Bestuursprocesrecht - UL - Oefententamen 2019

Open vragen - Vraag 1 & 2

Vraag 1a

Bij besluit van 11 juni 2018 heeft de burgemeester van Den Haag aan het Naga Thai op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening een exploitatievergunning verleend voor een Thaise afhaalservice aan het Frederik Hendrikplein 18.

De Naga Thai dient een bezwaarschrift in, omdat zij het niet eens is met een aan de vergunning verbonden voorschrift. Dit voorschrift bepaalt dat de Thai om 23.00 uur moet sluiten. Naga Thai wil echter langer openblijven, namelijk tot 03:00 uur, zodat uitgaanspubliek ook na een avond stappen nog kan eten.

Groot is de verbazing van Naga Thai als zij de beslissing op bezwaar ontvangt. In deze beslissing is namelijk een nieuw voorschrift toegevoegd. Dit voorschrift bepaalt dat bezoekers buiten geen consumpties mogen gebruiken. Volgens het Naga Thai is dit in strijd met het verbod van reformatio in peius. Leg uit wat dit verbod inhoudt, of dit verbod geschonden is en of het daarbij van belang is of naast het Naga Thai tegen de vergunning ook bezwaar is gemaakt door de overbuurman die overlast vreest door vervuiling op straat door lege afhaalbakjes.

Vraag 1b

Vijf dagen voor de zitting stuurt de overbuurman, die eerder beroep heeft ingesteld tegen de beslissing op bezwaar, een brief naar de rechtbank waarin hij aanvoert dat hij ook last zal hebben van geluidsoverlast van het Naga Thai. Kan deze brief door de rechtbank worden meegenomen bij de uitspraak?

Vraag 1c

Op 15 november 2018 ziet de overbuurman dat er grote posters op de snackbar zijn geplakt. Op deze posters is te lezen dat op 27 november 2018 de feestelijke opening van Naga Thai zal zijn. De overbuurman is boos: hoe kan Naga Thai nu open gaan terwijl de rechtbank nog helemaal niet op zijn beroep heeft beslist?! Hij wendt zich tot u als zijn advocaat. Leg aan de overbuurman uit:

1. waarom de Thaise afhaal met de exploitatie kan starten, en
2. welk rechtsmiddel de overbuurman aan kan wenden om de opening tegen te houden, en
3. beschrijf aan welke vereisten dat rechtsmiddel moet voldoen en hoe groot u de kans van slagen van de procedure acht.

Vraag 1d

In de uitspraak verklaart de rechtbank de beroepsgrond van Naga Thai dat het verbod van reformatio in peius is geschonden ongegrond. De rechtbank verklaart de beroepsgrond over de (beperkte) openingstijden wel gegrond. Volgens de rechtbank zijn de beperkte openingstijden in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de naastgelegen Chinese afhaalrestaurants ook tot 03.00 uur open mogen zijn. Naga Thai twijfelt of zij in hoger beroep moet gaan tegen de uitspraak. U bent haar advocaat. Wat adviseert u haar? En is daarbij van belang of de overbuurman in hoger beroep is gegaan?

Vraag 2a

De termijn voor het instellen van hoger beroep tegen een uitspraak van de rechtbank is drie maanden verstreken. Uw beroep is ongegrond verklaard. U krijg echter nu pas beschikking over informatie die volgens u een heel ander licht werpt op deze zaak. De gemeente heeft deze informatie verstrekt naar aanleiding van uw verzoek om informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur, dat u twee maanden geleden heeft gedaan. Welk rechtsmiddel kunt u indienen, aan welke voorwaarden moet worden voldaan en kan het rechtsmiddel slagen?

Vraag 2b

In artikel 8:41a van de Awb staat dat de bestuursrechter het voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief beslecht. Daarvoor heeft hij verschillende instrumenten, waaronder de mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien.

1. Leg uit wat de bestuursrechter in zijn uitspraak doet als hij zelf in de zaak voorziet (wat is het dictum, wat gebeurt er met het bestreden besluit?) en waar hij deze bevoegdheid aan ontleent.
2. Noem één voorbeeld waarin de bestuursrecht wel en één waarin hij zeker niet zelf in de zaak mag voorzien en licht deze voorbeelden toe.

Vraag 2c

Beschrijf de onderdelentrechter in beroep en de grondentrechter in hoger beroep en benoem de procesrechtelijke gevolgen hiervan.

Vraag 2d

Waarom wendde Privacy First in de zaak over de Paspoortwet (in JB 2015/125) zich tot de civiele rechter in plaats van de bestuursrechter en waarom leidde deze civiele procedure niet tot succes?

Antwoordsuggesties Open vragen - Vraag 1 & 2

Vraag 1a

• Het verbod op reformatio in peius houdt in dat het besluit op bezwaar geen verslechtering van de rechtspositie van de bezwaarmaker mag betekenen ten opzichte van de rechtspositie die het bestuursorgaan hem in het primaire besluit heeft verschaft.
• Noemen uitspraak RIP.
• Geen sprake is van een schending van dit verbod als het bestuursorgaan ook los van het bezwaarschrift bevoegd was tot wijziging van het bestreden besluit.
• Daarnaast is er geen schending van het verbod van RIP als de wijziging een gevolg is van het bezwaarschrift van een derde.
• Als de overbuurman dus een bezwaarschrift heeft ingediend dan is er dus geen sprake van een schending van het verbod van RIP.

Een veel gemaakte fout is dat het bestuursorgaan bevoegd was tot het wijzigen van het besluit vanwege het indiende bezwaar van de overbuurman (dus met beide uitzonderingen samengevoegd).

Vraag 1b

• Dit is een nieuwe beroepsgrond, want geluidsoverlast is echt iets anders dan overlast van zwerfafval.
• Noemen uitspraak Goede procesorde.
• Hieruit blijkt dat geen rechtsregel verbiedt om na afloop van de beroepstermijn nog nieuwe gronden in te dienen, zij het dat deze mogelijkheid wordt beperkt door de goede procesorde.
• Voor het antwoord op de vraag of de goede procesorde in het geding is, is in het algemeen bepalend een afweging van de processuele rechtszekerheid, de proceseconomie, de reden waarom de grond pas in een laat stadium is aangevoerd, de mogelijkheid om adequaat te reageren en de processuele belangen van partijen over en weer.
• De 10 dagen termijn van art. 8:58 Awb is strikt genomen niet van toepassing op gronden, maar wel een indicatie dat 5 dagen voor de zitting te kort is.
• Daar komt bij dat een klacht over geluidsoverlast door het bestuursorgaan waarschijnlijk niet eenvoudig is te weerleggen: het zal niet mogelijk zijn om binnen die korte termijn een geluidsonderzoek te laten verrichten.
• De brief zal dan ook waarschijnlijk niet worden meegenomen in de uitspraak van de rechtbank.
• Alternatieve redenering: als het de enkel, niet onderbouwde stelling is dat sprake is van geluidsoverlast dan is deze waarschijnlijk wel eenvoudig op te reageren en zal hij wel worden meegenomen.

Een veelgemaakte fout is aangeven dat er een grondentrechter in beroep is.

Vraag 1c

• Het indienen van beroep heeft geen schorsende werking ex art. 6:16 Awb.
• De overbuurman zal daarom een verzoek om een voorlopige voorziening moeten indienen ex art. 8:81 Awb.
• Het verzoek moet voldoen aan het connexiteitsvereiste, griffiegeld moet worden betaald en er moet sprake zijn van een spoedeisend belang.
• Bij de veoordeling van een verzoek door de voorzieningenrechter zal een rol spelen (1) de spoedeisendheid (2) een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid (3) een belangenafweging en (4) de aard van de gevraagde voorziening.
• De kans van slagen van het verzoek is klein. (1) er is weliswaar sprake van spoedeisendheid, maar (2) door middel van een voorschrift is al voldoende tegemoet gekomen aan de vrees voor zwerfafval (kwestie van handhaven), (3) de belangen van Naga Thai om open te gaan zijn groot (omzet) en (4) de aard van de voorziening ziet hier op het tegen houden van het exploiteren van een Thais afhaalrestaurant; de start van de exploitatie is eenvoudig omkeerbaar (gewoon stoppen met koken en verkopen; het niet zoiets als het kappen van een boom).

Een veelgemaakte fout is dat bij het toepassen van de beoordelingscriteria op de casus niet alle 4 de criteria worden nagelopen en het als geheel gewogen wordt. Met name de belangenafweging is belangrijk.

Vraag 1d

• Brummen-uitspraak.
• Hieruit volgt dat als geen hoger beroep wordt ingesteld, maar tegen de nieuwe beslissing op bezwaar opnieuw een beroepschrift zou worden ingediend, de rechtbank van de juistheid van het eerder gegeven oordeel heeft uit te gaan.
• De rechtbank heeft de grond uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen. Als Naga Thai geen hoger beroep zou instellen, maar tegen de nieuwe beslissing op bezwaar opnieuw een beroepschrift zou indienen, heeft de rechtbank van de juistheid van het eerder gegeven oordeel over het verbod van RIP uit te gaan.
• Er wordt dus geadviseerd om (incidenteel) hoger beroep in te stellen, art. 8:110 Awb.
• Ook in hoger beroep bepalen de beroepsgronen van appellang de omvang van eht geding, art. 8:69 lid 1 Awb.
• Stelt u zelf niet hoger beroep in, dan buigt de rechter zich alleen over de sluitingstijden en kan u alleen verweer voeren.
• Als er toch een hoger beroep gaat lopen door de overbuurman, dan is het - gelet op Brummen, ter behoud van rechten - verstandig om ook het verbod van RIP aan de Afdeling voor te leggen.

Geef gemotiveerd advies om geen hoger beroep in te stellen, omdat je dan riskeert dat de overbuurman incidenteel hoger beroep instelt.

Een veelgemaakte fout is het instellen van hoger beroep vanwege de grondenfuik in hoger beroep. Alleen stellen appelleren is risekren is onvoldoende voor een punt.

Vraag 2a

• Verzoek om herziening als bedoeld in art. 8:119 Awb.
• Kan alleen als er sprake is van een onherroepelijke uitspraak.
• Het moet gaan om feiten die hebben plaatsgevonden voor de uitspraak en die bij de indiener niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn voor de uitspraak.
• Het moet zouden kunnen leiden tot een andere uitspraak.
• Nee, het verzoek kan niet slagen omdat deze informatie (in beginsel) redelijkerwijs eerder had kunnen worden opgevraagd. Het beroep op de Wob had namelijk eerder kunnen en moeten worden gedaan en niet pas na de uitspraak.

Een veel gemaakte fout is dat er verwezen wordt naar de verschoonbare termijnoverscheiding (art. 6:11 Awb).

Vraag 2b

• Als de rechter zelf voorziet, verklaart hij het beroep gegrond.
• Hij vernietigt het bestreden besluit (geheel/gedeeltelijk).
• Hij bepaalt dat zijn uitspraak in plaats treedt van het vernietigde besluit(onderdeel).
• HIj ontleent deze bevoegdheid aan art. 8:72 lid 3, onder b, Awb
• Correct voorbeeld van zelf voorzien
• Aan de hand van usp Zanddepot Berkendonk met toelicht criteria:
  • De rechter moet de overtuiging hebben dat uitkomst van het geschil geen andere zou zijn als bestuursorgaan opnieuw zou beslissen.
  • En het zelf voorzien de rechterlijke toets kan doorstaan. Een correct voorbeeld is in ieder geval ook de wettelijke opdracht aan de bestuursrechter om bij een vernietigd boetebesluit zelf een beslissing te nemen omtrent de oplegging van de boete, art. 8:72a Awb.
• En correct voorbeeld van niet mogelijk zelf voorzien.
• Als aannemelijk is dat derden die geen partij zijn in geding worden geschaad in hun belangen en/of te grote beperking van de beslissingsruimte van bestuursorgaan.

Veel gemaakte fouten zijn dat er geen of foutieve voorbeelden worden genoemd.

Vraag 2c

• De onderdelentrechter in beroep is gebaseerd op art. 6:13 Awb.
• Betekent dat een belanghebbende in beroep ten opzichte van zijn bezwaar of zienswijze geen nieuwe besluitonderdelen aan de orde mag stellen, tenzij dit hem redelijkerwijs niet kan worden verweten.
• Uitspraak Omgevingsvergunning Boxmeer.
• Als niet voldaan is aan de onderdelentrechter, wordt het beroep (deels) niet-ontvankelijk verklaard.
• De grondentrechter in hoger beroep betekent dat in hoger beroep in beginsel geen gronden mogen worden aangevoerd die niet reeds bij de rechtbank aangevoerd hadden kunnen worden.
• De hoger beroepsrechter beoordeelt in beginsel de juistheid van de aangevallen uitspraak van de rechtbank (retrospectief proces).
• Als een nieuwe beroepsgrond in hgoer beroep wordt aangevoerd, die eerder had moeten en kunnen worden aangevoerd, dan wordt deze grond buiten behandeling gelaten.

Veel gemaakte fouten zijn dat de procesrechtelijke gevolgen,  en de jurisprudentie en wetsartikelen niet benoemd worden. Ook wordt de grondentrechter vaak verward met Brummen en wordt er vergeten dat de grondentrechter niet ook voor de bezwaarfase geldt. Het 'redelijkerwijs niet kunnen worden verweten' wordt ook vaak vergeten.

Vraag 2d

• De Paspoortwet betreft algemene verbindende voorschriften.
• Op grond van art. 8:3 lid 1, odner a, Awb kan in afwijking van art. 8:1 Awb hiertegen geen beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter.
• Daarom stelde Privacy First een verordering uit onrechtmatige daad in bij de civiele rechter, waardoor deze op basis van de objectum litisleer bevoegd is.
• Privacy First kan ook geen appellabel besluit uitlokken en dat over die band door de bestuursrechter exceptief laten toetsen.
• Maar omdat Privacy First bundeling van individuele belangen betreft, kunnen die individuen volgens de HR dat wel door weigering paspoort.
• Dus de vordering is niet ontvankelijk

Wat ook genoemd kan worden:

• De uitspraak van de civiele rechter heeft verderstrekkende gevolgen (+ toelichting)
• Civiele rechter als restrechterlijk (+ toelichting)
• Privacy First is geen belanghebbende in het bestuursrecht (+ toelichting, geen rechtstreeks en/of eigen belang)

Fouten:

• Procesrechtelijke gevolgen niet benoemd
• Niet genoemd dat de Paspoortwet avv's bevat + art. 8:3 Awb
• Bevoegdheid civiele rechter niet besproken.
• Niet benoemd dat enkel de individuele bestuursrechtelijke route openstaat (Privacy First kan dus niet zelf naar de bestuursrechter).
• De civiele rechter verklaart niet zichzelf niet-ontvankelijk, maar de vordering van Privacy First

Meer TentamenTests - Open vragen 3 & 4 (Exclusief voor wie volledige online toegang heeft)

• Ben je aangesloten bij JoHo, log dan in en lees hieronder verder voor open vraag 3 & 4
• Nog niet aangesloten, sluit je dan eerst hier aan.