Artikelsamenvatting bij The Path of the Law van Holmes - 1897

We bestuderen het recht om voor de rechter te verschijnen of om mensen te adviseren hoe niet in de rechtbank terecht te komen. Men betaalt de jurist daarvoor, omdat onze samenleving de macht toekent aan de rechter om met de volle macht van de staat diens vonnis uit te laten voeren. Daarbij maakt de jurist gebruik van wetten, verdragen en rapporten die soms honderden jaren teruggaan. Deze teksten behelzen voorspellingen uit het verleden omtrent hoe een bepaalde rechtszaak zou verlopen. Het zijn orakels van het recht. Alle moeite die wordt gestoken in juridisch denken dient ertoe om steeds preciezere voorspellingen te kunnen doen en om deze te generaliseren tot een diepgaand systeem.

Deze voorspellingen uit het verleden worden gevormd tot algemene principes en opgeschreven in tekstboeken, opdat men ze gemakkelijker kan onthouden. Rechten en plichten zijn ook niet meer dan voorspellingen. Een veelgemaakte denkfout is om te denken dat rechten en plichten losstaan van de consequenties van de schending ervan. Echter, een gerechtelijke plicht is niets meer dan de voorspelling dat de schending ervan zal leiden tot bestraffing door een gerechtelijk oordeel.

Hier zijn enkele eerste principes voor de bestudering van dit systeem van voorspellingen dat we ‘recht’ noemen. Het is belangrijk om een onderscheid te maken tussen recht en moraal. Zowel de slechterik als de onschuldige willen namelijk een ontmoeting met de publieke macht vermijden. De man die zich niets aantrekt van ethiek zal zich alsnog goed gedragen als hij verwacht voor slecht gedrag te worden gestraft. Sommigen beweren dat het recht een systeem van de rede is, afgeleid van ethische principes. Dat zal de onethische man echter een worst wezen, hij wil alleen weten hoe het gerecht zal reageren op zijn gedrag. Dit is ook mijn opvatting. De voorspelling van wat het gerecht zal doen, dat is het recht.

De training van de jurist is in de logica. De taal van het recht is de taal van de logica. De logische methode vleien de menselijke behoefte aan zekerheid rust. Die zekerheid en rust zijn in de werkelijkheid echter een illusie. Werkelijk elke conclusie kan met een pretentie van logica worden voorgedragen.

Ons aansprakelijkheidsrecht kwam tot stand door geïsoleerde, ongeneraliseerbare gevallen waarin per geval werd beoordeeld aan wie schadevergoeding toekwam. Tegenwoordig gaat het om bekende bedrijven, wiens schadevergoeding aan het publiek uiteindelijk voor rekening van dat publiek zelf komt in de vorm van verzekeringen.

Rechters realiseren zich onvoldoende dat zij de plicht hebben om sociaal privilege mee te nemen in hun overwegingen. De vaak geproclameerde aversie tegen dergelijke overwegingen laat de fundamenten van hun beoordelingen onuitgesproken en in het onbewuste. Zodoende blijven de sociale doelen die worden gediend door rechtspraak onbenoemd. Als juristen zich meer bewust waren van het feit dat zij geregeld het recht afdwingen ten dienste van bestaande sociale verhoudingen en privileges, zouden zij minder zelfverzekerd te werk gaan.

Hoe zeker weten we dat het strafrecht meer goed doet dan kwaad? Heeft bestraffing daadwerkelijk een preventieve werking? Is onze omgang met criminelen echt gebaseerd op goede principes? Is criminaliteit eigen aan de crimineel, of is het slechts een kwestie van imitatie?

Al deze kritiek betekent niet dat ik het recht niet respecteer, nee ik vereer het recht. Maar we moeten oppassen voor de overwaardering van het verleden. Rechtstheorie moet loskomen van haar afhankelijkheid van geschiedenis en onder andere de bestudering van economie omarmen. De belangrijkste verbeteringen in het recht komen uit de theorie, niet de praktijk. Door de intellectuele zoektocht en het meesterschap over ideeën krijgt het recht een universeel belang.