Boeksamenvatting Bestuursrecht deel II van Damen e.a. - 5e druk

Hoofdstuk 1. Inleiding

Het bestuursrecht ziet op de juridische normen die gelden in de rechtsbetrekking tussen burger en openbaar bestuur en binnen dat bestuur. Bestuursrecht bestaat uit verschillende onderdelen die van belang zijn voor deze normen en rechtsbetrekkingen. In de Algemene wet bestuursrecht komen deze belangrijke onderdelen per hoofdstuk aan bod.

Een belangrijk onderdeel is de rechtsbescherming. Dit wordt beschouwd als een van de beginselen van onze rechtsstaat en is een ruim begrip. Vaak wordt hieronder de mogelijkheid verstaan om achteraf iets te ondernemen tegen een besluit of andere handeling. Binnen repressieve rechtsbescherming zijn er echter ook weer preventieve maatregelen mogelijk, zoals de voorlopige voorziening. Naast de mogelijkheid om een besluit aan te vechten op grond van een onrechtmatige daadsactie bij de burgerlijke rechter, is er beroep bij de bestuursrechter mogelijk. Volgens art. 1:5 lid 3 Algemene wet bestuursrecht (hierna Awb) wordt onder ‘beroep’ verstaan ‘het instellen van administratief beroep, dan wel van beroep bij een bestuursrechter’. Administratief beroep is beroep bij een ander bestuursorgaan dan het orgaan dat het besluit heeft genomen.

Bezwaar en administratief beroep zijn beide voorzieningen bij bestuursorganen. Beide zijn ook vormen van voorprocedures die voorafgaan aan beroep bij de bestuursrechter. Toch hebben bezwaar en beroep een aantal dingen gemeen. Beide creëren recht voor de burger door een uitspraak van het orgaan waarbij de voorziening is ingesteld. Bovendien kan deze uitspraak bij beide voorzieningen ertoe leiden dat het besluit ongedaan wordt gemaakt. Ook is voor beide een wettelijke basis vereist. Ten slotte is het beslissende orgaan doorgaans niet lijdelijk. Beroep bij de bestuursrechter weet zich echter door een aantal kenmerken duidelijk te onderscheiden: er vindt een rechtmatigheidstoetsing ex tunc plaats (er wordt beoordeeld naar het moment dat het besluit werd genomen), er zijn korte beroepstermijnen, er wordt gezocht naar de materiële waarheid en er is sprake van laagdrempeligheid. Naast bezwaar en beroep bestaat de klachtprocedure. Deze ontbeert alleen de mogelijkheid om een besluit ongedaan te maken. Voor het overige heeft de klachtprocedure ook de kenmerken die beroep en bezwaar gemeen hebben.

Besluitvormingsrecht gaat over de procedure van totstandkoming van een beslissing van een bestuursorgaan (gewoonlijk een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb). Het procesrecht ziet op de procedure van totstandkoming van een beslissing van de rechter (gewoonlijk uitspraak genoemd). Beide zijn ondergeschikt aan het materiële bestuursrecht. Door middel van het procesrecht kan alleen de procedure van het besluitvormingsrecht gecontroleerd worden. Het procesrecht wordt gekenmerkt door het trechtermodel: naarmate men verder in de procedure terechtkomt (hoger beroep, cassatie) worden de regels formeler en zwaarder. Dit geldt voor zowel het bestuur als voor de burger.

Een besluit kan in een voorprocedure dus beoordeeld worden door een bestuursorgaan. Het daaropvolgende besluit kan beoordeeld worden door de bestuursrechter. Onder bestuursrechter wordt verstaan een onafhankelijk, bij de wet ingesteld orgaan dat met bestuursrechtspraak is belast (zie art. 1:4 lid 1 Awb). Wat vervolgens onder bestuursrechtspraak verstaan moet worden, valt af te leiden uit art.112 Gw: de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan. Het gaat dan om geschillen die ontstaan uit publiekrechtelijke abevoegdheden: geschillen over besluiten. Daarbij is een gewone rechter, die zich bezighoudt met de bestuursrechtspraak, niet automatisch een bestuursrechter. Hiervoor is tevens vereist dat hoofdstuk 8 Awb of de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften door de rechter wordt toegepast. Pas dan kan er gesproken worden van een administratieve rechter.

De rechterlijke macht is zowel bevoegd om burgerlijke als publiekrechtelijke geschillen te beoordelen. Geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen voortkomen, mogen tevens beoordeeld worden door organen die niet tot de rechterlijke macht behoren. De rechterlijke macht blijft in een dergelijk geval wel gewoon bevoegd om te oordelen.

Als eenmaal een bestuursrechtelijke weg bescherming biedt, dient de burgerlijke rechter de eiser niet-ontvankelijk te verklaren. De bestuursrechtelijke procedure heeft namelijk voorrang op de civiele procedure. De burgerlijke rechter is in dit geval wel bevoegd. Er moet uiteindelijk door de Hoge Raad als laatste instantie beoordeeld worden of de bestuursrechtelijke rechtsgang voldoende rechtsbescherming biedt. Om te kunnen bepalen of de civiele dan wel bestuursrechtelijke procedure van toepassing is, zal er vastgesteld moeten worden of het gaat om een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking. Dat is in ieder geval zo als het gaat om een uitoefening van openbaar gezag: de uitoefening van exclusieve bevoegdheden. Een geschil tussen burgers onderling wordt dus als een burgerlijk geschil aangemerkt. Bij het uitoefenen van openbaar gezag in een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking kan vooral gedacht worden aan het nemen van een besluit (in de zin van de Awb). Kunnen geschillen met betrekking tot een feitelijke handeling ook aangemerkt worden als een geschil uit een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking? Dit is voornamelijk van belang bij het zelfstandige schadebesluit. Het toekennen van schadevergoeding ziet namelijk niet op een exclusieve bevoegdheid van het bestuur. Toch zijn ook rechters die niet behoren tot de rechterlijke macht (zoals de Centrale Raad van Beroep) bevoegd om te oordelen over bepaalde zelfstandige schadebesluiten. Dit is in overeenstemming met de Grondwet. Het wordt dus gezien als een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking.

Hoe verhoudt het feit, dat ook rechters die niet behoren tot de rechterlijke macht bevoegd zijn om te oordelen over bestuursrechtelijke geschillen, zich met art. 6 EVRM? Art. 112 Gw en art. 6 EVRM hebben gemeen dat beide een recht op toegang tot de rechter impliceren. Ook de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid komen in beide artikelen terug. Dit moet zowel in rechtspositioneel als in functioneel opzicht gewaarborgd worden. Daadwerkelijke beïnvloeding is niet nodig om te spreken van afhankelijkheid en partijdigheid. De mogelijkheid van beïnvloeding al voldoende.

Het grootste belang van rechtsbescherming bij het bestuursrecht is dat de burger beschermd kan worden tegen bestuurshandelen. De burger wordt hier vaak mee geconfronteerd en daarbij is het bestuur een sterkere partij en bezit het meer macht dan de burger. Het hoofddoel van het bestuursprocesrecht is rechtsbescherming, wat vooral beperkt is tot individuele rechtsbescherming. Bij rechtshandhaving is het van belang dat er een ruime toegang is voor de burger tot een controlerende instantie die tevens over ruime toetsingsbevoegdheden beschikt. Onder individuele rechtsbescherming wordt de bescherming van diegenen verstaan die rechtstreeks getroffen zijn in hun recht door een bepaalde handeling. Individuele rechtsbescherming wordt niet geheel doorgevoerd in het Nederlandse bestuursprocesrecht.

In art. 6 EVRM eerste lid staat onder meer: ‘Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen (civil rights en obligations) of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging (criminal charge) heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig (independent and impartial) gerecht dat bij de wet is ingesteld (established by law).’

Nu is de vraag of het in het bestuursrecht wel gaat om de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen, dan wel het bepalen van de gegrondheid van een vervolging. Deze bewoording wekt namelijk de suggestie dat deze verdragseisen alleen gelden voor het privaat- en strafrecht. Deze voorstelling is echter onjuist. Ook in het bestuursrecht gaat het vaak om de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen. Ook is er in het bestuursrecht soms sprake van een ingestelde vervolging. Hiervan kan gesproken worden wanneer een bestuursorgaan een bestraffende (punitieve) sanctie oplegt, zoals een bestuurlijke boete. Art. 6 EVRM is dus eveneens van toepassing op het bestuursrecht.

Het stelsel van rechtsbescherming kent een aantal beginselen:

• Er dient gelegenheid te zijn tot het instellen van beroep bij een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld (zie bijvoorbeeld het Benthem arrest).

• Er dient een bestuurlijke heroverweging vooraf te gaan aan de rechtspraak. Dit houdt in dat het bestuur eerst in de gelegenheid moet worden gesteld om op het geschil te reageren en wellicht met een oplossing te komen. Dit leidt tot volledige heroverweging. Daarbij leidt het tot minder belasting van de bestuursrechter. Ook is dit voor de burger meer laagdrempelig. Dit is weergegeven in art. 7:1 Awb: verplichte bezwaarschriftprocedure. Hierop is wel een uitzondering mogelijk als er al sprake is geweest van een heroverweging.

• Er dient rechtspraak in twee feitelijke instanties te bestaan: binnen de rechtspraak moet een controlesysteem bestaan. Dit voorkomt een machtsconcentratie.

• De rechtsbescherming dient toegankelijk te zijn: het stelsel moet overzichtelijk zijn voor de burgers en het toegankelijkheidsbeginsel vereist dan ook dat indien iets verkeerd geadresseerd is, dit doorgezonden wordt. Om financiële drempels te voorkomen stelt het toegankelijkheidsbeginsel ook eisen aan het griffierecht en dergelijke. Hoewel het beschermingsstelsel van het Nederlandse bestuursrecht niet erg overzichtelijk is, voldoet het stelsel toch aan het toegankelijkheidsbeginsel vanwege de kennisgevingsplichten, rechtsmiddelvoorlichtingsplichten, doorzendplichten en verwijzingsplichten.

• De rechtseenheid en de rechtsontwikkeling dienen te worden gewaarborgd.

• De rechtsbescherming dient effectief en tijdig te zijn: de justitiabele heeft recht op een beslissing waar hij wat aan heeft. Dit brengt mee dat gegrondheid van bezwaar moet leiden tot vernietiging van het besluit. Ook moeten er waarborgen zijn voor de tenuitvoerlegging van de beslissing.

• De rechtsbescherming dient efficiënt te zijn: verschillende procedures moeten ervoor zorgen dat er evenredigheid is tussen enerzijds het belang en de complexiteit van de zaak en anderzijds de inzet van personele, materiële en financiële rechtsbeschermingsmiddelen.

Naast de hierboven genoemde beginselen van het stelsel van rechtsbescherming bestaan er beginselen van bestuursprocesrecht. Ten aanzien van het doel van het bestuursprocesrecht bestaan er twee opvattingen. Ten eerste bestaat de opvatting dat niet alleen het besluitvormingsrecht maar ook het bestuursprocesrecht gericht dient te zijn op de vaststelling van de rechten en plichten die een rechtssubject volgens het objectieve recht dient toe te komen. Daarnaast bestaat er de opvatting dat het bestuursprocesrecht gericht dient te zijn op de beoordeling van de vraag of het bestuursorgaan indertijd, gezien de informatie- en onderzoeksplichten van de burger, een rechtmatig besluit heeft genomen. In de praktijk worden beide opvattingen gevolgd. 

De beginselen van het bestuursprocesrecht zijn onder meer:

• Het beginsel van onpartijdigheid: dit impliceert de eis dat degene die over de zaak oordeelt daar geen eigen belang bij heeft, niet vooringenomen is en in onbevangenheid en vrijheid zijn eigen oordeel over de zaak kan vormen. Dit kan onder meer bewerkstelligd worden door het instellen van een externe adviescommissie op grond van art. 7:13 Awb.

• Het beginsel van ongelijkheidscompensatie: degene die over de zaak oordeelt, dient rekening te houden met verschillen tussen machtsposities van partijen. Met name art. 7:11 Awb en art. 8:69 Awb spelen bij dit beginsel een belangrijke rol.

• Het beginsel van hoor en wederhoor: dit houdt in dat beide partijen over dezelfde informatie dienen te beschikken en op elkaars standpunten moeten kunnen reageren.

• Het beginsel van openbare behandeling: op grond van art. 121 Gw dient de terechtzitting in het openbaar plaats te vinden, dienen vonnissen gronden te bevatten waarop zij berusten en dient de uitspraak in het openbaar plaats te vinden.

• Het beginsel van openbare en gemotiveerde uitspraak: ook dit beginsel brengt mee dat de uitspraak in het openbaar dient plaats te vinden op grond van art. 8:78 Awb. Dit heeft voor de praktijk tot gevolg dat de uitspraak aan partijen wordt toegezonden. Vaak worden uitspraken via het internet beschikbaar gesteld.

• Ook moeten de vonnissen voorzien zijn van een motivering: op grond van art. 121 Gw jo. art. 8:67 lid 2 Awb jo. art. 8:77 lid 1 (b) Awb.

• Het beginsel van een tijdige behandeling: dit is onder meer vastgelegd in art. 6 EVRM. Dit houdt in dat binnen een redelijke termijn een beslissing dient te worden genomen.

De beginselen van het stelsel van rechtsbescherming en de beginselen van het procesrecht hebben veel met elkaar gemeen. Ook hebben beide typen beginselen betekenis voor het civielrechtelijke stelsel. Het beginsel van ongelijkheidscompensatie vertoont wel een belangrijk verschil tussen bestuursprocesrecht en burgerlijk procesrecht: in het bestuursrecht gaat het om verticale rechtsbetrekkingen waarin het bestuur over meer macht beschikt dan de burger. Vandaar dat dit beginsel een belangrijkere rol speelt in het bestuursprocesrecht. In de jurisprudentie wordt overigens een steeds zwaardere eigen verantwoordelijkheid van de procederende burger aangenomen. Hierbij kan gedacht worden aan de omvang van het geding en het aanvoeren van de feitelijke gronden.

Naast de reguliere bestuursrechtspraak bestaat er een aantal alternatieven. Er kan namelijk een aantal bezwaren onderscheiden worden die kleven aan bestuursrechtspraak. Hierbij kan gedacht worden aan de lange termijn, de hoge kosten en de hoogdrempeligheid ervan. De alternatieven zijn onder meer onderhandelen, bindend advies en arbitrage. Bij onderhandelen kan gedacht worden aan overleg tussen burger en bestuursorgaan. Maar ook mediation is een mogelijkheid. Dit is een vorm van bemiddeling waarbij de informele onderhandelingen onder leiding staan van een onafhankelijke derde, de mediator. Bij arbitrage en bindend advies stelt een onafhankelijke derde de rechtspositie tussen burger en bestuur vast. Deze vaststelling is bindend.

De legitimatie van deze vormen wordt over het algemeen aanvaard in vermogensrechtelijke geschillen, ook als de overheid hierbij betrokken is. Als partijen voldoende op de hoogte blijken te zijn van de eigen aard van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking en zij niet treden in rechtsgevolgen die niet tot hun vrije beschikking staan, dan mag partijen niet de mogelijkheid ontzegd worden om te kiezen voor een van de alternatieve vormen van bestuursrechtelijke geschillenbeslechting.

De Algemene wet bestuursrecht heeft een gelaagde opbouw, van algemeen naar bijzonder.

Er is een aantal begrippen die van belang zijn:

Allereerst het bestuursorgaan: de bevoegdheid tot het verrichten van publiekrechtelijke rechtshandelingen komt niet toe aan een overheidslichaam in zijn hoedanigheid als rechtspersoon maar als bestuursorgaan. Art. 1:1 Awb regelt dit. Er valt uit af te leiden dat er zowel a- als b- bestuursorganen bestaan. De laatste zijn slechts bestuursorganen voor zover ze het hun toekomende openbare gezag uitoefenen.

Naast het bestuursorgaan is belanghebbende een belangrijk begrip. Dit speelt zowel een rol bij primaire besluitvorming als bij besluitvorming in bezwaar en in beroep. Iemand is belanghebbende als zijn belang rechtstreeks bij het besluit betrokken is: een eigen belang waarmee je persoonlijk valt te onderscheiden van andere personen die enig belang hebben, een belang dat objectief bepaalbaar is, een belang dat actueel en voldoende zeker is en een belang dat direct geraakt is (voldoende causaal verband tussen de gevolgen van het besluit en het geraakt worden in die belangen). Ook een rechtspersoon kan een belanghebbende zijn. Een rechtspersoon kan zowel individueel belanghebbende zijn als opkomen voor een algemeen belang.

Ten derde is het besluit een belangrijk begrip. Dit zijn publiekrechtelijke rechtshandelingen van bestuursorganen die op schrift zijn gesteld, op grond van een publiekrechtelijke, exclusieve bevoegdheid. Hieronder vallen algemeen verbindende voorschriften, andere besluiten dan algemeen verbindende voorschriften, publiekrechtelijke rechtsbeginselen waaraan het bestuursorgaan een bevoegdheid ontleent en een niet bij algemeen verbindend voorschrift door een orgaan krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon vastgestelde subsidieregeling. Voorts wordt in de Awb, onder meer in art. 1:3 Awb en art. 6:2 Awb, een aantal zaken gelijkgesteld met een besluit. Daarnaast worden het bestuurlijke oordeel en de beslissing inzake een eigendomsuitoefening binnen een publiekrechtelijke beheerstaak ook gelijkgesteld met een besluit. Dit vanwege de wens van doelmatige rechtsbescherming: zo kan de bestuursrechter in plaats van de burgerlijke rechter over de rechtmatigheid oordelen. Ten slotte worden vanwege de materiële en processuele connexiteit de zelfstandige schadebesluiten ook als appellabele besluiten aangemerkt.

Er bestaan een aantal soorten besluiten:

• De beschikking: een besluit dat gericht is op een rechtsgevolg voor één of meer geadresseerden: aanwijsbare personen met uitsluiting van anderen. Ook een besluit dat gericht is op het bepalen van de juridische status van een concreet aanwijsbare zaak is een beschikking.

• Bestuurswetgeving: hiervan is sprake als het gaat om zelfstandige, voor herhaalde toepassing vatbare, naar buiten werkende, bindende algemene regels die door een bestuursorgaan zijn vastgesteld op grond van een bevoegdheid die bij of krachtens de wet is toegekend (algemene verbindende voorschriften afkomstig van een bestuursorgaan: avv).

• De beleidsregel: dit houdt alleen een regel in over het gebruik van een reeds bestaande bevoegdheid. Een beleidsregel verplicht naar zijn aard niet de naleving in alle gevallen waarop hij toepasselijk is. De beleidsregel kan ook geen plichten voor burgers creëren.

• Concretiserende besluiten van algemene strekking: dit zijn besluiten die wel van algemene strekking zijn maar geen bestuurswetgeving zijn. Een beroep in de zin van de Awb is mogelijk tegen dit type besluiten.

• Plan: dit houdt geen algemene regels in en is ook niet gericht op een herhaalde toepassing. Het gaat om een aantal met elkaar samenhangende rechtsvaststellingen in één besluit.

Hoofdstuk 2. Bevoegdheid

In art.112 Gw eerste lid is bepaald dat de taak van berechting van geschillen opgedragen is aan de rechterlijke macht. Maar op grond van het tweede lid kunnen in sommige gevallen ook andere gerechten, die niet tot de rechterlijke macht behoren, dit doen. Geschillen die niet uit een burgerlijke rechtsbetrekking zijn ontstaan, kunnen namelijk ook worden voorgelegd aan gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren. De rechterlijke macht is dus niet (altijd) de enige instantie die bevoegd is.

Wanneer is de bestuursrechter bevoegd? Op grond van art. 8:1 Awb worden bestuursrechtelijke geschillen in beginsel in eerste instantie door de rechtbank berecht. Op deze hoofdregel bestaan wel uitzonderingen. Op grond van art. 8:6 Awb kan er geen beroep worden ingesteld bij de rechtbank tegen een besluit waartegen beroep bij een andere administratieve rechter kan worden ingesteld. Deze kan tot de rechterlijke macht behoren, maar dit hoeft niet. Dit blijkt uit de omschrijving van administratieve rechter in art. 1:4 Awb. De rechterlijke macht kan optreden als administratieve rechter omdat zij kan oordelen over bestuursrechtelijke geschillen: voor zover zij dat type geschillen berecht, is zij ook een administratieve rechter.

Doordat er talrijke instanties zijn die bevoegd zijn tot het berechten van bestuursrechtelijke geschillen, is er sprake van verschillende door de wetgever in het leven geroepen systemen van bestuursrechtspraak. Een systeem kan bestaan uit één of meerdere instanties. Ook kan er binnen een systeem zowel sprake zijn van concentratie (er is maar één gerecht waartoe je je kunt wenden) als spreiding (meerdere mogelijkheden).

Er spelen drie vragen een rol:

• Welke van de verschillende systemen van bestuursrechtspraak is bevoegd om het beroep tegen een besluit te beoordelen? Deze vraag ziet op de algemene bevoegdheid van de bestuursrechter.

• Welk gerecht (in een systeem dat dus meerdere instanties kent) dient te worden benaderd? Dit gaat over de absolute bevoegdheid van de bestuursrechter.

• Bij welk gerecht in Nederland moet beroep worden ingesteld als er sprake is van spreiding? Deze vraag gaat over de relatieve bevoegdheid van de bestuursrechter.

Allereerst is het bij het bepalen van de algemene bevoegdheid van belang om de twee bestaande systemen te onderscheiden: het systeem van de algemene bestuursrechtspraak (van toepassing op alle besluiten waartegen beroep mogelijk is bij de rechtbank) en het systeem van de bijzondere bestuursrechtspraak (beroep bij een ander gerecht dan de rechtbank, dit is de uitzondering van art. 8:6 lid 1 Awb).

Er is dus één systeem van algemene bestuursrechtspraak, maar er zijn meerdere systemen van de bijzondere bestuursrechtspraak. De bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende instanties is geregeld in hoofdstuk 8 Awb en de bij de Awb behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (dit is bijlage 2 bij de Awb, hierna: Bevoegdheidsregeling).

Art. 8:6 lid 1 Awb noemt zowel de hoofdregel als de uitzondering: het beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank, tenzij een andere bestuursrechter bevoegd is ingevolge hoofdstuk 2 van de Bevoegdheidsregeling. Hoofdstuk 2 bevat een opsomming van de besluiten waarvoor geldt dat beroep in eerste en enige aanleg moet worden ingesteld bij een andere bestuursrechter. Hoofdstuk 3 van deze zelfde regeling bevat een opsomming van besluiten waarvoor geldt dat niet alle elf rechtbanken bevoegd zijn, maar slechts een of enkele.

De kernbepaling van het hoger beroep is te vinden in art. 8:105 Awb. Hieruit kan afgeleid worden dat hoger beroep wordt ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, tenzij een andere hogerberoepsrechter bevoegd is op grond van hoofdstuk 4 van de Bevoegdheidsregeling.

De bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende bestuursrechters vormt een verbrokkeld geheel. Of hieraan spoedig een einde zal komen, is de vraag. Wel zijn per 1 januari 2013 twee alternatieve instrumenten gerealiseerd om tot een betere afstemming van de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter te komen; deze zijn te vinden in art. 8:10a lid 4 Awb en art. 8:12a Awb.

Algemene bestuursrechtspraak

Zoals gezegd stelt art. 8:6 lid 1 Awb: het beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank, tenzij een andere bestuursrechter bevoegd is ingevolge hoofdstuk 2 van de Bevoegdheidsregeling. De overgrote meerderheid van de besluiten is gewoon beroepbaar bij de rechtbank. De bevoegdheid van de rechtbank berust op de art. 8:1 en 8:6 lid 1 Awb, in combinatie met art. 43 Wet RO.
Uit de regeling van art. 8:6 lid 1 Awb volgt dat als de rechtbank de bevoegde bestuursrechter is, dit kan worden afgeleid uit het ontbreken van de vermelding van de betreffende regeling in de Bevoegdheidsregeling.

Als beroep mogelijk is bij de rechtbank, is de vraag nog bij welke van de elf rechtbanken dit moet gebeuren. Dit is een vraag naar de relatieve bevoegdheid. Art. 8:7 Awb stelt tot welke van de elf rechtbanken men zich moet richten. Het bepaalt dat in sommige gevallen de plaats waar het bestuursorgaan is gevestigd bepalend is voor de rechtbank die bevoegd is, en in andere gevallen de woonplaats van degene die het beroep instelt. Op grond van lid 1 is de hoedanigheid van het bestuursorgaan bepalend voor de plaats waar het beroep zal moeten worden ingesteld. Wanneer het echter een besluit van een ander bestuursorgaan dan genoemd in lid 1 betreft, dan is de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan de indiener van het beroepschrift woont, bevoegd (zie lid 2).

Wanneer de hogerberoepsrechter van oordeel is dat de uitspraak niet is gedaan door de bevoegde rechtbank, dan kan hij de onbevoegdheid ‘voor gedekt verklaren’ en de uitspraak als bevoegd aanmerken op grond van art. 8:117 Awb.

Soms wordt bij wet afgeweken van de regeling van de relatieve bevoegdheid uit art. 8:7 Awb, en kan niet bij elk van de elf rechtbanken beroep worden ingesteld. Dit betreft de concentratie van de rechtspraak. De regeling hiervoor is te vinden in art. 8:7 lid 3 Awb in combinatie met hoofdstuk 3 van de Bevoegdheidsregeling.

Hoger beroep

In het systeem van de algemene bestuursrechtspraak kan na afronding van de procedure bij de rechtbank hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) of een gerechtshof. Op deze regel zijn echter twee uitzonderingen. Deze zijn te vinden in art. 8:104 Awb. Wanneer een rechtbank van oordeel is dat zonder meer duidelijk is welke beslissing op een beroep moet worden genomen en dat de behandeling van het beroep op zitting kan worden overgeslagen, dan kan hij art. 8:54 Awb toepassen. Tegen een uitspraak waarin dit artikel is toegepast, is hoger beroep niet mogelijk. Wel kan men verzet doen bij de rechtbank op grond van art. 8:55 lid 1 Awb. Tegen de uitspraak hiervan is evenmin hoger beroep mogelijk, art. 8:104 lid 2 sub c Awb. Hoger beroep is ook niet mogelijk wanneer een uitspraak de reactie is op een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Op grond van art. 30b Wet RvS is de Afdeling bestuursrechtspraak belast met de berechting van de bij de wet aan haar opgedragen geschillen. Aangezien zij geschillen berecht, behoort zij niet tot de rechterlijke macht in de zin van art. 112 lid 2 Gw en is zij een bestuursrechter in de zin van art. 1:4 Awb. De Afdeling fungeert zowel als hogerberoepsinstantie alsook rechter in eerste en enige aanleg.

De Centrale Raad van Beroep fungeert als een van de hogerberoepsrechters en tevens als eerste en enige aanleg in een van de systemen van de bijzondere bestuursrechtspraak.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven fungeert ook als hogerberoepsrechter en als gerecht in eerste en enige aanleg. Het houdt zich bezig met het economische bestuursrecht.

De gerechtshoven maken wel deel uit van de rechterlijke macht. Zij behandelen het hoger beroep tegen uitspraken van de rechtbanken inzake civielrechtelijke en strafrechtelijke geschillen. Daarnaast zijn zij bestuursrechter voor zover het gaat om hoger beroep inzake belastinggeschillen.

Bij welke rechter appelleren?

Art. 8:105 bepaalt dat de Afdeling bestuursrechtspraak de bevoegde hogerberoepsinstantie is, tenzij een van de andere instanties bevoegd is. Of dat het geval is, moet worden afgeleid uit hoofdstuk 4 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak.
De bevoegdheid van de Centrale Raad van Beroep betreft vooral sociale zekerheids- en ambtenarenzaken. De bevoegdheid van het CBB is gelegen in het economische bestuursrecht. Het gerechtshof gaat over de belastingzaken.
Wanneer het voorschrift waartegen een belanghebbende hoger beroep wil instellen, niet genoemd is in hoofdstuk 4 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak, dan is de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bevoegd.

In cassatie

Tegen de uitspraken van de Afdeling, de Centrale Raad van Beroep en het CBB is, op een paar uitzonderingen na, geen cassatieberoep mogelijk. Dit geldt echter niet voor het gerechtshof. Cassatieberoep is mogelijk als dit is opengesteld in een bijzondere wet, zie bijvoorbeeld art. 78 lid 4 Wet RO. Op het cassatieberoep is het procesrecht van hoofdstuk 8 Awb in beginsel van toepassing.

Bijzondere bestuursrechtspraak

Zoals al eerder gezegd bevat art. 8:6 lid 1 Awb zowel de definiëring van de algemene als de bijzondere bestuursrechtspraak. ‘Het beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank’ (de hoofdregel, algemene bestuursrechtspraak), ‘tenzij een andere bestuursrechter bevoegd is op grond van hoofdstuk 2 van de Bevoegdheidsregeling (bijzondere bestuursrechtspraak)’.
Hoofdstuk 2 bevat 4 artikelen. Art. 2 noemt besluiten waarvoor geldt dat beroep kan worden ingesteld bij de Afdeling, art. 3 betreft de Centrale Raad van Beroep, art. 4 het CBB en art. 5 de gerechtshoven.

Verkeersboetes

Wanneer je op grond van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv) een boete krijgt opgelegd, dan kan je administratief beroep instellen bij de officier van justitie van het arrondissement waar de gedraging is verricht. Tegen deze beslissing van de OvJ is beroep mogelijk bij de rechtbank; dit wordt behandeld door de kantonrechter. De behandeling van het beroep vindt niet plaats met toepassing van de bepalingen van hoofdstuk 8 Awb, het kent zijn eigen procesrecht, wat te vinden is in art. 9 t/m 13b Wahv. Hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter is mogelijk; dit kan worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, art. 14 Wahv.

Rechtsmiddelvoorlichting en doorzending

In de artt. 3:45 en 6:23 Awb is de verplichting van de bestuursorganen en bestuursrechters neergelegd om de betrokkenen te informeren over hun rechtsmiddelen. Op grond van art. 3:45 Awb moet een bestuursorgaan er melding van maken indien bezwaar kan worden ingesteld. Art. 6:23 Awb vermeldt dat wanneer er beroep kan worden ingesteld tegen een beslissing op het bezwaar of beroep, dit moet worden vermeld bij de bekendmaking van het besluit.

Ingevolge art. 6:15 lid 1 en 2 Awb wordt een bezwaar- of beroepschrift dat bij een onbevoegd orgaan terecht is gekomen, zo spoedig mogelijk doorgezonden naar het bevoegde orgaan. Wanneer hierdoor de bezwaar- of beroepstermijn wordt overschreden, bepaalt art. 6:15 lid 3 Awb dat het tijdstip van indiening bij het onbevoegde orgaan bepalend is voor het antwoord op de vraag of het tijdig is ingediend, behoudens in geval van kennelijk onredelijk gebruik van het procesrecht.

In art. 2:3 Awb is nog een bepaling te vinden over de doorzending. Deze bepaling kan van pas komen als blijkt dat in de fase van de voorbereiding van een besluit het verkeerde bestuursorgaan is benaderd en als gevolg daarvan een onbevoegd orgaan op de aanvraag heeft beslist. Wanneer dit in de bezwaar- of beroepsprocedure blijkt, kan het bestuursorgaan of de rechter het bezwaar/beroep gegrond verklaren en vervolgens de oorspronkelijke aanvraag alsnog doorzenden aan het juiste orgaan.

Verwijsplicht burgerlijke rechter

Wanneer iemand in plaats van bezwaar te maken bij het bestuursorgaan of beroep in te stellen bij de bestuursrechter, een vordering indient bij de burgerlijke rechter, zal de burgerlijke rechter deze vordering niet-ontvankelijk verklaren op grond van art. 70 Rv. Of de betrokkene alsnog bij het bestuur of bij de bestuursrechter terecht kan, is afhankelijk van twee factoren. De eerste factor is het moment waarop de burgerlijke rechter vonnis wijst; wanneer dat is gelegen binnen de bezwaar- of beroepstermijn, dan kan de betrokkene alsnog in bezwaar/beroep gaan.
Wanneer het de betrokkene niet kan worden verweten, moet de burgerlijke rechter in zijn vonnis opnemen bij welk orgaan alsnog bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld. De bezwaar- of beroepstermijn begint te lopen op de dag na het onherroepelijk worden van het vonnis (zie art. 70 lid 3 Rv).

Hoofdstuk 3. Het voorwerp van geschil

Het is de vraag wat het aangrijpingspunt is voor het instellen van bezwaar en beroep. Samen met de in het vorige hoofdstuk behandelde bevoegdheid van de bestuursrechter en het volgende hoofdstuk over de ontvankelijkheid van het bezwaar of beroep, wordt ook wel gesproken over de toegangsvereisten. In dit hoofdstuk gaat het dus over de vraag tegen welke handelingen van bestuursorganen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend.

De bevoegdheid van de bestuursrechter is afhankelijk van het besluitbegrip: op grond van art. 8:1 Awb is de sector bestuursrecht van de rechtbank bevoegd om over een besluit te oordelen. Dit onderscheidt de bestuursrechter van de burgerlijke rechter wat betreft hun bevoegdheid om over geschillen te oordelen. Op dit besluitbegrip is echter wel een aantal uitzonderingen van toepassing, aangezien niet tegen ieder besluit bij de bestuursrechter geprocedeerd kan worden. Zo is er geen beroep mogelijk tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels. Dit ondanks het feit dat het besluit het aangrijpingspunt is voor de rechtsbescherming binnen het bestuursrecht. Zoals art. 8:1 Awb het uitgangspunt is voor toegang tot de rechter, wordt hierin verwezen naar het besluitbegrip in art. 1:3 Awb. Op dit besluitbegrip is echter een aantal verruimingen van toepassing. Soms staan deze expliciet in de wet, soms moeten ze impliciet uit de tekst van de wet worden afgeleid.

De verruimingen:

Ten aanzien van de rechtsbescherming worden in art. 6:2 Awb vijf soorten handelingen van bestuursorgaan gelijkgesteld met een besluit.

• Allereerst is dit de schriftelijke weigering op een aanvraag van een beschikking. Voor de toepassing van wettelijke voorschriften wordt de schriftelijke weigering gelijkgesteld met een besluit omwille van de rechtsbescherming.

• Ten tweede gaat het om de schriftelijke afwijzing van de aanvraag van een besluit van algemene strekking. De afwijzing van een aanvraag om vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel wordt echter niet gelijkgesteld met een besluit. Dit is logisch aangezien beide van algemene strekking zijn en normaliter zelf ook niet als besluit worden gekenmerkt.

• Ten derde wordt de schriftelijke afwijzing van een verzoek om een beschikking van een niet-belanghebbende weer wel gelijkgesteld met een besluit.

• Ten vierde is er ook behoefte aan rechtsbescherming indien een bestuursorgaan niet tijdig een besluit neemt. Vandaar dat het niet tijdig beslissen op grond van art. 6:2 (b) Awb ook gelijkgesteld wordt met een besluit. Het besluit wordt wat de inhoud betreft, ingekleurd en getoetst. Hierbij wordt het niet tijdig beslissen gelijkgesteld aan een afwijzing. Het bestuursorgaan geeft door inhoudelijk verweer te voeren aan hoe het reële besluit eruit zou komen te zien. Dit maakt een inhoudelijke toetsing door de rechter mogelijk. De toetsing kan ook worden beperkt tot de vraag of het niet tijdig nemen van de beslissing rechtmatig was. Voor het te laat nemen van een besluit is nu de Wet Dwangsom in werking getreden. Indien een beschikking op aanvraag niet tijdig is gegeven en het bestuursorgaan na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft, dan kan er een dwangsom worden gevorderd, art. 4:17 Awb. Daarnaast kan er rechtstreeks een beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld dat volgens de art. 8:54 Awb-procedure zal verlopen. Overigens is art. 6:2 (b) Awb niet mogelijk voor een derdebelanghebbende.

• Ten vijfde wordt niet alleen een schriftelijke, maar ook een mondelinge weigering of afwijzing ook gelijkgesteld met een besluit.

Ook art. 8:2 Awb ziet op een aantal verruimingen.

• Allereerst gaat het hier om handelingen die geen besluiten zijn, maar waar een ambtenaar wel tegen kan opkomen. Ten tweede wordt er in dit artikel een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels (net als de vaststelling, intrekking of de goedkeuring daarvan) geen besluiten zijn. De weigering om (de intrekking of vaststelling van) een algemeen verbindend voorschrift of beleidsregel goed te keuren, is namelijk wel appellabel bij de bestuursrechter.

• Ten slotte wordt de weigering van de goedkeuring van een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling ook gelijkgesteld met een besluit. Het besluit zelf ter voorbereiding kan niet bij de bestuursrechter worden aangevochten op grond van art. 8:3 Awb vanwege eventueel uiteenlopende jurisprudentie.

Naast de verruimingen bestaat er ook een aantal beperkingen op de toegang tot de bestuursrechter.

Op grond van art. 6:3 Awb zijn de beslissingen over de procedure ter voorbereiding van een besluit niet vatbaar voor bezwaar en beroep tenzij de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit in zijn belang wordt getroffen.

Hoofdstuk 8 Awb kent ook een aantal beperkingen.

Allereerst wordt een uitzondering gemaakt ten aanzien van algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels. Dit is gedaan vanwege de rechtsonzekerheid die het anders met zich mee zou kunnen brengen. Daarbij vallen de privaatrechtelijke rechtshandelingen buiten het besluitbegrip. De beslissing ter voorbereiding daarvan is wel aan te merken als een besluit. Vanwege de onwenselijkheid dat eventuele geschillen bij twee verschillende rechters terecht zouden komen, heeft de wetgever ervoor gekozen om de besluiten ter voorbereiding van privaatrechtelijke rechtshandelingen uit te sluiten van beroep. Art. 8:4 Awb sluit enkele besluiten uit die naar hun aard minder geschikt zijn voor beroep bij de bestuursrechter. Verder verwijst art. 8:5 Awb naar de negatieve lijst. In de memorie van toelichting staat onder meer: het betreffende besluit leent zich minder goed voor beroep of het besluit is genomen op grond van een regeling waarin beroep bij een andere rechter is opengesteld.

Het kan voorkomen dat tijdens de bezwaar- of beroepsprocedure het bestreden besluit wordt ingetrokken of gewijzigd. De regeling hieromtrent vind je in art. 6:19 Awb. Een bestuursorgaan is bevoegd om een besluit in te trekken of te wijzigen. Dit kan opgemaakt worden uit lid 1 van art. 6:19 Awb. Het bezwaar dat tegen het oude besluit was gericht, wordt na het nemen van een nieuw besluit automatisch geacht gericht te zijn tegen dit nieuwe besluit. Dit is mogelijk omdat het oude en nieuwe besluit zo nauw samenhangen. Deze regeling uit art. 6:19 lid 1 Awb is natuurlijk overbodig indien het nieuwe besluit geheel aan het bezwaar tegemoetkomt. Uit oogpunt van een efficiënte en tijdige geschilbeslechting is deze regeling wenselijk aangezien degene die het bezwaar-/beroepschrift heeft ingesteld nu niet opnieuw een procedure hoeft te starten. De regeling heeft echter ook een nadeel bezien vanuit proceseconomisch opzicht: de procedure tegen het nieuwe besluit begint in dezelfde fase als waarin de procedure tegen het oude besluit zich bevindt. Om verlies van instantie te voorkomen kan op grond van art. 6:19 lid 5 Awb verwezen worden naar een andere instantie. Als het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt, dient te allen tijde hiervan melding gemaakt te worden op grond van art. 6:19 lid 3 Awb.

Overigens is de regeling van art. 6:19 Awb, waarin de procedure ook tegen het nieuwe besluit wordt geacht gericht te zijn, alleen van toepassing indien er sprake is van een wijziging, intrekking of vervanging. Daarvoor moet er aan een aantal voorwaarden voldaan zijn. Allereerst moet de beslissing tot wijziging, intrekking of vervanging een besluit zijn in de zin van art. 1:3 Awb en dus gericht zijn op een rechtsgevolg. Ten tweede moet het nieuwe besluit genomen worden door hetzelfde orgaan dat het oude besluit nam. Ten slotte is er alleen sprake van een wijziging als het gaat om een nadere standpuntbepaling waarbij het ook gaat om een herhaald gebruik van dezelfde bevoegdheid.

Art. 6:19 lid 6 Awb stelt dat de intrekking of vervanging van het bestreden besluit niet in de weg staat aan de vernietiging van dat besluit indien de indiener van het bezwaar-/beroepschrift daarbij belang heeft. Met de vernietiging komt vast te staan dat het bestuursorgaan onrechtmatig heeft gehandeld door dat besluit te nemen. Voor de indiener kan dat oordeel van doorslaggevend belang zijn wanneer hij schadevergoeding wil eisen op grond van onrechtmatige daad.

Op grond van art. 6:20 Awb blijft een bestuursorgaan verplicht om een besluit te nemen indien er bezwaar of beroep gericht is tegen het niet tijdig nemen van een besluit. Daarbij geldt de verplichting niet als er een beslissing op bezwaar/beroep genomen is en de belanghebbende niet langer een belang heeft bij het alsnog nemen van een besluit.

Hoofdstuk 4. Ontvankelijkheid

Nadat er is vastgesteld bij welk orgaan er bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld tegen een besluit, is het de vraag of er voldaan is aan de eisen voor het in behandeling nemen van het bezwaar of beroep. Hierbij gaat het om een vijftal ontvankelijkheidseisen: er moet een bezwaar- of beroepsbevoegdheid bestaan, de inhoud van het bezwaar- of beroepschrift moet aan bepaalde eisen voldoen, de bezwaar- en beroepstermijn moet in acht worden genomen, de verplichte voorprocedure moet zijn gevolgd en het griffierecht moet zijn betaald. Deze eisen zullen in dit hoofdstuk aan de orde komen.

Bezwaar- en beroepsbevoegdheid:

Om ontvankelijk te zijn, dient een burger belanghebbende te zijn. Hiervoor is vereist dat iemand een rechtstreeks betrokken belang heeft bij een besluit. Dat houdt in dat er sprake moet zijn van een eigen, persoonlijk, objectief bepaalbaar, actueel, voldoende zeker en een direct geraakt belang. Dit volgt uit art. 8:1 Awb. Een burger kan individueel belanghebbende zijn. Een bestuursorgaan kan op grond van een toevertrouwd belang belanghebbende zijn. Eerst werd de actio popularis gehanteerd ten aanzien van het inbrengen van zienswijzen: eenieder kon in beroep komen. Nu is er gekozen voor een beroeploze actio popularis: in de inspraakfase mag nog steeds iedereen zijn zienswijzen naar voren brengen, maar het instellen van beroep is beperkt tot belanghebbenden (art. 3:15 Awb). Overigens wordt ook dit al aangescherpt in de jurisprudentie.

Verder geldt er een aantal vereisten. Allereerst moet men een procesbelang hebben: een belang bij het resultaat van de procedure, bij het oordeel over de rechtmatigheid van het besluit. Ook moet er sprake zijn van een geschil.

Inhoud bezwaar- en beroepschrift:

Er dient schriftelijk bezwaar of beroep ingesteld te worden op grond van art. 6:4 Awb. De minimale inhoud van deze geschriften wordt bepaald door art. 6:5 Awb. Er moet blijken wie opkomt en waarom en waartegen wordt opgekomen. Enkele vormverzuimen zijn verschoonbaar op grond van art. 6:6 Awb. Hieronder vallen onder meer de zogenaamde pro forma bezwaar- of beroepschriften: gronden ontbreken. Men krijgt in dat geval alsnog de kans om dit te herstellen. Er moet namelijk wel sprake zijn van een concrete feitelijke bezwaargrond: een standpunt ten aanzien van de overwegingen van het bestreden besluit waarmee duidelijkheid wordt verschaft over het punt, dan wel de punten waarmee de indiener van het bezwaarschrift het niet eens is.

Bezwaar- en beroepstermijn:

Het bezwaar- of beroepschrift moet ingediend worden binnen zes weken op grond van art. 6:7 Awb. Wanneer hieraan niet voldaan wordt, wordt het niet-ontvankelijk verklaard. Van belang hierbij is natuurlijk wanneer de termijn begint te lopen. Dit is op grond van art. 6:8 lid 1 Awb op de dag na die waarop het besluit op voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Als het besluit bekend is gemaakt door middel van verzending, dan gaat het om de dag na die van verzending. De dag van ontvangst is irrelevant voor de aanvang van de termijn. Van belang hierbij is de regel: de laatste dag van de termijn is dezelfde weekdag als die van verzending of uitreiking. De dag van verzending is bijvoorbeeld dinsdag, de termijn start woensdag, de laatste dag van de termijn is dan dinsdag zes weken na de dag van verzending.

Bij de vraag of een bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend, speelt art. 6:9 Awb een rol. Het gaat hierbij om de gemitigeerde ontvangsttheorie: er is sprake van tijdig indienen als het bezwaar- of beroepschrift voor het einde van de termijn is ontvangen of als het voor het einde van de termijn via de post is bezorgd en het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.

Men is zelf verantwoordelijk voor het bewijs van verzending. Bij het bepalen van de laatste dag van de termijn dient wel rekening te worden gehouden met wat bepaald is in de Algemene termijnenwet (Atw). Op grond van art. 1 lid 1 Atw wordt de laatste dag van de termijn namelijk verlengd tot en met de eerst volgende werkdag indien de laatste dag van de termijn op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag valt.

Ook bestaan er twee gevallen waarin de termijn pas later begint te lopen dan ‘normaal’: allereerst in de gevallen waarin een derdebelanghebbende op grond van art. 7:1 Awb bezwaar wil maken voorafgaand aan de mogelijkheid van beroep bij de bestuursrechter, maar deze voorziening geblokkeerd is doordat er nog administratief beroep openstaat voor een andere belanghebbende. Op grond van 6:8 lid 2 begint de termijn nu met de dag na die waarop de beroepstermijn ongebruikt verstreken is. Ten tweede geldt er een andere regeling als het beroepschrift gericht is tegen een besluit dat aan goedkeuring is onderworpen: op grond van art. 6:8 lid 3 Awb vangt de termijn pas aan op de dag na die waarop het besluit inhoudende de goedkeuring van dat besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt.

Als een besluit niet tijdig wordt genomen, bestaat er ook een voorziening. Het beroep hiertegen is op grond van art. 6:12 Awb niet aan een termijn gebonden. Het is namelijk niet redelijk om dit te binden aan een korte termijn nu het bestuursorgaan de termijn verzuimt. Daarbij kan de belanghebbende de verwachting hebben dat het bestuursorgaan alsnog het besluit zal nemen. Het kan ook voorkomen dat iemand voortijdig bezwaar maakt of beroep indient. Dit mag officieel pas nadat het besluit volgens wettelijke voorschriften bekend is gemaakt. Op grond van art. 6:8 Awb dient een dergelijk bezwaar- of beroepschrift in beginsel dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Art. 6:10 Awb biedt hierbij echter een uitkomst: het geschrift wordt niet niet-ontvankelijk verklaard als het besluit ten tijde van het indienen reeds tot stand gekomen was. Het geschrift wordt aangehouden tot het moment dat de termijn begint te lopen. Verder bestaat er de mogelijkheid van verschoonbare termijnoverschrijding op grond van art. 6:11 Awb. Er wordt niet overgegaan tot niet-ontvankelijk verklaren als er sprake is van een termijnoverschrijding die niet te verwijten valt. Een verschoonbare termijnoverschrijding wordt niet snel aangenomen in de jurisprudentie. Het staat in ieder geval wel vast dat er een verschoonbare termijnoverschrijding wordt aangenomen indien het bestuursorgaan niet voldaan heeft aan de rechtsmiddelvoorlichting. Op grond van art. 3:45 Awb jo. art. 6:23 Awb is een bestuursorgaan hiertoe verplicht. Of een termijnoverschrijding verschoonbaar is, hangt ook af van de deskundigheid die de belanghebbende bezit.

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven en de Hoge Raad vinden dat er sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding bij het ontbreken van een rechtsmiddelvoorlichting. De Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak hebben zich hierbij aangesloten. Ten slotte bestaat er nog een termijn voor het alsnog aanwenden van een rechtsmiddel: mocht de belanghebbende pas na het verstrijken van de termijn op de hoogte raken van een termijn, dan krijgt hij alsnog twee weken om actie te ondernemen.

Hoe is de bewijslast verdeeld bij het aantonen van de termijnen? Het bestuursorgaan dient aannemelijk te maken dat het besluit verzonden is. Is dit aannemelijk gemaakt, dan dient de geadresseerde dit vermoeden te ontzenuwen, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak. Ook moet de belanghebbende kunnen aantonen dat hij het stuk binnen de termijn verzonden heeft. Hij doet er dan ook verstandig aan om het stuk aangetekend te verzenden. Daarbij wordt er al met al een actieve en adequate opstelling van de burger verwacht. De specifieke eisen zijn afhankelijk van de aanwezige deskundigheid en ervaring van de burger.

Voorafgaand aan ieder beroep bij de bestuursrechter geldt de eis van de verplichte voorprocedure op grond van art. 7:1 Awb. Er geldt dus een algemene verplichting om eerst bezwaar te maken. Dit geldt in alle gevallen waarin beroep op een administratieve rechter openstaat. Er is echter wel een aantal uitzonderingsgevallen: als het besluit in bezwaar of in administratief beroep genomen is, als het besluit aan goedkeuring onderworpen is, als het besluit de goedkeuring van een besluit of de weigering van de goedkeuring van een besluit inhoudt, als het besluit is voorbereid met toepassing van de uniforme voorbereidingsprocedure, als het besluit genomen is op basis van een uitspraak waarin de bestuursrechter op grond van art. 8:72 lid 4 (a) Awb heeft bepaald dat afdeling 3.4 geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijft of als het beroep zich richt tegen het niet tijdig nemen van een besluit.

Verplichte procedure en griffierechten:

Het besluit dat een bestuursorgaan neemt op het ingediende bezwaar kan in beroep worden voorgelegd aan de rechter bij wie het beroep is opengesteld tegen de oorspronkelijke beslissing waartegen het bezwaarschrift was gericht. Voordat beroep bij de administratieve rechter mogelijk is, moet er aan nog een eis voldaan zijn. Op grond van art. 6:13 Awb geldt de individuele verplichting om voorafgaand aan het beroep bij de bestuursrechter in een uniforme openbare voorbereidingsprocedure zienswijzen naar voren te brengen, dan wel bezwaar te maken of administratief beroep in te stellen. Dit maakt dat er sprake is van een voorstructurering voordat het geschil bij de rechter terechtkomt. Ten slotte moet er op tijd griffierecht betaald zijn, wil de burger in zijn beroep ontvankelijk zijn. Hierbij is art. 8:41 lid 2 Awb van belang.

Er zijn dus vijf vereisten voor de ontvankelijkheid: iemand moet belanghebbende zijn, iemand moet een procesbelang hebben, men dient zich te houden aan de bezwaar- en beroepstermijn, er geldt een verplichte voorprocedure en er moet aan het griffierecht zijn voldaan.

Hoofdstuk 5. Voorprocedures van bestuurlijke heroverweging

Voorprocedures zijn de procedures van bestuurlijke heroverwegingen. Hieronder vallen het bezwaar en het administratief beroep. Bezwaarschriften komen veruit het meeste voor. De procedure van administratief beroep is namelijk in steeds minder gevallen van toepassing. In dit hoofdstuk zullen beide procedures aan de orde komen, met daarbij de nadruk op de bezwaarschriften.

Onder het maken van bezwaar verstaat men: het gebruikmaken van de, op grond van art. 7:1 Awb bestaande, bevoegdheid om een voorziening tegen een besluit te vragen bij het bestuursorgaan dat het besluit genomen heeft (art. 1:5 Awb). Bij bezwaar gaat het om een procedure bij hetzelfde bestuursorgaan dat ook het bestreden besluit heeft genomen (art. 6:4 Awb). Administratief beroep wordt echter bij een ander bestuursorgaan ingesteld dan het bestuursorgaan dat het besluit nam, in de meeste gevallen bij een orgaan van een andere rechtspersoon. Administratief beroep heeft daardoor mede het karakter van bestuurlijk toezicht.

(Van belang zijn: hoofdstuk 6 en van hoofdstuk 7 de afdelingen 7.1, 7.2 en 7.3.)

De voorprocedure heeft twee hoofdfuncties. Allereerst draagt de voorprocedure bij aan de rechtsbescherming (1) en daarbij leidt het tot verlengde besluitvorming (2). Deze tweede hoofdfunctie speelt geen rol bij administratief beroep. Wel is daarbij weer sprake van een toezichtsfunctie doordat een ander bestuursorgaan zich bezighoudt met het heroverwegen van het besluit.

Naast de hoofdfuncties bestaat er een aantal afgeleide functies:

• Compensatie voor mandaat. De mogelijkheid dat besluiten op bezwaar op een ander, vaak hoger, niveau binnen de overheidsorganisatie worden genomen dan de primaire besluiten: intern bestuurlijk toezicht.

• Leerfunctie. Via de bezwaarschriftprocedure wordt geleerd van de fouten.

• Zeefwerking. Bepaalde zaken kunnen definitief in de bezwaarfase worden afgedaan waardoor de rechterlijke fase overbodig wordt.

• Verduidelijkingsfunctie. De bezwaarschriftprocedure kan een bijdrage leveren aan het verduidelijken van onder meer de argumenten voordat een zaak bij de rechter terechtkomt.

De hoofdregel is dat je eerst bezwaar moet maken bij het bestuursorgaan dat het primaire besluit nam, voordat je beroep kunt instellen bij de bestuursrechter. Deze regel wordt aangeduid met de term: bezwaar volgt beroep.

Op deze hoofdregel bestaat een aantal uitzonderingen (zie art. 7:1 lid 1 Awb):

• Als het besluit in bezwaar of in administratief beroep genomen is.

• Als het besluit aan goedkeuring onderworpen is.

• Als het besluit een goedkeuring of een weigering daarvan inhoudt.

• Als het beluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4.

• Als het besluit is genomen op basis van een uitspraak waarin art. 8:72, vierde lid (a) van toepassing was.

• Als het beroep zich richt tegen het niet tijdig nemen van een besluit.

• Als het besluit is genomen op grond van een voorschrift als genoemd in de bij de Awb behorende Regeling rechtstreeks beroep dan wel het besluit anderszins in die Regeling is omschreven.

Naast het indienen van bezwaar bestaat de mogelijkheid van prorogatie: de indiener van een bezwaarschrift kan het bestuursorgaan op grond van art. 7:1a Awb verzoeken om een rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter goed te keuren. De rechter is hieraan niet gebonden: op grond van art. 8:54a Awb kan hij de zaak terugsturen indien het bestuursorgaan hiermee kennelijk ten onrechte heeft ingestemd.

In een bezwaarschriftprocedure beslist het bestuursorgaan dat het primaire besluit nam zelf. Als het primaire besluit berust op een geattribueerde of gedelegeerde bevoegdheid, dan beslist het orgaan dat de bevoegdheid via attributie of delegatie gekregen heeft. Bijstand en vertegenwoordiging in de bezwaarschriftprocedure is toegestaan, maar niet verplicht.

De bezwaarschriftprocedure kent een aantal procedurele aspecten: het bestuursorgaan dat het bestreden besluit nam, beslist op het bezwaarschrift. Dit heeft te maken met de hoofdfunctie van verlengde besluitvorming. Eventueel kan er gebruik worden gemaakt van een adviescommissie op grond van art. 7:13 Awb. Wanneer een bestuursorgaan een adviescommissie inschakelt en vervolgens besluit om geen gebruik te maken van het advies, dan dient dit gemotiveerd te worden. Ten tweede dient het bestuursorgaan de ontvangst van het bezwaarschrift schriftelijk te bevestigen op grond van art. 6:14 lid 1 Awb. Mocht het bezwaarschrift bij het verkeerde orgaan terecht zijn gekomen, dan geldt de doorzendplicht op grond van art. 6:15 Awb. Ten derde dient het bestuursorgaan voorafgaand aan zijn beslissing op bezwaar alle belanghebbenden in de gelegenheid te stellen om gehoord te worden op grond van art. 7:2 lid 1 Awb.

Op deze hoorplicht bestaan wel vijf uitzonderingen, die opgenomen zijn in art. 7:3 Awb. Het horen mag achterwege blijven als het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is, als het bezwaar kennelijk ongegrond is, als belanghebbende uitdrukkelijk verklaard heeft geen gebruik te willen maken van het recht om gehoord te worden, als de belanghebbende niet binnen een door het bestuursorgaan gestelde redelijke termijn verklaart dat hij gebruik wil maken van het recht te worden gehoord en als het besluit op bezwaar volledig tegemoetkomt aan het bezwaar zonder dat belanghebbenden in hun belang geschonden worden. De bepalingen over de hoorplicht zijn geen regels van openbare orde en worden dus niet ambtshalve toegepast.

Voor het horen wordt in beginsel een hoorzitting georganiseerd, maar in overleg met de bezwaarde kan gekozen worden voor een andere vorm. In art. 7:5 Awb is geregeld door wie het horen dient te geschieden. Zo kan dit door het bestuursorgaan zelf gedaan worden, door een ambtenaar die niet bij de voorbereiding van het besluit betrokken is geweest, door een (interne) commissie van meerdere ambtenaren van wie het merendeel niet bij de voorbereiding van het besluit betrokken is geweest, of door middel van een adviescommissie bedoeld in art. 7:13 Awb. De bezwaarmaker, eventuele andere belanghebbenden, getuigen en deskundigen kunnen gehoord worden. Het bestuursorgaan beslist of er in het openbaar gehoord wordt. Verder wordt van het horen een verslag gemaakt.

Op grond van art. 7:4 Awb kunnen belanghebbenden tot tien dagen voor de zitting stukken aanleveren. Wanneer deze termijn overschreden wordt, bepaalt het bestuursorgaan wat er gedaan moet worden op grond van de goede procesorde. Het bestuursorgaan moet onder meer het bezwaarschrift minimaal een week voor de zitting ter inzage leggen met uitzondering van de gevallen dat ofwel de belanghebbenden hiermee instemmen ofwel als er geheimhouding om gewichtige redenen geboden is. Als van dit laatste sprake is, moet er wel expliciet mededeling worden gedaan aan de belanghebbende. Onder het ter inzage leggen vallen niet eventuele interne of externe adviezen. De belastingkamer van de Hoge Raad interpreteerde het begrip ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ uit art. 7:4 Awb ruimer: ‘alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld’.

Voorts is het van belang dat het bestuursorgaan zich aan de beslistermijn van zes weken houdt (zie art. 7:10 lid 1 Awb). Hierop is een uitzondering mogelijk indien het bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van een externe adviescommissie.

De beslistermijn begint te lopen op de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift verlopen is. Eventueel wordt de beslistermijn opgeschort gedurende de periode die een belanghebbende nodig heeft om een verzuim te herstellen op grond van art. 6:6 Awb.

Op grond van art. 6:21 Awb kan het bezwaar zowel schriftelijk als mondeling worden ingetrokken. Wanneer een bestuursorgaan het primaire besluit vervangt door een besluit dat geheel tegemoetkomt aan het bezwaar, dan moet er nog wel beslist worden op het bezwaar, tenzij het bezwaarschrift wordt ingetrokken. In enkele gevallen is ook ongedaanmaking van de intrekking mogelijk. Er moet dan wel sprake zijn van niet aan de belanghebbende toe te rekenen omstandigheden waardoor hij in dwaling verkeerde. Tijdens de bezwaarprocedure kan de belanghebbende de voorzieningenrechter verzoeken om een voorlopige voorziening te treffen (art. 8:81 Awb). Hiervoor is wel spoed vereist. Wanneer er sprake is van massaal bezwaar wordt er een collectieve uitspraak gedaan.

De bezwaarprocedure is erop gericht het bestuursorgaan een heroverweging te laten doen. Dit kan leiden tot aanvulling van het besluit, een verbeterde motivering of herstel van een fout. Het primaire besluit kan in stand blijven, maar kan ook vernietigd of vervangen worden. De heroverweging maakt dat er niet alleen naar de rechtmatigheid van het besluit gekeken wordt, ook kwesties van beleid zijn van belang. Er vindt een volledige heroverweging plaats. Nog een kenmerk van de bezwaarprocedure is de grondslag van het bezwaar. Dit brengt mee dat in beginsel alleen die onderdelen in de heroverweging worden betrokken, die in het bezwaarschrift aan de orde zijn gesteld. De bezwaarde bepaalt dus de grenzen van het geschil. Dit brengt omgekeerd ook mee dat de aangevoerde gronden wel verband moeten houden met het primaire besluit willen zij in de heroverweging betrokken worden. Ten slotte bestaat er het verbod van reformatio in peius: de bezwaarde mag door het bezwaar maken er niet op achteruit gaan in zijn rechtspositie. Dit wordt mede mogelijk gemaakt door het tweede kenmerk: alleen de gronden die de bezwaarmaker aanvoert, worden betrokken in de heroverweging. Dit verbod is echter niet absoluut.

Als de bevoegdheid tot het nemen van de minder gunstige beslissing ook buiten de bezwaarprocedure bestaat, kan het voorkomen dat de bezwaarmaker toch erop achteruitgaat. Van belang is het om in te zien dat het verbod van reformatio in peius ziet op de positie van de bezwaarde. Wijziging van het primaire besluit zou dus best kunnen leiden tot een nadeligere situatie van degene tot wie het primaire besluit zich richt. Het vierde kenmerkende aspect van de bezwaarprocedure is het beoordelingsmoment dat het bestuursorgaan toepast: ex nunc. Er wordt dus beoordeeld naar het moment waarop de heroverweging plaatsvindt (in tegenstelling tot de rechter, die ex tunc toetst). Het is niet in strijd met het verbod van reformatio in peius om de weigeringsgrond te veranderen in een andere weigeringsgrond. Het leidt immers niet tot een verslechtering van de rechtspositie van bezwaarde. Wel dient een bestuursorgaan in dit geval op grond van de zorgvuldigheid de bezwaarde op de hoogte te stellen van de nieuwe weigeringsgrond. Ook dient bezwaarde een redelijke termijn te krijgen om hierop te kunnen reageren.

In art. 7:11 Awb staat vermeld hoe het besluit op bezwaar eruit zou moeten zien. Als er sprake is van een ontvankelijk bezwaar dan wordt het primaire besluit door het bestuursorgaan herroepen en neemt het een nieuw besluit. Voor het nemen van een nieuw besluit is het overigens niet vereist dat het primaire besluit ondeugdelijk was. Zeker als er sprake is van een discretionaire bevoegdheid bestaat de mogelijkheid dat het bestuursorgaan tot een andere afweging komt, ondanks het feit dat het besluit gewoon doel- en rechtmatig is. Daarbij hoeft een gegrond bezwaar niet automatisch te leiden tot het herroepen van het primaire besluit. Volgens art. 7:12 Awb dient het besluit op bezwaar ook te voldoen aan de motiveringseis die geldt voor de primaire besluitvorming.

De motivering moet deugdelijk zijn en deze moet bij de bekendmaking van het besluit worden vermeld. De wijze van bekendmaking is toezending of uitreiking aan degene tot wie het is gericht: de bezwaarmaker(s).

Bezwaar maken tegen een besluit van een bestuursorgaan kan in sommige gevallen kosten met zich meebrengen. Denk bijvoorbeeld aan kosten die verbonden zijn aan rechtsbijstand. De bezwaarmaker kan op grond van art. 7:15 Awb in aanmerking komen voor vergoeding van de redelijk gemaakte kosten van bezwaar als het besluit herroepen wordt wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Voorts moet belanghebbende hierom wel verzocht hebben voordat het besluit op bezwaar genomen is. Het Besluit proceskosten bestuursrecht bevat de kosten die in aanmerking komen voor vergoeding. Hoewel de bezwaarprocedure vooral wordt toegepast in de praktijk bestaat ook de mogelijkheid van administratief beroep. Beide procedures geschieden bij een bestuursorgaan, maar administratief beroep vindt plaats bij een ander bestuursorgaan dan het orgaan dat het primaire besluit genomen heeft.

Ook aan administratief beroep zijn een aantal procedurele aspecten verbonden: het beslissen in administratief beroep wordt als ingrijpend gezien doordat het gaat om een bestuurlijke toezichtsfunctie nu een ander bestuursorgaan beslist. Verder zijn de ontvangstbevestiging en de doorzendplicht ook hier van toepassing. Het horen in administratief beroep is geregeld in de artt. 7:16 t/m 7:23 Awb. Zo wordt ook het bestuursorgaan dat het bestreden besluit genomen heeft in de gelegenheid gesteld om zijn standpunt naar voren te brengen. Het horen geschiedt hier in tegenstelling tot de bezwaarprocedure door het bestuursorgaan zelf. Het indienen van stukken is onderworpen aan dezelfde regeling als in de bezwaarschriftprocedure. De beslistermijn is daarentegen wel anders. Op grond van art. 7:24 lid 1 Awb heeft het beroepsorgaan zestien weken de tijd na ontvangst van het beroepschrift. Als dit orgaan echter behoort tot dezelfde rechtspersoon als het orgaan dat het besluit nam, dan geldt een termijn van zes weken (en eventueel twaalf weken: adviescommissie als in art. 7:19 Awb). De mogelijkheid tot intrekking van bezwaar op grond van art. 6:21 Awb is van overeenkomstige toepassing op de procedure van administratief beroep.

Op grond van art. 7:25 Awb is er ook bij administratief beroep sprake van een volledige heroverweging en wordt er ex nunc getoetst. Wel blijkt uit de jurisprudentie dat er sprake moet zijn van enige terughoudendheid in de toetsing van het beleid. Als het primaire besluit vernietigd wordt, moet het beroepsorgaan indien nodig een nieuw besluit nemen. Art. 7:26 Awb ziet op de motivering en bekendmaking van het besluit. Ten slotte komt de regeling over de vergoeding van kosten (art. 7:28 Awb) overeen met art. 7:15 Awb.

Hoofdstuk 6. Beroep bij de rechter

Om het verloop van de procedure in eerste aanleg uiteen te zetten, is er een aantal zaken van belang. Allereerst: wie zijn de partijen? Het bestuursorgaan dat het besluit nam en degene die in beroep gaat, zijn in ieder geval partij. Daarnaast kunnen er meer partijen optreden. Op grond van art. 8:26 Awb kan de rechter zowel ambtshalve als op verzoek meerdere partijen toelaten. Rechtsbijstand is niet verplicht. Partijen komen zowel een aantal processuele rechten (toezending en het indienen van stukken, repliek en dupliek, laatste woord etc.) als processuele verplichtingen toe (het op oproep verschijnen van partijen, het geven van inlichtingen etc.). Als men niet voldoet aan de verplichtingen kan de rechter op grond van art. 8:31 Awb hieruit de gevolgtrekking maken die hem geraden voorkomt. Ook kan nalatigheid leiden tot veroordeling in proceskosten.

Het verloop van een standaardprocedure in eerste aanleg is als volgt. Allereerst wordt er een beroepschrift ingediend. Dan vindt het onderzoek plaats en de procedure eindigt met een uitspraak. Het vooronderzoek is het gedeelte waarin de zaak met zijn achtergronden wordt onderzocht. Hier heeft de rechter een aantal discretionaire bevoegdheden: hij kan getuigen oproepen, deskundigen benoemen, partijen verzoeken om inlichtingen etcetera. De bevoegdheden van de rechter in het vooronderzoek zijn neergelegd in art. 8:44 Awb e.v. De rol van de rechter is dus een actieve: hij gaat op zoek naar de materiële waarheid van het geschil. Vroeger wilde men de zaak zo snel mogelijk op de zitting krijgen, waardoor niet alle onderzoeksbevoegdheden in het vooronderzoek werden benut. Daarom is dit systeem vernieuwd. Uitgangspunt is nog steeds dat het geschil zo duidelijk mogelijk naar voren komt. Dit gebeurt door het contactmoment zo vroeg mogelijk in de procedure plaats te laten vinden. Daarnaast wordt er zaaksdifferentiatie toegepast, waardoor iedere zaak de behandeling krijgt die daarbij past, toegespitst op het soort zaak. De rechter heeft een grote invloed op de wijze waarop een procedure verloopt. Er wordt vooral informatie gehaald uit het primaire besluit met bijbehorende motivering, het beroepschrift met bijbehorende gronden en het verweerschrift. Al deze regelingen dragen bij aan het volledige beeld van relevante gegevens van de rechter. Dat is van belang voor een evenwichtige oordeelsvorming, ongelijkheidscompensatie en het verdedigingsbeginsel.

Een procespartij kan op grond van art. 8:29 Awb bewerkstelligen dat alleen de rechter kennis zal mogen nemen van een door hem ingediend stuk. De rechter beslist of dit gerechtvaardigd is. Ook het bestuursorgaan heeft deze mogelijkheid; hierbij speelt de Wet openbaarheid van bestuur een belangrijke rol. De rechter kan beslissen dat de stukken helemaal niet ingebracht hoeven te worden of dat beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Op deze manier kunnen er dus situaties ontstaan waarin de rechter uitspraak doet zonder dat hij volledig op de hoogte is van alle stukken. Naast art. 8:29 Awb geeft ook art. 8:32 Awb de mogelijkheid tot achterhouding van stukken. Bij vele procesregels speelt de goede procesorde een grote rol. Art. 8:58 Awb geeft aan dat partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen. Volgens de jurisprudentie valt onder ‘nadere stukken’ de toelichting van eerder aangevoerde gronden. Het aanvoeren van geheel nieuwe beroepsgronden valt hier niet onder. Indien nadere stukken te laat zijn ingediend wordt er van geval tot geval bekeken of deze nog behandeld kunnen worden. Hierbij wordt gekeken naar het procesbelang van de wederpartij, de reden van late indiening en of de stukken een ander licht op de zaak kunnen werpen. Nieuwe gronden kunnen later in de beroepsprocedure nog worden ingediend, maar met inachtneming van de goede procesorde. Gekeken wordt dan of een goede behandeling nog kan geschieden, partijen voldoende tijd hebben gehad om te reageren en of de indiener aannemelijk kan maken dat hij de nieuwe gronden niet eerder aan had kunnen voeren.

Op de zitting heeft de rechter een actieve rol, hetgeen gerechtvaardigd wordt door middel van ongelijkheidscompensatie. Partijen zijn niet verplicht te verschijnen behalve als de rechter hen heeft opgeroepen. Voor opheldering van de zaak stelt de rechter vragen en beide partijen krijgen in gelijke mate en voldoende de kans om op elkaars standpunten te reageren.

Getuigen kunnen worden opgeroepen op initiatief van partijen of de rechter. De rechter kan van een verzoek van partijen afzien als het naar zijn oordeel redelijkerwijs niet zal bijdragen aan de beoordeling van de zaak (art. 8:63 lid 2 Awb). De rechter moet het afwijzen van het horen van een getuige wel duidelijk motiveren. Ook deskundigen kunnen een rol spelen op de zitting, zowel op verzoek van partijen als op verzoek van de rechter. Op grond van art. 8:65 Awb krijgen partijen altijd nog het laatste woord. Hier mogen geen nieuwe gronden of feiten aangevoerd worden. Eventueel kan de rechter op grond van art. 8:64 Awb besluiten dat de zaak nog onvoldoende duidelijk is en derhalve de zaak schorsen. Indien nodig kan op grond van art. 8:68 Awb het onderzoek heropend worden. Bij toestemming van de partijen kan de gehele zitting overgeslagen worden op grond van art. 8:57 Awb.

Bij spoedeisendheid kan gekozen worden voor een versnelde behandeling van de zaak: termijnen kunnen verkort worden. Naast een versnelde behandeling is een vereenvoudigde behandeling van de zaak een optie. De situaties waarin dit mogelijk is, zijn limitatief opgesomd in art. 8:54 Awb. Partijen ontberen hierbij processuele bevoegdheden en hoger beroep is tegen een dergelijke uitspraak niet mogelijk. Wel bestaat de mogelijkheid van verzet op grond van art. 8:55 Awb, hetgeen dan alleen betrekking heeft op de vraag of de rechter terecht heeft geoordeeld tot een vereenvoudigde behandeling. Indien dat niet het geval blijkt te zijn, kan een gewone procedure hervat worden.

Indien er niet binnen de termijn een besluit is genomen hoeft er geen bezwaar te worden gemaakt voordat beroep open staat (art. 7:1 Awb). Wel moet er een ingebrekestelling worden verstuurd waardoor het bestuursorgaan nog twee weken heeft om een beslissing te nemen (art. 6:12 Awb). Daarna kan men meteen in beroep bij de bestuursrechter (art. 8:54 Awb), waarbij een zitting achterwege blijft tenzij de rechter dit nodig acht. Hierbij kan de rechter een dwangsom opleggen aan het bestuursorgaan (artt.4:17 en 8:55 Awb).

De omvang van het geding wordt bepaald door de punten van geschil die bestaan tussen partijen. Het bestreden besluit bepaalt de buitengrenzen van het geding. Het beroep bij de rechter richt zich normaal gesproken tegen het besluit op bezwaar. De partijen bepalen in beginsel de omvang van het geding: op grond van art. 8:69 Awb doet de rechter uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de ingediende stukken etcetera. Dit voldoet aan het hoofddoel rechtsbescherming: daarvoor hoeft de rechter niet meer te onderzoeken dan door belanghebbende wordt aangevoerd.

Dit maakt dat er twee belangrijke grenzen zijn voor de rechter bij zijn onderzoek:

1. De rechter oordeelt niet over onderdelen van het besluit waar de eiser zich niet tegen heeft gericht en bij de beoordeling van het besluit betrekt de rechter alleen die aspecten waar het de eiser om gaat.

2. De eiser die het beroep heeft ingediend, mag door de beslissing op het beroep niet in een slechtere positie belanden dan waarin hij zou hebben verkeerd indien hij geen beroep had ingesteld. Het oordeel van de rechter mag dus niet het verbod van reformatio in peius overtreden.

Hoewel de rechter dus niet zomaar van alles mag beoordelen, is er wel een aantal gevallen waarin partijen niet degenen zijn die de omvang van het geding bepalen. Er zijn namelijk kwesties van openbare orde die de rechter beoordeelt, omdat er hogere belangen mee gemoeid zijn. Uit de jurisprudentie blijkt dat het gaat om kwesties van bevoegdheid, ontvankelijkheid, formele en materiële voorschriften en beginselen en essentiële aspecten van rechterlijke toetsing. Wat betreft de regels van bevoegdheid gaat het zowel om de bevoegdheid van het bestuursorgaan om het bestreden besluit te nemen als om de bevoegdheid van de rechter om te oordelen over het geschil. Deze regels worden dus ambtshalve toegepast door de rechter.

Dan zijn er de regels betreffende ontvankelijkheid. Deze zien op de ontvankelijkheid van de eiser: is deze met zijn beroep binnen de termijn gebleven en, zo niet, is deze overschrijding van de termijn wellicht verschoonbaar? Ook deze regels worden ambtshalve toegepast.

Verder bestaan er formele voorschriften en beginselen zoals de regels over het nemen en motiveren van besluiten. Hierbij gaat het doorgaans niet om kwesties van openbare orde. Voorts bestaan er materiële voorschriften en beginselen waarbij je kunt denken aan de regels die zien op de inhoud van een besluit. Wanneer deze voorschriften een belang behartigen waarvan de beoordeling niet ter vrije beschikking van partijen staat, dan gaat het om kwesties van openbare orde welke dus ambtshalve moeten worden toegepast. Ten slotte bestaan er regels die essentieel zijn voor de omvang van het geding en de intensiteit van de rechterlijke toetsing. De rechter moet deze grenzen ambtshalve in acht nemen.

De Afdeling is van mening dat de ambtshalve toetsing beperkt moet worden tot voorschriften van openbare orde. Als het daar niet om gaat, doet de rechter uitspraak op grond van 8:69. Of Europees recht ambtshalve getoetst moet worden, is afhankelijk van de vraag of de bestuursrechter naar nationaal recht tot toetsing bevoegd is. Dit is dus verschillend per bestuursrechtelijk college. Het feit dat nationaal procesrecht de rechter kan beletten Europees recht ambtshalve toe te passen, wordt niet in strijd met het doeltreffendheidbeginsel geacht.

Na ambtshalve toepassing van kwesties van openbare orde gaat de rechter over tot beoordeling van de geschilpunten die partijen hebben aangevoerd. Daarbij moet de rechter op grond van art. 8:69 lid 2 Awb, indien nodig, rechtsgronden aanvullen. Dit moet in zoverre gebeuren dat het materiële bestuursrecht wordt toegepast voor zover de toepassing aansluit op de grondslag van het geschil. De rechter heeft de taak om het betoog van de eiser te reduceren tot dat waar het om gaat. Daarbij moet de rechter ook het betoog van het bestuursorgaan reduceren tot de gronden waarop het zich tegen het betoog van de eiser verweert. Dit leidt samen tot de grondslag van het geschil. De aanvulling van rechtsgronden brengt mee dat de rechter alle rechtsregels die relevant zijn voor het geschil moet toepassen. Dit ziet op het gehele objectieve recht. Overigens blijft de aanvulling van rechtsgronden doorgaans beperkt tot het beroep van de eiser. De rechter mag namelijk de rechtsgronden van het bestreden besluit niet aanvullen: er moet juist getoetst worden of het bestuursorgaan het recht goed heeft toegepast bij het uitvaardigen van het bestreden besluit. De rechter kan in sommige gevallen wel vaststellen welk besluit genomen had moeten worden.

Naast het aanvullen van rechtsgronden kan de bestuursrechter feiten aanvullen (art. 8:69 Awb). Hij heeft hiervoor dan ook eigen onderzoeksbevoegdheden. De rechter is hierbij wel gebonden aan de grondslag van het geschil. Er mogen dus geen willekeurige feiten worden onderzocht. Verder bepalen de keuzes van partijen gedurende de procedure ook de omvang van het geding. Dit houdt in dat het niet aanvoeren van gronden in de bezwaarschriftprocedure consequenties kan hebben voor de mogelijkheid tot het aanvoeren van gronden in de beroepsfase. De Afdeling is hier strikt in, maar de Centrale Raad van Beroep laat wel nieuwe gronden toe indien dit strookt met het verdedigingsbeginsel. Door de verschillende jurisprudentie is art. 6:13 Awb ruimer geworden. Dit artikel bepaalt dat er geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen naar voren heeft gebracht in een uniforme openbare voorbereidingsprocedure en geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld. Later aangevoerde bezwaren mogen niet standaard terzijde worden geschoven. Uit de jurisprudentie is gebleken dat het tot op zekere hoogte aanvaardbaar wordt geacht dat later nog andere gronden aangevoerd worden.

De Awb schrijft niet de toetsingsgronden voor. Het geschil kan allereerst gaan over onenigheid over de juiste vaststelling van feiten. De toetsing kan ook gericht zijn op de uitleg van wettelijke voorschriften. Als de rechter overgaat tot een belangenafweging dient hij zich terughoudend op te stellen. Op grond van art. 3:4 lid 2 Awb mag er alleen vernietigd worden als het bestuursorgaan redelijkerwijs niet kon menen dat er sprake was van evenredigheid tussen het doel en de gevolgen van het aangewende middel. Deze marginale toetsing mag niet overschreden worden door middel van eisen aan de motivering van het besluit. Op deze wijze zou de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan alsnog aangetast kunnen worden.

Een indringende toetsing is wel gerechtvaardigd als het beroep gericht is tegen een besluit dat ziet op de oplegging van een punitieve sanctie. De evenredigheid van deze sanctie wordt integraal getoetst. In tegenstelling tot het bestuursorgaan toetst de bestuursrechter ex tunc. Met nieuwe feiten wordt dus geen rekening gehouden.

Wel zijn hierop een aantal uitzonderingen:

• Er mag wel rekening worden gehouden met omstandigheden die het bestuursorgaan had moeten zien aankomen.

• Het bestreden besluit moet ook vernietigd worden op grond van feiten waarvan achteraf gebleken is dat ze onjuist zijn.

• De verandering van feiten in een ander tijdvak kan de rechtmatigheid van een besluit niet aantasten: de verandering wordt niet betrokken in het rechterlijk oordeel.

• Op het ex tunc principe wordt door de Vreemdelingenwet een uitzondering gemaakt. Bij dergelijke kwesties dient wel rekening gehouden te worden met feiten die na het besluit zijn aangevoerd.

• Een verandering van het specifieke strafmaximum of van algemene regels met betrekking tot oplegging van de sanctie moet door de rechter meteen worden toegepast (art. 5:46 Awb).

Doordat de rechterlijke toetsing zich beperkt tot de rechtmatigheid en de formele kant van een zaak is het voor de bestuursrechter mogelijk om geschillen definitief te beslechten. Het eventueel zinloos vernietigen van een besluit wordt tegengegaan door art. 6:22 Awb. Op grond daarvan kan de rechter besluiten het bestreden besluit in stand te laten ondanks dat er sprake is van schending van een vormvoorschrift als belanghebbende hierdoor niet benadeeld wordt. Onder vormvoorschrift als in art. 6:22 Awb wordt een voorschrift verstaan dat geen eisen stelt aan de materiële inhoud van het besluit maar betrekking heeft op de procedure van het tot stand komen van een besluit of de wijze waarop dit wordt genomen of vastgelegd. Dit kunnen voorschriften over het verloop van de procedure zijn (beslistermijnen en dergelijke), regels over de motivering van besluiten (deze zien op de inhoudelijke strekking: ondanks inconsistentie in de motivering kunnen de inhoudelijke argumenten voldoende zijn) en regels over de bevoegdheid tot het nemen van besluiten die geen vormvoorschriften zijn. Vormfouten mogen alleen door de rechter gepasseerd worden als belanghebbende er niet door geschaad is. Wanneer dit niet geheel valt uit te sluiten, kan art. 6:22 Awb niet worden toegepast. Door het succes van deze bepaling is deze per januari 2013 verruimd zodat ook de schending van materiële normen gepasseerd kan worden indien belanghebbenden hierdoor niet worden benadeeld.

Per 1 januari 2013 is het relativiteitsvereiste opgenomen in art. 8:69a Awb. Het doel van dit vereiste is om het rechterlijke oordeel te beperken tot de rechtsnormen die strekken tot bescherming van de belangen van de eiser. Belanghebbenden konden voorheen alle rechtsnormen inroepen die op het besluit van toepassing zijn; het relativiteitsvereiste zorgt ervoor dat dat niet meer mogelijk is. Het gaat dan puur om bescherming van de belangen van de eiser.

De bepaling is als volgt:

de bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond, dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.

In het bestuursprocesrecht geldt een vrijebewijsleer. In de Awb is nauwelijks iets geregeld over bewijs. Wel is er een aantal bepalingen van formeel bewijsrecht vastgelegd zoals het oproepen van partijen. Hoewel het materiële bewijsrecht ongeregeld is, heeft de literatuur uit het systeem van de Awb wel een aantal regels afgeleid. Van de rechter wordt verwacht dat hij op zoek gaat naar de materiële waarheid. Hij heeft dus een actieve rol. Dit valt te beargumenteren met het feit dat er vaak algemene belangen en belangen van derden betrokken zijn bij een bestuursrechtelijk geschil. De vrijebewijsleer draagt bij aan de rol van de rechter nu deze niet beperkt wordt door allerlei bewijsrechtelijke regels. Omdat het hoofddoel rechtsbescherming is, moet er sprake zijn van ongelijkheidscompensatie. Dit speelt een belangrijke rol bij het bestaan van de actieve houding van de rechter.

Vanwege de noodzaak van de actieve houding van de bestuursrechter is hem de mogelijkheid gegeven om feiten aan te vullen op grond van art. 8:69 Awb. Hij zoekt immers naar de materiële waarheid. De rechter mag zelfs feiten onderzoeken die niet betwist zijn.

Overigens is het voor de wijze van opstelling van de rechter in een geschil van belang hoe hij zijn taak ziet. Hij kan feiten namelijk retrospectief (het onderzoek naar feiten wordt beschouwd als een taak die primair tot het bestuursorgaan behoort en daarom toetst de rechter alleen of het bestuursorgaan deze taak zorgvuldig heeft uitgevoerd) of integraal benaderen (de rechter acht hier bewijsvoering nog geheel mogelijk in beroep en zal deze volledig toetsen).

Overigens valt bewijs ook binnen de rol van de burger: indien feiten binnen zijn bewijsdomein vallen, heeft hij met betrekking tot deze feiten minstens een informatieplicht. Als belanghebbende pas in beroep met bepaalde feiten komt, kan de rechter deze weigeren indien belanghebbende al eerder de kans en de mogelijkheid heeft gehad om deze feiten aan te voeren. De goede procesorde, proceseconomisch belang, hoor en wederhoor en de voortgang van de procedure spelen hierbij een rol.

Op grond van het verdedigingsbeginsel en het beginsel van hoor en wederhoor dient de rechter slechts een beslissing te nemen op grond van stukken en dergelijke waarover beide partijen zich hebben kunnen uitlaten. Ook is het van belang dat partijen zich voldoende hebben kunnen voorbereiden. Vandaar dat in art. 8:58 Awb een termijn voor het indienen van nadere stukken is opgenomen. De bewijsomvang wordt door de rechter bepaald. Er zijn drie vragen opgesteld waaruit blijkt welke feiten moeten worden bewezen:

• Welke feiten zijn relevant voor het rechterlijk oordeel?

Dit betreft de feiten die aanwezig moeten zijn om het bestaan van de gestelde rechtsfeiten aan te kunnen nemen. Indien een partij feiten aanvoert, moet zij aannemelijk maken dat deze waar kunnen zijn. Daarnaast kunnen feiten waarvoor geen begin van bewijs is geleverd, worden genegeerd door de rechter. Dit wordt ook wel de adstructieplicht genoemd.

• Welke van de relevante feiten staan in het concrete geval al voldoende vast, zodat ze niet meer bewezen hoeven te worden?

Een feit staat vast indien de rechter tot de overtuiging is gekomen dat in redelijkheid kan worden aangenomen dat het gestelde feit waar kan zijn. Hierbij is de rechter aanzienlijk vrij in zijn beoordeling. Het criterium is een behoorlijke mate van aannemelijkheid.

• Welke van de relevante feiten behoeven in het algemeen niet te worden bewezen?

Dit zijn de feiten van algemene bekendheid, ervaringsregels, processuele feiten en het recht zelf.

De bewijslast gaat over het bewijsrisico (wie draagt het nadeel wanneer een feit niet voldoende vast komt te staan) en de bewijsvoeringslast (verplichting om gegevens te achterhalen en in het proces te brengen). Over het algemeen ligt het bewijsrisico bij de aanvrager en de bewijsvoeringslast bij het bestuursorgaan. Een geschil over feiten ontstaat vaak al bij de voorbereiding van het primaire besluit. In de bestuurlijke fase is namelijk al sprake van een bewijslastverdeling: de aanvrager van bijvoorbeeld een beschikking heeft de verantwoordelijkheid voor het stellen en bewijzen van feiten. De rechter kan wel besluiten tot een nadere verdeling van de bewijslast. Hiervoor bestaat een aantal aanleidingen: het handelen of nalaten van een partij kan gevolgen hebben voor de bewijslast, de bewijslast ligt bij de partij die het eerder in de hand heeft gehad de gegevens voor het latere bewijs te vergaren of bewaren, soms verkeert de ene partij in een betere positie om het verlangde bewijs te leveren en degene die zich op een uitzonderingsbepaling of inherente afwijkingsbevoegdheid bij toepassing van een beleidsregel beroept, heeft hiertoe de bewijslast.

Naast het leveren van bewijs heeft de rechter ook zelf onderzoeksbevoegdheden. Dit is vooral van belang als het bestuursorgaan zich heeft laten bijstaan door een deskundige bij het nemen van het besluit. Zo kan het bestuursorgaan een door deze deskundige verricht feitenonderzoek aan het besluit ten grondslag leggen. Belanghebbende heeft hierbij soms een contra-expertise nodig om de conclusies van het deskundigenonderzoek inhoudelijk te kunnen weerleggen. Bewijsmiddelen die het bestuursorgaan gebruikt heeft bij het nemen van zijn besluit belanden meestal in een dossier. Dit wordt in de fase bij de rechter aangevuld. De bestuursrechter mag in beginsel alles accepteren als bewijsmiddel. De strafrechtelijke regels over onrechtmatig verkregen bewijs gaan niet op voor de bestuursrechter. Wat betreft de bewijswaardering heeft de bestuursrechter veel vrijheid. Het criterium voldoende aannemelijkheid wordt hierbij gehanteerd.

Wel zijn er enkele richtlijnen opgesteld: bewijsmiddelen die in de wet geregeld zijn, hebben meer kracht dan bewijsmiddelen die dat niet zijn. Bewijskracht van onder meer rapporten en adviezen is afhankelijk van de mate van zorgvuldigheid waarmee deze tot stand zijn gekomen. Als een deskundigenrapport zorgvuldig tot stand is gekomen is er meer nodig dan een enkel oordeel van een niet-deskundige om dit te weerleggen. Als een besluit belastend is, gelden er hogere eisen betreffende het bewijs. Bij twijfel over de juistheid of de volledigheid van het door het bestuursorgaan uitgevoerde onderzoek, kan de rechter het besluit vernietigen (artt. 3:2 en 3:46 Awb).

Zodra het onderzoek ter zitting gesloten wordt, gaat de termijn van zes weken op grond van art. 8:65 lid 1 Awb lopen waarbinnen de rechter schriftelijk uitspraak moet doen. Er bestaan vier optionele dicta voor de uitspraak (art. 8:70 Awb). Allereerst kan de rechter zich onbevoegd verklaren als hij volgens de wet niet bevoegd is te oordelen over de betreffende bestuurshandeling. Hierbij moet op grond van art. 8:71 Awb een verwijzingsbeslissing genomen worden. Ten tweede kan de rechter het beroep niet-ontvankelijk verklaren. In dit geval is het beroep wel bij de juiste rechter ingediend, maar mag hij geen oordeel geven vanwege bijvoorbeeld een termijnoverschrijding. Als beide voorgaande uitspraken niet van toepassing zijn, kan de rechter het beroep ongegrond of gegrond verklaren. Dit is afhankelijk van de onrechtmatigheid van het besluit. Als het beroep gegrond wordt verklaard, wordt het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk vernietigd. Eventueel kan de rechter een besluit wel in stand laten op grond van art. 6:22 Awb.

De vernietiging van een besluit tast niet de feitelijke gevolgen ervan aan. Wel heeft het vernietigen wat betreft de rechtsgevolgen terugwerkende kracht.

Tot welke situatie vernietiging precies leidt, is afhankelijk van een aantal zaken. De volgende situaties zijn mogelijk: als het bezwaarschrift ongegrond is verklaard dan heeft het bestreden besluit rechtskracht behouden. Als dus in beroep besloten wordt tot vernietiging van het besluit of bezwaar dan heeft het primaire besluit nog rechtskracht. Verder kan het voorkomen dat het bezwaarschrift gegrond is verklaard waardoor de vernietiging van dit besluit leidt tot herleving van de primaire situatie. Ten slotte kan het voorkomen dat er geen bezwaarschriftprocedure is geweest. Dan leidt vernietiging tot het herleven van de fase waarin betrokkenen verkeerden voordat het primaire besluit genomen werd. Alle drie de situaties laten zien dat vernietiging ertoe leidt dat partijen weer in de fase van de besluitvormingsketen komen waarin het besluit nog genomen moet worden. Bij het voorbereiden van een nieuw besluit moet het bestuursorgaan nu rekening houden met het rechterlijk oordeel, gewijzigde omstandigheden en feiten, en hoeft het niet altijd de gehele besluitvormingsprocedure weer te doorlopen. In het wetsvoorstel Aanpassing bestuursprocesrecht komt er de mogelijkheid waarbij deze besluitvormingsprocedure gedeeltelijk of geheel niet meer doorlopen hoeft te worden.

Uit art. 8:72 lid 4 Awb vloeit voort dat de rechter het bestuursorgaan op kan dragen om een nieuw besluit te nemen of andere handelingen te verrichten. In de huidige regeling van art. 8:72 Awb is niet duidelijk of de rechter deze handelingen in het dictum op kan nemen of alleen in zijn overwegingen. Volgens het wetsvoorstel kan dit in het dictum worden opgenomen.

Op dit moment is er geen termijn gesteld waarbinnen een bestuursorgaan een nieuw besluit na vernietiging moet nemen. De rechter kan deze termijn stellen (art. 8:72 lid 5 Awb). Binnen de jurisprudentie wordt echter dezelfde termijn gehanteerd als die voor het vernietigde besluit gold. Ook kan het een dwangsom instellen zolang het bestuursorgaan niet aan de uitspraak voldoet (art. 8:72 lid 6 Awb). Tevens kan er na de vernietiging van het besluit nog om een voorlopige voorziening worden gevraagd (art. 8:72 lid 5 Awb).

Bij het vernietigen van een besluit kunnen rechtsgevolgen op grond van art. 8:72 lid 3 Awb geheel of gedeeltelijk in stand gelaten worden door de rechter. Hij laat zich hierbij leiden door een belangenafweging. Ten slotte kan de rechter zelf in de zaak voorzien door zijn uitspraak in de plaats van het bestreden besluit te laten treden. Op deze wijze kunnen geschillen doeltreffend beslecht worden.

Er is sprake van finale geschilbeslechting als de rechter een oordeel velt dat ertoe leidt dat na de uitspraak geen nieuw besluit meer genomen hoeft te worden door het bestuursorgaan. Dit is vooral het geval als een beroep ongegrond wordt verklaard en als de rechter zelf in de zaak voorziet. Dit is in het bestuursrecht niet vanzelfsprekend; dit heeft te maken met de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan. De laatste jaren is er steeds meer vraag naar finale geschilbeslechting, en dit is nu zelfs een verplichting geworden voor de rechter. Hij moet nagaan of het mogelijk is om het geschil definitief te beslechten. Dit is een verruiming van het beleid. Uit de jurisprudentie zijn twee voorwaarden gekomen: partijen moeten zich over de nieuwe beslissing voldoende uit hebben kunnen laten en de nieuwe beslissing moet de rechterlijke toetsing kunnen doorstaan. De factoren die een rol spelen bij de keuze van de rechter om zelf in de zaak te voorzien of om de rechtsgevolgen in stand te laten zijn de volgende:

• Ruimte voor finale geschilbeslechting kan worden gecreëerd doordat het bestuursorgaan met nieuwe stukken duidelijk maakt wat de gevolgen zullen zijn van het besluit. De rechter moet hier ex nunc toetsen.

• Indien het bestuursorgaan geen discretionaire ruimte meer heeft en de beslissing rechtstreeks uit het toepasselijke recht voortvloeit.

• Als uit het dossier blijkt dat het bestuursorgaan het gebrek niet zelf gaat herstellen, kan de rechter besluiten om zelf in de zaak te voorzien.

• Bij een mislukte bewijspoging bij degene op wie het bewijsrisico rust. Als dit de eiser is, dan zal zijn beroep ongegrond worden verklaard. Als het risico bij het bestuursorgaan ligt, kan de rechter het besluit vernietigen en opdragen om een nieuw besluit te nemen. Ook kan de rechter meteen zelf in de zaak voorzien indien hij het onwaarschijnlijk acht dat het bestuursorgaan nog nieuw bewijs aanlevert wat een ander licht op de zaak zal werpen.

• In bijzondere omstandigheden die een snelle oplossing vragen.

• De rechter mag niet voorbijgaan aan de belangen van derden indien hij zelf in de zaak voorziet.

• Partijen kunnen de rechter ook uitdrukkelijk verzoeken om het geschil finaal te beslechten.

Sinds 2010 is de bestuurlijke lus in de Awb opgenomen. Dit instrument helpt bij de finale geschilbeslechting aangezien er een tussenuitspraak wordt gedaan waardoor het bestuursorgaan in de gelegenheid wordt gesteld om gebreken te herstellen (art. 8:80a Awb).

De rechter is niet verplicht om gebruik te maken van de bestuurlijke lus. Indien hij er wel voor kiest, dan is hij gebonden aan de beslissingen die hij neemt in de tussenuitspraak. Deze tussenuitspraak kan rechtsoordelen bevatten en feiten vaststellen. Het doel is om zo veel mogelijk te vermelden wat het gebrek is en op welke wijze dit kan worden hersteld, waarbij er een termijn kan worden bepaald (art. 8:51a Awb). Tegen deze tussenuitspraak kan geen hoger beroep in worden gesteld. Dit wordt ook wel de formele bestuurlijke lus genoemd.

Daarnaast bestaat er de informele bestuurlijke lus. Hier wordt er geen tussenuitspraak gedaan, maar stelt de rechter het bestuursorgaan wel in de gelegenheid om een gebrek te herstellen. Reden hiervoor kan zijn dat het eenvoudiger is en dat de rechter niet is gebonden aan de beslissingen die hij hier neemt.

Als de bestuurlijke lus is afgerond, beschikt de rechter over een aantal bevoegdheden:

• Hij kan zelf in de zaak voorzien (art. 8:72 lid 4 Awb).

• Hij kan de rechtsgevolgen in stand laten (art. 8:72 lid 3 Awb).

• Hij kan geheel van vernietiging afzien (art. 6:22 Awb).

• Als het bestuursorgaan door de bestuurlijke lus een nieuw besluit heeft genomen, kan de rechter het nieuwe en oude besluit in zijn einduitspraak beoordelen (art. 6:19 Awb).

• Hij kan het besluit alsnog vernietigen.

In het nieuwe art. 8:41a Awb is de finale geschilbeslechting vastgelegd. De rechter dient zo finaal mogelijk te beslissen; hij moet niet meer dan nodig ingrijpen in de bestuursbevoegdheid en moet snellere geschilbeslechting voorrang geven boven tragere. Zodoende is er een zekere rangorde ontstaan waarin de bestuursrechter zijn bevoegdheden toe moet passen.

Ten eerste dient de bestuursrechter te bekijken of het geconstateerde gebrek gepasseerd kan worden door middel van art. 6:22 Awb. Als dit niet kan, dan moet hij het besluit vernietigen (art. 8:72 Awb). Nu moet hij eerst bekijken of hij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kan laten, aangezien deze optie het minst in de bestuursbevoegdheid ingrijpt. Mocht dit geen optie zijn, dan kan hij kijken of hij zelf in de zaak kan voorzien. Indien dit ook niet kan, dan gaat hij bezien of het mogelijk is om de bestuurlijke lus toe te passen middels een tussenuitspraak (artt. 8:80a en 8:80b Awb). Mogelijk komen er hierdoor nieuwe informatie of nieuwe feiten aan het licht, waardoor hij alsnog de rechtsgevolgen in stand kan laten of zelf in de zaak kan voorzien. Mocht dit allemaal niet mogelijk zijn, dan kan de rechter het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten. De rechter mag hiervoor aanwijzingen geven.

Als een uitspraak eenmaal gedaan is door de rechter bestaan er nog verschillende mogelijkheden voor partijen. Zo kan op grond van art. 8:119 Awb gevraagd worden om herziening van een onherroepelijke uitspraak. Hiervoor moet er wel sprake zijn van feiten of omstandigheden die hebben plaatsgevonden voor de uitspraak en die de belanghebbende nog niet bekend waren of bekend behoorden te zijn en die tot een andere uitspraak kunnen leiden. Als herziening niet meer mogelijk is, bestaat er de optie van de buitenwettelijke vervallenverklaring. Ten slotte is er nog de mogelijkheid tot rectificatie van verschrijvingen en dergelijke.

Naast de dicta bestaan er nevendicta die opgenomen kunnen worden in de uitspraak. Deze kunnen onder meer gaan over het toekennen van schadevergoeding. Daarvoor geldt wel een aantal voorwaarden. Allereerst moet het beroep door de rechter gegrond zijn verklaard. Ten tweede moeten er gronden voor aansprakelijkheid zijn. Hierbij zijn de criteria van de civiele onrechtmatige daad van belang. Ook moet de verzoeker gevraagd hebben om vergoeding van de schade die ontstaan is door het besluit. De schadevergoeding moet dus wel zien op schade welke veroorzaakt is door het onrechtmatige besluit. Ten slotte moet het verzoek om schadevergoeding tijdig gedaan worden. De rechter mag hiertoe niet ambtshalve beslissen. Behalve het verzoek om schadevergoeding bestaat de mogelijkheid van een schadestaatprocedure op grond van art. 8:73 lid 2 Awb. Hiermee kan de aansprakelijkheid vastgesteld worden. De bestuursrechter hoeft niet in alle gevallen een verzoek om schadevergoeding te behandelen. Er kan verwezen worden naar de civiele rechter, maar in de praktijk gebeurt dit maar zelden. De burger kan ook een zelfstandig schadebesluit aanvragen bij de bestuursrechter. Het kan zijn dat het recht op schadevergoeding afhankelijk is van het nieuwe besluit dat genomen zal worden na de vernietiging. De bestuursrechter kan in dat geval nog geen beslissing nemen op het verzoek om schadevergoeding.

De belanghebbende maakt dan vaak gebruik van een zelfstandig schadebesluit of wendt zich tot de civiele rechter.

Op grond van art. 6 EVRM geldt het vereiste van afdoening binnen een redelijke termijn. Deze termijn vangt in beginsel aan bij de ontvangst van het bezwaarschrift, tenzij in het geval dat er voor dit moment een aantoonbaar geschil tussen partijen bestond. Zie hiervoor de uitspraken HR 10-06-2011, AB 2011/184 en USZ 2011/229 (aanvang redelijke termijn bij ontvangst bezwaarschrift). De termijn loopt door tot aan de definitieve rechterlijke uitspraak, of in geval van vernietiging tot aan het definitieve besluit genomen door het bestuursorgaan. Zie ABRvS 28-5-2008, RSV 2009/86 (Spaanse bedieningsman), AB Kort 2008/225 (einde redelijke termijn).

Bij het overschrijden van de redelijke termijn kan er blijkens jurisprudentie door de rechter schadevergoeding toegekend worden. De schadevergoeding bij overschrijding van de termijn wordt toegekend op grond van het spannings- en frustratiecriterium.

Bij gegrondverklaring van het beroep wordt het bestuursorgaan veroordeeld tot het betalen van griffierecht op grond van art. 8:74 lid 1 Awb. Ook kunnen redelijke proceskosten vergoed worden. Deze kosten moeten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets: zowel de kosten als het inroepen van rechtsbijstand moeten redelijk zijn. In beginsel worden de proceskosten door het bestuursorgaan vergoed als het beroep gegrond wordt verklaard. Ook bij een ongegrondverklaring kan er aanleiding zijn om tot proceskostenvergoeding te veroordelen. Als er vernietigd wordt op een grond die belanghebbende niet zelf heeft aangevoerd, kan de vergoeding van proceskosten achterwege blijven. Dit alles is geregeld in de artt. 8:75 en 8:75a Awb.

Hoofdstuk 7. Hoger beroep

Hoger beroep is een nieuwe beoordeling die zowel kan leiden tot beantwoording van rechtsvragen als vaststelling van feiten. Naast hoger beroep bestaat de mogelijkheid van verzet (tegen uitspraken na de vereenvoudigde behandeling), beroep in cassatie (door de Hoge Raad tegen belastingzaken) en herziening (door hetzelfde orgaan dat uitspraak in eerste aanleg heeft gedaan). Dit kan alleen als na die uitspraak feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die tot een andere uitspraak zouden kunnen leiden.

Het uitgangspunt in het huidige bestuursprocesrecht is dat tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep openstaat bij een hoger beroepscollege (art. 8:104 lid 1 Awb).

Hierop bestaat een aantal uitzonderingen. Zo kan in een bijzondere wet zijn bepaald dat tegen het besluit rechtstreeks beroep openstaat bij het hoogste rechterlijke college (zie bijlage 2 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak). Ook zijn uitspraken na vereenvoudigde behandeling hiervan uitgezonderd (art. 8:54 Awb). Hiertegen is in de meeste gevallen slechts verzet mogelijk (art. 8:55 Awb). Ten slotte staat er geen hoger beroep open tegen uitspraken van de rechtbank als dit in een bijzondere wet bepaald is. Deze laatste twee worden ook wel appèlverboden genoemd. In gevallen waarin er fundamentele rechtsbeginselen geschonden worden, zoals het recht op een eerlijk proces, kan dit appèlverbod worden doorbroken. Zie ABRvS 14-8-2001, AB 2001/326 (appèlverbod ondanks een dag te veel).

Uitgangspunt is in ieder geval dat een bestuurlijk geschil in twee feitelijke instanties beoordeeld moet kunnen worden. Dit is uit het oogpunt van rechtsbescherming ook belangrijk. Op deze manier kunnen gebreken en onjuistheden hersteld worden: de herkansings- en controlefunctie. Ook draagt dit bij aan de rechtseenheid. Ten aanzien van eerste aanleg kent de wet een aantal afwijkingen voor de procedure in hoger beroep.

Het hoger beroep kent een aantal functies.

Allereerst is er de controlefunctie. De bevoegdheidsuitoefening wordt zo aan het recht getoetst door een ander rechterlijk orgaan vanwege de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht.

Daarnaast bestaat de herkansingsfunctie. Deze houdt in dat partijen een nieuwe kans krijgen om de rechter hun standpunten te laten beoordelen. Naarmate er meer gewicht aan deze functie wordt toegekend, bestaat er een grotere mogelijkheid voor partijen om nieuwe gronden aan te voeren. Hierbij moet echter wel rekening gehouden worden met de belangen van derden en eventuele algemene belangen: het kan tot onzekerheid leiden.

Ten slotte is er de rechtseenheidsfunctie. Omdat er meerdere instanties tot hoger beroep zijn in het bestuursrecht, is er in 2010 een Commissie Rechtseenheid bestuursrecht ingesteld die voorstellen doet om de rechtseenheid te verbeteren. Er is in art. 8:10a lid 4 Awb een voorziening opgenomen waarbij de hoogste colleges zaken kunnen verwijzen naar een kamer met vijf leden. Hierin kunnen dan leden van elk college plaatsnemen en zo de rechtseenheid bevorderen.

Het object van het geding is hetgeen waartegen beroep of hoger beroep is ingesteld. Er bestaan twee opvattingen ten aanzien van het object. De retrospectieve benadering gaat ervan uit dat de rechter toetst of het bestuursorgaan bij het nemen van het bestreden besluit rechtmatig gehandeld heeft. Het hoger beroep richt zich tegen de uitspraak van de rechtbank, er is dus geen plaats voor nieuwe gronden. Het gaat hier met name om de controlefunctie. De herkansingsfunctie is er nauwelijks. De integrale benadering daarentegen heeft het besluit van het bestuursorgaan centraal gesteld. Er wordt dus ruimte geboden voor het nogmaals beoordelen van het bestreden besluit. Het aanvoeren van nieuwe gronden is geen probleem nu de herkansingsfunctie centraal staat.

De gronden van het beroep zijn de redenen waarom iemand het niet eens is met het bestreden besluit. In de retrospectieve benadering kunnen nieuwe gronden en gegevens niet leiden tot het corrigeren van de uitspraak van de rechtbank. In de integrale benadering is dit echter wel mogelijk, ook als de gronden gewoon al in eerste aanleg aangevoerd hadden kunnen worden. Deze mogelijkheid kan wel beperkt worden door de eisen van een goede procesorde.

In hoger beroep is art. 8:69 Awb van toepassing. Dat brengt dus mee dat de aangevoerde gronden de omvang van het geding bepalen. Rechtsoordelen en beslissingen van de rechtbank die niet bestreden worden, vallen dus niet binnen de omvang van het geding. Er bestaat binnen het bestuursprocesrecht de mogelijkheid van incidenteel hoger beroep (artt. 8:110 - 8:112 Awb). Degene die ook hoger beroep had kunnen instellen, kan incidenteel hoger beroep instellen.

De hogerberoepsrechter kan de uitspraak van de rechtbank in de eerste plaats bevestigen. Dit kan eventueel samengaan met verbetering van gronden. Verder kan hij de uitspraak vernietigen. Dan kan hij kiezen om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank of zelf uitspraak te doen. Vanwege tijdigheid is het terugverwijzen niet een erg gunstige optie. Op grond van art. 8:113 Awb is dan ook de hoofdregel dat de hogerberoepsrechter zelf in de zaak voorziet. In het bestuursrecht heeft hoger beroep overigens geen schorsende werking op grond van artt. 6:16 jo 6:24 Awb. Vanwege de algemene belangen en belangen van derdebelanghebbenden is het niet gunstig als een besluit gedurende hoger beroep voor lange tijd niet werkt. Deze hoofdregel van de niet-schorsende werking is vooral van belang als de rechtbank het bestreden besluit vernietigd heeft. Op deze wijze is het bestuursorgaan verplicht om een nieuw besluit te nemen ondanks het feit dat er hoger beroep aanhangig is. Dat hoger beroep geen schorsende werking heeft, is ook een nadeel. Er zou namelijk een nieuwe procedure kunnen ontstaan doordat het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt. Art. 6:19 Awb vangt dit probleem op. Het nieuwe besluit wordt aangemerkt als een besluit van art. 6:18 Awb: intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit. Het hoger beroep strekt zich dan ook uit tegen het nieuw genomen besluit. Ook bij het niet tijdig nemen van een besluit wordt art. 6:19 Awb van overeenkomstige toepassing geacht. Ten slotte wordt art. 6:19 Awb ook toegepast als een bestuursorgaan in hoger beroep gaat tegen de vernietiging van zijn besluit.

In de jurisprudentie wordt als volgt omgegaan met gevallen waarin geen hoger beroep is ingesteld tegen de eerdere uitspraak van de rechtbank. Mocht in het beroep tegen het nieuwe besluit op bezwaar beroepsgronden worden aangevoerd die door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen zijn, dan moet de rechtbank uitgaan van de juistheid van dit eerder gegeven oordeel (de zogeheten ‘Brummenlijn’). In het geval van bijzondere omstandigheden kan hier van af worden geweken (zie ABRvS 6-8-2003, AB 2003/355, CRvB 12-11-2003, AB 2004/206 en recenter: ABRvS 25-1-2012, AB 2012/140).

Allereerst is er sprake van een uitzondering als er nauwe verwevenheid is tussen de gronden die in hoger beroep zijn aangevoerd en de standpunten die door de andere partij naar voren zijn gebracht. De tweede uitzondering is als het niet redelijkerwijs van de andere partij gevergd kon worden om zelf hoger beroep in te stellen nu zij daarbij geen zelfstandig belang had.

Hoofdstuk 8. Voorlopige voorzieningen

Indien iemand bezwaar maakt, administratief beroep instelt of in beroep gaat tegen een besluit kan het zo zijn dat deze niet de uitkomst hiervan kan afwachten. Beslissen op bezwaar of beroep kost namelijk tijd. Soms een paar weken, maar langer dan een jaar kan ook voorkomen. Voor degene die wordt geraakt door de negatieve gevolgen van het bestreden besluit, kan het daarom onacceptabel zijn om zo lang te wachten voordat bekend is of het besluit wel of niet wordt herroepen, dan wel vernietigd.

Er bestaat dan de mogelijkheid om te verzoeken om een voorlopige voorziening. Dit is een maatregel die door de voorzieningenrechter van de rechtbank getroffen wordt. Deze blijft gelden tot er beslist wordt op bezwaar of beroep. Meestal zijn verzoeken om een voorlopige voorziening erop gericht de werking van een besluit te schorsen. Op deze wijze kan dus de werking van art. 6:16 Awb ongedaan worden gemaakt. Ook kan een verzoek om een voorlopige voorziening erop gericht zijn om datgene te verkrijgen wat een bestuursorgaan in het bestreden besluit geweigerd heeft. Ten slotte zijn er verzoeken om een voorlopige voorziening die worden gedaan omdat, in afwijking van de hoofdregel van art. 6:16 Awb, aan bezwaar en/of (hoger) beroep juist wel schorsende werking is toegekend.

De voorzieningenrechter is bevoegd als aan twee eisen voldaan is. Allereerst moet het verzoek om een voorlopige voorziening gericht zijn tegen een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb. Verder moet het verzoek gericht zijn tot de voorzieningenrechter van de rechterlijke instantie die bevoegd is of kan worden in de hoofdprocedure. Nadat de voorzieningenrechter constateert dat hij bevoegd is, gaat hij na of het verzoek ontvankelijk is.

Ten eerste moet hierbij bekeken worden of er reeds bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld. Er kan namelijk alleen een verzoek om een voorlopige voorziening gedaan worden als er ofwel al bezwaar dan wel beroep aanhangig is ofwel tegelijkertijd met het maken van bezwaar of het instellen van beroep. Elk verzoek om een voorlopige voorziening voordat bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, is niet-ontvankelijk. Dit geheel wordt ook wel aangeduid met het connexiteitsvereiste.

Ten tweede is de hoedanigheid van de verzoeker van belang voor de ontvankelijkheid. Op grond van art. 8:81 lid 2 Awb kan de partij van bezwaar of beroep een verzoek om een voorlopige voorziening doen. Verder dient het verzoek aan vormvereisten te voldoen en dient het griffierecht tijdig te worden betaald etcetera. Of de verzoeker wel een spoedeisend belang heeft, heeft geen gevolgen voor de ontvankelijkheid. Dat ziet op de inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Ook hoeft verzoeker geen rekening te houden met een indieningstermijn, deze is in beginsel onbeperkt voor het verzoek.

Wat betreft de procedure van een voorlopige voorziening zijn de bepalingen van hoofdstuk 6 Awb van overeenkomstige toepassing. Dit blijkt uit art. 8:81 lid 4 Awb. Verder bepaalt art. 8:83 Awb het verloop van de procedure. Voor het meenemen van getuigen en deskundigen hoeven partijen dit niet vooraf te laten weten. In beginsel wordt er uitspraak gedaan op de zitting, maar de zitting kan om twee redenen achterwege blijven: een zitting blijft ten eerste achterwege als de voorzieningenrechter zichzelf kennelijk onbevoegd acht of als het verzoek kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk (on)gegrond is. Ten tweede blijft een zitting ook achterwege als de spoedeisendheid van de zaak dit vereist en partijen hierdoor niet in hun belangen geschaad worden. Er kan mondeling of schriftelijk uitspraak gedaan worden.

Er zijn vier belangrijke aspecten bij de inhoudelijke beoordeling van het verzoek.

1) Deze beoordeling toetst of er wel sprake is van spoedeisendheid.

2) De voorzieningenrechter vormt een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit.

3) Bij de voorlopige oordeelsvorming is de belangenafweging van groot belang.

4) Voor de uitkomst van de belangenafweging is de aard van de gevraagde voorziening erg belangrijk. Volgens de jurisprudentie kan er van een spoedeisend belang gesproken worden bij geschillen van financiële aard als de verzoeker zonder het treffen van de door hem gevraagde voorlopige voorziening in een financiële noodsituatie komt. Ook wordt er door de voorzieningenrechter gekeken naar het eventuele restitutierisico. Overigens speelt het oordeel van de rechtbank betreffende de rechtmatigheid een belangrijke rol bij het beoordelen van een verzoek om voorlopige voorziening gedurende de hogerberoepsprocedure. Om het oordeel van de rechtbank te ontkrachten zal verzoeker met sterke argumenten moeten komen.

Er bestaan vier soorten uitspraken bij de voorzieningenrechter (zie art. 8:84 lid 2 Awb):

• Hij kan zich onbevoegd verklaren.

• Hij kan het verzoek niet-ontvankelijk verklaren.

• Hij kan het verzoek afwijzen.

• Hij kan het verzoek (geheel of gedeeltelijk) toewijzen.

Als het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen, is het gebruikelijk dat het besluit geschorst wordt. Dit betekent dat de rechtsgevolgen van het besluit geblokkeerd worden. Dit heeft geen terugwerkende kracht.

Ook kan er gekozen worden voor het uitvaardigen van een voorlopige maatregel. Op grond van art. 8:85 Awb kan de voorzieningenrechter bepalen tot wanneer zijn uitspraak geldig blijft. Daarnaast zal een voorlopige voorziening op grond van art. 8:85 lid 2 Awb in ieder geval vervallen als het onderliggende bezwaar of beroep wordt ingetrokken en als er niet tijdig beroep wordt ingesteld tegen het besluit op bezwaar. Op grond van art. 8:87 Awb kan een voorlopige voorziening worden ingetrokken of gewijzigd. Hiervoor is wel vereist dat er feiten of omstandigheden een rol spelen die onbekend waren bij de voorzieningenrechter ten tijde van de uitspraak en dat dit tot een andere uitspraak geleid zou hebben. Tegen de beslissing van de voorzieningenrechter op het verzoek staat geen hoger beroep open.

Het verzoek om een voorlopige voorziening brengt mee dat de belanghebbende op hetzelfde moment bij dezelfde instantie twee procedures heeft lopen: de bodemprocedure en de voorlopige voorzieningenprocedure. Er bestaat daarom de mogelijkheid van kortsluiting. Dit houdt in dat de voorlopige voorzieningenrechter de bevoegdheid heeft om zowel uitspraak te doen op grond van het verzoek als te beslissen op het beroep in de bodemprocedure. Bij de uitspraak in de bodemprocedure heeft de voorzieningenrechter dezelfde bevoegdheden als de rechter in de hoofdzaak. Tijdens de bezwaarprocedure is kortsluiting doorgaans niet mogelijk. Op grond van art. 8:86 lid 1 Awb mag de voorzieningenrechter alleen onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak als hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Volgens jurisprudentie is hiervan sprake als de informatie die de voorzieningenrechter in handen heeft, aannemelijk maakt dat nader onderzoek geen nieuwe relevante gegevens zal opleveren.

Hoofdstuk 9. Aanvullende rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter

De aanvullende taak van de burgerlijke rechter om de lacunes in het bestuursprocesrecht op te vullen, is door de Hoge Raad in 1992 als volgt beschreven: ‘Wanneer een administratieve rechter bevoegd is van een geschil kennis te nemen, doet dat in het algemeen niet af aan de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op grond van art. 2 Wet RO, vooral niet aan zijn bevoegdheid met betrekking tot vorderingen uit onrechtmatige daad. Wel dient de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk te worden verklaard, wanneer kort gezegd de administratieve rechter voldoende rechtsbescherming biedt’ (HR 28-2-1992, AB 1992/301, NJ 1992/697).

De burgerlijke rechter biedt aanvullende rechtsbescherming en heeft een vangnetfunctie. Hij komt dus in beeld als de bestuursrechtelijke rechtsbescherming ontbreekt. Hiervan is sprake bij een aantal beslissingen die wel een besluit zijn (1) en bij een groot aantal handelingen die geen besluit zijn (2).

• Bij beslissingen die wel een besluit zijn, gaat het om algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels, de besluiten vermeld in art. 8:4 Awb en de besluiten die genomen worden op grond van een wettelijk voorschrift dat opgenomen is op de negatieve lijst (art. 8:5 Awb).

• Verder ontbreekt er ook bestuursrechtelijke rechtsbescherming bij andere handelingen dan besluiten. Dit zijn privaatrechtelijke handelingen (geen publiekrechtelijke rechtshandeling, zie HR 20-1-2012, NJ 2012/61 (uitvoering algemene ziektekostenvergoeding Aruba)) en feitelijke handelingen (geen rechtshandeling).

De reservefunctie van de burgerlijke rechter ziet op rechtsbescherming voor de burger tegen overheidshandelen, er moet immers altijd een mogelijkheid zijn om achteraf tegen ieder overheidshandelen op te komen. Indien een burger een conflict heeft met een andere burger, omdat hij zich niet aan het bestuursrecht houdt, dan heeft hij een keuze. Hierbij kan hij kiezen tussen het opleggen van bestuursdwang via een dwangsom, of het instellen van een onrechtmatige daadsactie. De overheid heeft ook de mogelijkheid om een onrechtmatige daadsactie tegen een burger in te stellen indien hij inbreuk maakt op een publiekrechtelijk belang. Hierbij is wel van belang dat de privaatrechtelijke regeling niet de publiekrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze doorkruist. Om dat te bepalen is onder meer belangrijk of via de publiekrechtelijke weg een vergelijkbaar resultaat verkregen kan worden.

Als een burger een actie uit onrechtmatige daad instelt tegen de overheid, kan het voorkomen dat de rechter niet toekomt aan een inhoudelijk oordeel doordat deze zich onbevoegd verklaart of de eiser niet-ontvankelijk verklaart. Daarnaast kan de vordering afgewezen worden op grond van de rechtmatigheid of formele rechtskracht van het onderliggende besluit. Soms is er wel sprake van onrechtmatigheid maar is dit van dermate ondergeschikt belang dat dit niet kan leiden tot afwijzing van een vordering. Ten slotte kan de vordering afgewezen worden vanwege de bindende kracht van het rechtmatigheidsoordeel van de bestuursrechter.

Allereerst moet dus bekeken worden of de burgerlijke rechter bevoegd is. Of er sprake is van bevoegdheid moet beoordeeld worden aan de hand van de aard van de vordering die wordt ingesteld. Het gaat dus om het recht dat door de burger wordt ingeroepen. Aangezien de burgerlijke rechter een reservefunctie heeft, is de bevoegdheidsvraag niet van groot belang.

Ten tweede moet bekeken worden of de eiser ontvankelijk is in zijn vordering. De hoedanigheid van de eiser is hierbij van belang: het moet een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn. Ook moet bezien worden of via de bestuursrechtelijke weg een vergelijkbaar resultaat behaald kan worden, omdat deze voorgaat op de privaatrechtelijke weg.

In ieder geval is eiser niet-ontvankelijk als een bestuursrechter de aangewezen rechter is om te beslissen over een beslissende voorvraag. Binnen de jurisprudentie bestaan twee opvattingen over de ontvankelijkheid van de eiser. Allereerst ‘bestuursrechter kan’: niet-ontvankelijkverklaring mag alleen als ten tijde van het instellen van de civiele actie nog een bestuursrechtelijke procedure openstaat. Ten tweede ‘bestuursrechter kan en kon’: niet doorslaggevend is of de bestuursrechtelijke procedure nog open staat, er kan later nog een niet-ontvankelijkheid uitgesproken worden. Het al dan niet met voldoende waarborgen omkleed zijn van een andere rechts- of beroepsgang is niet van belang voor de ontvankelijkheid van een civiele actie. Van belang bij de eerste benadering is dus of ten tijde van het instellen van de actie bij de civiele rechter nog een bestuursrechtelijke procedure openstaat. Dan zal de burgerlijke rechter de eiser door middel van een niet-ontvankelijkverklaring naar de bestuursrechter doorverwijzen.

Aangenomen wordt dat het mogelijk is voor de burger om twee rechtsgangen tegelijkertijd open te hebben staan. Dit is het geval als het gaat om twee verschillende handelingen: een bestuursrechtelijke voorziening om vernietiging van een besluit te bereiken en een actie tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter.

Wanneer een bezwaar- of beroepstermijn verlopen is en de burger een openstaande bestuursrechtelijke voorziening niet benut heeft, dan heeft een besluit formele rechtskracht gekregen. Dit houdt in dat het besluit rechtens onaantastbaar geworden is en er geen normale rechtsmiddelen openstaan. Het systeem van formele rechtskracht bestaat, omdat zo voorkomen kan worden dat de burgerlijke rechter een oordeel gaat vellen over iets waarover een bestuursrechter ook een oordeel kan vellen. Zo kan het risico van twee verschillende oordelen zich niet voordoen (concordantiegedachte). Ook komt het oordeel of iets wel in overeenstemming is met het bestuursrecht toe aan de bestuursrechter (specialisatiegedachte). Ten slotte draagt dit bij aan de rechtszekerheid. De formele rechtskracht geldt ook ten aanzien van derdebelanghebbenden.

De hoofdregel ten aanzien van de verdeling van de rechtsmacht tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter kent wel een aantal uitzonderingen:

1. De bestuursrechtelijke procedure hoeft niet te zijn gevolgd als de burger op het verkeerde been is gezet door het bestuur. De burgerlijke rechter kan toch komen tot een inhoudelijke beoordeling van het onderliggende besluit als deze formele rechtskracht heeft gekregen. In het arrest Heesch/Van de Akker erkent de Hoge Raad gevallen waarin het miskennen van de bestuursrechtelijke procedure de burger niet verweten kan worden als uitzondering op de formele rechtskracht van een besluit. Het komt slechts in zeer incidentele gevallen voor dat de burgerlijke rechter daadwerkelijk na een verzuimde rechtsgang zelfstandig de rechtmatigheid van het onderliggende besluit beoordeelt. In alle andere gevallen is de burgerlijke rechter gebonden aan het rechtmatigheidsoordeel van de bestuursrechter. Relevant hierbij is dat het bestuur de burger op het verkeerde been heeft gezet en dat deze in gerechtvaardigde dwaling verkeerde.

2. De bestuursrechtelijke procedure hoeft ook niet te zijn gevolgd als burger en overheid het eens zijn over de rechtmatigheid van het onderliggende besluit.

3. Hetzelfde geldt indien overheid en burger het eens zijn over de onrechtmatigheid van het onderliggende besluit. In de gevallen 2 en 3 wordt de formele rechtskracht dus ook doorbroken. Het geschil gaat dan over een feitelijke handeling die voorafging aan het onderliggende besluit. Deze overeenstemming wordt in de praktijk niet snel aangenomen.

4. De bestuursrechtelijke procedure hoeft ook niet gevolgd te worden als de burger de rechtsgeldigheid van een onderliggend algemeen verbindend voorschrift wil aanvechten.

5. Hetzelfde geldt als de burger, in plaats van voor een zelfstandig schadebesluit, voor een schadeclaim bij de burgerlijke rechter kiest.

6. Bij het niet tijdig beslissen is sprake van een fictieve weigering en hierbij rijst de vraag of er sprake is van formele rechtskracht.

7. Ook rijst de vraag of het gemeenschapsrecht ertoe neigt om uitzonderingen te maken op het beginsel van formele rechtskracht.

Bij schadevergoedingsacties wordt niet-ontvankelijkheid minder snel aangenomen, omdat deze ook los van het onderliggende besluit ingesteld kunnen worden. Art. 8:73 Awb kenmerkte zich door het dubbele facultatieve keuzesysteem: de bestuursrechter kon op verzoek van een burger de overheid tot schadevergoeding veroordelen of de burger kon kiezen voor een onrechtmatige daadsactie bij de burgerlijke rechter. In het arrest Groningen/Raatgever heeft de Hoge Raad bepaald dat de leerstukken van ontvankelijkheid en formele rechtskracht niet van toepassing zijn als het gaat om het niet volgen van de bestuursrechtelijke procedure over een zelfstandig schadebesluit inzake een onrechtmatig besluit, maar het leerstuk van de bindende kracht van het oordeel van een bestuursrechter is wel van toepassing.

Bij schadevergoedingsacties was ten aanzien van de ontvankelijkheid en de formele rechtskracht ter zake van een gestelde onrechtmatige daad de uitzondering dus hoofdregel geworden. De burger kon gemakkelijk de bestuursrechtelijke procedure straffeloos links laten liggen. Dit alles geldt in het geheel niet als het gaat om een zelfstandig schadebesluit ten aanzien van een rechtmatige daad. Van doorslaggevend belang is dus of er sprake is van een rechtmatig of onrechtmatig besluit. Aan de hand daarvan kan de burger wel of niet terecht bij de burgerlijke rechter. Ook heeft de Hoge Raad besloten dat uit het enkele feit dat er geen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op verzoek, niet de conclusie getrokken kan worden dat de rechtspersoon (waartoe het desbetreffende bestuursorgaan hoort) niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die is ontstaan door het niet tijdig nemen van het besluit. Ons stelsel van nationaal bestuursprocesrecht en de wijze waarop dit de formele rechtskracht etcetera regelt, is niet in strijd met het gemeenschapsrecht geoordeeld.

Wel moet rekening gehouden worden met de verzoekschriftprocedure van titel 8.4 Awb.

Als een burger van de bestuursrechter een oordeel over de rechtmatigheid van een besluit heeft verkregen, heeft dit oordeel voor de burgerlijke rechter bindende kracht. Hiermee kan voorkomen worden dat de burgerlijke rechter gaat overdoen wat de bestuursrechter al gedaan heeft. Het rechtmatigheidsoordeel moet altijd gerespecteerd worden indien dit gegeven is door een bestuursrechtelijke instantie die met voldoende processuele waarborgen omkleed is. Daarvan is veelal sprake in de huidige bestuursrechtspraak.

De Hoge Raad heeft wel iets van speling gegeven als het gaat om de bindende kracht van het rechtmatigheidsoordeel. Wanneer deze namelijk in strijd kan worden geacht met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling, hoeft de burgerlijke rechter zich niet gebonden te voelen aan het oordeel. Overigens wordt dit niet snel aangenomen.

Bij een onrechtmatige daadsactie moet de burgerlijke rechter kijken naar de volgende eisen voordat hij de actie toewijst. Er moet allereerst voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW). Dit houdt in dat het besluit een belang geschaad heeft dat de geschonden norm beoogt te beschermen. Het doel en de strekking van de geschonden norm zijn dus van belang. Deze moeten erop gericht zijn om tegen de schade die personen geleden hebben te beschermen, anders zal er geen schadevergoeding toegewezen worden (HR 7-5-2004 (Duwbak Linda), HR 13-4-2007). Sinds 1 januari 2013 kent ook het bestuursrecht een relativiteitsvereiste (zie art. 8:69a Awb). Voorts moet er voldaan zijn aan het causaliteitsvereiste. Dit houdt in dat er sprake moet zijn van een causaal verband tussen de handeling van het bestuursorgaan en de geleden schade. Ook moet er sprake zijn van schade. In ieder geval wordt er schade aangenomen als een besluit van het bestuursorgaan is vernietigd. Ten slotte moet er sprake zijn van schuld (zie art. 6:162 BW).

Er kan door de burger ook een actie bij de burgerlijke rechter worden ingesteld vanwege onrechtmatige wetgeving. Immers, een beroep tegen algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels bij de bestuursrechter is niet mogelijk.

Bij een actie uit onrechtmatige wetgeving dient eerst een onderscheid gemaakt te worden tussen directe en indirecte toetsing. Bij een directe toetsing wordt de rechtmatigheid van wetgeving in het kader van een actie die rechtstreeks gericht is tegen die wetgeving getoetst. Als er sprake is van indirecte toetsing komt de rechtmatigheid van onderliggende wetgeving aan de orde doordat er een actie is ingesteld tegen een andere beslissing. Voorts moet er onderscheid gemaakt worden tussen formele en lagere wetgeving. Als er namelijk sprake is van formele wetgeving mag er immers op grond van artikel 120 Gw niet getoetst worden. Bestuurswetgeving, algemeen verbindende voorschriften, valt echter niet onder dit verbod. Het vaststellen hiervan kan in strijd zijn met hogere wetgeving.

Als een besluit dat genomen is op grond van bestuurswetgeving formele rechtskracht heeft gekregen, betekent dit nog niet dat de burgerlijke rechter niet meer kan opkomen tegen de desbetreffende bestuurswetgeving. Wel moet de burgerlijke rechter hierbij het eventuele oordeel van de bestuursrechter over de onverbindendheid van bestuurswetgeving volgen. Als de bestuursrechter de desbetreffende bestuurswetgeving verbindend heeft geacht, zal de burgerlijke rechter wel een zelfstandig oordeel moeten vormen.

Hoofdstuk 10. Klachtvoorzieningen

Zoals uit de vorige hoofdstukken is gebleken, kunnen bestuursorganen allerlei handelingen verrichten. Samengevat kan tegen een deel hiervan beroep en bezwaar worden ingesteld op grond van art. 8:1 jo. art. 7:1 Awb. Deze categorie omvat onder meer beschikkingen, concretiserende besluiten van algemene strekking en plannen. Bij andere besluiten en handelingen staat in beginsel geen mogelijkheid tot bezwaar en beroep open. Dit is het geval bij besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels (art. 8:3 Awb), andere soorten publiekrechtelijke rechtshandelingen en privaatrechtelijke rechtshandelingen. Hier is alleen de weg naar de burgerlijke rechter open. Naast deze mogelijkheid kan er, in sommige gevallen, ook een klacht worden ingediend. Dit gebeurt achtereenvolgens bij het bestuursorgaan dat de betreffende handeling heeft verricht en een onafhankelijke instantie. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de Nationale ombudsman. Deze klachtprocedure is een vorm van rechtsbescherming tegen bestuurshandelen en moet onderscheiden worden van de zogeheten ‘beklagprocedure’. Deze is van toepassing op slechts een zeer kleine categorie bestuurshandelingen.

Het klachtrecht kent zowel overeenkomsten als verschillen ten opzichte van de bepalingen over bezwaar en beroep. Een eerste verschil is gelegen in de aard van de toetsing. Bij bezwaar en beroep wordt er zowel op doelmatigheid als rechtmatigheid getoetst. Bij het klachtrecht wordt echter getoetst aan behoorlijkheidsnormen: heeft het bestuur zich behoorlijk gedragen ten opzichte van de burger? Er wordt dus naar meer dan alleen de rechtmatigheid van een handeling gekeken. Als wordt geoordeeld dat het bestuursorgaan onbehoorlijk gehandeld heeft, brengt dit dan ook niet automatisch mee dat er sprake is van onrechtmatigheid. De Nationale ombudsman gaat nog een stapje verder: onrechtmatigheid impliceert ook niet automatisch dat er sprake is van onbehoorlijkheid. Een tweede verschil is dat de klachtprocedure in beginsel niet leidt tot een rechtens bindende uitspraak. Er wordt slechts een oordeel over de behoorlijkheid van een bestuurshandeling verkregen.

Het klachtrecht kan als een bijzondere vorm van het recht van petitie gezien worden en vindt derhalve zijn grondslag in art. 5 Gw. Ieder heeft het recht verzoeken schriftelijk bij het bevoegd gezag in te dienen. Dit artikel schept geen verplichting tot het behandelen van een klacht. Wel kan een dergelijke verplichting aangenomen worden op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Op grond daarvan moet een klacht zorgvuldig behandeld worden. Dit kan ook teruggevonden worden in hoofdstuk 9 Awb. Hierin worden twee vormen van klachtbehandeling aangetroffen. Allereerst bestaat de interne klachtprocedure. Hierbij onderzoekt en beoordeelt het bestuursorgaan waar de klacht is ingediend de klacht zelf. Voor deze procedure gelden slechts enkele minimumeisen die terug te vinden zijn in hoofdstuk 9 Awb. Van de interne klachtprocedure bestaat ook een variant: de interne klachtprocedure met advisering. Hierbij wordt een adviescommissie ingeschakeld door het bestuursorgaan dat wel zelf het eindoordeel uitspreekt. Als een bestuursorgaan besluit af te wijken van het advies dient dit gemotiveerd te worden. De tweede vorm is de externe klachtprocedure. Hierbij wordt de klacht door een onafhankelijke instantie onderzocht en beoordeeld. Om hiervan gebruik te kunnen maken, dient eerst de interne klachtprocedure te zijn doorgelopen. Dat is dus een verplichte voorprocedure voor de externe klachtprocedure.

De Nationale ombudsman is voor de meeste bestuursorganen de aangewezen instantie om externe klachtprocedures te behandelen.

Diens bevoegdheid strekt zich uit tot (zie art. 1a lid 1 WNo):

• De ministers.

• Bestuursorganen van decentrale overheden.

• Bestuursorganen met een taak op het gebied van de politie, voor zover het de uitoefening van die taak betreft.

• Alle andere bestuursorganen, voor zover deze niet op de negatieve lijst staan van art. 1 van het Besluit bestuursorganen WNo en Wob.

Er kan overigens wel een eigen ombudsvoorziening ingesteld worden door decentrale overheden, maar hiervan moet melding gemaakt worden bij de Nationale ombudsman. Op deze wijze blijft hij op de hoogte van welke decentrale overheden een eigen ombudsvoorziening hebben.

Met het begrip klacht in de Awb wordt de situatie bedoeld waarin een bestuursorgaan wordt gevraagd te oordelen over één of meer gedragingen van het orgaan zelf. Met een klaagschrift wordt een schriftelijke klacht bedoeld die voldoet aan de eisen uit de Awb. Deze twee begrippen zijn van toepassing bij de interne klachtprocedure. Bij de externe klachtprocedure worden de termen verzoek en verzoekschrift gebruikt.

In art. 9:1 Awb valt te lezen wie een interne klachtprocedure kunnen starten. Men kan zich hierbij laten bijstaan of zich laten vertegenwoordigen door een gemachtigde. Er geldt echter geen verplichte rechtsbijstand vanwege het laagdrempelige karakter van de klachtprocedure. Op grond van art. 9:1 lid 1 Awb moet de klacht betrekking hebben op de wijze waarop het bestuursorgaan zich gedragen heeft, hieronder valt ook nalaten. Ook dient het te gaan om een gedraging in een bepaalde aangelegenheid. Het mag dus niet een klacht betreffen die gericht is tegen het algemene beleid of een beleidsuitvoering. Als het bestuursorgaan een klacht ontvangt, dient het deze te behandelen op grond van art. 9:2 Awb. De klacht moet onderzocht en beoordeeld worden. Aan de hand daarvan dient het bestuursorgaan een inhoudelijke beslissing over de klacht te nemen. Dit is een feitelijke handeling aangezien deze niet gericht is op een rechtsgevolg. Op grond van art. 9:2 Awb is het bestuursorgaan ook verplicht tot een behoorlijke behandeling van de klacht. Als een schriftelijke klacht voldoet aan de eisen genoemd in hoofdstuk 9 Awb wordt dit een klaagschrift genoemd.

Afdeling 9.1.2 geeft een aantal minimumnormen waaraan de behandeling van een klaagschrift moet voldoen. Deze beogen een zorgvuldige interne klachtbehandeling mee te brengen. De klacht dient in beginsel behandeld te worden door een persoon die niet betrokken is geweest bij de desbetreffende handeling. Ook moet de klager de gelegenheid krijgen om gehoord te worden. Van het horen dient een verslag te worden gemaakt en de klacht dient afgehandeld te worden binnen de voorgeschreven termijn. Een bestuursorgaan kan kiezen voor een uitvoerigere klachtprocedure. In afdeling 9.1.3 wordt de klachtadviesprocedure geregeld. Dit is facultatief. Deze procedure geeft het bestuursorgaan de mogelijkheid om zich te laten adviseren bij het behandelen van de klacht. Een dergelijke commissie houdt zich onder meer bezig met het horen van de klager. Deze procedure maakt een flexibele behandeling van de klaagschriften mogelijk. Een informele afdoening van een klacht is toegestaan zolang de klager hiermee instemt. Als dat het geval is, hoeft de formele weg dus niet gevolgd te worden (ABRvS 12-12-2012, AB 2013/9 (beroep inzake klacht)). De interne klachtbehandeling maakt het mogelijk om meer rechtsbescherming te bieden en het functioneren van bestuursorganen in kwalitatief opzicht te verbeteren.

De Awb voorziet niet in een procedure voor klachten die niet voldoen aan de eisen van art. 9:4 Awb. Het bestuursorgaan is met betrekking tot dergelijke klachten zelf verantwoordelijk voor het organiseren van een behoorlijke klachtbehandeling.

Wel dient het bestuursorgaan een algemeen beleid te ontwikkelen aan de hand waarvan klachten die niet als klaagschrift kunnen worden aangemerkt, behandeld worden. Dergelijke klachten dienen dus gewoon zorgvuldig behandeld te worden.

Binnen de interne klachtprocedure zijn drie soorten beslissingen mogelijk. Allereerst kan er een inhoudelijke beslissing genomen worden die niet op een rechtsgevolg gericht is. Ten tweede kan er een procedurele beslissing genomen worden op de klacht. Ten slotte kan het klachtonderzoek ertoe leiden dat het besluit wordt gewijzigd of ingetrokken. Het object van een klacht is de gedraging van een bestuursorgaan. Soms omvat de gedraging ook een besluit waardoor zowel de klachtprocedure als bezwaar of beroep mogelijk is. Op grond van art. 9:8 Awb is het bestuursorgaan niet verplicht de klacht te behandelen als er ook bezwaar mogelijk was. Het bestuursorgaan kan dan kiezen voor een gecombineerde behandeling van de klacht en het bezwaarschrift.

Dan is er nog de externe klachtbehandeling. Wanneer een klager met de interne klachtbehandeling niet het gewenste resultaat heeft gekregen, kan hij zich wenden tot een onafhankelijke klachtinstantie. Vaak is dit de Nationale ombudsman. Het oordeel van de Nationale ombudsman op een klacht is geen besluit. Ook is het geen rechtens bindende uitspraak. Door middel van klachtbehandeling kan er controle worden uitgeoefend op het bestuursorgaan. Daarnaast leidt het ook tot individuele rechtsbescherming. Externe klachtbehandeling heeft dus twee functies. De controlefunctie wordt vergroot doordat de Nationale ombudsman de bevoegdheid heeft om op grond van art. 9:26 Awb eigen onderzoek te starten naar een handeling. Op grond van art. 9:18 lid 1 Awb heeft eenieder het recht om zich tot de Nationale ombudsman te richten voor een klacht. Het verzoek om een klacht te behandelen dient schriftelijk te worden ingediend. Als eenmaal een verzoekschrift is ingediend, is de Nationale ombudsman verplicht dit in behandeling te nemen. Hierop bestaan wel enkele uitzonderingen: bij toepassing van art. 9:22 Awb is hij niet bevoegd onderzoek in te stellen. Als art. 9:23 Awb of art. 9:24 Awb van toepassing zijn, is hij wel bevoegd maar niet verplicht. Hiervan is ook sprake als klager niet voldaan heeft aan het kenbaarheidsvereiste: eerst moet de interne procedure zijn doorlopen voordat de externe klachtbehandeling van toepassing is. De Nationale ombudsman kent ook het herkansingsbeleid. Dit houdt in dat een kopie van het verzoekschrift naar het bestuursorgaan wordt gezonden als het bestuursorgaan de klacht niet volgens de formele interne klachtprocedure uit de Awb heeft behandeld.

Het object van het onderzoek betreft de wijze waarop een bestuursorgaan zich heeft gedragen in een bepaalde gelegenheid (art. 9:18 lid 1 Awb). Hierbij kan gedacht worden aan publiekrechtelijke rechtshandelingen maar ook privaatrechtelijke en feitelijke rechtshandelingen. Verzoeker dient in de gelegenheid gesteld te worden om gehoord te worden. Voorts bevatten de bepalingen 9:32 e.v. van de Awb nog een aantal voorschriften voor de externe klachtprocedure.

Op grond van lid 1 van art. 9:27 Awb bepaalt de ombudsman of het bestuursorgaan zich al dan niet behoorlijk heeft gedragen. Dit oordeel dient te worden gemotiveerd om als gezaghebbend te worden erkend. De uitspraak heeft op deze wijze zowel een preventieve als educatieve functie. De ombudsman heeft criteria ontwikkeld aan de hand waarvan hij beoordeelt of er sprake is geweest van behoorlijkheid. Deze worden ook wel aangeduid als ‘ombudsprudentie’ en zijn voor het eerst gepubliceerd in het Jaarverslag Nationale ombudsman 1988. Deze kunnen verdeeld worden in een aantal groepen:

• regels van geschreven recht (wetmatigheid);

• ongeschreven rechtsnormen (rechtmatigheid);

• oriëntatienormen voor het bestuur (zorgvuldigheid).

Zoals al eerder genoemd, hanteert de ombudsman een zelfstandig stelsel van behoorlijkheidsnormen ten aanzien van het stelsel van rechtsnormen. Deze laatste hebben voor de ombudsman geen dwingend karakter. Mocht namelijk iets onrechtmatig zijn, dan wil dit volgens de ombudsman nog niet zeggen dat er ook sprake is van onbehoorlijkheid en andersom.