Boeksamenvatting bij de 10e druk van Vermogensrecht van Nieuwenhuis

1. Inleiding van vermogensrechten

Burgerlijk recht valt uiteen in vermogensrecht en personen & familierecht. . In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op het vermogensrecht. Het vermogensrecht is het geheel van regels die betrekking hebben op de (subjectieve) vermogensrechten (bijvoorbeeld eigendom van een auto). Vermogensrechten worden omschreven in artikel 3:6 BW, voldoet het niet aan die omschrijving, dan is het zeer waarschijnlijk geen vermogensrecht.

Goed, zaak, registergoed

Het vermogen bestaat uit goederen. Volgens artikel 3:1 BW zijn goederen alle zaken en alle vermogensrechten. Volgens artikel 3:2 BW zijn zaken voor de menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten Alle zaken zijn goederen, maar andersom is dit niet het geval.. Een vermogensrecht is namelijk wel een goed maar geen zaak. Dan heb je ook nog registergoederen. Registergoederen zijn, volgens art. 3:10 BW, goederen die voor overdracht of vestiging inschrijving in het openbare register nodig hebben. Register goederen zijn onroerende zaken (art. 3:89 BW), Sommige roerende zaken en sommige vermogensrechten.

Absolute en relatieve rechten

De twee hoofdvormen van het vermogensrecht zijn eigendom en vorderingsrechten. Een vorderingsrecht is relatief. Het is een rechtsbetrekking tussen de schuldeiser en schuldenaar. Het geldt enkel tussen de contractspartijen. Eigendom is een absoluut recht, het kan gehandhaafd worden tegen iedereen. Dit absoluut karakter heeft twee kenmerken: exclusiviteit en gevolg (droit de suite). Het is een exclusief recht, omdat de eigenaar niet hoeft te dulden dat een ander van de zaak gebruik maakt. Eigendom heeft gevolg, omdat het eigendomsrecht de zaak volgt, ook als zij over gaat op andere personen.

Zakelijke en persoonlijke rechten

Het verschil tussen een zakelijk recht (art. 3:2 BW ) en een persoonlijk recht; is dat een zakelijk recht op een zaak rust en een persoonlijk recht tegen een bepaald persoon. Volgens artikel 5:1 BW is een eigendom een zakelijk recht. Het is immers te vinden in hoofdstuk 5 van het BW. Een vorderingsrecht is juist een persoonlijk recht.

Zakelijke rechten verschillen van persoonlijke rechten. Zo onderwerpen zakelijke rechtenzich aan 2 beginselen:

- Individualisering= het eigendom moet onderscheid kunnen maken in zijn soort. Is het niet te onderscheiden, dan kan het ook mogelijk niet iemands eigendom geweest kunnen zijn. Ofwel: eigendom uitsluitend naar soort en hoeveelheid bepaalde zaken is niet mogelijk.

- Eenheidsbeginsel= alle onderdelen maken samen één geheel. De afzonderlijke delen maken gezamenlijk een zaak.(bijvoorbeeld: zadel, wiel en stuur = fiets).

2256. heeft te maken met art. 5:3: ‘De eigenaar van een zaak is eigenaar van al haar bestanddelen’. Wat als bestanddeel heeft te gelden, is opgenomen in artikel 3:4 BW: de verkeersopvatting (lid 1) en het moet onlosmakelijk ( zonder schade te maken bij verwijdering) met elkaar verbonden zijn. (lid 2).

In dit verband speelt het arrest Ontvanger/Rabobank een belangrijke rol (HR 27 november 1992, NJ 1993, 317). Bij de vraag of apparatuur in een bedrijfsgebouw volgens verkeersopvatting moet worden aangemerkt als bestanddeel, gaat het erom of het gebouw als bedrijfsgebouw als onvoltooid wordbeschouwd als die apparatuur ontbreekt. Daarbij maakt het niet uit welke functie die apparatuur vervult in het productieproces van het bedrijf. De computer gestuurde zaai-installatie is geen bestanddeel van het gebouw waarin het kwekersbedrijf wordt uitgeoefend, omdat het kwekersbedrijf niet incompleet is zonder deze apparatuur. De zaai-installatie is geen bestanddeel van het gebouw.

Beperkte rechten

Volgens artikel 5:1 BW is eigendom het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Uit het geheel van dit recht kan de eigenaar bepaalde bevoegdheden afsplitsen en verlenen aan een ander, dit is een beperkt recht (art. 3:8 BW). Bij de vestiging van beperkte rechten moet de eigenaar een keuze maken tussen gebruiksrechten (deze rechten geven de beperkt gerechtigde bepaalde bevoegdheden tot gebruik) en zekerheidsrechten (deze rechten strekken ertoe de rechthebbende meer zekerheid te verlenen).

Als het beperkte recht alleen kan worden gevestigd op een zaak, dan is zijn wettelijke regeling te vinden in Boek 5 BW. Maar als het beperkte recht zowel op een zaak als op een vermogensrecht is te vestigen, moet in Boek 3 BW worden gekeken. Een beperkt recht is steeds een absoluut recht.

Botsing van vorderingsrechten

Hoofdregel: vorderingsrechten zijn gelijkwaardig, ongeacht de volgorde waarin zij zijn ontstaan. Uitzondering: deze gelijkwaardigheid kan worden doorbroken doordat een door de wet erkende reden voorrang heeft (art. 3:277 BW). Bijvoorbeeld bij botsende rechten op levering krijgt het oudste recht op levering voorrang. (art. 3:298 BW).

Vermogensrechten in het faillissement

Bij faillissement wordt het vermogen van de failliet te gelde gemaakt om de schuldeisers zoveel mogelijk te kunnen voldoen. Degene die een beperkt recht heeft op een zaak die aan de failliet toebehoort, zal geen hinder aan zijn faillissement ondervinden. De curator zal wel de zaak verkopen om de schulden te kunnen voldoen. Wegens zaaksgevolg ( droit de suite) blijft zo een beperkt recht echter rusten op de zaak en derhalve in stand.. Op het in stand blijven van beperkte rechten zijn uitzonderingen mogelijk denk maar aan 3:86BW.

2. Obligatoire overeenkomsten

Inleidend

Een obligatoire overeenkomst is een verbintenisscheppende overeenkomst tussen partijen waaruit één of meer verplichtingen ontstaan. Dit betekent dat er veelal een vermogensrechtelijke rechtbetrekking ontstaat waarbij de ene partij debiteur en de andere partij tot crediteur wordt gemaakt. ( Debiteur = schuldenaar, Crediteur = schuldeiser). . Dit kan direct uit de wet voortvloeien. Denk maar aan ouders die verplicht zijn tot het onderhouden van hun kinderen (1:329 BW familierelaties). Of de wet geeft verwijzing naar de bron waaruit verbintenissen kunnen ontstaan. Bijvoorbeeld het kopen van een televisie. Dit geeft de verplichting aan jouw om de geldsom te betalen en aan de producent om de televisie te leveren.

Er bestaan niet alleen verbintenisscheppende overeenkomsten, maar ook familierechtelijke (huwelijk) of bewijsovereenkomsten (bewijzen van bepaalde feiten).

Aanbod en aanvaarding

Er ontstaat een overeenkomst op het moment dat een aanbod van de ene partij door de ander wordt aanvaard (art. 6:217: aanbod en aanvaarding). Dit aanbod is als het ware de wilsverklaring en daarmee een voorstel waaruit de belangrijkste elementen uit de overeenkomsten blijken. Het is de aanvaarding van het aanbod die zorgt voor de effectieve totstandkoming van de overeenkomst. Bij een onduidelijk voorstel om een overeenkomst te sluiten, kan er eerst nog een uitnodiging zijn tot het doen van een aanbod. Als men reageert op een advertentie en volgens de genoemde termen iets wil aanschaffen, dan is de advertentie in principe een uitnodiging tot onderhandeling, en dus geen aanbod op zichzelf . Zie HR 10 april 1981, NJ 1981, 532 (Hofland/Hennis).

Soms is het niet duidelijk waar het aanbod of de aanvaarding zich bevindt, in welke verklaring, zoals wanneer een derde een voorstel doet dat beide partijen aanvaarden, of als een aanbod een ander aanbod doorkruist, omdat zij dezelfde inhoud hebben. Toch kan hieruit een overeenkomst ontstaan. Juist omdat koper en verkoper tegelijkertijd, onafhankelijk van elkaar, elkaar een voorstel doen met dezelfde inhoud. Door hetzelfde aanbod is de overeenkomst ontstaan.

305. een aanbod is aanvaard, kan deze niet zonder meer worden ingetrokken. Het aanbod zelf creëert een wilsrecht ten opzichte van elke persoon die wil/kan aanvaarden. Een wilsrecht is het recht om door aanvaarding een overeenkomst tot stand te laten komen. Het enkel aanvaarden zorgt voor een rechtsgevolg. Een aanbod kan in drie gevallen zijn kracht verliezen. In het eerste geval kan het aanbod worden verworpen door degene aan wie het is gericht (art. 6:221 lid 2 BW), waardoor deze laatste dan ook afstand doet van het wilsrecht. Een aanbod kan ook door tijdverloop zijn kracht verliezen. Zolang er geen termijn is vastgesteld, hangt deze tijdsduur af van de manier waarop een aanbod is gedaan; zo moet een mondeling aanbod direct worden geaccepteerd en een schriftelijk aanbod binnen een redelijke termijn (art. 6:221 lid 1 BW). Het kan ook gebeuren dat de aanbieder het aanbod zelf herroept. Hij kan dit alleen doen voordat zijn aanbod is aanvaardt. Herroept hij het aanbod nadat deze door een ander is aanvaardt, dan komt er in beginsel een overeenkomst tot stand en heeft de herroeping geen gevolg. (art. 6:219 lid 2 BW).

Uitzonderingen van het aanbod

De hoofdregel is dat een aanbod kan worden ingetrokken zolang er geen aanvaarding is uitgebracht, noch een mededeling is verzonden. deze Hoofdregel kent twee uitzonderingen. 1) Is het een vrijblijvend aanbod dan mag het ook nog na de aanvaarding worden teruggetrokken mits dit onverwijld gebeurt (zie ook art. 6:219, lid 2 BW). 2) Bij een onherroepelijk aanbod is er een termijn waarbinnen het aanbod niet kan worden ingetrokken, ook niet indien het aanbod nog niet is aanvaard. (art. 6:219, lid 1 BW). Onherroeppelijkheid ontstaat of middels een contract waarin partijen (bijvoorbeeld) een termijn hebben afgesproken, of het aanbod zelf kan aangeven dat er een bepaalde termijn bestaat waarbinnen het niet kan worden herroepen (bijvoorbeeld een geldigheidsduur van prijzen of een deadline waarvoor de reactie binnen moet zijn). Vaak wordt onherroepelijkheid afgeleid uit formuleringen en wordt het niet letterlijk vermeld.

Naast het herroepen van een aanbod, bestaat ook het intrekken van een verklaring. Deze twee moeten uit elkaar gehouden worden.

Er bestaat een verschil tussen het intrekken van een verklaring en het herroepen van een aanbod. In het eerste geval wordt voorkomen dat een aanbod tot stand komt (de intrekking moet dan eerder of tegelijk met het aanbod de geadresseerde bereiken om geldig te zijn; art. 3:37, lid 5 BW), in het tweede geval is er natuurlijk wel al sprake van een aanbod.

Tijdstip totstandkoming overeenkomst

Een overeenkomst komt tot stand zodra een aanbod is aanvaard, dus de aanvaarding is het belangrijkste moment in de totstandkoming. De aanvaarding is bij een mondelinge manier simpel vast te stellen, vlak nadat het aanbod wordt gegeven.

Bij een schriftelijke manier zijn er verschillende fasen te onderscheiden. Art. 6:219, lid 2 BW stelt de termijn vast waarbinnen een aanbod nog kan worden herroepen, en art. 3:37, lid 3 BW bevat de ontvangsttheorie die zegt dat een aanvaarding ontvangen moet zijn om in werking te treden.

Handelingsbekwaam

Om overeenkomsten of andere rechtshandelingen te mogen uitvoeren moet men handelingsbekwaam zijn. Handelingsbekwaamheid kan worden omschreven als de mogelijkheid om zelfstandig rechtshandelingen te verrichten. Een maatstaf van handelingsbekwaamheid vormt de wettelijke leeftijdsgrens: iedereen onder de 18 wordt gezien als onbekwaam, tenzij men getrouwd is (geweest). Deze bepaling is relatief, natuurlijk zijn er jongere personen die wel degelijk weten wat zij doen, terwijl sommige boven de 18 hier niet toe in staat zijn. Daarom bestaan er uitzonderingen. Voor de minderjarige zijn er gevallen waarin deze zelf kan handelen en dit een geldige rechtshandeling is. Hij kan bijvoorbeeld een eigendom kopen met toestemming van een wettelijke vertegenwoordiger (art. 1:234, lid 1 BW). Er zijn ook gevallen waarbij de minderjarige verondersteld wordt toestemming te hebben zonder dat het specifiek is verleend (art. 1:234, lid 3 BW).

Zo kunnen handelingen die in het maatschappelijk verkeer als gebruikelijk worden gezien om door een minderjarige te worden gedaan ook volledig geldig zijn (Bijvoorbeeld aanschaf van studieboeken). Er bestaat ook de zogenaamde handlichting (art. 1:235 BW), waarbij de kantonrechter een beperkte handelingsbekwaamheid en bevoegdheid aan een minderjarige toekent. Hiervoor moet men wel in elk geval 16 jaar zijn en is een beschikking van de kantonrechter nodig die de bevoegdheden beschrijft.

Voor de meerderjarigen zijn er gevallen waarbij deze handelingsonbekwaam worden geacht. Zo kunnen bijvoorbeeld gestoorden, alcoholici en verkwisters onder curatele geplaatst worden. Zij worden dan niet geacht in staat te zijn om hun eigen belangen voldoende te behartigen. Omdat zij niet hun eigen belangen goed kunnen behartigen wordt hun bekwaamheid ontnomen (art. 1:381, lid 2,3 en 4 BW). De rechtbank spreekt de ondercuratelestelling uit, en benoemt een curator die optreedt als wettelijke vertegenwoordiger van de 'curandus' – de persoon onder curatele. De bedoeling van deze regeling is om mensen tegen zichzelf te beschermen. Het kan lastig zijn als de partij met wie een handeling wordt overeengekomen niet beseft dat hij te maken heeft met iemand die onbekwaam is. De rechten van de handelingsonbekwame gaan dan voor op de belangen van het handelsverkeer; de wettelijke vertegenwoordiger van de curandus kan de door hem gesloten overeenkomsten laten vernietigen. Een eenzijdige rechtshandeling verricht door een handelingsonbekwame is echter nietig. (3:32 lid 2 BW).

Wil en verklaring

Een obligatoire overeenkomst is een rechtshandeling. Een rechtshandeling bestaat uit twee onderdelen: de wil en de verklaring (art. 3:33 BW). Juristen die de wilsleer aanhangen stellen dat er pas sprake is van contractuele gebondenheid indien een wilsbesluit overeenkomt met de gedane verklaring. Juristen die uitgaan van de verklaringsleer, vinden dat de verbondenheid afhangt van wat er door de betrokkene wordt verklaard. Een nadeel van de wilsleer is dat het niet altijd duidelijk is of een bepaalde verklaring ook tot contractuele gebondenheid leidt of niet. De verklaringsleer is beperkt door het feit dat deze leer een gebondenheid kan constateren terwijl dit in strijd is met hetgeen is bedoeld. Het BW bevat daarom de leer van de dubbele grondslag (art. 3:33 en 3:35 ) waarin de wilsleer en de verklaringsleer gecombineerd worden. .

Art. 3:33 en 3:35 BW gaan over de geopenbaarde wil en het opgewekte vertrouwen als basis van een rechtshandeling. In beginsel komt er alleen een rechtshandeling tot stand wanneer wil en verklaring overeenkomen (3:33 BW). Daarnaast wordt diegene beschermt die in goed vertrouwen is uitgegaan van de gedane verklaring (3:35 BW). De beide grondslagen (geopenbaarde wil en opgewekte vertrouwen) zijn in een subsidiaire verhouding met elkaar verbonden (art. 1:378 BW). De wil (die in een normaal geval dus overeenkomt met de verklaring) is de primaire basis, en het vertrouwen komt pas kijken als er een conflict tussen wil en verklaring optreedt. Daaruit volgt voor de verklaring een subsidiaire grondslag.

Geestelijke stoornis

Het gaat bij de geestelijke stoornis om gevallen van psychische stoornissen waarbij sprake is van handelingsonbekwaamheid. Art. 3:34 BW bepaalt dat als een rechtshandeling wordt gesloten onder invloed van een geestelijke stoornis, wil en verklaring niet overeenkomen. Er komt dan geen overeenkomst tot stand, tenzij een derde zich kan beroepen op 3:35 BW. Wanneer de derde gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de totstandkoming van de overeenkomst komt er wél een overeenkomst tot stand. Aan artikel 3:34 BW ligt het onweerlegbaar vermoeden ten grondslag. Indien werkelijk nadeel blijkt uit de overeenkomst is er een vermoeden dat er een overeenkomst onder invloed van de stoornis is gedaan. Derhalve was die persoon handelingsonbekwaam en is er geen overeenkomst tot stand gekomen.

Gerechtvaardigd vertrouwen

Er kan dus bescherming worden geboden aan iemand die te goeder trouw een overeenkomst aangaat. Dit gaat ten koste van degene die de verklaring aflegde waaraan de overeenstemmende wil ontbrak. Dit vertrouwensbeginsel bevindt zich in art. 3:35 BW. Vereist is datt de eerste partij naar redelijkheid heeft gezorgd zeker te zijn dat de ander bewust was van de strekking van de gedane verklaring. Dit moet in elk geval afzonderlijk bepaald worden. Ook bij een misverstand kan dit beginsel uitkomst bieden. Zo beschermt artikel 3:35 diegene die in alle redelijkheid niet kon weten, noch heeft geweten dat de verklaring onjuist zou zijn.

Ongeldigheid

Alle partijen zijn vrij aan een verbintenisrechtelijke betrekking een gewenste inhoud te geven (= contractsvrijheid). Artikel 3:40 stelt dat deze contractsvrijheid wel maatschappelijk aanvaardbaar moet zijn. Anders is er sprake van een ongeoorloofde overeenkomst. Een ongeoorloofde overeenkomst kan op verschillende manieren ontstaan. Binnen artikel 3:40BW bestaan er drie mogelijkheden voor een ongeoorloofde overeenkomst:

1. Het is verboden om een overeenkomst te sluiten;

2. De inhoud van de overeenkomst is niet geoorloofd ;

3. De strekking van de overeenkomst is niet geoorloofd .

De eerste mogelijkheid wordt getoetst aan de formele wet, de laatste twee aan de regels van openbare orde en goede zeden.

1. Verboden overeenkomst

Het kan verboden zijn een overeenkomst te sluiten die ingaat tegen dwingende wetsbepalingen of die bepaalde regels ondermijnt (prijsvaststellingen etc.). Dan is een overeenkomst direct nietig (art. 3:40, lid 2 BW). Het maakt hierbij niet uit of de partijen van het verbod afweten of niet. De uitzondering hierop is dat er geen sprake is van nietigheidindien de wetsbepaling niet de bedoeling heeft om de desbetreffende rechtshandeling, die strijdig is met de inhoud, aan te tasten. (art. 3:40, lid 3 BW).

2.Ongeoorloofde inhoud

Als de inhoud van een overeenkomst zich niet houdt aan openbare orde of goede zeden, is deze nietig, ongeacht de meningen van de partijen over wat wel of niet geoorloofd is (art. 3:40, lid 1 BW). Naast nietigheid op grond van openbare orde of goede zeden, kan een overeenkomst ook nietig zijn als de inhoud van de overeenkomst in strijd is met de wet. Een overeenkomst waarin wordt afgesproken om iemand te vermoorden is een voorbeeld van een rechtshandeling die valt onder art. 3:40 lid 1 BW.

3. Ongeoorloofde strekking

Als laatste is er de ongeoorloofde strekking, waarmee de voorzienbare gevolgen en motieven van de overeenkomst worden bedoeld. Het kan dus zijn dat bepaalde uitvoeringshandelingen van die overeenkomst verboden zijn. In dit geval is de overeenkomst alleen dan nietig als beide partijen hiervan bewust waren tijdens het afspreken ervan. Zodra een van beide partijen, of zelfs allebei, hiervan niet op de hoogte was/waren blijft de overeenkomst geldig, ook al kan de rechter niet toestemmen dat deze handelingen worden uitgevoerd. Bijvoorbeeld: A verkoopt en levert een mes aan B, B heeft de bedoeling om met dat mes iemand gaan te vermoorden. Indien A niet op de hoogte was van de bedoelingen van B, is de overeenkomst gewoon geldig.

Dwaling

Er kan sprake zijn van zowel een oneigenlijke dwaling als een eigenlijke dwaling. In het geval van oneigenlijke dwaling komen wil en verklaring niet overeen (Bijvoorbeeld iemand wil 4 flessen cola bestellen maar bestelt, door een tikfout, 40 flessen) en zijn de regels van 3:33 en 3:35 BW van toepassing. In het geval van eigenlijke dwaling is er sprake van een fundamenteel misverstand. De overeenkomst is vernietigbaar, mits aan de voorwaarden van art. 6:228 is voldaan. Niet elke overeenkomst is automatisch vernietigbaar alleen door een verkeerde voorstelling van zaken. Er moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan, wil een beroep op dwaling succesvol zijn:

· causaal verband: de dwaling moet in causaal verband staan met de overeenkomst – deze zou niet tot stand gekomen zijn als de zaken naar waarheid waren voorgesteld;

· art. 6:228, categorie a, b, c: de dwaling moet onder te brengen zijn in één van de subs van artikel 6:228 lid 1 BW.. Dat wil zeggen. sub a) er is een verkeerde inlichting verstrekt (en het doet er niet toe of deze wel of niet bewust verkeerd is gegeven om het beroep hierop te doen slagen); of sub b) er is bepaalde informatie ongeoorloofd achtergehouden (er is niet voldaan aan de mededelingsplicht,; of subc) er is sprake van dwaling bij beide partijen (de tweede partij moet dezelfde verkeerde veronderstelling als uitgangspunt genomen hebben als de eerste partij);

· kenbaarheid: er bestaat een kenbaarheidsvereiste, waardoor een beroep op dwaling alleen slaagt als de wederpartij had moeten begrijpen dat de omstandigheden waarin de dwaling ontstond voor degene die de dwaling veroorzaakt doorslaggevend waren (een causaal verband tussen de dwaling en de contractsluiting).;

· niet slechts toekomstige omstandigheid: als de dwaling is gebaseerd op een toekomstige omstandigheid, wordt de overeenkomst niet vernietigd. Art. 6:228 lid 2 BW

·de dwalende is niet verantwoordelijk: de overeenkomst kan ook niet worden vernietigd op grond van 1) de aard van de overeenkomst, 2) de in het verkeer geldende opvattingen of 3) de omstandigheden van het geval de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art. 6:228 lid 2 BW). Aard: sommige wat vage bepalingen zorgen ervoor dat het risico voor de rekening van de dwalende partij komt (voorwaarden als 'op eigen bate en schade' en dergelijke). Opvattingen van het verkeer: volgens de verkeersopvatting kan het risico voor de dwalende partij zijn als hij zelf verantwoordelijk is voor een onjuiste voorstelling van zaken (de waarde van een zaak valt hier meestal onder, als dit afwijkt van wat men dacht, is dit meestal geen grond voor een beroep op dwaling). Omstandigheden: een ieder die een overeenkomst sluit, moet zorg dragen dat hij niet onder verkeerde voorstelling handelt – als men te goeder trouw te werk gaat zonder verdere maatregelen, kan er geen beroep gedaan worden op dwaling. Toch is het niet vreemd om af te gaan op een verzekering van juistheid van de ander zonder dit nader te onderzoeken, maar dit is eigenlijk meer uitzondering dan regel.

Samenvattend

De voorwaarden om een beroep op dwaling te kunnen laten slagen zijn als volgt. Ten eerste moet er worden gekeken of een besluit tot het sluiten van een overeenkomst tot stand is gekomen onder een onjuiste voorstelling van zaken. Dan is het de vraag of deze voorstelling effect heeft gehad op de omstandigheden die van doorslaggevende betekenis waren voor de dwalende partij. Kortom, of de overeenkomst ook zonder de dwaling met dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten.

Vervolgens is het belangrijk te kijken of de dwaling valt onder de punten van art. 6:228 sub a, b of c.. Daarna wordt gekeken of de wederpartij had moeten begrijpen dat de omstandigheden waaronder de dwaling ontstaat een doorslaggevende betekenis had voor de ander. Als een van deze onderdelen niet het geval is, kan het beroep op dwaling mislukken. Aan alle onderdelen moet worden voldaan en dan nog volgt er een laatste onderzoek. De vraag of het slechts berust op een toekomstige gebeurtenis en of de dwaling naar aanleiding van de aard van de overeenkomst, de opvattingen in het verkeer of de omstandigheden van het geval toch voor bij het risico van de dwalende partij hoort. Beroep op dwaling zal worden afgewezen als op een van beide vragen het antwoord positief is. Kortom: indien aan alle eerste vier punten wordt voldaan, en de laatste twee punten geen rol spelen, zal een beroep op dwaling kunnen slagen.

Bedrog

Een belangrijke vorm van dwaling is bedrog: hierbij speelt opzettelijke misleiding een belangrijke rol. Een overeenkomst is vernietigbaar als het aannemelijk is dat deze niet zou zijn afgesloten zonder de opzettelijke misleiding door de wederpartij (art. 3:44, lid 1 BW).

De wet noemt verschillende soorten misleiding (art. 3:44, lid 3 BW), namelijk het opzettelijk verstrekken van een onjuiste inlichting, het opzettelijk verzwijgen van iets dat men verplicht was mee te delen, en een andere kunstgreep, zoals het verhinderen van objectief onderzoek of het verdoezelen van bepaalde feiten.
Er hoeft aan minder criteria te worden voldaan om bedrog te bewijzen. De uitsluitend toekomstige gebeurtenis of een onjuiste voorstelling van de waarde staan een succesvol beroep op bedrog niet in de weg. Vaak wordt er in de praktijk zowel een beroep op bedrog als een subsidiair beroep op dwaling gedaan. Voordeel van bedrog ten opzichte van dwaling, is dat bij bedrog de onrechtmatige daad vaststaat en bij dwaling dit nog bewezen dient te worden.

Bedreiging

Een andere manier waarop een overeenkomst vernietigbaar is, is wanneer deze onder bedreiging tot stand is gekomen. Een bedreiging is onrechtmatig als gedreigd wordt met iets van onrechtmatige aard (mishandeling, valse aangifte), of als het op zich rechtmatig is wanneer de bedreiging wordt geuit met als doel iets te bereiken waarop men anders geen recht heeft (zoals bijvoorbeeld te dreigen iemands faillissement aan te vragen om zo een overeenkomst te forceren waarop zo geen recht bestaat). Het dreigen met aanvragen van het faillissement van de ander kan in sommige gevallen wel geoorloofd zijn, zoals om een betalingsregeling op te stellen, en is dan dus geen onrechtmatige bedreiging. Vereist is dat gedane dreiging op een redelijk mens indruk maakt. Wil een beroep op bedreiging slagen; moet er een duidelijke vrees voor eventueel nadeel gebleken zijn.

Misbruik van omstandigheden

Er kan een beroep worden gedaan op misbruik van omstandigheden waardoor een overeenkomst vernietigbaar wordt. Dan moet worden voldaan aan een aantal voorwaarden:

·Ten eerste moeten er bijzondere omstandigheden bestaan: afhankelijkheid, onervarenheid, abnormale geestestoestand of noodtoestand (zie opsomming in art. 3:44 lid 4 BW).

· Ten tweede moet dit kenbaar zijn, dat wil zeggen dat de wederpartij wist of had moeten begrijpen dat dergelijke omstandigheden een rol speelden bij het sluiten van de overeenkomst.

· Ten derde moet deze wederpartij, ondanks deze wetenschap, dit proces alsnog hebben bevorderd. De wederpartij heeft aldus misbruik gemaakt van de situatie

· Tot slot moet er een causaal verband bestaan, wat inhoudt dat zonder het misbruik van de omstandigheden de overeenkomst niet zou zijn gesloten.

Nietig en vernietigbaar

Een nietigverklaring, zoals bij een overeenkomst die naar inhoud of strekking tegen de openbare orde of goede zeden ingaat, zorgt ervoor dat de overeenkomst geen rechtsgevolg heeft. Vernietigbaarheid, zoals een overeenkomst die een handelingsonbekwaam iemand afsluit, wilt juist zeggen dat de overeenkomst van kracht blijft zolang het niet op initiatief van de bevoegde partij of diens vertegenwoordiger is vernietigd. Als het eenmaal vernietigd is, heeft het wel een terugwerkende werking: men doet dat net alsof er nooit een overeenkomst is geweest.

Vernietigbaar

Een overeenkomst kan worden vernietigd door middel van een rechterlijke uitspraak of een buitengerechtelijke verklaring (art. 3:49 BW). Het initiatief moet wel worden genomen door degene die belang heeft bij de vernietigingsgrond. Er moet binnen drie jaar een beroep op de vernietigbaarheid gedaan worden, daarna wordt de overeenkomst onaantastbaar. (art. 3:52 BW)

Nietig

Als een overeenkomst nietig is, kunnen er geen geldige verbintenissen uit voortvloeien. Een afgesproken prestatie die achterwege is gebleven, kan niet alsnog worden verlangd. Als een overeenkomst vernietigbaar is, bestaan de verbintenissen nog wel, maar deze worden door de vernietiging ongeldig. In beide gevallen hebben de overeenkomsten geen rechtsgevolg. Dit betekent niet dat er geen gevolgen zijn. Veelal dienen situaties weer in oude toestand gebracht te worden, doordat partijen al begonnen waren om afspraken uit de nietige overeenkomst na te komen. Dit zorgt voor onverschuldigde betalingen. zie verder artikel 6:203 BW e.v.,

3. Volmacht

Inleidend

Een persoon kan door iemand anders worden vertegenwoordigd. Dit zorgt ervoor dat de vertegenwoordigde gebonden wordt, zonder zelf de overeenkomst bij te wonen. Het is hierbij van belang dat degene die vertegenwoordigd wordt, instemt met de vertegenwoordiging. Door middel van volmacht wordt dit in twee delen geregeld: er wordt middels wil en verklaring ( een rechtshandeling @ 3:33BW) gezorgd voor een bevoegdheid tot vertegenwoordiging (= volmacht). Hiervan zal de de vertegenwoordiger gebruik maken op het moment dat hij overeenkomsten aangaat in naam van de volmachtgever. De overeenkomst, aangegaan door de vertegenwoordigde en wederpartij, bestaat dan tussen deze oorspronkelijke opdrachtgever en de wederpartij (art. 3:66 BW) en niet tussen wederpartij en vertegenwoordiger. Door het verstrekken van een volmacht wordt de vertegenwoordigde partij gebonden aan de overeenkomst die de vertegenwoordiger afsluit.

Begrippen

Als een vertegenwoordiger handelt namens zijn opdrachtgever en een overeenkomst afsluit, zijn er drie belangrijke onderdelen te onderscheiden in het proces:

· Ten eerste is er de lastgeving. Dit is een obligatoire overeenkomst waarbij de lasthebber zich verplicht tegenover de lastgever om rechtshandelingen te verrichten voor rekening van die lastgever (art. 7:414 BW).

· Ten tweede is er de vertegenwoordiging, waarbij per verstrekte bevoegdheid rechtshandelingen worden verricht in naam van een ander. Degene die deze bevoegdheid heeft gegeven draagt dan ook de rechtsgevolgen. Vertegenwoordiging kent twee pijlers: 1. Vertegenwoordigingskwaliteit en 2. Vertegenwoordigingsbevoegdheid. Wat betreft de vertegenwoordigingskwaliteit moet de wederpartij weten dat de vertegenwoordiger handelt in naam van een ander. Hij handelt in naam van de vertegenwoordigde. Dit behoeft niet steeds weer genoemd te worden. De omstandigheden kunnen ook ervoor zorgen dat er gehandeld wordt voor een ander (een werknemer handelt namens het bedrijf etc.). Bij twijfel is er het vertrouwensbeginsel (art. 3:35 BW). Of iemand handelt in naam van de vertegenwoordigde of in eigen naam, hangt af van verklaringen en gedragingen. Zie HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 (Kribbebijter).

Voor vertegenwoordiging is in beginsel vereist dat de tussenpersoon tot vertegenwoordiging bevoegd is. De vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt gegeven door degene die wordt vertegenwoordigd. Deze zorgt hiervoor door middel van een rechtshandeling, een volmacht. Ook de wet kan een bron zijn van deze bevoegdheid, zoals in gevallen waarbij ouders of verzorgers optreden als vertegenwoordigers van minderjarige kinderen (art. 1:245, lid 4 BW). Ook kan deze bevoegdheid uit behoorlijke zaakwaarneming voortkomen.

· Ten derde is er de volmacht, die voorkomt in de pijler van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Lastgeving, vertegenwoordiging en volmacht hebben vaak met elkaar van doen in een geval, maar zij kunnen ook los van elkaar bestaan. Lastgeving kan bijvoorbeeld zonder volmacht of vertegenwoordiging voorkomen als er een overeenkomst bestaat om een bepaalde rechtshandeling uit te voeren. Volmacht en vertegenwoordiging kunnen voorkomen zonder een lastgeving, zoals wanneer de vertegenwoordiging wel is gebaseerd op de volmacht, maar de overeenkomst die wordt gesloten niet voortvloeit uit een contractuele verplichting om dit te doen. Vertegenwoordiging kan zonder volmacht ook voorkomen, zoals wanneer een ouder toestemming nodig heeft van de andere ouder om het kind te vertegenwoordigen; hierbij wordt de bevoegdheid uit de wet (art. 1:247 BW) gehaald en niet uit een volmacht. Een volmacht zonder vertegenwoordiging komt voor als de vertegenwoordigde overlijdt en de volmacht eindigt zonder dat er vertegenwoordiging heeft plaatsgevonden.

Volmacht

De volmacht is een bevoegdheid die door een rechtshandeling wordt verleend en waardoor men een ander vertegenwoordigt (art. 3:60 BW). De opdrachtgever verricht deze handeling eenzijdig. Let op: dit zorgt er o.a. voor dat een persoon die handelingsonbekwaam is, wel kan handelen wanneer hij een volmacht heeft. (art. 3:63, lid 1 BW). De enige manier waarop de rechtshandeling wel aantastbaar kan zijn, is als degene die de volmacht geeft handelingsonbekwaam is (art. 3:63, lid 2 BW).

Ontbreken van volmacht

Het kan zijn dat iemand optreedt als vertegenwoordiger zonder dat er een toereikende volmacht bestaat. Dit kan zijn doordat de opdrachtgever deze volmacht totaal niet heeft gegeven of alleen een volmacht met beperking zoals een maximumbedrag. Als dit maximumbedrag wordt overschreden, is de volmacht niet toereikend en komt er in principe geen overeenkomst tot stand. Dit uitgangspunt kent twee uitzonderingen: 1. Het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij (art. 3:61 lid 2 BW) en 2. De vertegenwoordigde bekrachtigt de onbevoegd gesloten overeenkomst (art. 3:69 BW).

Art. 3:61 lid 2 BW

Dit artikel is een speciale uitwerking van het vertrouwensbeginsel. Het vertrouwen van de wederpartij wordt in geval van vertegenwoordiging alleen beschermd als het is veroorzaakt door toedoen van de vertegenwoordigde (op grond van een verklaring of gedraging van die ander). Dit heet het toedoensbeginsel. De wederpartij moet door een gedraging van de volmachtgever vertrouwd hebben op de vertegenwoordiging. Onder een gedraging wordt ook begrepen een niet-doen van de vertegenwoordigde: HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 (Moluksche Evangelische Kerk/Clijnk). Als de vertegenwoordigde een overheidsinstantie is, wordt het toedoensbeginsel nog verder opgerekt. Als men te maken heeft met een overheidsfunctionaris en men neemt aan dat deze per volmacht handelt voor de overheid, kan het zijn dat dit de overheid aangerekend moet worden als deze veronderstelling onjuist is. Dit geldt bijvoorbeeld als dit wordt aangenomen op basis van

·de positie van de functionaris binnen de overheidsorganisatie, of

·als het orgaan bepaalde gedragingen heeft vertoond die dit veronderstellen, of

·als er onduidelijkheid of ontoegankelijkheid is over de verdelingen van de bevoegdheden binnen de organisatie, of

·als er sprake is van nalatigheid van de overheid om de onbevoegdheid van de functionaris aan te geven

zie ook HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 (Felix/Aruba).

Art. 3:69 BW

Een opdrachtgever kan, in het geval dat de gevolmachtigde een overeenkomst is aangegaan buiten de afgesproken voorwaarden, de overeenkomst bekrachtigen. Deze bekrachtiging heeft terugwerkende kracht. Er wordt dan na de bekrachtiging net gedaan alsof de overeenkomst tot stand kwam om het moment dat de gevolmachtigde de overeenkomst aanging. Zodra de wederpartij echter de overeenkomst als ongeldig ziet, omdat de toereikende volmacht ontbreekt kan de opdrachtgever deze niet alsnog bekrachtigen. Tenzij de wederpartij had moeten weten dat de toereikende volmacht er niet was (art. 3:69 lid 3 BW). Ook als een eventueel door de wederpartij gestelde termijn tot bekrachtiging is overschreden, kan de opdrachtgever de overeenkomst niet meer bekrachtigen (art. 3:69 lid 4 BW).

4. Inhoud van de overeenkomst

Inleidend

Bij een overeenkomst zijn de partijen vrij om binnen de grenzen van de wet, de openbare orde en de goede zeden een contract te sluiten en betrekkingen te regelen. Het kan voorkomen dat de overeenkomst een leemte bevat die met behulp van het recht (wet, gewoonte, redelijkheid en billijkheid) moeten worden ingevuld. Om vast te stellen of het contract een leemte bevat, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan ook van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)).

Overige factoren

De inhoud van wat contractanten afspreken wordt niet enkel afgeleid uit wat partijen overeenkomen maar ook afgeleid uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid. ( art. 6:248 lid 1).

Wet

De wet bevat voor het verbintenissenrecht aanvullende bepalingen. Dat wil zeggen dat als partijen iets niet onderling regelen de wet deze ‘leemtes’ opvult. Regelen de partijen het wel onderling, dan blijft de wet buiten toepassing. Als recht dwingend is, dan beperkt dit de autonomie van de contractspartijen. Vaak regelt de wetgever dit wegens bepaalde redenen zoals het beschermen van een economisch zwakkere partij of zorgen voor een betere positie op de arbeidsmarkt. Dwingende regels kunnen niet door eigen afspraken worden omzeild. De dwingende aard van bepalingen blijkt meestal uit de tekst van de bepaling zelf of worden afgeleid uit de bedoeling van de wetsbepaling bijvoorbeeld: Denk aan artikel 3:40 BW of kijk eens in artike 7:652 BW.

Gewoonte

Wat als een contract niet specifiek bepaalde opruimwerkzaamheden benoemt maar deze gewoonlijk wel bij de baan horen? Het maakt dan niet uit wat de bedoeling van de partijen geweest is, want als het gewoonte is van het bedrijf (of een plaatselijk gebruik of een algemene gewoonte) dan zal de werknemer deze werkzaamheden ook moeten uitvoeren.

Eisen van redelijkheid en billijkheid

Er bestaan aanvullende rechtsnormen in het gewone verkeer die zijn bedoeld om belangen van partijen te ontzien: de eisen van de redelijkheid en billijkheid. De eisen van redelijkheid en billijkheid zijn o.a. van belang bij de onrechtmatige daad. Daarnaast kunnen de redelijkheid en billijkheid een aanvullende werking hebben op de bepalingen van een overeenkomst (art: 6:248 lid 1 BW).

Dus ook al vermeldt de overeenkomst bepaalde termen niet, dan nog zijn partijen gebonden zich eraan te houden, omdat dit voortvloeit uit de ongeschreven regels en dit aanvullend werkt op wat is afgesproken. Op de derde plaats kunnen de eisen van de redelijkheid en billijkheid een beperkende werking hebben. Soms kan het bijvoorbeeld onredelijk zijn om een contractspartij te houden aan een gestelde termijn. Als laatste speelt de redelijkheid en billijkheid ook bij exoneraties. Hierbij wordt onder andere gekenen naar de zwaarte van de schuld en de maatschappelijke positie van een partij, de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze van tot standkoming en bewustzijn van het beding zie HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261; Saladin/HBU.

Onvoorziene omstandigheden

Een bijzonder geval waarbij redelijkheid en billijkheid beperkend kunnen werken volgt uit art. 6:258 BW. Een beroep op onvoorziene omstandigheden kunnen zorgen voor een wijziging in de gevolgen van de overeenkomst. Het aanbrengen van deze wijzigingingen gebeurd door een rechter (art. 6:258 BW). De rechter doet ditop verzoek van een van de betrokken partijen.

Deze onvoorziene omstandigheden moeten zodanig zijn dat de wederpartij niet redelijkerwijs kan verlangen dat de overeenkomst ongewijzigd blijft bestaan. Art. 6:258 BW verschilt met art. 6:248 lid 2 in die zin dat in het laatste geval de redelijkheid en billijkheid van rechtswege de bepalingen tussen de partijen beperken. Terwijl de rechter pas de mogelijkheid van onvoorziene omstandigheden mag onderzoeken, indien een partij zich expliciet op art. 6:258 BW een beroep doet. De vraag bij onvoorziene omstandigheden is niet altijd of de veranderingen voorzien hadden kunnen of moeten worden, maar veelal of er contractueel gezien iets is geregeld, ‘in is voorzien’, (zie art. 6:258 BW). Een andere mogelijkheid is dat het risico voor dergelijke omstandigheden voor rekening komen van de partij die zich op art. 6:258 BW beroept, omdat dit volgens de aard van de overeenkomst of volgens de regels van het maatschappelijk verkeer duidelijk is.

5. Nakoming

Door wie wordt er betaald?

Als een verbintenis wordt aangegaan, dan is het de bedoeling dat bijbehorende verplichtingen worden nagekomen. Als dit eenmaal wederzijds is gebeurd, dan zijn de verbintenissen voldaan. De term die hiervoor wordt gebezigd is 'betaling'. Betaling is niet enkel betaling van een geldschuld, maar ook voor goederen of diensten. Zijn er meerdere schuldenaren dan kunnen zij allemaal (!) door de schuldeiser worden aangesproken. Art. 6:102, jo art 6:7 BW, stelt overigens wel dat als een van deze beide partijen de volledige schuld betaalt, dat dan ook de andere partij vrij is van deze verplichting. Een andere vraag is wie er kan betalen (dat wil zeggen wie kan de prestatie leveren waarmee de schuldeiser tevreden moet zijn). Het kan gebeuren dat een partij iets koopt, maar dat een ander het verschuldigde bedrag betaalt. In principe is de eerstgenoemde partij degene met de verplichting te betalen, maar de schuldeiser moet genoegen nemen met het feit dat het verschuldigde bedrag door de tweede partij wordt betaald (art. 6:30, lid 1 BW). Zolang de inhoud of de strekking van de overeenkomst zich hier niet tegen verzet, is dit een wettelijke manier en moet de verkoper hiermee genoegen nemen.

In sommige gevallen gaat het om een verbintenis die te maken heeft met de persoonlijke kwaliteiten van de schuldenaar, en hoeft de verkoper geen genoegen te nemen met aflossing door een derde.

Aan wie wordt er betaald?

In principe moet simpelweg betaald worden aan de schuldeiser. Daarnaast kan er ook betaald worden aan diens plaatsvervanger of iemand die naast de schuldeiser ook bevoegd is de betaling te ontvangen. Dit kan iemand zijn die een volmacht heeft of iemand die in plaats van de schuldeiser hiertoe bevoegd is (zoals een wettelijk vertegenwoordiger). Degene aan wie betaald kan worden hoeft niet perse dezelfde persoon te zijn als aan wie betaald dient te worden.

Er is in beginsel niet aan de ‘betaling’ voldaan wanneer er wordt betaald aan een handelingsonbekwame. Maar er zijn uitzonderingen op deze hoofdregel. Ten eerste kunnen de wettelijke vertegenwoordigers toestemming aan de schuldenaar hebben gegeven om aan de minderjarige te betalen. Ten tweede geldt dat als het betaalde in de macht van de wettelijk vertegenwoordiger komt of als de minderjarige of onbekwame tot werkelijk voordeel heeft gestrekt, er ook aan de betaling is voldaan (art. 6:31 BW). Dat is het geval wanneer de minderjarige het ontvangene heeft besteed ter bekostiging van levensonderhoud of studie of van hetgeen verder voor zijn geestelijk of lichamelijk welzijn dienstig kon zijn. In dat geval is de schuldenaar vrij van zijn betalingsverplichting. In de derde plaats is een schuldenaar bevrijd van zijn betaling, als degene aan wie betaald moest worden de betaling aan de onbevoegde bekrachtigd (art. 6:32 BW).

Ten vierde is volgens art. 6:32 BW de schuldenaar van zijn betalingsverplichting bevrijd voor zover degene aan wie betaald moest worden door de betaling is gebaat. Gebaat is degene bij wie het betaalde in zijn vermogen is gevloeid. In de vijfde plaats is de schuldenaar bevrijd van zijn betalingsverplichting, als degene aan wie onbevoegd is betaald het ontvangene overdraagt aan de werkelijke schuldeiser. Ten zesde kan de schuldenaar bevrijdend betalen aan een onbevoegde, als de schuldeiser jegens de schuldenaar heeft doen voorkomen alsof de onbevoegde was gemachtigd de betaling in ontvangst te nemen. (art. 3:61 lid 2 BW !). Ten slotte is de schuldenaar vrij van zijn verplichtingen, als door de schuldeisende partij de indruk is gewekt dat de derde partij als ontvanger van de betaling hiertoe bevoegd was. De schuldenaar kan zich beroepen op de redelijke grond die hij had om aan te nemen dat de ontvanger bevoegd was op te treden voor de schuldeiser en stellen dat hij tegenover deze ontvanger wel vrij is van de schuld (art. 6:34 BW).

6. Niet-nakoming

Inleidend

Bij niet-nakoming, zoals het uitblijven van een levering, wordt er niet voldaan aan de verplichting van een overeenkomst. De eiser kan nakoming vorderen van de verplichting bij de rechter, waardoor de leverancier door een vonnis gedwongen zal worden alsnog aan de verplichting te voldoen. De eiser kan er ook voor kiezen in rechte een schadevergoeding te verlangen, eventueel zelfs een vervangende schadevergoeding. Hierbij zal een vonnis de leverancier veroordelen tot het overdragen van een schadevergoeding die de niet geleverde prestatie zal dekken. In dit geval vervalt de eerste verplichting tot nakoming en wordt deze vervangen door de subsidiaire plicht tot schadevergoeding. Wat de eiser ook kan doen, is zijn tegenprestatie opschorten (zie art. 6:262 BW. Ook kan de eiser de overeenkomst ontbinden (art. 6:265 BW en verder), waardoor geen van beide partijen langer verplicht is de verbintenissen na te komen. Als de overeenkomst wordt ontbonden kan de eiser naast het restitueren van de prestatie alsnog een aanvullende vergoeding verlangen (art. 6:277 BW).

Nakoming vorderen

Als de wederpartij niet voldoet aan het leveren van de afgesproken prestatie, kan de eiser via de rechter nakoming afdwingen (art. 3:296 BW). Dat wil zeggen dat er een situatie van reële executie ontstaat, waarbij eventueel een deurwaarder kan worden ingeschakeld om de goederen alsnog te leveren mocht de wederpartij niet meewerken (zie art. 491 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).

Schadevergoeding

Art. 6:74 BW stelt dat de schuldenaar verplicht is elk nadeel dat de ontvanger lijdt door de niet-nakoming van de verplichtingen te vergoeden, tenzij hij niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor de niet-nakoming. Er ontstaat dus een recht op schadevergoeding zodra er een tekortkoming in de nakoming is, die de schuldenaar kan worden toegerekend. Dit is niet het geval bij overmacht (art. 6:75 BW). Er is sprake van een tekortkoming als de schuldenaar niet volledig voldoet aan de verbintenis. In dit geval is het belangrijk een onderscheid te maken tussen resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen. In het eerste geval moet er een bepaald resultaat worden geleverd (zoals wanneer een aannemer werk accepteert; zie art. 7:750 lid 1 BW), waarbij een bepaalde datum vaststaat waarop het product geleverd moet worden.

In het tweede geval moet er een inspanning worden geleverd (zoals wanneer een werknemer een baan aanneemt; art. 7:611 BW), waarbij de werknemer zich moet gedragen als een goed werknemer, zelfs als die inspanningen niet leiden tot het gewenste resultaat of product.

Naar gelang de aard van de verbintenis is er een bepaalde procedure verbonden aan de bewijslastgeving. Bij een resultaatsverbintenis kan de schuldeiser vaststellen (en eventueel bewijzen) dat er een verbintenis bestaat en het gewenste resultaat niet is bereikt. De schuldenaar kan trachten aan te tonen dat hij niet verantwoordelijk is, maar dat er sprake is van overmacht om onder de aansprakelijkheid uit te komen. Bij een inspanningsverbintenis moet de schuldeiser bij ontevredenheid over het resultaat vaststellen (en eventueel bewijzen) dat de schuldenaar zich niet voldoende heeft ingespannen, niet zoals verwacht mag worden van een goed werknemer. De schuldenaar kan hierbij geen beroep doen op overmacht, omdat dat in deze situatie niet aan bod komt.

Toerekenbare tekortkoming?

Als er sprake is van een tekortkoming wil dat nog niet zeggen dat de schuldenaar aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. De schuldenaar is niet aansprakelijk voor de tekortkoming als deze niet aan hem kan worden toegerekend. De tekortkoming kan niet aan de schuldenaar worden toegerekend, als deze niet te wijten is aan 1) zijn schuld, of volgens 2) de wet, 3) rechtshandeling of 4) in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening dient te komen.

Schuld

Er is sprake van een tekortkoming door schuld als de schuldenaar onzorgvuldig is geweest in het zorgen voor een zaak (zie ook art. 6:27 BW). Zolang hij niet werd verhinderd de afspraak na te komen, is het zijn schuld. Het kan echter ook zonder verhindering alsnog gebeuren dat de schuldenaar niet verantwoordelijk gehouden kan worden, zoals wanneer hij niet afwist van de verbintenis door een oorzaak die hem niet aangerekend kan worden.

Wet

Het kan zijn dat iemand een tekortkoming wordt aangerekend, omdat de wet hierin voorziet, ook als de tekortkoming zelf niet door zijn schuld is ontstaan. Dit is onder meer het geval bij hulppersonen en het gebruik van ongeschikte zaken. Iemand kan aansprakelijk zijn voor schade als hij een ander heeft ingehuurd om bepaalde daden te verrichten en deze hierin een fout maakt. Degene die hem heeft ingehuurd is dan net zo verantwoordelijk voor hem als voor zijn eigen gedragingen (art. 6:76 BW). Dit komt het meeste voor bij personeel, maar ook bij anderen die met de nakoming van de verbintenis te maken hebben. Wel is vereist dat de hulppersonen ‘helpen’ bij de overeenkomst. Als er gebruik wordt gemaakt van zaken die ongeschikt zijn voor dit gebruik, is de schuldenaar verantwoordelijk voor de tekortkoming. De uitzondering wordt gevormd door eventuele regels in de overeenkomst, uit opvattingen van het algemeen geldende maatschappelijk verkeer of door omstandigheden waardoor het onredelijk zou kunnen zijn.

De aansprakelijkheidsvraag kan als laatste nog beoordeeld worden aan de hand van het arrest Vliegtuigvleugel (HR 5 januari 1968, NJ 1968, 102). Er wordt dan gekeken naar de inhoud en strekking van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval.

Rechtshandeling

Uit de rechtshandeling, vaak een overeenkomst, kan worden afgeleid of er sprake is van een tekortkoming waarvoor de schuldenaar verantwoordelijk is. Bij het afsluiten van een contract bestaat er een zekere vrijheid voor partijen, die slechts wordt beperkt door de dwingende wet, de openbare orde en de goede zeden (art. 3:40 BW). De toerekening kan door partijen zelf worden vergroot of verkleind. Het kan dus zijn dat een partij een bepaalde garantie biedt, waardoor de toerekening wordt uitgebreid, of dat een partij juist bepaalde voorwaarden opneemt in het contract waaronder hij niet aansprakelijk gesteld kan worden, een disclaimer. Hierdoor wordt de toerekening dus ingeperkt.

De in het verkeer geldende opvattingen

Andere omstandigheden die de schuldenaar wel aangerekend kunnen worden volgens de regels van het maatschappelijke verkeer zijn bijvoorbeeld wanneer een opdrachtnemer niet de nodige bekwaamheid blijkt te hebben voor het uitvoeren van de overeengekomen verbintenis.

De Hoge Raad heeft bepaald dat de verkeersopvattingen meebrengen dat een tekortkoming, die bestaat uit een gebrek van een verkocht product, in beginsel voor rekening van de verkoper komt, ook als hij het gebrek kende noch behoorde te kennen (HR 27 april 2001, NJ 2002, 213 (Oerlemans/Driessen)).

Overmacht

Overmacht kan aan een beroep op wanprestatie worden tegengeworpen (art. 6:74, lid 1 BW). Er bestaat echter een uitzondering op deze regel (art. 6:78 BW). Bijvoorbeeld: als een te leveren product gestolen wordt nog voor dit geleverd is. Ondanks het feit dat de eigenaar een zorgvuldig schuldenaar was en dus geen blaam treft voor de roof, is er toch in principe sprake van overmacht. De klant kan dan de overeenkomst ontbinden waardoor ook zijn verplichting te betalen ophoudt te bestaan. Dit is echter anders wanneer de eigenaar een bedrag van de verzekering kan opstrijken die groter is dan het bedrag dat hij gekregen zou hebben door de geplande verkoop. Er is dit geval sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Art. 6:78 lid 1 BW bepaalt dat in dit geval de klant het recht heeft een vergoeding te verlangen die maximaal zo groot is als het bedrag van dit voordeel. Stel dat C zijn auto voor €10.000 verkoopt aan D. C heeft deze auto bij E verzekerd voor €15.000. Vervolgens wordt de auto gestolen. C heeft overmacht t.o.v. D. D kan dus de overeenkomst nu ontbinden; maar hij behoudt eventueel een vordering van €5000,- op C voor de toegevoegde waarde die C nu voor zijn gestolen auto bij E kan opeisen.

Verzuim en ingebrekestelling

Naast dat het vereiste van de toerekenbare tekortkoming, moet de schuldenaar in verzuim zijn om recht op schadevergoeding mogelijk te maken. Dit is meestal het gevolg van een ingebrekestelling, die de wederpartij (de eiser) zal moeten indienen. Schadevergoeding kan ook aan de orde zijn zonder dat er van verzuim sprake is. Als nakoming van een verbintenis voorgoed onmogelijk is (doordat bijvoorbeeld een bepaald goed is vernietigd), dan hoeft verzuim niet te worden aangetoond. Er is ook geen ingebrekestelling vereist indien er een bepaalde datum geprikt is voor de overdracht of levering van een product en deze wordt overschreden (art. 6:83, sub a BW).

Maar wanneer treedt het verzuim precies in? Telefonische aansporingen zijn niet voldoende, want art. 6:82 lid 1 BW zegt duidelijk dat het moet gaan om een ingebrekestelling die schriftelijk wordt gedaan, waarbij een redelijke termijn voor nakoming moet worden genoemd.

Het gevolg van het optreden van verzuim aan de kant van de schuldenaar is dat er dan een schadevergoeding kan worden toegewezen. Ook verplaatst het risico zich op dat moment. Zo kan de schuldenaar zich niet langer om overmacht beroepen indien er iets met het te leveren product gebeurt. Tenzij de schuldenaar kan aantonen dat dezelfde overmacht bij tijdige levering alsnog had plaatsgevonden met hetzelfde resultaat.

Nakoming na het verzuim is een tweeledige probleemstelling. Kan de schuldenaar na het verzuim alsnog zijn verbintenis nakomen en dus zijn verzuim zuiveren, dat wil zeggen: zich bevrijden van de aansprakelijkheid voor de schade? Kan de schuldeiser nadat hij een ingebrekestelling heeft uitgebracht, alsnog nakoming vorderen in plaats van vervangende schadevergoeding? Beide mogelijkheden staan open. De schuldenaar zal naast de uiteindelijke, verlate, nakoming ook een betaling van de intussen opgelopen schade en kosten moeten aanbieden (art. 6:86 BW).

Door middel van een schriftelijk bericht kan de eiser de schuldenaar laten weten dat hij schadevergoeding wil in plaats van nakoming, waardoor de oorspronkelijke verbintenis wordt omgezet (art. 6:87 BW). De schuldeiser heeft dan geen recht meer op nakoming. Zodra de schuldenaar dit bericht heeft ontvangen, kan hij niet meer op eigen initiatief de verbintenis nakomen en het verzuim zuiveren.

Opschorting en ontbinding

In het geval van een overeenkomst is er vaak sprake van wederkerigheid: Beide partijen moeten een prestatie verrichten.

Als de wederkerigheid er niet is, zoals bij een schenking of borgtocht, wordt er geen tegenprestatie verlangd. Niet-nakoming van een prestatie kan invloed hebben op de tegenprestatie. De wederpartij kan zijn tegenprestatie opschorten of er voor kiezen om van de hele overeenkomst af te zien, door deze te ontbinden.

Opschorting

Niet geheel onbelangrijk is de volgorde waarin de prestaties moeten plaatsvinden. De wet is hier een bron voor (art. 7:623 BW beschrijft bijvoorbeeld dat er eerst arbeid verricht moet worden voordat er loon wordt uitgekeerd), en de overeenkomst kan hier ook bepalingen voor bevatten (een termijn waarbinnen betaald moet worden na de levering). In andere gevallen is er een regel die gelijktijdige prestaties voorschrijft – de ene partij hoeft niet te voldoen als de ander dat ook niet doet. Zo kan betaling worden opgeschort tot de levering heeft plaatsgevonden. Dit kan door een beroep te doen op de exceptio non adimpleti contractus ( art. 6:262 BW opschortingsrecht), die ook gebruikt kan worden als nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is gemaakt. Dan noemt art. 6:263 BW nog een toevoeging: zelfs de partij die eerst moet handelen, kan de eigen nakoming opschorten als er bijvoorbeeld omstandigheden zijn gerezen waarbij hij redelijkerwijs kan vrezen dat de andere partij de verbintenis niet nakomt (dit wordt de onzekerheidsexceptie genoemd).

Ontbinding

Ontbinding van de overeenkomst (art. 6:265 BW) is een andere optie voor de wederpartij die geconfronteerd wordt met niet-nakoming. De ontbinding wordt door een schriftelijke verklaring geregeld, dit kan door een rechterlijke uitspraak (art. 6:267 BW) of door een hiertoe gerechtigd persoon. Als er geen verhindering heeft plaatsgevonden aan de zijde van de schuldenaar, dan moet worden vastgesteld dat deze in verzuim is. Dit gebeurt meestal door een ingebrekestelling (behalve voor de uitzonderingen van art. 6:83 BW!). In deze ingebrekestelling staat een nieuwe termijn genoemd waarbinnen de schuldenaar alsnog kan voldoen aan de verbintenis en pas nadat deze termijn ook zonder nakoming is verstreken, mag de wederpartij de overeenkomst ontbinden. Ook indien er sprake is van overmacht bij de wederpartij kan de overeenkomst worden ontbonden.

De ontbinding heeft geen terugwerkende kracht (art. 6:269 BW); dit is anders dan bij vernietiging wegens handelingsonbekwaamheid, dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden etc. Dit heeft twee gevolgen. Ten Eerstedat de rechtsgrond van de verbintenis blijft bestaan, zodat de rechtsgrond van de levering en de betaling in stand blijft. Bij vernietiging zijn de regels van de onverschuldigde betaling van toepassing (art. 6:203 e.v.), zodat de betaling en levering kunnen worden teruggedraaid. Bij ontbinding is dit echter niet het geval: art. 6:271 biedt in dat geval de oplossing. Ten tweede ontstaan met de ontbinding van de overeenkomst verbintenissen voor de betrokken partijen om de verrichte prestaties ongedaan te maken.

Recht van reclame

Artikel 7:44 noemt het recht van reclame. De verkoper kan binnen een wettelijke termijn dit recht uitoefenen indien de koopprijs niet wordt betaald. Hierdoor vindt er ontbinding van de koopovereenkomst plaats maar verkrijgt de verkoper ( in tegenstelling met ontbinding op grond van 6:265 BW) wel het eigendom terug. Zie 7:39 lid 1 BW. Mocht de koper failliet zijn gegaan heeft dat voor de verkoper middels het recht van reclame geen nare consequenties.

7. Onrechtmatige daad

Inleidend

Een handeling wordt aangemerkt als onrechtmatig wanneer er een inbreuk op een recht plaatsvindt of er iets wordt gedaan of juist niet gedaan dat in strijd is met wettelijke verplichtingen of met de regels van het maatschappelijk verkeer (het ongeschreven recht). Een onrechtmatige daad wordt in beginsel gebaseerd op de gedraging van de betrokkene. In sommige gevallen kan men echter aansprakelijk zijn voor handelingen van anderen (art. 6:169-172 BW) of voor schade die wordt veroorzaakt door zaken (art. 6:173-193 BW). In deze gevallen gaat het om een kwalitatieve aansprakelijkheid. Samen met de obligatoire overeenkomst is de onrechtmatige daad een bron van verbintenissen. Daarnaast kunnen er ook verbintenissen voortkomen uit zaakwaarneming (art. 6:198 BW en verder), onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW en verder) en ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).

Onrechtmatige daad

Bij het ontstaan van een schade of nadeel voor een partij is het belangrijk te onderzoeken of dit binnen het eigen risico van de betrokkene valt of dat degene die het veroorzaakt hiervoor zal moeten opdraaien. De praktijk toont aan dat bij vele gevallen een derde partij voor de schade opdraait namelijk; de verzekeraar. Een persoon kan zich verzekeren tegen wettelijke aansprakelijkheid zoals de onrechtmatige daad of tegen schade die door derden wordt toegebracht aan zichzelf. Een all-risk verzekering voor een automobilist zorgt voor beide elementen.

Er kan zelfs een verplichting bestaan dat men zich verzekert (zoals in art. 2 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM). Ondanks het feit dat het dus in de meeste gevallen een derde partij is die uiteindelijk de kosten zal dekken, blijft het belangrijk vast te stellen bij welke partij de schuld, dan wel aansprakelijkheid ligt. Als het gaat om een aansprakelijkheidsverzekering van de dader, dan is de verzekeraar pas verplicht tot het vergoeden van de schade als de verzekerde volgens art. 6:162 BW daadwerkelijk aansprakelijk is.

Tekortkoming en onrechtmatige daad

Als een verplichting in een verbintenis wordt geschonden (niet nageleefd) dan is er sprake van een wanprestatie. Als een verplichting wordt geschonden die niet voortkomt uit een verbintenis, dan is het een onrechtmatige daad. In deze gevallen komt de verplichting voort uit de wet, of de ongeschreven regels van het maatschappelijk verkeer. In beide gevallen ontstaat er bij de benadeelde partij een recht tot schadevergoeding (art. 6:95 BW). Dit recht (tot schadevergoeding) leidt op zich weer tot een verbintenis, namelijk tot het vergoeden van de geleden schade. Als hieraan niet wordt voldaan, is er dus sprake van een wanprestatie. Je zou kunnen beargumenteren dat deze wanprestatie in het maatschappelijk verkeer onbetamelijk genoemd kan worden, waardoor het ook nog eens een onrechtmatige daad is. Toch is hier geen keuze te maken: bij overtreding van verplichtingen uit een verbintenis is er sprake van een wanprestatie en moet men zich wenden tot art. 6:74 BW e.v., en niet tot art. 6:162 BW e.v., want die gaan over de onrechtmatige daad. Het is belangrijk om het onderscheid tussen wanprestatie en onrechtmatige daad in de gaten te houden. De uitzondering wordt gevormd door het geval waarbij de gedraging onafhankelijk van de schending van een contract onrechtmatig is. Zie HR 9 december 1955, NJ 1956, 157 (Boogaard/Vesta).

Onrechtmatigheid

Volgens art. 6:162 BW zijn er drie gronden waarop een gedraging of nalaten onrechtmatig kan zijn:

·Ten eerste is er het feit dat er inbreuk gemaakt wordt op een recht.

·Ten tweede dat de daad in strijd is met een wettelijke plicht.

·Ten derde dat de daad in strijd is met de ongeschreven regels van het maatschappelijk verkeer.

Er moet in elk geval aan één van deze voorwaarden worden voldaan, maar een combinatie is niet uitgesloten.

Inbreuk op een recht

Het gaat in de eerste plaats bij de grond inbreuk op een recht, om subjectieve rechten. Subjectieve rechten worden ontleend aan een objectieve recht en geven een bepaalde bevoegdheid. Het gaat in dit geval alleen om die subjectieve rechten die ook persoonlijkheidsrechten zijn (integriteit, vrijheid, eer etc.) en om de subjectieve rechten die ook absolute rechten zijn (octrooi, eigendom, merk, auteursrecht etc.). denk erom dat het dus niet gaat om schending van een vorderingsrecht ( ook al is deze persoonlijk). Een vorderingsrecht is een overeenkomst en schending daarvan levert wanprestatie op.

Er is sprake van een inbreuk wanneer er een handeling wordt verricht waartoe men zelf niet is bevoegd, omdat de ander daar de uitsluitende bevoegdheid toe heeft – Het exclusieve karakter van het subjectieve recht. Een inbreuk kan ook ontstaan doordat een rechthebbende wordt gestoord in zijn beschikkingsrechten (zoals het eigendomsrecht) of in zijn gebruiksrechten (zoals bij beschadiging van een object). Daarnaast is er nog de categorie waarbij het gebruik dat de rechthebbende van een zaak heeft, wordt verminderd zonder dat er beschadiging optreedt, zoals het geval is bij hinder (art. 5:37 BW). Zie ook HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 (Vermeulen/Lekkerkerker).

Strijd met een wettelijke plicht

Onder een wettelijke plicht wordt in dit geval verstaan: elke algemeen verbindende regeling die het bevoegde gezag heeft uitgevaardigd. Dit niet alleen formele wetgeving maar ook regelgeving afkomstig van lagere publiekrechtelijke lichamen.

Strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt

De regels van het ongeschreven recht, zoals het bestaat in het maatschappelijk verkeer, zijn een aanvulling op de term 'wet'. De rechter heeft betamelijkheidsregels geformuleerd.

Ten eerste gaat het over regels die verbieden iemand anders bloot te stellen aan gevaren waarop hij niet bedacht hoeft te zijn. Hierbij speelt het Kelderluikarrest (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136) een belangrijke rol. Volgens dit arrest is Sjouwerman’s gedrag onrechtmatig doordat hij bij de bevoorrading van café De Munt een kelderluik laat openstaan in een slecht verlichte gang zonder de cafébezoekers te waarschuwen waardoor een cafébezoeker in de kelderruimte valt en gewond raakt. De Hoge Raad verbond de onrechtmatigheid die Sjouwerman pleegde afhankelijk van vier factoren:

1. De mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en onvoorzichtigheid kan worden verwacht;

2. De hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan;

3. De ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben;

4. De mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.

Om te bepalen of er sprake is van gevaarzetting wordt er getoetst aan bovenstaande vier criteria.

Ten tweede gaat het over regels die verbieden de belangen van anderen ernstig te schaden, terwijl men de eigen belangen juist behartigt. Zie HR 17 november 1967, NJ 1968, 42 (Pos/Van den Bosch): de aanvaarding van de schenking van een boerderij door Pos is onrechtmatig jegens Van den Bosch, omdat Pos zich bewust moet zijn geweest van het aanmerkelijk nadeel dat Van den Bosch zou lijden, indien het hem onmogelijk zou worden gemaakt van de boerderij gebruik te maken en de bijzondere vertrouwenspositie die Pos ten opzichte van Van den Bosch heeft en de invloed die hij op haar kon uitoefenen.

De drie genoemde gronden waarop een onrechtmatige daad kan worden gebaseerd kunnen, zoals gezegd, ook in combinaties voorkomen. Zo is schade toebrengend gedrag van supporters een schending op basis van alle drie de criteria: de wettelijke plicht wordt geschonden (art. 350 Wetboek van Strafrecht), er wordt onrecht gedaan aan het eigendomsrecht en het gedrag gaat in tegen de regels van het maatschappelijk verkeer.

Toch is het al toereikend als aan slechts een van de drie gronden wordt voldaan.

Als een wettelijke plicht wordt geschonden, is de actie een onrechtmatige daad, ook als er geen inbreuk plaatsvindt. Door sommige auteurs is echter betoogd dat het antwoord op de vraag of een bepaalde handeling al dan niet als onrechtmatig moet worden aangemerkt, steeds mede zou afhangen van het oordeel of al dan niet gehandeld is in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid (leer Smits). De Hoge Raad lijkt in deze zienswijze mee te gaan: HR 16 februari 1973, NJ 1973, 463 (Maas/Willems).

Rechtvaardigingsgronden

Als een actie eenmaal wordt bestempeld als onrechtmatige daad, dan is het mogelijk dat er omstandigheden meespelen die het onrechtmatige karakter teniet doen (art. 6:162 lid 2 BW). Het gaat er om of er een rechtvaardigingsgrond bestaat waarop de dader een succesvol beroep kan doen, waardoor de aansprakelijkheid komt te vervallen. Het WvSr heeft enkele begrippen geleverd die vallen onder deze omstandigheden, zoals overmacht, noodweer, ambtelijk bevel en wettelijk voorschrift (art. 40-43 Sr). De rechtspraak heeft hier ook iets aan toegevoegd: toestemming van de benadeelde.

Om overmacht te kunnen aanvoeren, moet er sprake zijn van een 'drang' waaraan men geen weerstand hoeft te bieden. De onrechtmatige daad zou dan worden voorgeschreven door een verplichting van hogere orde, waarbij niet-nakoming geen optie is. In een dergelijk geval gaat het om een gekwalificeerde vorm van overmacht, namelijk noodtoestand. Omstandigheden kunnen dan een bepaalde 'inbreuk' rechtvaardigen.

Voor een beroep op noodweer moet er een noodzaak geweest zijn het eigen of anders lijf, eerbaarheid of goed te verdedigen tegen een directe, wederrechtelijke aanranding. De dreiging moet dus rechtstreeks en onwettig zijn (art. 41 lid 1 Sr).

Als een wettelijk voorschrift wordt uitgevoerd, kan dit niet onrechtmatig zijn (art. 42 Sr) en dit geldt ook voor een handeling ten uitvoering van een bevel door een daartoe bevoegd gezag (art. 43 lid 1 Sr). Ook als de benadeelde partij goedkeuring geeft voor de handeling, kan dit niet als een onrechtmatige daad worden gezien.

Als eenmaal is vastgesteld dat een daad onrechtmatig is, kan er ook nog onderscheid worden gemaakt tussen absolute en relatieve onrechtmatigheid: voor het eerste wil dat zeggen dat de onrechtmatigheid tegenover iedereen geldt (dus iedereen die door deze daad schade heeft ondervonden, kan hem aansprakelijk stellen), voor het tweede dat de aansprakelijkheid pas bestaat als vaststaat dat de daad ook tegenover de benadeelde onrechtmatig van aard was. Hierbij speelt de relativiteitseis een rol (art. 6:163 BW): als de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade die de benadeelde heeft ondervonden, dan bestaat er geen verplichting tot schadevergoeding.

Wanneer de geschonden norm tot bescherming tegen de schade van de benadeelde strekt, hangt af van de onrechtmatigheidsvorm die in het geding is:

- Inbreuk op een recht

Bij het geval van de inbreuk op een recht is het altijd een relatieve onrechtmatigheid: de inbreuk geschiedt tegenover de rechthebbende, niet tegen iemand anders.

- Strijd met wet

Wettelijke normen zijn in de meeste gevallen ingesteld om particuliere belangen te beschermen. Maar niet altijd. Er zal gekeken moeten worden naar de strekking van de overtreden norm onder meer door de wetshistorie te raadplegen. Daarbij zijn drie vragen van belang: valt de benadeelde in de groep personen die door de geschonden norm wordt beschermd, valt de soort schade binnen de bescherming van deze norm en is de manier waarop de schade is ontstaan binnen de bescherming van de norm? Bij de tweede vraag speelt het Onteigeningsarrest een rol (HR 25 mei 1928, NJ 1928, 1688). De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat de strekking van artikel 12 Onteigeningswet er niet is om de eigenaar te beschermen tegen nadelen die kunnen voortvloeien uit de aanwijzing ter onteigening, maar dat de eigenaar wordt beschermd tegen ongerechtvaardigde ontzetting uit zijn eigendom. De beschermingsomvang van een wet is beperkt.

- Strijd met maatschappelijke betamelijkheid

Bij het geval van de maatschappelijke, ongeschreven regels is er geen vaststaand voorbeeld dat een rechter kan gebruiken om te beslissen of de situatie wel of niet binnen de bescherming van de geschonden regel valt. Hij zal per geval naar de omstandigheden en partijen moeten kijken en deze regels interpreteren. De rechter kan de norm uitleggen op een manier waarop de beschermingsomvang erin wordt opgenomen, of hij kan ervoor kiezen de norm algemeen uit te leggen en dan kijken of de benadeelde door deze norm wordt beschermd. Hij kan dus bij het opstellen van deze norm al rekening houden met de relatieve aard van de onrechtmatigheid of een algemene uitleg als richtlijn aanhouden en van daaruit concluderen wie er wel en niet worden beschermd door de strekking van de norm.

Het is echter niet zo dat er geen aansprakelijkheid bestaat als een wettelijke norm is overtreden die niet strekt tot het beschermen tegen de geleden schade. De onrechtmatige daad kan namelijk op andere punten ook als onrechtmatig worden gezien en kan alsnog een inbreuk op een recht vormen of tegen de maatschappelijke gedragsregels ingaan. Dat er een wetsregel is geschonden, telt ook mee bij het beoordelen of deze gedragsregels van betamelijkheid zijn geschonden, want dan daar kan bescherming uit voortvloeien. Elke schending van een wet kan dus van invloed zijn (ongeacht de beschermende strekking van de regel) op het oordeel dat er tegen de maatschappelijke betamelijkheid in is gehandeld.

Het uitgangspunt dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW schending van wettelijke normen alleen van belang is voor zover het een overtreding van voorschriften is die strekken tot bescherming van het getroffen belang is niet het enige. Ook moet er worden gecorrigeerd in die zin dat wetsschending, ongeacht de strekking van de overtreden norm, van belang kan zijn voor het oordeel over de vraag of al dan niet is gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid (correctie Langemeijer). De correctie langemeijer wordt goed uitgelegd in het Tandartsenarrest (HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568). De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat het gedrag van de onbevoegde tandarts Dorenbos onrechtmatig was jegens een bevoegde tandarts Beukers, omdat Dorenbos in strijd had gehandeld met een ongeschreven verkeersnorm welke hen tegen zodanige mededinging van een onbevoegde beschermt.

In het Hoogspanningsleidingsarrest (HR 4 maart 1958, NJ 1961, 570) heeft de Hoge Raad overwogen dat weliswaar alleen de drager van het subjectieve recht kan klagen over een inbreuk op dat recht (in casu de Elektriciteitsmaatschappij), maar dat er dan alsnog sprake kan zijn van een onrechtmatige daad jegens een derde (in casu degene die voor toevoer van elektrische stroom op de getroffen hoogspanningsleiding waren aangewezen).

Toerekening

Een ander onderdeel van aansprakelijkheid is de toerekening van de onrechtmatige daad aan de dader. Een schending of overtreding wordt onrechtmatig als deze aan de genoemde voorwaarden voldoet; hierbij speelt de persoon van de dader geen rol – het gaat uitsluitend om de verrichte handeling. De toerekenbaarheid richt zich wel op de dader van de daad. Er zijn drie gronden voor toerekening (art. 6:162 lid 3 BW):

·Schuld,
Als iemand kan worden verweten dat hij de onrechtmatige daad niet heeft nagelaten, dan heeft hij hier schuld aan.

·De wet

Soms is de wet zelf duidelijk over toerekenbaarheid. Dit kan wettelijk uitgesloten zijn, ongeacht het antwoord op de schuldvraag, of er kan juist toerekening zijn zonder dat er schuld hoeft te bestaan. Zo is een klein kind misschien wel schuldig aan een onrechtmatige daad, maar is het niet toerekenbaar (art. 6:164 BW), al zijn de ouders dat dan wel (art. 6:169 BW).
En zo kan iemand met een geestelijke of lichamelijke tekortkoming geen schuld treffen voor een onrechtmatige daad, terwijl dit hem wel aangerekend zal worden (art. 6:165 BW). In dit laatste geval bestaat er ook de mogelijkheid de omvang hiervan te matigen (art. 6:109 BW).

·De regels die in het maatschappelijk verkeer gelden.

Onervarenheid en dwaling waar het gaat om het objectieve recht of de eigen bevoegdheid kunnen leiden tot toerekenbaarheid zonder dat er sprake hoeft te zijn van schuld.

Risicoaansprakelijkheid

Kinderen

Waar het gaat om kinderen, is de leeftijd belangrijk, omdat er verschillende maten van aansprakelijkheid bestaan voor hun gedrag en daarnaast de aansprakelijkheid van hun ouders voor wat zij doen. Hier komt ook een bewijsvoering bij kijken, omdat de ouder zou kunnen bewijzen dat hem geen verwijt gemaakt kan worden, of juist wanneer de wederpartij bewijst dat de onrechtmatige daad wel aan de ouder toegerekend kan worden. Voorbeeld: als X 13 jaar is, is X zelf niet aansprakelijk (art. 6:164 BW), maar zijn ouders wel (art. 6:169 lid 1 BW). Hierbij doet het verweer van de ouders, dat zij er niets aan konden doen, niet ter zake, omdat het gaat om een risicoaansprakelijkheid.

Wanneer X 15 is, zijn naast X ook zijn ouders aansprakelijk, tenzij de ouders kunnen bewijzen dat hun niet kan worden verweten dat zij de gedraging van X hebben belet (art. 6:169 lid 2 BW). Dit is een omkering van de bewijslast.

Als X 17 is, dan zijn de ouders alleen aansprakelijk wanneer de benadeelde bewijst dat aan de voorwaarden van art. 6:162 BW is voldaan doordat de ouders invloed hebben gehad op het gedrag van X.

Ondergeschikten

Er bestaat ook een aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van ondergeschikten (art. 6:170 BW). Hierbij speelt het geen rol of de werkgever de norm heeft overtreden of niet, omdat het om een risicoaansprakelijkheid gaat.

De voorwaarden genoemd in art. 6:170 zijn:

·er moet een ondergeschikte verhouding bestaan (dat wil zeggen dat de ene partij instructies geeft aan de andere partij en hiervoor ook de bevoegdheid heeft, hetzij uit een arbeidscontract of uit het feit dat hij een publiekrechtelijke instelling vertegenwoordigt)

·de ondergeschikte moet een fout hebben gemaakt (er moet sprake zijn van een toerekenbare onrechtmatige daad),

·de kans op de fout moet door de opdracht zijn vergroot, en

·de werkgever moet zeggenschap hebben gehad over de gedraging van de ondergeschikte die de fout heeft veroorzaakt (dus iets dat buiten diensttijd gebeurt, valt niet onder aansprakelijkheid van de werkgever, tenzij deze hierin op een of andere manier een rol heeft gespeeld)

Het tweede lid van het genoemde artikel beperkt de aansprakelijkheid van ondergeschikten van een natuurlijk persoon, niet werkzaam voor een beroep van deze persoon, tot de gevallen waarin deze ondergeschikte bij het maken van de fout handelde om een opgedragen taak uit te voeren. Het moet dan zo zijn dat de ondergeschikte de handeling verrichtte om wensen of een opdracht van zijn werkgever te vervullen (in tegenstelling tot het volgen van eigen doeleinden). Als aan de criteria van art. 6:170 BW is voldaan, dan zijn werkgever en diens ondergeschikte beide aansprakelijk voor de schade. Dus als een van beide de schuld voldoet, is ook de andere partij van de verplichting tot het betalen van schadevergoeding bevrijdt (art. 6:7 BW).

Wat betreft het aandeel voor de ondergeschikte stelt art. 6:170 lid 3 BW dat deze niet hoeft bij te dragen aan de vergoeding, behalve als er met bewuste roekeloosheid of zelfs opzet van zijn kant schade is ontstaan.

Niet-ondergeschikten

Als er een partij wordt ingehuurd om te helpen bij de uitvoering van werk dan is deze partij niet ondergeschikt aan de werkgever, en toch stelt art. 6:171 BW dat er in dat geval een risicoaansprakelijkheid bestaat. Zodra de ingehuurde partij verantwoordelijk is voor een fout die hijzelf maakt, of iemand voor wie hij kwalitatief aansprakelijk is, dan draagt ook de opdrachtgever een aansprakelijkheid. De Hoge Raad legt art. 6:171 BW restrictief uit (HR 21 december 2001, NJ 2002, 73 (Delfland/ De Stoeterij)). De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat voor de aansprakelijkheid op grond van art. 6:171 BW een dubbele vereiste geldt: niet alleen moet de niet-ondergeschikte partij deelnemen aan de uitoefening, ook moet dit zijn gebeurd zonder dat dit naar buiten toe bekend was (de klant ziet het daardoor als de twee bedrijven als één geheel).

Vertegenwoordigers

Het volgende artikel, 6:172 BW, bepaalt een risicoaansprakelijkheid ten opzichte van vertegenwoordigers die een onrechtmatige daad verrichten. Er moet ook hier sprake zijn van een fout (een toerekenbare onrechtmatige daad) en de gedraging moet hebben plaatsgevonden tijdens een uitoefening van een bevoegdheid tot vertegenwoordiging.

Roerende zaken

Ook voor roerende zaken bestaat er een risicoaansprakelijkheid voor de eigenaar/bezitter wanneer het bekend is dat indien de zaak niet voldoet aan de eisen die in de gegeven omstandigheden worden gesteld, en deze omstandigheden een gevaar voor personen en zaken opleveren (art. 6:173 BW).

Opstallen

Een bezitter van een opstal moet volgens art. 6:174 BW ook rekening houden met een risicoaansprakelijkheid, waarbij opstal wordt gedefinieerd als zijnde gebouwen of werken die duurzaam met de grond zijn verenigd. Dit kan zijn op een rechtstreekse manier of via een andere opstal. De schade moet zijn veroorzaakt doordat de opstal niet voldeed aan de eisen die in bijbehorende omstandigheden eraan waren gesteld. Art. 6:174 BW voegt hieraan een uitzondering toe: de bezitter treft geen blaam als kan worden vastgesteld dat hij geen onrechtmatige daad zou hebben gepleegd indien hij op de hoogte geweest zou zijn van het gevaar; maar de bezitter had het niet meer kunnen voorkomen. . De cruciale vraag is hoe lang weet de bezitter er al van? Zodra er maatregelen getroffen hadden kunnen worden ter voorkoming van de schade, bestaat er wel een aansprakelijkheid. Als laatste puntje is het niet belangrijk of de bezitter het wist. Er wordt gesteld dat de bezitter het onmiddellijk had kunnen weten.

Gevaarlijke stoffen

In het geval van gevaarlijke stoffen kan de bezitter (of vervaardiger) van de stof aansprakelijk zijn. Art. 6:178 BW noemt wel uitzonderingen.

Dieren

Art. 6:179 BW bepaalt dat de bezitter van een dier aansprakelijk is voor schade die het dier aanricht, tenzij er géén onrechtmatige daad zou zijn gepleegd als de gedraging van het dier door de bezitter gecontroleerd had kunnen worden. Het laten verdedigingen van je hond als hij aangelijnd was en nu de hond dit gedaan heeft terwijl hij niet aangelijnd was.

Producten

Tot slot bevat art. 6:185 BW de risicoaansprakelijkheid van de producent van gebrekkige producten. Een gebrekkig product is een product die niet voldoet aan de eisen die met het oog op de veiligheid eraan mag worden gesteld (art. 6:186 BW). De afweging van de verwachting hangt af van de voor en nadelen m.b.t. het product.

8. Andere Verbintenissen

Verbintenissen kunnen ook voortkomen uit zaakwaarneming, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking ( boek 6, titel 4).

Zaakwaarneming

Bij zaakwaarneming krijgt iemand de bevoegdheid het belang van een ander te behartigen, terwijl die bevoegdheid niet voortvloeit uit een rechtsverhouding die de wet regelt noch uit een rechtshandeling (art. 6:198 BW). Hij laat zich dus, op redelijke grond in met de zaakwaarneming; wat gevallen van bemoeizucht uitsluit. Als er wel een rechtshandeling bestaat die de bevoegdheid verleend (er wordt een opdracht gegeven) of als er is rechtsverhouding bestaat op basis van de wet (ouders die hun minderjarige kind voor een cursus opgeven), dan gaat het ook niet om zaakwaarneming.

Uit zaakwaarneming komen diverse verbintenissen voort, zowel voor de zaakwaarnemer als de belanghebbende. Zo is de waarnemer verplicht behoorlijk te handelen (art. 6:199 lid 1 BW) en als hij dit niet doet, schiet hij tekort en moet eventuele schade worden vergoed (art. 6:74 BW). De waarnemer heeft de bevoegdheid rechtshandelingen te verrichten in naam van de belanghebbende, mits hij hiermee zijn belangen behoorlijk vertegenwoordigt (art. 6:201 BW). De belanghebbende moet schade die de waarnemer heeft geleden vergoeden (art. 6:200 lid 1 BW).

Onverschuldigde betaling

Als een onverschuldigde betaling wordt verricht, dan is de ontvanger verplicht om de betaling terug te draaien (art. 6:203 BW). Het begrip ‘betaling’ dient ruim te worden genomen en omvat iedere prestatie: dit kan een bedrag zijn, maar ook een object. Een betaling is onverschuldigd indien er geen rechtsgrond voor de betaling bestond. Een bestaande rechtsgrond kan door de vernietiging van de verbintenis komen te vervallen, waardoor een verplichting tot restitutie ontstaat (art. 6:203 lid 2 BW). Als een verbintenis (wederkerig) wordt ontbonden, blijft de rechtsgrond voor de nakoming van de verplichtingen wel bestaan, maar ontstaat er een nieuwe verbintenis voor beide partijen om de gedane prestaties weer ongedaan te maken (art. 6:271 BW). Bij een ontbinding gaat het niet om een onverschuldigde betaling, maar bestaat er een eigen verbintenis tot ongedaan making of een verbintenis tot waarde vergoeding. Als de prestatie niet terug gedraaid kan worden, komt er soms in plaats daarvan een vergoeding van deze prestatie voor in de plaats, zoals die was op het moment van ontvangst. Dit alles in redelijkheid en slechts als de ontvanger is verrijkt door de prestatie, of toerekenbaar is voor het verrichten van de prestatie, of hij toegestemd had een tegenprestatie te verrichten (art. 6:210, lid 2 BW). Art. 6:211 BW stelt vast dat niemand kan slagen in een beroep op zijn eigen onzedelijkheid, er kan dan geen terugvordering plaatsvinden (het voorbeeld van de huurmoordenaar: de opdracht is onzedelijk, maar de betaalde premie kan niet worden teruggevorderd op grond van deze onzedelijkheid).

Ongerechtvaardigde verrijking

Als iemand op onrechtvaardige wijze wordt verrijkt, dan ontstaat er een verbintenis tot schadevergoeding. Een verrijking is onrechtvaardig als er geen redelijke grond voor bestaat. Er is een verschil tussen eigendomsverrijking enerzijds en verrijking anderzijds. Bijvoorbeeld X is eigenaar geworden van de koeienstal (die door B is gebouwd) door natrekking (=eigendomsverkrijging). De verrijking ten laste van B mist een redelijke grond.

Art. 6:212 BW beperkt de omvang van de verplichting tot schadevergoeding: (a) de gedupeerde in de verrijking kan aanspraak maken op geleden schade en niet meer dan dit, (b) De schadevergoeding is zelf beperkt tot het bedrag van de verrijking.

Dus als dit bedrag lager uitvalt dan de geleden schade, is dit pech voor de gedupeerde, want meer dan dit bedrag kan hij niet verlangen en (c) er ontstaat pas een verbintenis tot schadevergoeding als dit redelijk is, anders zou de verrijkte partij iets opgedrongen kunnen worden.

9. Vergoeding van Schade

Inleidend

Op basis van een toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 BW en verder) en een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW en verder) kan er een recht op schadevergoeding ontstaan. Ook bij zaakwaarneming (art. 6:200 BW) en ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) kan dit het geval zijn. Vereist is wel dat de aansprakelijkheid is vast gesteld. In dit hoofdstuk komt de vraag aan de orde hoe groot de schadevergoeding moet zijn (art. 6:95-110 BW). De regels uit deze afdeling zijn van toepassing op alle wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, maar niet op de contractuele verplichtingen.

Vermogensschade

Vermogensschade en ander nadeel komen in aanmerking voor schadevergoeding (art. 6:95 BW). De benadeelde kan in sommige gevallen (door de wet bepaald) als genoegdoening een, naar billijkheid vast te stellen, bedrag vorderen dat zijn vermindering van levensvreugde kan compenseren (art. 6:106 BW). Dit kan bijvoorbeeld in het geval van lichamelijk letsel (art. 6:106 sub b BW).

Om schade vast te stellen moet er een vergelijking worden gemaakt tussen twee situaties, waarbij de schade het (nadelige) verschil vormt tussen de toestand zoals die is als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en de situatie zoals die geweest was als deze gebeurtenis niet had plaatsgevonden (en dus niet simpelweg het verschil tussen de situatie voor en na de gebeurtenis). Er moet gekeken worden naar de werkelijke situatie (namelijk de geleden schade) en een hypothetische toestand (hoe de situatie geweest zou zijn zonder de gebeurtenis). Aan de hand daarvan wordt de schadevergoeding over het algemeen opgemaakt.

Schade kan op verschillende manieren worden vastgesteld. Ten eerste is er schade vergoeding van het positief belang. Hierin wordt iemand in de situatie gebracht waarin hij geweest zou zijn als de overeenkomst gewoon zou zijn nagekomen. Ten tweede is er schadevergoeding in het negatieve belang. Dit is de situatie waarin iemand verkeerd als er nooit een overeenkomst geweest zou zijn en als laatste is er schade vergoeding waarbij alleen de gemaakte kosten vergoed worden.

De hoogte van de schade kan pas worden vastgesteld als rekening gehouden word met de concrete omstandigheden van het geval. Deze omstandigheden waarin de benadeelde zich bevindt, vallen onder de concrete schadevaststelling. Er bestaat ook een abstracte schadevaststelling, waarbij er gekeken wordt naar een vermogensvermindering die normaal gesproken in soortgelijke gevallen voorkomt. De rechtspraak hanteert een abstracte wijze van schadevaststelling. Art. 6:97 BW vormt hiervoor de basis.

In het abstracte geval kan bij beschadiging van een zaak (of zelfs compleet verlies hiervan) op zijn minst normale herstel- of vervangingskosten worden verlangd, onafhankelijk van het feit of dit herstel dan wel vervanging ook uitgevoerd zal worden. Bij een concrete wijze zou dit herstel daadwerkelijk uitgevoerd moeten worden, zo niet, dan is er ook geen toewijzing van een vergoeding mogelijk. Gaat het om een niet-levering, dan kan de eiser minimaal het verschil tussen de afgesproken prijs en de waarde van dit product op de dag van de wanprestatie eisen (dit is meestal de marktwaarde hiervan op dat moment). De abstracte berekening levert altijd een minimum. Is er grotere schade geleden, dan kan er geprobeerd worden alsnog de concrete schade vergoed te krijgen. Bij ontbinding van een overeenkomst tot verkoop van goederen met een dagprijs kan de schade-eisende koper dus in principe kiezen tussen een abstracte manier (art. 7:36 BW) of een concrete manier (art. 7:37 BW) van het vaststellen van de schade. Zie HR 6 maart 1998, NJ 1998, 422 (Interfood/Lycklam a Nyeholt).

Causaal verband

Een recht op schadevergoeding vereist een causaal verband tussen de daad en de schade. Er dient een conditio sine qua non te worden vastgesteld: Zonder de gebeurtenis zou het gevolg niet ingetreden zijn.. Bij conditio sine qua non word er gekeken of de schade ook plaats gevonden had zonder dat er bepaalde maatregelen genomen waren. Oftewel is de maatregel de oorzaak van het gevolg. Het kan gebeuren dat er meer dan een gebeurtenis is waardoor het resultaat is ontstaan (en de schade). Voor een jurist gaat het er dan eerder om welke van de twee niet toegestaan was en niet zozeer de volgorde waarop het plaatsvond. De jurist zoekt immers iemand om aansprakelijk te houden voor de geleden schade en dit kan alleen wanneer er een rechtsfeit bestaat dat aanleiding geeft tot aansprakelijkheid. De manier om het conditio sine qua non verband vast te stellen, is door te bezien of de schade wel of niet zou zijn veroorzaakt als de gebeurtenis niet had plaatsgevonden..

Toepassing van alleen het conditio sine qua non-criterium leidt snel - en tot omvangrijke aansprakelijkheden. De rechtspraak streeft er telkens naar de aansprakelijkheid in te perken. Tot voor kort gebeurde dit met behulp van de eis van adequaat verband: voor de aansprakelijkheid is nodig dat de schade het voorzienbare gevolg was van de daad. Dit criterium heeft kritiek gehad, omdat het willekeurig is of een bepaalde schade kan worden aangemerkt als het voorzienbare gevolg van een onrechtmatige gedraging. Naast het criterium van de voorzienbaarheid zijn er daarom nu ook andere gezichtspunten van belang voor de vraag of het redelijk is de schade af te wentelen (art. 6:98 BW):

· de aard van de aansprakelijkheid,

· de aard van de schade, (Hierbij gaat het erom of de schade niet al te uitzonderlijk is)

· het verband tussen de schade en de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. (Hierbij gaat het erom of het verband niet te breed is)

Tussen deze drie punten bestaat samenhang. De Hoge Raad kan naar aanleiding van het eerste punt de grenzen voor de schadevergoeding beperken of verbreden. Bij een risicoaansprakelijkheid kan de Hoge Raad bijvoorbeeld besluiten een nauwer verband te willen tussen de schade en de gebeurtenis die deze heeft veroorzaakt. Er kan ook, bijvoorbeeld bij overtreding van verkeers- en veiligheidsnormen, juist worden besloten aansprakelijkheid en schadevergoeding toe te kennen in schadegevallen die in een wijder verband samenhangen met de gebeurtenis dan het geval zou zijn bij andere normen.

Alternatieve causaliteit

Er bestaat ook alternatieve causaliteit (art. 6:99 BW) wanneer niet direct kan worden bewezen wie verantwoordelijk is voor de gebeurtenis, maar er wel een duidelijke schadeveroorzakende daad heeft plaatsgevonden. Als twee partijen beide dezelfde handeling uitvoeren die lijdt tot schade, kan de benadeelde van beide partijen schadevergoeding eisen. Het is dan aan de partij die door de benadeelde wordt aangesproken, om te bewijzen dat het niet zijn gedraging was die tot de schade heeft geleid. In dit geval speelt het DES-dochtersarrest een belangrijke rol. De Hoge Raad heeft bepaald dat iedere producent jegens de eiseressen voor hun geleden schade aansprakelijk is (indien aan de overige voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan), tenzij hij bewijst dat het niet de door hem geproduceerde DES was, die in het geval van de desbetreffende eiseres tot de schade heeft geleid (HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535). De producent kan regres nemen op de andere producenten, indien hij aan een bepaalde dochter haar gehele schade heeft voldaan, om zo te komen tot een verdeling van de schade.

Voordeel toerekening

Het is mogelijk dat er, naast nadeel, ook voordelige gevolgen voortkomen uit een schadeveroorzakende gebeurtenis. De benadeelde mag niet door de normschending bevoordeeld worden; schadevergoeding dient immers om de benadeelde zoveel mogelijk terug te brengen in de toestand die zou hebben bestaan als de normschending niet zou hebben plaatsgevonden. De keerzijde hiervan is dat het ook niet goed is de dader een voordeel te laten hebben van het feit dat het slachtoffer uiteindelijk zou profiteren; dan zou de dader minder terug hoeven te betalen dan hij heeft gestolen.

De gulden middenweg is geworden dat het voordeel alleen dan wordt verrekend als er tussen het voordeel en de normschending een causaal verband bestaat (sine qua non en wel een adequaat verband). Een voordeel dat zonder de normschending dus niet zou zijn behaald (sine qua non) en welke ook een redelijk te verwachten gevolg van deze schending is (adequaat verband) zou verrekend kunnen worden: anders wordt dit niet verrekend.

Medeschuld en eigen schuld

Zijn er meerdere partijen aansprakelijk voor dezelfde schade, dan heet dit medeschuld. Ook de gedupeerde kan schuld hebben aan zijn eigen nadeel, dit wordt eigen schuld genoemd.

Medeschuld

Als er twee (of meer) partijen zijn die schuld hebben, dan moet de aansprakelijkheid tegenover de gedupeerde derde partij nog worden vastgesteld. Er wordt gekeken in hoeverre elk van beide tegenover de benadeelde gehouden kunnen worden zijn schade te vergoeden, en er zal tussen deze partijen gekeken moeten worden hoe de verdeling hiervan onderling zal worden. Beide partijen zijn tegenover de gedupeerde aansprakelijk voor de gehele schade (art. 6:102 BW), maar als één van beide de benadeelde de gehele schade betaalt, is ook de andere partij vrij van zijn schuld hiertoe (art. 6:7 BW). In de verhouding tussen de aansprakelijke partijen onderling kan het belangrijk zijn de mate vast te stellen in hoeverre degene aan de schade heeft bijgedragen. Als iemand voor de gehele schade wordt aangesproken, heeft hij voor dat deel dat boven zijn draagplicht gaat regres op andere medeschuldigen.

Eigen schuld

Als de gedupeerde eigen schuld heeft aan de ontstane schade kan dit een reden zijn de aansprakelijkheid van de dader te verminderen (art. 6:101 BW). Ook hiervoor geldt het vereiste van het causaal verband, want de schade moet over benadeelde en dader worden verdeeld op evenredige wijze met de mate waarin hun beider acties hebben bijgedragen aan de schade. In samenhang zal er veelal worden gekeken naar de mate van gevaarlijkheid en de ernst van de fout samen.

Vorm schadevergoeding

Schadevergoeding wordt vrij vaak uitgekeerd in de vorm van de betaling van een geldbedrag, maar er zijn ook andere manieren (art. 6:103 BW). De eiser van de vergoeding kan bijvoorbeeld, wanneer het gaat om een zaak of ander object, verlangen dat deze zaak hem als schadevergoeding wordt geleverd. De eiser moet dit niet alleen duidelijk verlangen, maar ook moet de rechter dit goedkeuren als zijnde een passende vorm van vergoeding.

Matiging schadevergoeding

Het draait bij een vergoeding van schade meestal om een volledige vergoeding; beter gezegd, om een vergoeding van de volledige schade. De uitzondering op deze regel vormt een eventueel onaanvaardbaar gevolg van deze actie. Er wordt allen afgeweken van de hoofdregel indien het toekennen van de volledige schadevergoeding onaanvaardbaar zou zijn.De rechter kan dan besluiten een wettelijke verplichting tot schadevergoeding te matigen (art. 6:109 BW). Of hij dit zal doen, hangt af van de aard van de aansprakelijkheid, van de rechtsverhouding die tussen de partijen bestaat en van de draagkracht van de partijen. Als iemand vrijwillig aanbiedt iets te doen dan is de rechtsverhouding tussen hem en degene aan wie hij dit aanbiedt minder dwingend dan tussen een opdrachtnemer en een opdrachtgever. Als beide partijen ook nog eens een behoorlijk verschil in draagkracht laten blijken (doordat een van beide bijvoorbeeld een flink spaartegoed heeft en een eigen huis en de ander een minimumloon) dan kan dit ook van invloed zijn op de beslissing van de rechter. Daarnaast komen ook de gebruikelijke omstandigheden aan bod bij deze beslissing, zoals de aansprakelijkheid van de dader en de vraag of er een verzekering is die de geleden schade zal dekken of niet (art. 6:109 lid 2 BW).

10. Overdracht

Inleidend

Overdracht is een belangrijke vorm van het krijgen van rechten op o.a. goederen. Boek 3, titel 5, tweede afdeling houdt zich hiermee bezig. Overgang van goederen kan op verschillende manieren plaats vinden. Bijvoorbeeld van rechtswege als iemand overlijd of door een rechtshandeling via verkoop. Het gevolg van de rechtshandeling die levering genoemd wordt is overdracht van bijvoorbeeld een goed.

De wet kan zich verzetten tegen de overdracht (bijvoorbeeld art. 3:226 lid 4 BW). Ook de aard van het recht kan de overdracht uitsluiten. Denk hierbij aan persoonlijke prestaties of persoonlijke contracten..

Eigendom en de beperkte rechten kunnen niet via de contractuele weg onoverdraagbaar worden gemaakt. Wel kan de overdraagbaarheid door een contractueel beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten (art. 3:83 lid 2 BW). Dit beding heeft dan verbintenisrechtelijk gevolg en leidt tot niet-overdraagbaarheid van de vordering.

Overdracht

Een overdracht wordt als geldig bestempeld indien er een levering plaatsvindt krachtens geldige titel, die verricht wordt door degene die de bevoegdheid heeft over het goed te beschikken (art. 3:84 lid 1 BW).

Levering

Voor de levering is een overeenkomst vereist en moeten daarnaast bepaalde formaliteiten in acht worden genomen. De overeenkomst van de levering bestaat uit het feit dat er een verbintenis is tot levering (het feit dat er geleverd moet worden) en uit het feit dat er geleverd wordt (op een afgesproken tijdstip). Dit laatste deel is een goederenrechtelijke overeenkomst.

De formaliteiten zijn afhankelijk van de aard van het te leveren goed. Als het gaat om vorderingsrechten zijn een onderhandse akte en een mededeling aan de schuldenaar vereist, bij roerende zaken moet er bezitsverschaffing plaatsvinden, en bij onroerende goederen moet de leveringsovereenkomst worden gesloten met een aanwezige notaris en moet er een akte worden opgemaakt die vervolgens in de openbare registers moet worden ingeschreven.

Geldige titel

Een overdracht van eigendom gebeurt ter voldoening van bestaande verplichtingen. De titel is de rechtsgrond van de levering of de rechtsverhouding waarop de levering is gebaseerd en die deze rechtvaardigt. Dit is in veel gevallen de overeenkomst.

In Nederland gaan we uit van het causale stelsel. Dit betekent dat als iemand in de veronderstelling verkeert dat hij iets moet leveren terwijl hiervoor geen overeenkomst bestaat, er geen geldige rechtsgrond is voor levering (dus geen causaliteit en dus blijft de eerstgenoemde eigenaar van het goed). In landen waar men uitgaat van een abstract stelsel gaat de eigendom in dat geval wel over, al is de eigendomsoverdracht gebaseerd krachtens een ongeldige titel en vormt het dus een onverschuldigde levering. Het verschil tussen beide stelsels wordt beter belicht als wordt gesteld dat degene die het goed (ten onrechte) ontvangt, failliet gaat. Is de verhouding causaal, dan is de leverancier nog steeds eigenaar en valt het goed buiten het vermogen van de ontvanger waarop het faillissement betrekking heeft. Via de revindicatie (5:3 BW) krijgt de leverancier de gehele beschikking over zijn eigendom terug.

Is de verhouding abstract, dan is het eigendom overgegaan en valt het goed wel binnen het faillissement, waarbij de terugvordering bij de curator moet worden ingediend. De curator waardeert de boedel vervolgens op een geldbedrag , waaraan vervolgens, in combinatie met andere concurrente vorderingen, slechts een geringe (of geen) vergoeding zal worden toegekend. . Ook voor opvolgende verkrijgers van degene die krachtens ongeldige titel iets heeft ontvangen, kan het van belang zijn welk stelsel van toepassing is.

De titel die de rechtsbasis vormt van de levering kan ook gebreken vertonen. Een titel kan bijvoorbeeld nietig zijn (art. 3:40 BW) als deze in strijd is met een wetsbepaling. De levering heeft dan nooit een eigendomsoverdracht tot gevolg gehad. Een titel kan ook vernietigbaar zijn (3:44 BW). Als er een levering heeft plaatsgevonden, moet dit na de vernietiging worden teruggedraaid en wordt ook de titel vernietigd. Wordt de overeenkomst, die de titel vormt bij de eigendomsoverdracht, ontbonden dan vervalt de titel niet en is er wel sprake van eigendomsoverdracht. Dit komt doordat de ontbinding van een overeenkomst geen terugwerkende kracht heeft (6:269 BW).

Beschikkingsbevoegd

De levering moet worden uitgevoerd door degene die beschikkingsbevoegd is (art. 3:84 BW). Er kan dus nooit een recht worden overgedragen dat iemand zelf niet bezit. Als een meer omvattend recht door een beperkt recht wordt begrensd, dan kan dit omvattende recht alleen met het beperkende recht eraan vast worden overgedragen. Dit is echter de hoofdregel. Er is een regeling die de ontvangende derde kan beschermen (zie verder).

Het begrip beschikkingsbevoegd moet niet worden verward met handelingsbekwaamheid. Handelingsbekwaam wil zeggen dat iemand rechtshandelingen kan uitvoeren . Beschikkingsbevoegd is dat iemand met het recht op een bepaald goed, dit goed mag vervreemden of bezwaren. Het is daarbij van belang dat over iets in het eigen vermogen gaat (dus ook voor minderjarigen over hun zakgeld).

Beschikkingsbevoegdheid is niet gelijk aan het zijn van een eigenaar. Ook een eigenaar kan beschikkingsonbevoegdheid hebben over zijn eigendom. Dit betekend niet dat de eigenaar zijn eigendom overdraagt. Hij kan er alleen niet meer zelf over beschikken. Een curator kan bijvoorbeeld de bevoegdheid krijgen over het eigendom van een ander, die zelf deze bevoegdheid verliest. De curator wordt echter niet de eigenaar van de spullen, want dat blijft zoals gezegd de eerste eigenaar, ook al is hij failliet.

Onroerend goed

De formaliteiten die komen kijken bij een levering van een onroerend goed zijn de notariële akte die tussen de partijen moet worden opgesteld en de inschrijving hiervan in de openbare registers (art. 3:89 BW).

Fase I

Als een onroerend goed (bijvoorbeeld een huis) wordt verkocht, dan kan de makelaar hierbij een bemiddelende rol spelen, maar de overeenkomst bestaat tussen de eigenaar van het huis en degene die dit huis wil kopen. De koopovereenkomst is vormvrij. In de wet bestaat een uitzondering op het beginsel van vormvrijheid met betrekking tot de verkoop van huizen aan particulieren: de overeenkomst moet schriftelijk worden aangegaan (art. 7:2 lid 1 BW). Gedurende drie dagen nadat de tussen partijen opgemaakte akte of een afschrift daarvan aan de koper ter hand is gesteld, heeft de koper het recht de koopovereenkomst te ontbinden (art. 7:2 lid 2 BW). In deze koopakte staat in elk geval: de verklaring tot verkoop, identificatie van het pand, de leverdatum en de datum van de afspraak.

Fase II

Na het ondertekenen van de koopovereenkomst wordt er, op de overeengekomen datum, door beide partijen een akte ondertekend bij een notaris, die ondertussen zal hebben gecontroleerd dat de verkoper de bevoegdheid heeft het huis te verkopen.

De som zal worden betaald en de akte ondertekend die onder meer bevat: de datum, de verklaring van de notaris dat de transactie tussen genoemde partijen heeft plaatsgevonden (en wat deze transactie inhoudt), een specificatie van het pand. Dit deel heet de transportakte.

Fase III

De notaris moet de transportakte aanbieden aan de bewaarder van de openbare, zodat de akte wordt ingeschreven. Het is op het moment van aanbieding dat de eigendom overgaat (art. 3:19 lid 2 BW). De notaris maakt de koopprijs over aan de verkoper.

De geldige titel die ten grondslag moet liggen aan een levering ligt bij de verkoop van dit huis in de overeenkomst die tussen partijen wordt gesloten (fase I). De ene partij is hierdoor verplicht zijn eigendom over te dragen en de ander krijgt hiermee het vorderingsrecht tot levering. In fase II voldoen partijen aan hun verplichtingen uit de koopovereenkomst: de koper betaalt de koopsom en de verkoper en koper sluiten samen de goederenrechtelijke overeenkomst van levering. De eigendom gaat over wanneer de notariële transportakte in de openbare registers wordt ingeschreven (fase III).

De eigendom gaat over zodra de notariële transportakte aan de bewaarder van de openbare registers wordt aangeboden. Bij onroerend goed is het ook van belang dat er niet naar soort en hoeveelheid kan worden overgedragen. Het individualiseringsvereiste wil dat er een specificatie bestaat en de notaris is daarom verplicht om kadastrale gegevens te gebruiken in de transportakte (niet alleen de locatie, door middel van het adres, maar ook kadastrale locatie wordt genoemd).

De individualiseringseis strekt zich niet uit over de obligatoire koopovereenkomst, waarvoor wel geldt dat de verbintenissen bepaalbaar moeten zijn (art. 6:227 BW). Dit zorgt er voor dat in de koopovereenkomst kan worden volstaan met een aanwijzing over welk huis het gaat.

Voor latere verkrijgers kan het causale stelsel een probleem opleveren. Als een eerste overeenkomst, waarvan de latere verkrijging afhangt, wordt vernietigd of van rechtswege nietig wordt, dan kan de derde partij (de latere verkrijger) hier nadeel van ondervinden. Hierbij moet je denken aan een huis dat wordt verkocht, om weer doorverkocht te worden aan deze derde partij. Als de titel van de eerste overdracht vervalt, dan komen eventuele vervolgoverdrachten hierdoor ook te vervallen.

In het BW wordt uitgegaan van het causale stelsel, maar is er geprobeerd een grotere bescherming te bieden aan de verkrijging te goeder trouw. Als er een overeenkomst tussen twee partijen wordt vernietigd (doordat er bijvoorbeeld bedrog in het spel is) dan zou de derde (aan wie wordt doorverkocht) iets verkrijgen van een beschikkingsonbevoegde, en art. 3:84 BW sluit deze mogelijkheid uit. Via art. 3:88 BW kan deze derde dan alsnog eigenaar worden. De onbevoegdheid moet dan voortkomen uit een ongeldigheid van een eerdere overdracht, die niet het gevolg was van de onbevoegdheid van de vervreemder in die overeenkomst. Dit artikel is gemaakt ter bescherming van deze derde partij, maar reikt niet over alle gevallen van beschikkingsonbevoegdheid. Ook is vereist dat de verkrijger te goede trouw is.

Een andere manier van bescherming heeft te maken met de inschrijving van de overdracht in de openbare registers. Dit is noodzakelijk bij de overdracht van onroerende zaken, en er kan op verschillende manieren worden bekeken wat de waarde hiervan is. Er zijn twee stelsel ter bescherming bij inschrijving. Het zuiver negatieve stelsel waarbij het onmogelijk is om iets over te dragen zonder inschrijving en waarbij iemand die afgaat op de registers niet wordt beschermd. De andere is het zuiver positieve stelsel , waarbij wat ingeschreven wordt door iedereen ingeroepen kon worden. hiervoor is wel vereist dat het voor de persoon die het inroept; ook al heeft deze de registers niet gecontroleerd, dit kenbaar moest kunnen zijn. . De term 'zuiver' doet al vermoeden dat geen van beide stelsels echt bestaan, maar dat er een middenweg is gekozen, waarbij het BW zich naar de positieve kant opstelde.

Er is een bescherming geregeld van latere verkrijgers te goeder trouw tegen de onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving (art. 3:24-26 BW). Belangrijk hierbij is dat het er niet om gaat of de derde daadwerkelijk de registers heeft geraadpleegd, maar dat hij van de onjuistheid niet op de hoogte was en hiervan ook niet op de hoogte zou zijn geweest als hij de registers had geraadpleegd.

Roerend goed

Ook bij roerende zaken is de levering geregeld in een overeenkomst met bijbehorende formaliteiten. Belangrijk hierbij is of het te verhandelen goed zich in de macht van de vervreemder bevindt of niet. Als dit wel het geval is, dan gebeurt de levering door bezitsverschaffing (art. 3:90 BW). Zo niet, dan is er een akte vereist voor de levering (zie art. 3:95 BW). Een uitgeleend goed is juridisch gezien nog steeds in de macht van de eigenaar, ook al heeft hij er niet letterlijk grip op. De vervreemder heeft dan toch de 'macht' hierover en blijft het een kwestie van bezitsverschaffing.

Bezitsverschaffing

Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (art. 3:107 lid 1 BW) en dit is verdeeld in onmiddellijk bezit en middellijk. Er is sprake van onmiddellijk bezit wanneer iemand bezit zonder dat een ander het goed voor hem houdt (art. 3:107 lid 2 BW). Bezit is middellijk, wanneer dit wel het geval is (art. 3:107 lid 3 BW). Houderschap is het houden van een goed voor een ander (dit kan aan hem geleend zijn of op andere wijze). Bezit houdt in principe eigendom in maar dit hoeft niet altijd. Een gestolen object kan wel in iemands bezit zijn, maar daarmee is de dief nog geen eigenaar, hij is op dat moment bezitter.

De overdracht is een manier waarop aan een ander bezit verschaft kan worden (art. 3:90 BW). De bezitter verschaft door feitelijk zijn bezit over te dragen. Zo stelt hij de verkrijger in staat om de macht over een goed uit te oefenen. Die macht behoorde exclusief aan hetm toe, maar door dit feitelijk over te dragen niet meer ( art 3:114 BW). Overhandiging van een zaak is één manier. Het is echter niet noodzakelijk. Bezit kan bijvoorbeeld ook door middel van een sleutel overgedragen worden.

Naast feitelijke overhandiging kan er ook niet feitelijk overgedragen worden. De manieren hiervoor kunnen gevonden worden in Art. 3:115 BW. Dit is een uitwerking van art. 3:114 BW. Het betreft drie gevallen waarin feitelijke overhandiging achterwege blijft. De bezitsoverdracht gebeurt dan door een tweezijdige verklaring. De drie manieren zijn:

1. Levering per constitutum possessorium (3:115 sub a).

Bezitsoverdracht vindt plaats per afspraak waarbij het bezit blijft waar het zich bevindt en de voormalige eigenaar dit zal behouden voor de nieuwe bezitter. Hierbij wordt de oude eigenaar houder en de koper eigenaar.

2. Levering brevi manu (3:115sub b).

Een object is uitgeleend maar wordt alsnog door de lenende partij gekocht.

3. Levering longa manu (3:115 sub c).

Een niet aanwezig object gaat over op een nieuwe eigenaar zonder dat het van zijn plaats wisselt, omdat het bij een ander is gestald of opgeslagen (deze partij wordt op de hoogte gesteld van de overdracht van het eigendom). Simpel gezegd: het object bevindt zich bij een derde en de derde wordt van de overdracht op de hoogte gesteld.

Er zijn ook combinaties van de mogelijkheden te bedenken.

Als een koper later wil betalen, kan er voor de verkoper een zekerheid worden gegeven in de vorm van een eigendomsvoorbehoud. Als de koper niet op tijd betaalt of kan betalen (door faillissement), dan kan de verkoper zijn goed terugvorderen (bijvoorbeeld van de curator). Er is geen sprake van bezitsverschaffing, maar de koper krijgt zo lang de macht over de zaak, een soort van voorwaardelijk eigendom. Pas als de som is afbetaald, is de koper de volledige bezitter (zie art. 3:91 en 3:92 BW).

Bij bezitsverschaffing kan er een geldige overdracht van eigendom plaatsvinden, ondanks het feit dat de vervreemder beschikkingsonbevoegd is (art. 3:86 BW). De derde partij is dan geen eigenaar op basis van art. 3:84 BW, want er is niet voldaan aan de vereiste van beschikkingsbevoegdheid.

Toch is de overdracht geldig, omdat er wel sprake is van een geldige titel en van levering door middel van een bezitsverschaffing (zie art. 3:84 jo 3:90 BW). Art. 3:86 BW zorgt dat het gebrek van beschikkingsbevoegdheid wordt gecompenseerd door de verkrijging anders dan om niet en de goede trouw van de derde partij. 3:86 BW is dus net als 3:88 BW een beschermingsartikel.

Het constitutum possessorium zorgt ervoor dat het te verhandelen goed op zijn plaats blijft (waarbij de eigenaar de houder wordt en het goed voor de nieuwe bezitter zal beheren) en tegelijkertijd de levering toch aan alle eisen van het rechtsverkeer voldoet. Het probleem naar buiten toe zou kunnen zijn dat niemand merkt dat de overdracht heeft plaatsgevonden, omdat de vervreemder het object in zijn handen houdt. Dit 'openbare' karakter is juist van belang bij vormen van overdracht. Art. 3:90 lid 2 BW bepaalt daarom dat de levering van een zaak die na levering in handen van de vervreemder blijft tegenover een derde met een ouder recht op de zaak pas geldig is vanaf het moment dat de zaak daadwerkelijk in handen van de verkrijger is gekomen; tenzij de oudere gerechtigde toestemt met de vervreemding. Deze derde kan ook iemand zijn met een beperkt recht op de zaak of de eigenaar (als een ander het bezit van de zaak heeft en deze per constitutum possessorium overdraagt).

Er zit verschil tussen de overdracht van bezit en de overdracht van eigendom. Aan de ene kant heeft de overdracht van bezit niet te voldoen aan de eisen van art. 3:84 BW, maar aan de andere kant wordt deze overdracht beheerst door het beginsel dat niemand meer kan overdragen dan hij zelf heeft. Bij de overdracht van eigendom bestaan er belangrijke uitzonderingen op dit beginsel. Dit brengt mee dat de overdracht van bezit soms succesvol kan zijn, terwijl de overdracht van eigendom dit niet is en andersom.

Er bestaat ook een verschil tussen bezitsverschaffing en bezitsoverdracht. Een houder kan geen bezit overdragen, maar kan dit wel aan een ander verschaffen. Er kan geen overdracht zijn, omdat de houder niet de eigenaar is. Hij kan het object wel aan een ander verschaffen, waarbij in gevallen van goede trouw de verkrijger beschermd kan worden door art. 3:86 BW en uiteindelijk eigenaar kan worden. De houder kan in de volgende gevallen bezit verschaffen:

- Feitelijke overhandiging: hij geeft het object in handen van de ander die hiermee bezit verkrijgt

- Levering brevi manu: door de feitelijke macht van een object waarvan hij slechts houder is te verschaffen aan een derde partij, die hiermee bezit verkrijgt

- Levering longa manu: het object dat niet van hem is zich elders bevindt, terwijl het aan een ander wordt verkocht (die het dan op die plek kan ophalen). Deze verwerft hiermee alsnog het bezit volgens de Hoge Raad. (HR 1 mei 1987, NJ 1988, 852 (Lease Plan/IBM).

- Levering per constitutum possessorium: de verkrijger verkrijgt geen bezit, omdat de houder volgens art. 3:111 niet op zijn initiatief van houder voor de één tot houder van een ander kan worden gemaakt, zonder dat de bezitter daarvan iets merkt.

Beschikkingsonbevoegdheid

Art. 3:86 lid 1 BW bepaalt dat, ondanks beschikkingsonbevoegdheid, een overdracht van een roerende zaak toch geldig is als de overdracht niet anders dan om niet geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is. Het maakt daarbij niet uit hoe de beschikkingsonbevoegdheid is ontstaan.

De bescherming van art. 3:86 BW (bescherming verkrijger van een roerende zaak) is ruimer dan de bescherming in art. 3:88 BW (bescherming van een verkrijger van een onroerende zaak). Het laatste artikel blijft beperkt tot beschikkingsonbevoegdheid veroorzaakt door een gebrek in de titel of de levering van een vroegere overdracht. De reden hiervoor is het ontbreken van registers waarin de roerende zaken worden opgetekend.

Art. 3:86 BW werkt samen met de algemene vereisten voor overdracht (art. 3:84 BW) en de bepalingen met betrekking tot de levering van roerende zaken (art. 3:90 BW). De geldige titel en levering door bezitsverschaffing zijn nog steeds vereist, en een verkrijger die een levering ontvangt via een akte zonder daadwerkelijke bezitsverschaffing (art. 3:95 BW) kan zich hier niet op beroepen. Er moet ten alle tijden voldaan worden aan de vereisten: anders dan om niet verkregen en te goeder trouw.

Om niet

Als de derde via zijn verkoper een object van een oorspronkelijke eigenaar verkrijgt zonder iets terug te doen, dan wordt hij hier niet tegen beschermd. Dit omdat hij dan geen schade lijdt (er ontglipt hem hooguit een voordeel). Bij verkrijging om niet zal het belang van de oorspronkelijke eigenaar dus zwaarder wegen. Kort gezegd moet er ‘iets’ voor gedaan zijn.

Goede trouw

Voor het begrip 'te goeder trouw' stelt art. 3:11 BW dat dit niet bestaat als de betrokkene de feiten of het recht, waarop de goede trouw betrekking heeft, kende of als hij deze had behoren te kennen in de gegeven omstandigheden. De goede trouw van de verkrijger moet bestaan ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van degene die aan hem levert. Als er wel een beroep gedaan wordt op art. 3:86 lid 1 BW met succes, dan betekent dit voor de derde partij een eigendomsverkrijging ten koste van de oorspronkelijke eigenaar, die zelf alleen nog kan proberen zijn schade op de tussenpersoon te verhalen. Art. 3:87 lid 1 BW heeft hiervoor een bepaling aan het beroep op art. 3:86 BW toegevoegd, namelijk dat er in een termijn van drie jaar na de verkrijging een plicht rust op deze verkrijger om gegevens te leveren over degene die het goed aan hem vervreemdde. Doet hij dit niet, dan kan geen beroep op de bescherming van art. 3:86 BW worden gedaan.

De eigenaar kan haar gestolen zaak soms gedurende drie jaren terugvorderen (art. 3:86 lid 3 BW). Art. 3:86 lid 3 sub a BW biedt bescherming aan particuliere kopers die een zaak hebben gekocht in de voor dergelijke zaken normale handel, waarbij vooral moet worden gedacht aan koop in een winkel of ander bedrijf met een duurzame en op een vaste plaats gevestigde bedrijfsruimte. Hierbij moet het woord winkel ruim genomen worden. in het arrest HR 14 november 1997, NJ 1998, 147 (Uitslag/Wolterink is namelijk bepaald dat ook een niet duurzaam met de grond verenigde caravan gezien kan worden als een winkel.

Lid 1 van art. 3:86 BW moet toepasselijk zijn voordat lid 3 in werking kan treden.

Als er al aan één van de vereisten van de bescherming niet wordt voldaan (geldige titel, bezitsverschaffing, goede trouw, verkrijging anders dan om niet), dan heeft de oorspronkelijke eigenaar niet drie, maar twintig jaar het recht om zijn eigendom te recidiveren, omdat dit de gebruikelijke termijn is voor de bevrijdende verjaring (art. 3:306 BW).

Vordering op naam

Er zijn verschillende soorten vorderingen: de vordering op naam (een verkoper heeft recht op de verkoopprijs, een benadeelde heeft recht op schadevergoeding als er sprake is van een onrechtmatige daad die dit heeft veroorzaakt, iemand die geld leent heeft recht op de teruggave van dit bedrag), en toonder- en ordervorderingen. Deze laatste twee vorderingen bestaan altijd op papier, terwijl dit bij de vordering op naam niet noodzakelijk is. Hiervoor kan het overigens wel als bewijs dienen dat de vordering gerechtvaardigd is. Bij de toonder- en ordervordering is dit geschrift ook vereist voor het doen ontstaan van de vordering zelf.

Als iemand een geldbedrag uitleent en deze vordering aan een ander overdraagt, dan is de eerste persoon een cedent en de nieuwe schuldeiser de cessionaris. Degene die het bedrag geleend heeft is de (debitor) cessus, en de gehele overdracht heet cessie.

Een vordering op naam wordt net als objecten overgedragen middels de regels van 3:84BW. Levering, geldige titel en natuurlijk beschikkingsbevoegdheid.

Ook de levering moet voldoen aan bepaalde formaliteiten (zie art. 3:94 BW). Er wordt onderscheid gemaakt tussen twee vormen van levering: openbare cessie en stille cessie. Voor de openbare cessie zijn de vereisten: een verplichte schriftelijke akte ( mondeling levering kan niet) en een mededeling aan de schuldenaar (art. 3:94 lid 1 BW). De vordering zelf hoeft niet op papier te staan. Een papieren geschrift is wel een bewijsfuncite. De levering van een vordering bij openbare cessie is alleen dan geldig als er een ondertekende akte bestaat, maar deze akte van cessie hoeft niet door zowel de vervreemder als de verkrijger te worden getekend. De cedent is hiertoe wel verplicht, daarnaast moet de cessie aan de cessus worden medegedeeld. De mededeling aan de schuldenaar kan op allerlei manieren gebeuren, het is uiteindelijk de mededeling waardoor de overdracht van de vordering is voltooid.

Aangezien zowel de akte als de mededeling van belang zijn voor het leveren van een vordering, en tussen beide gebeurtenissen tijd voorbij kan gaan, kan dit voor een onduidelijkheid zorgen. Als de eigenaar na twee dagen, nadat de vordering is verkocht en de akte van cessie is ondertekend, failliet gaat, dan blijft de vordering in de boedel van de failliet (doordat de schuldenaar de mededeling nog niet heeft ontvangen en dus niet aan alle vereisten is voldaan). Mocht een dergelijke vordering twee keer worden verkocht aan verschillende partijen die niet van elkaar op de hoogte zijn, dan geldt dat (dankzij de noodzakelijke akte en mededeling) die overdracht van kracht is waarvan de schuldenaar het eerst op de hoogte is gesteld, zonder dat er dus wordt gekeken naar de chronologie waarin de akten zijn getekend(!). Het gaat om de twee vereiste: Akte en mededeling. Zijn zij beide gedaan dan is de overdracht van kracht.

Maar stel dat de overeenkomst tussen deze schuldeisers nietig blijkt te zijn op het moment dat de schuldenaar terugbetaalt aan de nieuwe schuldeiser. Voor de schuldenaar is de betaling bevrijdend als hij op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger gerechtigd was als zodanig op te treden in de hoedanigheid van schuldeiser (art. 6:34 lid 1 BW), wat dus voorkomt als de schuldenaar geen reden had om te betwijfelen dat de overeenkomst van de overdracht geldig was.

Bij stille cessie wordt er geen mededeling aan de schuldenaar gedaan, maar worden er zwaardere eisen aan de akte gesteld. Er is een authentieke akte (akte die is opgemaakt door een daartoe bij of krachtens de wet aangewezen ambtenaar, art. 156 Rv) of een geregistreerde onderhandse akte (een tussen partijen opgemaakte akte die ter registratie is aangeboden aan het registratiekantoor van de belastingdienst) vereist (art. 3:94 lid 3 BW).

Ook wanneer een vordering wordt overgedragen en door de nieuwe schuldeiser nogmaals wordt overgedragen, kan er de situatie ontstaan waarbij de eerste overdracht ongeldig blijkt te zijn, zonder dat de laatste schuldeiser hiervan op de hoogte was. Omdat het binnen een causaal stelsel valt, is degene die de vordering het eerst geleverd kreeg geen rechthebbende en in het leveren ervan aan een ander is hij dus beschikkingsonbevoegd. De ontvanger kon dit echter niet weten en wordt beschermd door art. 3:88 (omdat het een vordering op naam betreft). De bescherming van dit artikel is niet compleet en strekt zich uit over die gevallen van beschikkingsonbevoegdheid die het gevolg zijn van een gebrek in de titel of in de levering. Gebrek in de titel of levering was voor de geldigheid van eerdere overdrachten nodig.

De cedent kan ook een niet-bestaande vordering leveren. Er kan dan op papier een vordering staan die geheel en al niet waar is, maar die wordt overgedragen aan iemand die dit niet kan weten. Deze partij kan zich dan beroepen op art. 3:36 BW, waarin staat dat er tegen deze partij (de derde) niet door de (valse) schuldenaar een beroep kan worden gedaan op de onjuistheid van de veronderstelling waarin hij verkeerde.

Dit omdat deze is voorafgegaan op de verklaring van die (valse) schuldenaar en deze onder omstandigheden heeft geloofd op redelijke wijze, en hierdoor ook geloofd heeft in de overeenkomst die bestond tussen deze schuldenaar en zijn schuldeiser en in goed vertrouwen heeft gehandeld. De cessionaris wordt in geval van stille cessie niet(!) beschermd door art. 3:88 BW.

11. Faillissement

Inleidend

Zekerheidsrechten ontlenen hun belang aan de mogelijkheid dat de schuldenaar niet aan zijn betalingsverplichtingen kan of wil voldoen. Zekerheidsrechten geven de schuldeiser enige van de algemene regeling afwijkende bevoegdheden.

Vereiste van executoriale titel – parate executie

Op het moment dat persoon A van persoon B een geld bedrag leent en weigert om terug te betalen zijn er voor B toch nog mogelijkheden om zijn geld terug te krijgen. Zo kan B verhaal zoeken op het vermogen van A, als hij beschikt over een executoriale titel. Dit kan een vonnis zijn waarbij de debiteur tot een bepaalde prestatie wordt veroordeeld. Dit vonnis wordt ook wel grosse genoemd., . De reden voor de executoriale titel is de bescherming van de schuldenaar tegen eigenrichting van de schuldeiser. Deze bescherming wordt versterkt doordat de tenuitvoerlegging bij de deurwaarder ligt. Maar soms is zo een executoriale titel niet perse nodig. Stel A aan B iets in pand gegeven had, dan kan B door middel van parate executie dit verkopen en zichzelf uit de opbrengst voldoen. Dit gebeurd echter niet vaak.

Executoriaal beslag en faillissement

Volgens art. 3:276 BW strekt het gehele vermogen van de schuldenaar tot waarborg van zijn schulden. Als de schuldenaar niet vrijwillig zijn verplichtingen nakomt, kan de schuldeiser zich verhalen op zijn vermogen. Aan de schuldenaar toebehorende vorderingen en eigendommen kunnen te gelde worden gemaakt en uit de opbrengst kan de schuldeiser zijn vordering voldoen. De schuldeiser kan hiervoor twee wegen bewandelen:

1. Executoriaal beslag

In dit geval dient men te beschikken over een executoriale titel. Hiermee gewapend kan de deurwaarde in opdracht van de schuldeiser beslag leggen op bepaalde goederen van de schuldenaar. Deze worden verkocht en uit de opbrengst krijgt de schuldeiser het bedrag waarop hij recht heeft.

2. Faillissement

Hier is geen executoriale titel voor nodig. Wel wordt er vereist dat de schuldenaar meerdere schuldeisers heeft. Bij een faillietverklaring wordt er over het gehele vermogen van de schuldenaar beslag gelegd. Reeds gelegde beslagen komen te vervallen. Bij het vonnis waarin de faillietverklaring wordt uitgesproken, wordt ook een curator aangewezen die het vermogen van de failliete schuldenaar gaat beheren en te gelde gaat maken. De opbrengst van het geliquideerde vermogen wordt verdeeld over de gezamenlijke schuldeisers met inachtneming van hun eventuele voorrang.

Gemeenschappelijke gevolgen van beslag en faillissement

2. en faillissement leiden beide tot blokkering van het goed of het vermogen. Dit betekend dat alles waarop beslag gelegd is niet meer bezwaard of vervreemd kan worden. Mocht dit toch gedaan worden; dan kan de persoon die executoriaal beslag gelegd heeft zo een bezwaring of vervreemding negeren. wanneer iets onder een faillissementsbeslag valt, blijft een latere levering zelfs geheel zonder gevolg (art. 35 Fw).

Een beslag en faillissement ontnemen de schuldenaar niet de mogelijkheid zich verbintenisrechtelijk te binden met betrekking tot goederen waarop beslag rust. De schuldenaar blijft handelingsbekwaam. Alleen bindt hij zichzelf en niet de boedel.

Faillissement

De opbrengsten van een failliete wordt verdeeld onder de schuldeisers. Er wordt onderzocht wie schuldeiser is, voor welk bedrag en welke schuldeiser bij de verdeling eventueel voorrang genieten. Dit onderzoek noemt men verificatie. Alleen degene die een vordering hebben tot voldoening van een vorderingsrecht, kunnen zich ter verificatie aanmelden. Degene die een beperkt gebruiksrecht heeft op een zaak die in eigendom toebehoort aan de failliet, raakt niet betrokken bij de verificatieprocedure. Ook de separatisten hoeven hun vordering niet ter verificatie in te dienen. Separatisten zijn zij die hun rechten kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was, denk aan een hyptoheek- of een pandhouder.

12. Rangorde

Inleidend

Als de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt, kunnen de schuldeisers hun vorderingen verhalen op het gehele vermogen van de schuldenaar. Als de opbrengst van het vermogen onvoldoende is om alle schuldeisers te voldoen, dan wordt dan deze onder hen verdeeld naar evenredigheid van iedere vordering (art. 3:277 BW).

Vorderingsrechten zijn gelijkwaardig en kenmerken zich niet zoals beperkte rechten middels prioriteit. Deze gelijkwaardigheid wordt echter in een aantal situaties doorbroken: sommige schuldeisers hebben een gunstigere positie. Dan is er sprake van voorrang. Dit betekent dat een vordering boven andere verhaalbaar is op het vermogen van de schuldenaar. Dit betekend dat de schuldeiser met een preferente vordering eerst komt, daarna pas de rest. De preferente vordering krijgt zeer waarschijnlijk alles terug ( want hij is als eerste ), de rest wellicht de helft. .

Voorrang vloeit voort op meerdere manieren. Pand en hypotheek verkrijgen voorrang middels contractuele weg, waarbij hun vordering met voorrang verhaalbaar is. Daarnaast heb je ook nog voorrecht en andere in de wet aangegeven gronden. (art. 3:278 lid 1 BW). Voorrechten ontstaan alleen uit de wet (art. 3:278 lid 2 BW). De vorderingen, waar een pand- of hypotheekrecht op gevestigd kan worden, staan dan ook limitatief opgesomd. Vorderingen die geen voorrang hebben, wordt concurrente vorderingen genoemd.

Voorrecht, pand en hypotheek zijn nevenrechten. Dit betekent dat zij bij overgang van de vordering van rechtswege over gaan op de nieuwe schuldeiser (art. 6:142 BW). Pand en hypotheek zijnbeperkte rechten. Voorrechten zijn geen beperkte rechten. De verschillen tussen beperkte rechten en voorrrechten zijn:

1. Droit de suite

Pand en hypotheek blijven in stand bij eigendomsovergang van de zaak waarop zij rusten. Een voorrecht daarentegen mist droit de suite en gaat in dat geval teniet

2. Prioriteit

Pand en hypotheek gaan voor boven later op hetzelfde goed gevestigde rechten. Bij voorrechten speelt de volgorde van ontstaan geen rol en bepaalt de wet hun rangorde.

De voorrechten

Een voorrecht is het door de wet aan bepaalde schuldeisers, krachtens de aard van hun vordering, toegekende recht zich bij voorrang te verhalen uit de opbrengst van een of meer goederen van de schuldenaar.

Er zijn 2 soorten voorrechten:

1. Speciaal voorrecht

Dit zijn voorrechten die voorrang verlenen ten aanzien van de opbrengst van bepaalde goederen. Stel dat A door fietsemaker B een fiets laat verbouwen. Betaling blijft achterwegen en A gaat failliet. De curator verkoopt de fiets , hieruit kan B zijn vordering bij voorrang verhalen.

2.Algemeen voorrecht

Dit zijn voorrechten die voorrang verlenen ten aanzien van de opbrengst van het gehele vermogen. Denk aan loonvordering bij gefailleerde bedrijven. A heeft voorrang omdat hij nog loon moet verkrijgen.

De rangorde bij verhaal wordt beheerst door de volgende vuistregels:

· Pand en hypotheek gaan boven voorrecht (art. 3:279 BW);

· Speciale voorrechten gaan boven algemene voorrechten (art. 3:280 BW);

· Speciale voorrechten op hetzelfde goed hebben onderling gelijke rang (art. 3:281 lid 1 BW);

· Algemene voorrechten worden uitgeoefend in de volgorde waarin de wet hen plaats (art. 3:281 lid 2 BW)

Er is een kleine voorrang binnen de voorrangsrechten. Zo heb je als laagste in rangorde de algemene voorrechten die hun plaats kennen middels de wet (3:281 lid 2 BW), Vervolgens krijg je de speciale voorrechten met gelijke rang op hetzelfde goed (3:281 lid 1 bw), daarna krijg je de speciale voorrechten die belangrijker zijn dan de algemene voorrechten (art 3:280 BW) en als laatste gaan pand en hypotheek over het algemeen boven voorrechten 3:279 BW.

Retentierecht

Dit is de bevoegdheid van de schuldeiser om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. Het retentierecht is een opschortingsrecht en daarmee onderworpen aan de algemene regels van de opschortingsrechten: art. 6:52 BW e.v. (zie art. 6:57). Het retentierecht is geregeld in art. 3:290-295 BW.

Een voorbeeld. In opdracht van A vervoert B een partij bakstenen van Barneveld naar Emmen. B weigert de bakstenen af te geven, zolang A niet de overeengekomen vervoersprijs betaalt. Naast opschorting mag de retentor zijn vordering ook met voorrang op de zaak verhalen.

In casu kan B zijn retentierecht gebruiken tegen A, maar B kan het recht van retentie ook inroepen tegen andere:

· Als bijvoorbeeld een schuldeiser van A beslag zou leggen op de bakstenen, dan wordt het retentierecht van B daardoor niet getroffen.

· Retentierecht kan ook worden ingeroepen tegen de faillissementscrediteuren van A (art. 60 Fw).

· Als de baksteen na het ontstaan van het retentierecht van B door A verkocht zijn en longa manu zijn geleverd aan C, dan kan B ook jegens C de afgifte opschorten (art. 3:291 lid 1 BW)

· Tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan (art. 3:291 lid 2 BW).

13. Hypotheek en pand

Inleidend

Pand en hypotheek hebben bepaalde rechten die de schuldeiser

· een zeer hoge voorrang bij verhaal leveren,

· hij mag zich verhalen zonder over een executoriale titel te beschikken (parate executie) en

· hij mag bij faillissement van zijn schuldenaar zelfstandig zijn verhaalsrecht uitoefenen (separatisme). Er is sprake van een hypotheek als het recht is gevestigd op een registergoed, is het gevestigd op andere goederen dan is het een pandrecht.

Pand en hypotheek zijn afhankelijke rechten (art. 3:7 BW) en het zijn nevenrechten (art. 6:142 BW). Pand en hypotheek zijn zowel nevenrechten (art. 6:142BW) als afhankelijke rechten (art 3:7 BW.) Pand en hypotheek hebben dus een bepaalde verbondenheid met elkaar.

Pandrecht

Pandrechten worden over het algemeen gevestigd op alle andere goederen die niet registergoederen zijn. Voor registergoederen is er het hypotheek recht. Pandrecht geeft de pandhouder de mogelijkheid om zich te verhalen op goederen van de pandgever. Op roerende zaken en vorderingsrechten kan een pand gevestigd worden. Zoals eerder gezegd geeft pandrecht een voorrang bij een vordering. Daarnaast is een pandhouder separatist bij een faillissement. Hoe een pandrecht tot stand komt, hangt af van het goed dat wordt verpand.

De vestiging van het pandrecht

Voor de vestiging van een pandrecht zijn vereist: een geldige titel, beschikkingbevoegdheid en een goederenrechtelijke overeenkomst van vestiging. Dit gaat gepaard met bepaalde formaliteiten (art. 3:98 jo. 3:84). Art. 3:98 BW is een belangrijke schakelbepaling.

De overeenkomst van vestiging dient aan bepaalde formaliteiten te voldoen. Ten aanzien van roerende zaken gaat het om twee alternatieven:

·De zaak wordt gebracht in de macht van de pandhouder of van een derde omtrent wie partijen zijn overeengekomen: vuistpand (art. 3:236 lid 1 BW)

· Pandrecht op een roerende zaak kan ook worden gevestigd door authentieke in of geregistreerde onderhandse akte, zonder dat de zaak wordt gebracht in de macht van de pandhouder of van de derde: stil pandrecht (art. 3:237 lid 1 BW)

De reden van dit alternatief is dat als de te verpanden zaak aan de macht van de pandgever wordt onttrokken, de roerend bedrijfskapitaal als middel ter verkrijging van krediet uitvalt. Er is niet alleen gekozen voor de mogelijkheid tot stil pandrecht, omdat de schuldeiser sterker staat als hij beschikt over een vuistpand (art. 3:238 BW).

Hoe wordt een pandrecht op een vordering op naam gevestigd?

Bij een verpanding van een vordering op naam is steeds sprake van 2 vorderingen. Ten eerste de verpande vordering en ten tweede de vordering waarvoor de eerste vordering in pand wordt gegeven. Hier zijn ook 2 alternatieven ten aanzien van formaliteiten waarmee de overeenkomst van vestiging gepaard dient te gaan:

· Vestiging door middel van een authentieke of onderhandse akte en mededeling aan de schuldenaar: openbare verpanding (art. 3:236 lid 2 BW)

· Vestiging door middel van een authentiek of geregistreerd onderhandse akte zonder mededeling aan de schuldenaar: stille verpanding (art. 3:239 lid 1 BW)

Een nadeel van de stille verpanding voor de pandhouder is dat zijn positie zwakker is dan in geval van een openbare verpanding. De pandhouder loopt namelijk de kans dat de schuldenaar van de verpande vordering bevrijdend betaalt aan de pandgever. Een voordeel van de stille verpanding is voor de pandhouder dat zijn debiteuren onkundig blijven van het feit dat hij geld heeft moeten lenen.

Vaak als een pandrecht gevestigd wordt, wordt deze niet gebruikt. Maar als de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen kan voldoen, kan de wijze van verhaal verschillen.

Verhaal op roerende zaken

Je pandrecht verhalen kan op twee verschillende manieren.

A) Buiten faillissement

De pandhouder heeft geen executoriale titel nodig, hij is gerechtigd het pand in het openbaar te verkopen ten einde uit de opbrengst de vordering te verhalen.

B) Bij faillissement van de schuldenaar

Pandhouders daarentegen kunnen zelf hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was (art. 57 Fw).

Vorderingen op naam

Stel dat A een vordering van € 1.000 op B verpand aan C tot zekerheid voor een van C geleende som van € 7.000. Indien A zijn schuld niet betaalt aan C en C wil overgaan tot verhaal , opent de wet een weg : inning van de verpande vordering door de pandhouder. Openbaar verkoop van vorderingen op naam is niet ondenkbaar, maar komt niet vaak voor. Hiervoor is wel vereist dat het dan gaat om een openbare verpanding art 3:263 lid 2 BW. Is het geen openbare verpanding zal C deze eerst openbaar moeten maken.

Hypotheek

De vereisten voor de vestiging van een hypotheekrecht zijn: een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en een goederenrechtelijke overeenkomst die gepaard gaat met bepaalde formaliteiten (art. 3:98 jo 3:84 BW). De overeenkomst van vestiging dient te voldoen aan de volgende formaliteiten: een tussen partijen opgemaakte notariële akte gevolgd door inschrijving in de openbare registers (art. 3:260 BW). Er dient te worden voldaan aan het individualiseringsvereiste, omdat hypotheek op een onroerende zaak een zakelijk recht is.

Voorbeeld :

Fase 1

A heeft voor de nieuwe investeringen een vrij omvangrijk krediet nodig. B is bereid hem

€ 160.000 te lenen, mits tegen hypothecaire zekerheid. A verbindt zich een hypotheek te zullen verlenen op een aan hem toebehorend huis.

Fase 2

A en B begeven zich vervolgens naar een notaris alwaar zij een akte onderteken.

Fase 3

De notaris draagt er zorg voor dat de hypotheekakte zo spoedig mogelijk ter inschrijving wordt aangeboden aan de bewaarder der registers. Deze verstrekt een bewijs van ontvangst vermeldende dag, uur en minuut van de aanbieding.

Het hypotheek recht komt pas in fase 3 tot stand. De vermelding van dag, uur en minuut van de aanbieding van hypotheekakte is van belang voor de rangorde ten opzichte van andere op de zaak gevestigde beperkte rechten (art. 3:21 BW).

De hypotheekgever dient beschikkingsbevoegd te zijn op het moment van inschrijving. Dit heeft als voordeel dat aan de verlangens van zowel de verkoper als de hypothecaire crediteur tegemoet wordt gekomen. Enerzijds zal de verkoper in de regel niet aan de eigendomsovergang willen meewerken alvorens betaling te hebben verkregen. Aan de andere kant wens de hypotheekbank de garantie dat tot zekerheid van haar vordering een hypotheekrecht tot stand komt.

Het recht van hypotheek verschaft de schuldeiser een aantal voordelen. De hypotheekhouder kan zijn verhaalsbevoegdheid uitoefenen zonder over een executoriale titel te beschikken (art. 3:268 lid 1 BW) en hij kan in geval van faillissement van de schuldenaar het met hypotheek belaste goed verkopen alsof er geen faillissement was (art. 57 Fw).

Wat kan de hypotheekhouder doen als de schuldenaar niet zijn verplichtingen nakomt? Hij kan zich de zaak niet toe-eigenen (art. 3:235 BW). Openbare verkoop ten overstaan van een bevoegd notaris is de oplossing (art. 3:268 lid 1 BW).

Onderhandse verkoop is alleen mogelijk als de rechter toestemming hiervoor heeft gegeven. Het verzoek hiertoe kan zowel van de hypotheekhouder als de hypotheekgever uitgaan. Een overeenkomst tussen hypotheekgever en hypotheekhouder is niet voldoende om verhaal door middel van onderhandse verkoop mogelijk te maken. De toestemming van de rechter is vereist, omdat ook anderen belang kunnen hebben bij een zo hoog mogelijke opbrengst.