden getoond van olievaten in de rivier. De strafbare feiten van milieuvervuiling, intimidatie en opdracht geven tot moord worden aan Shell verweten. Even ter nuance: dat laatste wordt gespeculeerd. Maar het brengt voor ons wel de vraag op: hoe pleegt een rechtspersoon een moord?

Waar gaat het begrip ‘rechtspersoon’ over?

Met betrekking tot rechtspersonen stel je vijf vragen, om de strafbaarheid te concluderen.

Wie is de rechtspersoon?

Wat een rechtspersoon is, staat limitatief opgesomd in art. 2:1, 2:2 en 2:3 BW. Dit betreft de publiekrechtelijke rechtspersoon, het kerkgenootschap en de privaatrechtelijke rechtspersoon. De staat is in nieuwe wetgeving niet meer strafbaar te stellen. Een kerkgenootschap omvat sowieso alle christelijke organisaties, maar er wordt gediscussieerd over salafistische moslimgenootschappen, met name in het kader van aanzetten tot moord en deelname aan een terroristische organisatie, bijvoorbeeld IS.

Welke strafbare feiten zijn er gepleegd?

Een rechtspersoon kan in de regel elk strafbaar feit begaan. Een delict wat zich slecht leent, zoals verkrachting, is moeilijk voor te stellen dat een rechtspersoon dit begaat, maar het strafrecht sluit dit niet uit.

De enige uitsluiting is voor kwalitatieve aansprakelijkheid. “De minister, die…”, “De moeder, die…”, “De ambtenaar, die…”, enzovoorts. De rechtspersoon is geen van deze rollen, dus zijn ze uitgesloten van strafbaarheid voor deze specifieke delicten.

Is de rechtspersoon als dader aan te merken?

Er is sprake van daderschap van de rechtspersoon als deze de bestanddelen van een delictsomschrijving vervult. Bij deelneming moet er ook sprake zijn van accessoriteit en dubbel opzet. Per deelnemingsvorm zijn er extra uitwerkingen. Criteria voor daderschap van rechtspersonen staan in het Zijpe-arrest of in het Drijfmest-arrest. Dit is één en hetzelfde arrest, maar met twee namen. In dit arrest wordt het criterium van redelijke toerekening gegeven. Stap 1: kijk naar de omstandigheden van het geval. Er zijn een aantal gezichtspunten gegeven waarnaar gekeken moet worden. De eerste is of de handeling door een ondergeschikte gebeurt. Daarnaast moet gekeken worden of de gedraging past binnen de normale bedrijfsvoering en of de gedraging voordeel heeft opgeleverd aan de rechtspersoon. Tot slot komen de IJzerdraad-criteria van beschikken en aanvaarden. Stap 2 is een oriëntatiepunt: heeft de handeling plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon? In de sfeer is meer beeldgeving dan iets anders. Dit is slechts een van de omstandigheden, niet een beslissend oriëntatiepunt. Wat wel beslissend is, zijn de criteria van beschikken en aanvaarden. Beschikken is dat de rechtspersoon gezag heeft, en aanvaarden is via voorwaardelijk opzet blijkbaar billijken dat de gedraging plaatsvindt, of te weinig zorg dragen dat de gedraging voorkomen wordt.

In de rechtspraktijk wordt de meeste nadruk gelegd op de IJzerdraad-criteria. Daar begin je mee, en de rest wordt gebruikt als gezichtspunt. Dit leidt samen tot de daderschap van de rechtspersoon.

Is er sprake van opzet of culpa?

Er wordt voor rechtspersonen wel gesproken van bijeengeharkt opzet, omdat er omstandigheden gepakt worden en bij elkaar verzameld waaruit het voorwaardelijk opzet of de culpa blijkt. Dit is een zeer technische en objectieve methode om opzet en culpa vast te stellen. We hebben het immers over rechtspersonen, die je niet iets op de man af kan vragen.

Wie wordt vervolgd?

Op grond van art. 51 lid 2 Sr kan de rechtspersoon vervolgd worden, de feitelijk leidinggever, of beide. De keuze is, gezien het opportuniteitsbeginsel, aan het OM. In de praktijk wordt vooral de feitelijk leidinggever aangepakt, want dit is vaak dezelfde persoon als de bestuurder van de rechtspersoon. Met de rechtspersoon wordt vooral geschikt, omdat de rechtspersoon niet in het openbaar vervolgd wil worden, voor de angst van verlies van hun goede image.

Voorbeeld van een rechtspersoon als dader

Een chauffeur binnen een transportbedrijf doet aan drugssmokkel en mensensmokkel. De chauffeur is een ondergeschikte in het transportbedrijf. Drugshandel valt hopelijk niet binnen de normale bedrijfsvoering, maar de gedraging van goederenvervoer wel. Dan is er dus al aan de eerste twee gezichtspunten voldaan. Het oriëntatiepunt van voordeel kan winst omvatten, kostenbesparing of iets anders. De gesmokkelde mensen kunnen worden ingezet als goedkope arbeidskrachten, dus dat kan ook voordeel opleveren. Het beschikken en aanvaarden weegt het zwaarste. Het beschikken houdt in dat het transportbedrijf controle heeft over de gedragingen van smokkel van mensen en drugs en het aanvaarden houdt in dat het bedrijf dit blijkbaar billijkt of nalaat om ervoor te zorgen dat deze gedragingen zich niet (meer) zullen voordoen.

De ondergrens van feitelijk leidinggeven

De ondergrens van het feitelijk leidinggeven is gegeven in het arrest Slavenburg II. In deze zaak had de Slavenburgbank voor miljoenen gefraudeerd. Het oordeel van de Hoge Raad is dat er pas gesproken kan worden van feitelijk leidinggeven als er is vastgesteld dat de rechtspersoon de gedraging begaan heeft. Niet vereist is dat de rechtspersoon de enige oorzaak is voor de gedraging.

De ondergrens van feitelijk leidinggeven is het (voorwaardelijk) opzet. Het criterium van beschikken geldt hier onveranderd, maar het aanvaarden wordt ingeperkt. Voor feitelijk leidinggeven is alleen de methode van blijkbaar billijken voldoende. Aanvaarden door middel van tegenmaatregelen nalaten ging met betrekking tot het feitelijk leidinggeven ging de Hoge Raad kennelijk te ver.

Wat op het tentamen gevraagd kan worden

Er zijn grofweg drie soorten vragen te onderscheiden: de vraag naar het begaan van het strafbaar feit, de daderschap van de rechtspersoon met betrekking tot een strafbaar feit en de strafbaarheid van de rechtspersoon.

De vraag naar het begaan van het strafbare feit is de vraag of er gedragingen hebben plaatsgevonden binnen de rechtspersoon die leiden tot een strafbaar feit.

De vraag naar het daderschap van de rechtspersoon is de vraag naar of de rechtspersoon als dader kan worden aangemerkt voor deze gedragingen, met behulp van het Zijpe-arrest en de criteria daarin gegeven.

De vraag naar de strafbaarheid van de rechtspersoon omvat het totaalpakket. Het daderschap, opzet en culpa, welk strafbaar feit, welke deelnemingsvorm en ook de elementen van wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid.

Casuscollege week 10

Hoe dit casuscollege eruit ziet

Allereerst wordt er begonnen met de stappen in zijn algemeenheid, die vervolgens op de casus worden toegespitst. Daarna volgt er een uitleg over het Zijpe-arrest. Ook hier weer eerst algemeen, dan casusgericht. Ten slotte wordt er stilgestaan bij de strafbaarheid, waarin de laatste vragen aan de orde komen.

Eerste vraag: de daderschap van discriminatie

Het daderschap is iets anders dan van strafbaarheid van de rechtspersoon. Dit stel je vast via een stappenplan van drie vragen. Wie de rechtspersoon is, welk strafbaar feit deze pleegt en of de rechtspersoon in de zin van het Zijpe-arrest dader is wordt hier behandeld. De rechtspersoon wordt behandeld in art. 2:1, 2:2 en 2:3 BW. Hierin zijn elke vorm van publiekrechtelijke organisaties, kerkgenootschappen en rechtspersonen van BW2. Met name bij kerkgenootschappen kan er een vraag zijn of salafistische organisaties kerkgenootschappen voor de wet. Zoals in de meeste casus gaat het in deze casus ook om een privaatrechtelijke rechtspersoon, in casu Jonkheer BV. In het strafrecht is de maatschap, de vof of de cv een rechtspersoon voor het strafrecht, ook al hebben ze geen civielrechtelijke rechtspersoonlijkheid. In dit kader past ook de rederij en het doelvermogen.

In de casus moet ‘BV’ in Jonkheer BV de doorslag geven dat het een rechtspersoon betreft. Zo pak je dit ook aan op het tentamen.

Een rechtspersoon kan elke vorm van een strafbaar feit begaan, behalve kwalitatieve delicten. Dit zijn delicten als “de ambtenaar / moeder / minister / etc., die...”. Dat is de rechtspersoon doorgaans niet, dus die kunnen ze niet begaan. Discriminatie is daar niet een van, zie art. 137c Sr. Deze eerste twee stappen zijn eenvoudig, dus vergeet ze niet!

De derde stap is het meest ingewikkeld, namelijk het daderschap. Dit kwam in de orde in het Zijpe-arrest, waar de Hoge Raad de redelijke toerekening gebruikt om de daderschap van rechtspersonen vast te stellen. Je kijkt naar de relevante omstandigheden van het geval, waarna je concludeert of het redelijk is om toe te rekenen. De ‘relevante omstandigheden’ zijn ook verwoord in het Zijpe-arrest. Je moet dus hier oriëntatiepunten noemen, met als belangrijkste de sfeer van de rechtspersoon. Hierbij kijk je naar of het een ondergeschikte betreft, of het in de normale bedrijfsvoering past, of de gedraging dienstig is geweest en de IJzerdraad-criteria van beschikken en aanvaarden.

Het eerste oriëntatiepunt is dat van de ondergeschikte. Dit wordt vrij ruim geformuleerd. Iemand die werkt ten behoeve van een rechtspersoon is dit namelijk al. Betaling wordt hier niet vereist. Het werk hoeft niet per se heel duurzaam te zijn.

De dienstigheid kan gebruikt worden als de vervoersmaatschappij niet weet dat een werknemer drugs smokkelt. Dit doet denken aan baat. Dit kan in geld, maar uiteraard ook anders. Geld is wel de makkelijkste indicator.

De gedraging moet in de normale bedrijfsvoering passen. De gedraging is hier niet het strafbare feit, maar het gedrag zelf. Puur het vervoeren (van drugs of illegalen). De normale bedrijfsvoering is een vrij belangrijk oriëntatiepunt.

Het laatste aspect is het beschikken en aanvaarden. Kan de rechtspersoon daadwerkelijk ingrijpen in het handelen van de ondergeschikte en aanvaarden kan op twee manieren. Het accepteren dat iets gebeurt of het niet vergen van een bepaald zorgniveau. Bij die tweede variant kan een avas-verweer gevoerd worden. Dan kan avas opeens bij de eerste vraag van 350 Sv aan bod komen.

In de vraag moet het gedrag omschreven worden en de passendheid moet beoordeeld worden. In casu is er wel sprake van een gezagsrelatie. Plachten te aanvaarden is passend in de bedrijfspolitiek. Hier kijk je pas naar als het aanvaarden niet lukt. Bedenk wel: aanvaarden is via blijkbaar billijken of via zorgniveau, maar haal deze nooit door elkaar!

Er is wel een vorm van daderschap aanwezig, gezien de oriëntatiepunten.

Strafbaarheid

Hier worden alle vragen beantwoord. De eerste drie zijn al beantwoord, waardoor er nog twee beantwoord moeten worden. Hier kijk je naar de delictsomschrijving van het artikel, i.c. art. 137c Sr. Het opzet of culpa wordt bijeengeharkt. In het bestanddeel ‘beledigen’ lezen wij voorwaardelijk opzet. Je begint bij de natuurlijke persoon. Heb je dit al bij de natuurlijke persoon, dan hoeft dat niet nogmaals voor de rechtspersoon te doen. Je kijkt pas naar de rechtspersoon als je de route van te laag zorgniveau kiest.

Het feitelijk leidinggeven is uitgelegd in Slavenburg II. Hier worden maatregelen nagelaten, hoewel men bevoegd en redelijkerwijs gehouden was tot ingrijpen. Dit is een striktere uitleg van beschikken en aanvaarden. In casu is Jonkheer een functionaris die alles op zijn beloop heeft gelaten, maar een feitelijk leidinggeven is dit niet. De rechtspersoon is dus niet strafbaar.

Hoorcollege week 11

Hoe dit hoorcollege eruit ziet

Allereerst wordt er teruggegrepen naar het eerste hoorcollege, waar het feitsbegrip behandeld is. Voor het strafrecht is een feit een vaststaande gebeurtenis, relevant voor vervolging van een individu. Vervolgens wordt er gekeken naar meervoudige aansprakelijkheidsstelling, waar een dader voor meerdere feiten wordt aangesproken. In het ne bis in idem wordt er anders gekeken naar feiten dan bij de samenloop. Er wordt van beide methoden gegeven hoe ze moeten worden toegepast. Ook is er aandacht voor wat ne bis in idem en samenloop precies inhouden.

Meervoudige aansprakelijkheidsstelling

De meervoudige aansprakelijkheidsstelling ziet op de situatie waarop een persoon meerdere delicten gepleegd heeft. Het kan ook zien op een persoon die een feit pleegt, maar wat in meerdere strafbaarstellingen pleegt. Voorbeeld van een dief met een fiets. Ten eerste is dit diefstal, maar opzetheling of witwassen kan ook. Opzetheling vereist wel dat de fiets overgekocht is, maar witwassen en diefstal is met een gedraging beide te vervolmaken. Overigens sluit jurisprudentie een combinatie van diefstal met zowel witwassen als opzetheling op elke mogelijke manier uit.

De reden hiervoor is het legaliteitsbeginsel en het beginsel van lex certa, namelijk dat de wet duidelijk moet zijn. Rekening houden met overlap maakt de wettekst niet duidelijker. Toch zijn er wel enige grijze gebieden.

Ne bis in idem

Volgens art. 68 Sr mag er niet tweemaal vervolgd worden voor hetzelfde feit. Dit heet het beginsel van ne bis in idem en is wijdverbreid geaccepteerd. Het staat bijvoorbeeld in het IVBPR, het Handvest van de EU, het EVRM en in diverse grondwetten (maar niet de Nederlandse). In art. 68 Sr mag er niet meervoudig vervolgd worden voor hetzelfde feit. Een vervolging die leidt tot vrijspraak of OVAR mag dus ook niet voor een tweede keer voor de rechter komen. Dit vanwege het beginsel litis finiri oportet, het procederen moet een keer afgelopen zijn. Er is een tenzij-clausule voor uitspraken waar nog op teruggekomen mag worden. Dit weten alle partijen op voorhand. In de praktijk wordt dit vooral gebruikt voor strafverlaging of strafvervolging te doen ophouden.

Geen veroordeling voor hetzelfde feit. Maar wat is een feit? Er zijn twee benaderingen voor wat een feit precies is. De eerste is de fysieke benadering, waar gekeken wordt naar de eenheid in het lichamelijk oog. Dezelfde tijd, dezelfde plaats en dezelfde handelingen duiden op hetzelfde feit. De normatieve benadering kijkt naar het beschermde rechtsgoed. Met een overtreding wordt beoogd om iets te beschermen. De strafbaarstelling van doodslag beschermt het leven, de strafbaarstelling van diefstal beschermt eigendom / beschikkingsmacht. De gedraging van Oude Kijk in t Jatstraat betreft een man die dronken rijdt zonder licht. Fysiek gezien is dit dezelfde gedraging, gezien dit op hetzelfde moment, op dezelfde plaats, in dezelfde auto, door dezelfde persoon gebeurt. Normatief is dit echter verschillend, omdat dronken rijden iets eist van de chauffeur en rijden zonder licht een kwaliteitseis stelt aan de auto. Daarom worden er verschillende rechtsgoederen beschermd en betreft het dus normatief twee verschillende feiten.

Welke van deze theorieën de voorkeur heeft, volgt uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en van het EHRM. Het HvJ EU oordeelt dat er een strikt fysieke interpretatie aangehouden moet worden, terwijl het EHRM zegt in Zolotukhin tegen Rusland dat fysiek het zwaarste weegt, maar zeer zwaar wegende argumenten voor de normatieve theorie zouden wel geaccepteerd kunnen worden. De Nederlandse Hoge Raad volgt het EHRM. Hoe lang ze dit volhouden, zal uit de praktijk van aankomende jaren gaan blijken.

Ne bis in idem is verruimd, zodat een bestuurlijke boete (zoals het alcoholslot) niet meer te combineren valt met de strafsanctie (de rijontzegging). Het ne bis in idem is dus verruimd.

Samenloop

Samenloop staat in de artikelen 55 tot en met 63 Sr, alhoewel er weinig aandacht uit zal gaan naar art. 63 Sr. De situatie van samenloop ziet erop dat een handeling binnen twee delictsomschrijvingen past. Ook betreft het de situatie dat een feit meermalig gepleegd is. Dan kijk je ook weer naar feiten. Maar wat is een feit precies? Een feit wordt hier anders uitgelegd dan bij de ne bis in idem, namelijk met strikte toepassing van de normatieve theorie.

Art. 55 Sr beschrijft de situatie van eendaadse samenloop. Is het een niet los te denken van het ander (zoals drugsbezit met drugsimport), dan is er sprake van eendaadse samenloop. Dit gebeurt niet heel erg veel.

Art. 56 Sr betreft dat er meerdere dezelfde feiten verricht worden, uit een en hetzelfde ongeoorloofde wilsbesluit. Dan is er sprake van gelijksoortige gedragingen.

Waar het veruit het meest over zal gaan is art. 57 Sr, waarin de meerdaadse samenloop beschreven is. Verschil in strekking, één handeling met meerdere normschendingen, meerdere gepleegde feiten met elk een eigen wilsbesluit, noem het maar op. Deze is het interessantst, gezien het strafmaximum opgerekt mag worden bij meerdaadse samenloop.

De optelsom is als volgt: de strafmaat van het delict met de hoogste sanctienorm + een derde van het een na zwaarste feit. Verdere strafbare feiten worden achterwege gelaten. Dit is gekozen omdat we geen straffen wilden die langer dan een mensenleven zouden duren in Nederland. Dit heeft immers vrij weinig strafnut. Gestraft worden voor 125 jaar is namelijk niet echt lichter dan voor 130 jaar voor de gemiddelde mens. Bedenk wel dat er niet gerekt mag worden hoger dan het maximum tezamen. Twee feiten in meerdaadse samenloop, een van negen jaar en een van twee jaar, zijn bij elkaar elf jaar, want een derde van negen is drie en dan moet er gekozen worden voor de laagste van de twee.

Vervolgens wordt nog even benadrukt dat dit maximumstraffen zijn en dat dit dus niet automatisch opgelegd worden. In de praktijk komt samenloop wel veel voor, maar er is niet bijster vaak sprake van een situatie waarin er echt gebruik gemaakt wordt van de bevoegdheden van het mogen overschrijden van het strafmaximum.

Kritiek op dit stelsel is dat voor een verkrachting (waar twaalf jaar op staat), is dat er sprake is van “kwantumkorting” voor het meermalig verkrachten. Tweemaal verkrachten, of tien keer, of honderd keer leidt tot hetzelfde resultaat: samenloop is twaalf jaar, plus een derde van het tweede feit (een derde van twaalf is vier), dus zestien jaar. Het derde feit wordt achterwege gelaten, net als het vierde, het vijfde, het vijftigste en het zevenennegentigste feit. De oplossing van de wetgever is om te mogen stapelen met de helft in plaats van een derde, maar het “kwantumkorting-effect” blijft hiermee in stand gehouden. Bovendien wordt er een bevoegdheid uitgebreid die nauwelijks gebruikt wordt.