Gebaseerd op het collegejaar 2015 - 2016

Week 1 - College 1

Waarom rechtsgeschiedenis?

Het recht hoe we het vandaag kennen is sterk historisch bepaald. In het bijzonder door het Romeins recht. Met name het privaatrecht heeft een zeer oude geschiedenis.Daarnaast draagt de rechtsgeschiedenis bij aan de wetenschappelijke reflectie op het recht. Door de historische achtergronden kunnen we het beter begrijpen en zo vragen beter beantwoorden. En geeft het richting aan de interpretatie van actuele rechtsregels. Denk hierbij aan de wetshistorische interpretatie. Die interpretatie kan bijvoorbeeld helpen bij open normen in de wet. Wanneer je kennis hebt van het verleden van het recht ben je hierdoor beter in staat om het recht te contextualiseren, te relativeren en het kritisch te beoordelen.

Geschiedenis kan bepalend zijn voor de betekenis van actuele rechtsregels: interpretatie gestuurd door rechtshistorische argumenten. Dit zag je bij de discussie over de doodstraf in Amerika. Zowel de voorstanders als de tegenstanders maakten hier gebruik van.

Codificatie: begripsbepaling en historische achtergronden

Codificatie is op schrift gesteld recht dat het gehele recht of een bepaald deelterrein van het recht omvat. Voorbeelden hiervan zijn strafrecht, strafvordering, burgerlijk wetboek, algemene wet bestuursrecht en de grondwet. Al het recht van het Europese continent is gecodificeerd. Dit is niet het geval in het Engelse recht. Dit is niet gecodificeerd.

Voorwaarden van de definitie: door de overheid afgekondigd, geschreven en exclusieve gelding/volledigheid. Het gewoonterecht wat dus ongeschreven is, is dus niet gecodificeerd.

Historische achtergronden en functies

De moderne codificaties ontstaan in de 18^e eeuw in Frankrijk als een product van de Verlichting en het natuurrecht. Want in die tijd hadden verschillende standen verschillende rechten. Zo had in tijd de elite veel betere rechten dan de gewone burgers. Een grote mate van rechtsongelijkheid en rechtsverscheidenheid. De functies die codificatie moest dienen waren: het bevorderen van rechtsgelijkheid, rechtszekerheid, rechtseenheid en het einde van willekeur. Echter was toen nog de opvatting dat het streven naar rechtszekerheid zal leiden tot het wantrouwen van rechters.

Volledigheid van codificatie door rechterlijke interpretatie

Omdat het recht altijd ontwikkelt en hierdoor kan de wetgever nooit van tevoren alle mogelijke toekomstige gevallen voorzien. Hierdoor worden leemten in de codificatie aangevuld door de rechterlijke interpretatie.

De interpretatievrijheid van de rechter is onbeperkt. Dit volgt namelijk uit de interpretatieplicht, ook wel de plicht van de rechter om recht te moeten spreken. Er zijn wel grenzen aan deze interpretatievrijheid. Maar dit gaat vooral over de methodes. Namelijk de grammaticale, wetshistorische, systematische of teleologische methode. In beginsel is deze keuze vrij en kan leiden tot verschillende uitkomsten. Een nadeel van deze interpretatievrijheid is dat de rechter het gecodificeerde recht kan uit leggen volgens eigen persoonlijke voorkeuren. Een voordeel kan zijn is dat doordat de rechter vrij is om te interpreteren dat het recht niet verstart maar zich met de tijd mee ontwikkelt

Codificatie en natuurrecht

Natuurrecht is recht waarvan men gelooft dat het voortvloeit uit de menselijke natuur. Kenmerken van het natuurrecht zijn:

• Universele gelding, geldt altijd en overal ongeacht de tijd en de plaats

• Pre-positieve gelding, geldt onafhankelijk van erkenning door bevoegde wetgevende en rechtsprekende instanties. Het kan als kritische toets gaan gelden voor ander recht

• Systematische opbouw: specifieke rechtsregels werden afgeleid uit algemene natuurrechtelijke normen. Zoals pacta sunt servanda

De geschiedenis van het natuurrecht

Grieken kenden al natuurrecht, zoals Aristoteles. Natuurrecht is onveranderlijk dit in tegenstelling tot het door mensen gemaakte recht. Romeinse juristen: praktische uitwerking natuurrecht. Het uitgangspunt was dat het natuurrecht is zo vanzelfsprekend dat hier geen bewijs voor nodig was. Bijvoorbeeld voor het recht op zelfverdediging. Het natuurrecht was met name van toepassing op verhouding tussen Romeinse burgers en niet-Romeinen. Het positieve recht in die tijd kon niet opzij worden gezet door het natuurrecht. Het natuurrecht wordt weer herontdekt in de Middeleeuwen. Echter wordt het dan in het licht van het christendom uitgelegd. In deze tijd gold wel dat wanneer een wet in strijd was met het natuurrecht dit nietig is. Daarnaast verschuift het karakter ook meer naar het materieel rechtsbegrip.

17^e eeuw, Hugo de Groot

Zijn boek: Over het recht van oorlog en vrede
Dit recht moet bovenstatelijk zijn. Dus het natuurrecht wanneer staten in oorlog zijn. De axiomatisch-deductieve opbouw betekent dat de natuurrechtelijke normen afgeleid uit onbetwistbare uitgangspunten met betrekking tot de menselijke natuur(ook wel de axioma’s). De revolutionaire stelling die hij inneemt in het boek is: wanneer godsdienst niet zou bestaan dan zou het natuurrecht gelden. Dus dit recht moet ook worden gerespecteerd wanneer iemand een andere godsdienst inneemt.

John Locke

Zijn boek: Second treatise of government
Ieder mensen heeft natuurlijke rechten op leven, vrijheid en goederen. Wij hebben overheden omdat zij deze rechten voor ons kunnen garanderen of waarborgen. Natuurrecht wordt een politiek recht verbonden. Wanneer een vorst systematisch het natuurrecht schendt dan hebben onderdanen recht op verzet. Deze stelling heeft een invloed op de Amerikaanse onafhankelijkheidsstrijd, en hebben de onderdanen zich op Locke hebben beroept.

18^e eeuw, Rousseau

Zijn boek: Du contract social
een natuurlijk recht: het recht op vrijheid. Dit betekent dat je slechts gebonden bent aan wetten die hij zichzelf heeft gesteld. Sociale en burgerlijke vrijheid: vrij is wie zich conformeert aan de aglemene wil van de gemeenschap. De consequenties hiervan zijn dat het volk de wetgevende macht moet hebben en dus soeverein is. Wetten moeten gericht zijn tot eenieder en er is geen recht buiten de wet.

Invloed natuurrecht op codificatie

Vrijheid is het belangrijkste natuurlijke recht, door middel van de codificatie wordt een volk zijn zelfwetgever, het stelt zijn eigen recht. Recht te herleiden tot natuurrechtelijke normen die voor iedereen gelijkelijk gelden, er is een algemeen wetboek voor alle burgers. Daarnaast is de systematiek van het natuurrecht als een blauwdruk voor moderne codificaties, zoals het van algemeen naar bijzonder.

Het natuurrecht heeft codificatie mogelijk gemaakt, maar wanneer die codificaties tot stand zijn gekomen staat dit op gespannen voet met het natuurrecht omdat dit per land gaat verschillen terwijl het natuurrecht overal en altijd geldt.

Na de WO II kwam het natuurrecht weer terug in de vorm van mensenrechten. De mensenrechten vormen nu een inhoudelijke toets voor de geldigheid van het positieve recht.

Week 1 - College 2

Hugo de Groot

‘Over het recht van oorlog en vrede’, 1625

Hij heeft hier drie boeken over geschreven. Hij schreef dit boek ten tijde van de 80-jarige oorlog, de tijd van de Nederlandse Opstand. Hugo de Groot wordt ook wel ‘de vader van het natuurrecht’ genoemd.

Kenmerkend was:

• menselijke rede;
• juridische context;
• systematische uiteenzetting;

Een axioma is een beginsel dat onweerlegbaar is. Een uitspraak van Hugo de Groot is ‘de oorlog begint waar de rechtspleging ophoudt’. Het werk van Hugo de Groot was gericht op een systematische uiteenzetting van het gehele natuurrecht. Hij was beïnvloed door de School van Salamanco (16^e eeuw).

Dé rivaal van de Groot was Carneades. Hij beweerde dat iets als het natuurrecht niet bestond. Dat het natuurrecht niet als bron van het recht kon dienen. “Mensen en dieren werden van nature door eigenbelang gedreven’. Rechtsregels werden naar zijn mening altijd door de mens gemaakt. Er is dan dus sprake van positief recht. De Groot was van mening dat er sprake was en behoefte was aan een verstandelijk geordende gemeenschap. Hij richtte zich op de gemeenschapszin e een geregeld vreedzaam samenleving. Ook dieren leven in gemeenschappen meent hij. Er bestaat een natuurlijke neiging om het eigen belang op zij te schuiven voor de gemeenschapszin. Bij dieren komen de verplichtingen van buiten (lees: God). Een bijzonder middel was de taal om binnen de gemeenschap tot communicatie te komen. Uit die zorg voor de gemeenschap vloeiden beginselen voort zoals het respecteren van andermans goed, het nakomen van een belofte en de mogelijkheid om een straf, mits verdiend, toe te passen. Dit zijn beginselen die in nauw verband staan met de sociale, verstandelijke en ook rationele natuur. Zo duidt eerbiediging van bezit op de kern van het goederenrecht en het vergoeden van schade op de kern van het aansprakelijkheidsrecht.

Thomas Hobbes was het met diens uitlatingen oneens. Hij was immers van mening dat juist in zo’n natuurtoestand sprake was van ‘een oorlog van allen tegen allen’. De juridische verplichting het eigen belang opzij te schuiven kon slechts van een soeverein vorst komen.

Lokin/Zwalve noemt de intellectuele economie ook als grond voor behoefte aan codificatie.

Kenmerkend voor het natuurrecht als wetenschap is de afleiding van de more geometrico. -> De rationele deductie uit axioma’s. De betekenis van het natuurrecht voor de rechtswetenschap is universeel en alomvattend recht naast het Romeinse recht. Tot de tijd van Hugo de Groot staat het Romeinse recht centraal.

Spinoza was de auteur van ‘Ethica’ uit 1678. Met name van belang is hier het begrip ‘Ethica’ wat ‘meetkundige’ betekent.

Week 2 - College 1

Justiniaanse codificatie

Het Romeinse recht en met name de Justiniaanse codificatie en de Corpus iuris civilis was de grondslag voor het continentaal Europees Recht.

Het eerste gedeelte van het hoorcollege gaat over waarom het Romeinse recht belangrijk is geweest voor het recht hoe we het nu kennen. Deze stof is ook besproken in hoorcollege 1 en is daar dan ook terug te vinden.

Eeuwen voorafgaand aan Justinianus:

In 391 is het christendom staatsgodsdienst. In 395 werd het Romeinse rijk verdeelt in oost en west. Hierna vallen Germaanse en Aziatische volken het Romeinse rijk binnen. In 476 valt het westelijke gedeelte van het Romeinse rijk.

Justinianus

Justinianus was keizer van het Oost-Romeinse rijk van 527 tot aan zijn dood in 565. Hij was de hoogte wereldlijke en kerkelijke macht. Zijn regering stond in het teken van herstel van de oude glorie van het Romeinse rijk. Hij heroverde Noord-Afrika, delen van Italië en een deel van Spanje. Zijn nalatenschap wordt verdeeld in 2 delen: Aya Sophia en Corpus iuris civilis. Aya Sophia is een moskee in Constantinopel. Corpus iuris civilis is de Justiniaanse wetgeving. Deze Justiniaanse wetgeving is gebaseerd op twee gedachten:

De restauratie van de glorietijd van de Romeinse rechtswetenschap, dit was in de tijd van 0-250 na Christus. Daarnaast de optekening van het dat in het Byzantijnse Rijk gold en dat werd onderwezen aan de rechtsscholen in Constantinopel, Beirut en Rome.

Tribonianus

Naast Justinianus was er nog een belangrijk persoon die van groot belang was. Dit was Tribonianus. Dankzij hem kon Justinianus zijn wetgevingsproject realiseren. Hij was mogelijk de inspirator van het project. Zijn functie was eigenlijk Minister van Justitie. Dit was vroeger de Quaestor sacri palatii. Daarnaast was hij de voorzitter van commissie van compilatoren. Ook wel de wetgevingscommissie.

Onderdelen van Justiniaanse wetgeving

1. Codex

   • De inhoud van Codex waren constituties. Dit zijn verordeningen afkomstig van de keizer. Ook wel keizerlijke wetgeving. Het doel van deze Codex was om de bestaande Codex Theodosianus te actualiseren. Deze bestaat uit 12 boeken in chronologische volgorde. Er werd geselecteerd en verwijderd wanneer er sprake was van tegenstellingen in de wet. Het was een codificatie want het was volledig ook wel exclusief.

2. Digesten of Pandekten

   • De digesten bevatten fragmenten uit de werken van de belangrijkste Romeinse juristen. Dit waren 39 juristen. Het bestaat uit 50 boeken en is onderverdeeld in titels. De titels zijn gewijd aan afzonderlijke onderwerpen. De volgorde werd bepaald door de volgorde van het edict van de praetor. De titels zijn ook wel onderverdeeld in fragmenten. Ook de Digesten waren een codificatie. Binnen de digesten is er geen lex posterior regel van kracht.

3. Instituten

   • De instituten zijn een leerboek voor beginnende studenten en was gereed in 533. Ze zijn gebaseerd op de instituten van Gaius. De rechtsstof verdeeld over 3 categorieën: personen- en familierecht, vermogensrecht en procesrecht. Dit is geen codificatie maar is wel een systeem wat in latere codificaties is gebruikt. Het heet dan ook wel het institutensysteem. Instituten zijn dus vooral van belang vanwege het systeem.

Codex repetitae praelectionis

Deze codex is een herziende versie van de eerdere Codex van 529. En werd sinds 29 december 534 van kracht is. Deze was noodzakelijk vanwege de uitvaardiging van de Digesten. Iedere constitutie behoudt haar eigen rechtskracht.

Hierna kwamen de Novellen. Dit waren 168 wetten van Justinianus van na 534. Ze zijn bijeengezet door particulieren. De wetstaal van de Novellen is Grieks en aan het eind van de 6^e eeuw werden de Novellen vertaald in het Latijn. Dit werd ook wel de Authenticum genoemd.

Eerdere codificatiepogingen

Er waren twee bekende privéverzamelingen uit de tijd van 284 tot 305. Codex Gregorianus bevatten de constituties uit 196 tot 297. De Codex Hermogenianus bevatten de constituties van Diocletianus, ook wel de keizer toentertijd. Dit waren echter geen codificaties want ze zijn niet uitgevaardigd door de overheid en geen exclusiviteit.

Keizer Theodosius kwam met zijn eigen codificatie. Deze is wel door de overheid uitgevaardigd en exclusief in de periode van 306-435. Wat bijzonder was dat deze wetten hun rechtskracht blijven ontlenen aan oorspronkelijke uitvaardiging.

Week 2 - College 2

Het onderwerp is: Romeinse rechtswetenschap en de Justiniaanse Codificatie (of: Justiniaanse wetgeving?)

Het Corpus Iuris Civilis bestaat uit vier onderdelen:

• Instituten (leerboek, gebaseerd op die van Gaius)
• Digesten (juridisch gezien het moeilijkst grip op te krijgen)
• Codex
• Novellen  (na totstandkoming van de Codex, opgesteld door particulieren)

Digesten

De Digesten behoren tot het belangrijkste onderdeel van de Corpus Iuris Civilis.

De Klassieke periode, de bloeiperiode van het Romeinse recht,  is van het jaar 0 tot circa 250 na Christus (bij Wallinga begint deze periode 100 jaar later en volgens Lokin Zwalve is die periode van 100-250 na Christus)

In de Digesten vinden we een bloemlezing  van 39 klassieke juristen (iuris consulti), 1/3 daarvan komt van Ulpianus.

De Digesten bestaan uit 50 boeken. Deze boeken zijn onder te verdelen in titel (onder andere eigendom) en de titels worden onderverdeeld in fragmenten. Die fragmenten worden ook wel leges genoemd. De volgorde van de titels was de volgorde van het edictum van de praetor.

De titels missen logische structuur, voor ons althans (bijv. koop kan mijlenver staan van huur).

In de Digesten vinden we een bloemlezing van de ius en in de Codex een bloemlezing van de leges.

In de Digesten vinden we de bloemlezing van de ius (juristengeschriften) en in de Codex de bloemlezing van de leges. De samenstellers van de Digesten noemen we de compilatoren.

Boven het fragment zetten de compilatoren altijd de vindplaats.

De Lex Aquilia gaat eigenlijk over de onrechtmatige daad.

Het Romeinse civielrechtelijke procesrecht bestaat uit twee fases. De eerste fase is die van de praetor (magistraat). Hij bepaalt of de eisende partij toegang tot de rechter wordt verleend.

En de tweede fase omvat die van de rechter.

Alfenus formuleert in een digest als het ware een advies aan een van de betrokkenen. Dat kan de praetor zijn -> hij zal al dan niet een actie toekennen. Ook kan het de eiser zelf zijn die om advies vraagt. De digesten juristen zijn afkomstig van particulieren die adviezen uitbrengen waarvan we vaak niet weten door wie ze gevraagd zijn.

Alfenus geeft in casu het advies dat het geen zin heeft de zaak aanhangig te maken. Het gaat namelijk om toeval en niet om schuld. Er moet immers enige vorm van schuld zijn wil sprake kunnen zijn van een succesvol beroep op de Lex Aquilia. Zo’n uitspraak in een digest is vooral een argument en kan nooit echt beslissend van aard zijn.  Dit komt met name doordat de digesten casuïstisch zijn en de ene casus eigenlijk nooit dezelfde is als een andere casus.

In digesten staat vaak bijvoorbeeld  ‘zo schrijft ook (grote naam).

Vaak staat er ‘stel dat’ aangezien die juristen nog voorafgaand aan het bewijs hun advies uitbrengen.

Antinomie -> tegensprekende juridische bepaling. Justinianus stelde dat dat niet in zijn wetgeving voorkwam. De middeleeuwers trachten die tegenstellingen op te lossen en te verklaren.

Voorbeeld casus

De één gaat ervan uit dat er sprake is van lening  en de ander is van mening dat het gaat om een schenking. Het gaat om de bedoeling van partijen. Wat als partijen het niet eens zijn? Julianus zegt dat zowel lening als schenking als lening rechtsgronden zijn die de overdracht van de eigendom kunnen onderbouwen. Het is dus wel in beide gevallen de bedoeling dat de eigendom overgaat. 

Ulpianus meent juist, aangezien er én geen sprake is van schenking én geen sprake is van geldlening,  dat er juridisch gezien niets is. Laatstgenoemde zorgt ervoor dat er ook geen grond bestaat voor het overdragen van eigendom.

Met de antinomie is er hier, zoals je gezien hebt sprake van  twee met elkaar in tegenspraak zijnde teksten in de Digesten  die wel dezelfde casus behandelen. De middeleeuwse juristen zouden echter denken dat er geen tegenspraken zijn.

Interpolaties zijn veranderingen die ten tijde van Justinianus door de compilatoren in de teksten zijn aangebracht. Digesten bestaan soms zelfs uit teksten van voor Christus. Echter zijn deze in 533 door Justinianus  als één constitutie/wet afgekondigd. Op basis van de Lex Posteriror gaat deze voor op alle oudere constituties. Dus een tekst uit 40 voor Christus is juridisch gezien jonger is dan een tekst uit 530 ná Christus. Ze probeerden de digesten aan te passen aan de moderne tijd.

Vervang mancipatio (geen titel nodig) door traditio (titel vereist).

Instituten -> zulke leerboeken bestaan ook uit concrete casussen. Het gaat dan wel om  een wat summiere versie van hoe je dat in de Digesten kan zien.

Week 3 - College 1

Codificatie in Italië en de Middeleeuwen

Rechtsbronnen in Italië van 476 tot 1000

De eerste bron is de Justiniaanse codificatie, deze is bij wet ingevoerd. Italië is het enige land die dit formeel heeft ingevoerd. Na zijn dood ontstaat er staatkundige en juridische verbrokkeling in Italië. De Germaanse volksrechten verdringen het Romeinse recht. En zo komt er een minimalisering van de kennis van het Romeinse recht. Van de uittreksels van de Codex en Novellen blijft men enige kennis hebben maar van de Instituten en Digesten heeft men geen kennis meer van. Bij de Digesten komt dit vooral door de grote moeilijkheidsgraad.

Het gewoonterecht wordt dan ook dominant. Een gewoonte wordt recht door middel van langdurig gebruik en algemene acceptatie. Dit is een cruciale rol gaan spelen in de rechterlijke uitspraak. Gewoonterecht wordt belichaamd in de uitspraken van de rechter. De rechter geeft dus gelding aan het gewoonterecht door middel van een rechterlijke uitspraak. Deze rol van de rechter vervalt wanneer er codificaties worden gevormd rond het jaar 800.

Tijdens de Karolingische periode fungeren de volgende beginselen ook al rechtsbron: personaliteitsbeginsel en territorialiteitsbeginsel. Het verschuift van personaliteits- naar het territorialiteitsbeginsel.

Opkomst leenstelsel

Met de ineenstorting van het West-Romeinse Rijk valt de overheid weg. Er ontstaat een bestuurlijk vacuüm. Deze wordt deels opgevuld door bestuursorganen van de Rooms-Katholieke kerk. Belangrijk om hier in het oog te houden is dat de Germaanse volkeren die later het Romeinse Rijk overnemen geen overheid kennen. Het is een zelfsturende organisatie door middel van volksvergaderingen etc. In grotere rijken is dit niet te doen. Hierdoor ontwikkelt Karel de Grote het leenstelsel wat gebaseerd is op persoonlijke gezagsstructuren. Deze vormen dus de overheid die het rijk bestuurt.

Het leenstelsel bestaat uit 2 elementen: persoonlijk(vazalliteit) en zakelijk(feodaliteit). De Vazalliteit is de heer en vazal(koning en graaf). Er ontstaat dus een persoonlijke onderwerping aan de heer. Deze wordt bevestigd door een eed van trouw. De inhoud van het leenstelsel is dat de heer de vazal beschermt en de vazal staat de heer met raad en daad bij. Raad is ook wel consilium de daad is auxilium. De daad bestond vooral uit militair bijstaan. Feodaliteit bestaat uit bijvoorbeeld de grond die de heer beschikbaar stelt voor de vazal om het auxilium mogelijk te maken.

In de 9e en 10e eeuw ontstaat er een leenpyramide door het feit dat achter de vazal van de heer ook achtervazallen ontstaan en achter deze vazallen nog verder. Het gevolg hiervan is dat er veel grond in leen wordt gegeven er is er een afname van de gronden die in eigendom zijn(allodiale gronden). In Engeland ontwikkelt zich dit het meest.

Het leenstelsel ontwikkelt zich verder als een privaat- publiekrechtelijke instelling. Het wordt sterk bepaald door lokaal gewoonterecht. Het verschilt per district, graafschap etc. Wanneer een vazal sterft gaat de grond terug naar de heer. En de heer stelt dan een nieuwe vazal aan. Later werd dit erfelijk, zelfs op vrouwelijke erfgenamen. Het auxilium wordt later geld in plaats van krijgsdienst. De toe-eigening van het lenen is het beginsel van landsheerlijkheden en ontstaan er dus gewesten. Het gaat van vader op zoon door.

Er zijn nog steeds sporen te vinden van het leenstelsel in het Nederlandse constitutionele recht. Maar ook in andere Europese landen.

Renovatio Emperii

De vernieuwing van het keizerrijk. Het gaat van een Romeinse keizer naar Karel de Grote op 25 december 800 door paus Leo III in Rome. De paus wilde bescherming en had dit nodig van Karel de Grote. Om dit te bewerkstelligen wilde de paus wat teruggeven. Hij heeft hem dus de keizer gemaakt. Hij symboliseerde hiermee dat de machten in Europa en het keizerschap nieuw leven werden ingeblazen. Dit keizerschap krijgt al snel een continuering, met het idee dat er een nieuw Romeins rijk ontstond. Sinds de keizerkroning van Otto I in 962 werd er gesproken van het Heilige Roomse Rijk. Het Romeins keizerschap gaat over op Frankisch en Duitse keizer.

Middeleeuwse Geschiedfilosofie

Sinds Constantijn de Grote is er sprake van Corpus Christianum(Christenheid). En is het Imperium Romanum dus Christelijk. Het Constantinische Rijk is de christelijke rechtsgemeenschap die voortduurt tot het eind der tijden.

Investituurtijd

Rond 1000 ontstaat er een machtsstrijd tussen de Kerk en Wereld. Het doel was het bevorderen van Godvrezend leven om aan eeuwig leven deel te nemen. Kerk en wereld waren geen gescheiden levenssferen. Het bestuurlijk apparaat van de Kerk is in greep van wereldlijke heersers, ook wel Rijkskerkenstelsel.

Keizer en koningen benoemden de bisschoppen. Het Conflict spitst zich toe op deze benoemingen die wereldlijke heersers deden omdat: zij geletterde adviseurs nodig hadden en als leenmannen tegengewicht nodig hadden.

Het ontpopt zich tot een machtsstrijd tussen de Keizer en de Paus. Paus Gregorius VII eist alle macht en alle bevoegdheden op via een traktaat. Hierdoor zet keizer Hendrik IV de paus af. Als reactie hierop excommuniceert de paus de keizer. In die tijd was dit als betekenis dat je in de hel zal komen. Hier werd veel gewicht aan gehangen. En stond de Keizer dus eigenlijk buiten de gemeenschap.

Komt tot een voorlopig einde door het Concordaat van Worms. Daarin worden de rollen wat verdeeld. Zowel de keizer als de paus krijgen een rol bij de benoeming van de bisschoppen. Deze strijd is als resultaat een enorme versnelling geweest aan het denken over recht.

Romeins recht

Het Romeinse recht is het recht van deze universele christelijke rechtsgemeenschap. Reeds voor de opbloei van rechtswetenschap ziet men het Romeinse recht als de algemene wet van allen(lex omnium generalis, ius commune). Romeins recht krijgt de natuurrechtelijke status, ook wel de geschreven rede. Dit is voor het Romeins recht heel belangrijk geweest.

Ontstaan rechtswetenschap

In de 2de helft van de 11e eeuw in Europa sticht de stad Bologna een opleiding voor publieke functionarissen. Op de achtergrond zie je economische groei waardoor er een behoefte ontstaat naar hoger opgeleide mensen voor het rechtsverkeer. Door deze behoefte ontstaat er een nieuwe studie van en onderwijs in de Digesten en ontstaat het studium civile. En is dit de grondslag voor het ontstaan van de rechtswetenschap. Irnerius is de grondlegger van de wetenschappelijke bestudering van het Romeins recht.

Glossatoren

Waarom werd het Corpus iuris civilis zonder enige moeilijkheden aangenomen? Dit ligt in het legitieme gezag van Corpus iuris civilis en 3 verklaringen hiervoor:

Het culturele Rome idee: een op Rome en zijn antieke traditie georiënteerd beschavingsideaal. Continuiteitsideologie: denk hierbij aan het Roomse keizerrijk. Corpus iuris is onbetwistbare waarheid en geniet dus absoluut gezag. Het verklaren van de tekst wordt gedaan met behulp van glossen.

Canoniek recht:

Recht van de Rooms-Katholieke Kerk die universele gelding heeft en is van grote invloed op de ontwikkeling van ons recht. De universele gelding wordt verondersteld vanwege het feit dat men ervan uitgaat dat de Kerk overal dezelfde regels heeft en hetzelfde zijn regels van kerkelijk recht gemaakt door pausen en kerkvergaderingen(Canones). Deze regels zijn zowel voor geestelijken en leken.

Canonieke rechtswetenschap

De Kerk leeft volgens de Romeinse wet en is dus een Romeinse instelling. Ze zijn dus vanaf het begin met elkaar verbonden geweest. Het grondslagliggende werk is het Decretum Gratianus. Dit is een werk wat gericht is op de harmonisering van het kerkelijk recht. Dit was geen codificatie want het is particulier aangelegd. Maar vormt wel de kern voor latere werken. In Bologna werd er onderwijs in gegeven.

Kerkelijke jurisdictie:

Is van enorm belang geweest in Europa tot in de Nieuwe Tijd. Het heeft primaire gelding, canoniek recht en het Romeins recht werd subsidiair recht en had dus een aanvullende rol. Kerkelijke rechtspraak was rationeel, schriftelijk en billijk. En had hierdoor een groot moreel gezag en hadden de voorkeur van justitiabelen. Deze kerkelijke jurisdictie is van grote invloed op onze rechtsontwikkeling.

Week 3 - College 2

We kennen drie scholen (stromingen) in de middeleeuwse rechtswetenschap:

• Glossatoren, 12^e/13^e eeuw (Irnerius, Azo en Accursius)
• School van Orléans, 13^e eeuw. De grote namen die we hier aan linken zijn Belleperche en Révigny
• Commentatoren, vanaf de 14^e eeuw. Denk hierbij aan namen als Bartolus, Baldus en Cinus.

Eigenlijk kun je stellen dat er na Accursius geen ruimte was voor vernieuwende ideeën. Het intellectuele klimaat in Bologna bloedde tegen die tijd dood. In de school van Orléans is men juist wel met vernieuwing bezig.

Glossatoren

• Noord-Italië: in het bijzonder Bologna.
• Bloeiperiode van circa 1000 tot 1263 (in dit jaar overlijdt Accursius) .
• Van Irnerius wordt gezegd dat hij de eerste was die op wetenschappelijke wijze probeerde wat dieper in te gaan op de stof van de digesten en gaf hierin ook onderwijs.
• Hoe moeten we naar de digesten kijken? Hier was strijd om -> Quattuor Doctores (Bulgarus en Martines).
• Azo is met name bekend door de ‘summa codices’ (summa=samenvatting). Een summa is een uiteenzetting per titel (geen artikelsgewijs commentaar).

Met Accursius sluiten we de periode van de glossatoren af.

Waarom werd het Corpus Iuris zo bestudeerd? Waarschijnlijk wegens gewichtige politieke redenen en ook voor de handel (dus vanuit economisch oogpunt).

Vanuit de wetenschapsgeschiedenis kun je zeggen dat er sprake was van een geheel van teksten zoals men dat wetenschappelijk verwachtte en verlangde. Dit hangt samen met de ‘scholastiek’ van de middeleeuwen.

Wat is scholastiek? De middeleeuwse wetenschap kunnen we met behulp van drie hoofdpunten karakteriseren:

• Logica
• Tekstualiteit
• Autoriteit

De met gezag beklede teksten uit de Oudheid zoals die van Aristoteles of de Bijbel, stonden centraal.

In het Corpus Iuris Civilis staan, naar huidige opvattingen, tegenstellingen. Keizer Justinianus had vermeld dat er geen tegenspraken in zijn wetgeving te vinden waren. Verfijnde geesten gingen daarom middels logica de schijnbare tegenstellingen opheffen. Laatstgenoemde deden ze door uit te gaan van verschillende situaties in plaats van tegengestelde situaties. De scholastiek wil niet de ‘objectieve betekenis’ van de tekst vaststellen. Ook gaat het er niet om de tekst te plaatsen in een historische context (dat doen ze wel in het juridisch humanisme). De tekst hoefde in eerste instantie niet bruikbaar gemaakt te worden voor de praktijk (dat is anders bij de commentatoren). Het gaat om het oplossen van een gevonden tegenstelling. De tekst moet als een gesloten tekstmassa consistent zijn (harmonisatie).

Accursius is auteur geweest van de Glossa Ordinaria (standaard glosse).

De glossatoren schreven verklarende aantekeningen in de marge. Accursisus heeft de meest grote glossen van diens voorgangers aangevuld met die van zichzelf en die in een werk tezamen gebundeld.

Allegaten, die over hetzelfde onderwerp lijken te gaan, zijn teksten die met elkaar in verbinding worden gebracht. De teksten worden met elkaar geharmoniseerd. “Wat de glosse niet erkent, erkent de rechtbank niet’. De standaard glosse gold als de basis van het onderwijs en als basistekst. De glossen waren niet in eerste instantie gericht op de praktijk, maar de praktijk maakte er wel gebruik van.

Eigenlijk zijn de Glossatoren te zien als het begin van de rechtswetenschap.

Soms wordt de tekst wellicht ietwat schade toegebracht om het maar in overeenstemming te brengen met een andere tekst.

Er waren ook andere literatuurvormen van de Glossatoren:

• lectura (te vergelijken met een college dictaat);
• summa (samenvatting van een titel (zoals ‘koop’));
• tractatus (tractaat);
• quaestio disputata (discussie n.a.v. casus).

Dit gezaghebbend en academische commentaar, de glosse, wordt zelf een bron van recht.

School van Orléans

• 1250-1300
• Overgangsfase glossatoren en commentatoren
• Vrijere benadering van de tekst (als je het vergelijkt met de Glossatoren)
• Aandacht voor de gewoonterechten op lokaal niveau.
• Vooral probleemgericht (analogie)

Commentatoren

• Bloeiperiode is vrij laat in de Middeleeuwen (namelijk de 14^e eeuw)
• Artikelsgewijs (dus per fragment) wordt commentaar geleend
• Ook wel ‘postglossatoren’, ‘Bartolisten’,; ‘consiliatoren’ genoemd
• Gericht op praktijk (verschil met de glossen)
• Commentaria

Week 4 - college 1

Codificatie in Frankrijk en Nederland

Na val van het West Romeinse Rijk

Het Romeins recht blijft in principe bestaan, het blijft geldend recht. Maar er hebben zich in Frankrijk Germaanse stammen gevestigd en hierdoor vestigt het personaliteitsbeginsel zich ook in Frankrijk. Het gevolg hiervan is uiteindeljk dat na 534 de Justiniaanse wetgeving niet meer wordt toegepast. Alleen in Zuid Frankrijk blijft het Romeinse Recht gelden als gewoonte en niet omdat het Romeins Recht is. Echter is de Justiniaanse wetgeving nooit formeel afgekondigd in Frankrijk. Dit is alleen in Italië gebeurd.

Germanisering van Gallië (600-1100)

In de Germaanse cultuur wordt er geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen publiekrecht en privaatrecht. Dat heeft voor de structuur grote consequenties gehad. Het publieke domein van het Romeinse recht gaat over in private bestuurs- en rechtssferen. Ook wel het leenstelsel. De publieke rechten komen dus in private sferen dus heeft als gevolg dat men kon doen met het publiek recht wat diegene wilden. Je kan er dus mee omgaan alsof het vermogensrechten zijn. Dit is een van de belangrijkste kenmerken van de germanisering van Europa.

Heerlijke rechten zijn rechten die een publiek karakter dragen die in private handen zijn. Denk hierbij aan overheidsrechten als bestuur, regelgeving en rechtspraak. Eigenlijk is het gewoonterecht dominant in Frankrijk maar de oorsprong verschilt in het noorden en het zuiden. Genève is des scheidslijn tussen het noorden en het zuiden.

De Franse koning had een bepaald centralisatiestreven. Want hij wilde de versplinterde heerlijkheden(heerlijke rechten) tot één staat brengen. Dit is rond 1200. Het Corpus Iuris biedt juridische argumenten voor de opbouw van deze centrale staat met een bureaucratisch apparaat. Deze grondslag wil de koning dan ook gebruiken uit het Romeinse recht. Echter wat het opmerkelijke is dat de Franse koning zich afzet tegen het Romeinse recht omdat hij wilt voorkomen dat de Duitse keizer zijn stempel komt drukken op de Franse staat. De Duitse keizer werd gezien als de heer der wereld en de grootste rivaal van de Franse koning. De Franse koning wilde dus voorkomen dat de hij de Duitse keizer erkende als zijn meerdere.

De oplossing voor het bovenstaande probleem was dat de de Franse koning zichzelf afkondigde als keizer in zijn eigen rijk. Hierdoor erkent de koning dus niemand die boven hem zou zitten. Deze oplossing is ook terug te vinden in het Corpus Iuris Civilis. Door deze redenatie komt een groot gedeelte van het Corpus Iuris Civilis beschikbaar voor de opbouw van de centrale staat. Voorbeelden hiervan zijn dat de keizer niet gebonden is aan de wetten en dat wat de keizer heeft besloten kracht van wet heeft. Het Corpus Iuris Civilis fungeerde hier dus als grondslag voor de staatsvorming.

De consequenties hiervan zijn voor de Franse koning dat hij de regionale gewoonterechten wil laten optekenen. Ook wel de ordonnantie van Montilz-les-Tours in 1454. De reden hiervoor is dat de koning grip wil krijgen op de rechtsontwikkeling in zijn koninkrijk. Het gezag aan dit recht wordt ontleend door de toepassing van de rechter. De rechters gebruiken hun kennis uit het Romeinse recht om de regionale gewoonterechten op te schrijven. Hiervoor sluipt het Romeinse recht toch eigenlijk in het gewoonterecht. Het is dus eigenlijk het systeem van het Romeins recht met de inhoud van inheems recht. Dit heet droit Français commun. Dit was de belangrijkste rechtsbron voor de revolutie. Door deze ontwikkeling is de rechtsverscheidenheid in Frankrijk geïnstitutionaliseerd.

Parlements

Regionale gerechtshoven zijn in die tijd soeverein in hun rechtsgebied. Frankrijk had toen meerdere rechtsgebieden en de gerechtshoven hadden hierin hun eigen soevereiniteit. De gerechtshoven hebben in die tijd een rechtsprekende taak en een rechtsgevende taak. Er is dus geen sprake van machtenscheiding. Deze taken worden dan ook volop door de rechters uitgevoerd. En zij stellen dus regelmatig regels op. Dit is dus wetgeving in de vorm van een rechterlijke uitspraak, ook wel arret de reglement. De parlements hebben een zelfstandige macht, koninklijke wetten zijn pas van kracht na inschrijving in parlementaire registers. De parlements bepalen dus of een koninklijke wet kracht van wet krijgt. Er zaten dus grenzen aan de koninklijke macht. Hierdoor kun je dus duidelijk zien dat er geen absolute machtenscheiding aanwezig is in deze tijd.

Verlichting

Van 1694-1778 komt er een beweging opgang tegen de praktische uitwerking van het natuurrecht. Er was kritiek op de rechtsongelijkheid van de standenmaatschappij, de onvrijheid van personen en goederen, de willekeur van de overheid, de dominante plaats van de Kerk in de samenleving, autoriteitsargumenten in godsdienst, recht en wetenschap en de intolerantie en onrecht.

Franse revolutie

Hierna komt in 1789 de Franse Revolutie. Dit is een burgerlijke revolutie en de grondslag lag in de bourgeois samenleving in de 19e eeuw. De resultaten van deze revolutie zijn: soevereiniteit bij de natie, machtenscheiding, iedere ingezetene vrij en gelijk, onschendbaarheid eigendomsrecht en invoering van het legaliteitsbeginsel.

Code Civil

Napoleon is de grote drijfveer geweest achter de totstandkoming van de Code Civil. In 1799 wordt Napoleon de eerste consul van de codificatiecommissie. Deze commissie bestaat uit 4 mensen 2 uit het zuiden en 2 uit het noorden. Dus 2 vanuit het Romeinse recht en 2 vanuit het Germaanse recht. Binnen 4 maanden kwam er een ontwerp dat werd voorgelegd aan de Conseil d'etat.

Discours preliminaire

Is een klassieke tekst over wat een goede codificatie is en wat de grondslagen van het recht zijn. Het zet de algemene filosofie van het wetboek neer. Deze tekst is opgesteld door Portalis.

Wetgevingsfilosofie van Portalis bevat een grote mate van realiteitszin. Hij stelt dat de revolutionaire tijd geen goede tijd was voor het totstandbrenging van het burgerlijk wetboek. Private belangen werden opgeofferd voor politieke belangen en dat slechts het staatsbelang telde. Hij vond dat dit beter tot stand kon worden gebracht wanneer het wat rustiger was in de samenleving. Daarnaast stelt hij dat de wetgever niet geheel nieuw recht kan maken. Hij moet aansluiten bij wat was. Want wetten zijn er voor mensen en niet andersom. Gevolg hiervan is dat er overeenstemming moet komen met aard en omstandigheden van het volk. Absolute volmaaktheid bestaat niet volgens Portalis alleen relatieve deugdelijkheid.

Daarnaast stelt Portalis dat een heel eenvoudig wetboek niet toereikend is. Maar in alles voorzien is onbereikbaar. Dus er moet een middenweg worden gekozen, hier is ook de realiteitszin terug te zien. Veel moet worden overgelaten aan het gewoonterecht, een goed bestuur en goede rechters. Alleen algemene regels horen in de wet. Het wetboek is dus een instrument voor de rechter. Het zijn namelijk de rechters of rechtsgeleerden die uiteindelijk die inhoud bepalen van een wetboek. Want zij bepalen hoe het recht tot de burger komt. Het wetboek geeft de algemene richtlijn en de rechter geeft hier vervolgens betekenis aan. Wanneer er sprake is van stilzwijgen, tegenspraak of duisterheid wordt het natuurrecht gevolgd. Dit heet ook wel billijkheid.

Uitgangspunten Code Civil

De Code Civil is in 1804 uitgevaardigd. Vrijheid, gelijkheid en broederschap zijn de uitgangspunten van de Code Civil. Vrijheid van de persoon staat hierin vooraan. Gelijkheid staat voor gelijkheid van alle burgers voor de wet. Daarnaast is ook vrijheid van de eigendom van belang, ook wel het absoluut eigendomsrecht. Dit wordt hier voor het eerst genoemd en neemt eigenlijk de plek in van broederschap qua mate van belangrijkheid. Tot slot ontstaat er scheiding tussen kerk en staat.

De bronnen voor Code Civil is vooral pre-revolutionair recht. Het droit Français commun(van Bourjon en vooral in het bijzonder het stuk Coutume de Paris) het Romeinse Recht en het natuurrecht.

De systematiek van de Code Civil gaat terug naar het Romeinse Recht en dan in het bijzonder de instituten van Justinianus. De instituten van Justinianus zijn weer terug te vinden naar Gaius. De Code Civil bestaat uit 3 boeken. Dit zijn boeken naar het personenrecht, vermogensrecht en procesrecht.

Vernieuwingen binnen de Code Civil zijn: de plaats van het eigendomsrecht, burgerlijk huwelijk, verdwijning van eerstgeboorterecht, onvervreemdbaar recht van eigendom, grote contractsvrijheid en verbod op fideicommissen.

Het karakter van Code Civil is eigenlijk een vernieuwing in een streven naar continuïteit en traditie. Het is een juridisch fundament geweest in de 19e eeuw en de bloei van Frankrijk in die tijd. Vooral het absolute eigendomsrecht en de centrale positie van de familie/gezin.

Codificatiegeschiedenis van Nederland

De codificatiegeschiedenis van Nederland is een aftreksel van Frankrijk. Soms vrijwillig soms gedwongen moet Nederland Frankrijk hierin volgen. Voor 1798 is Nederland vooral staatkundig ingericht. Tot ver in de 16e eeuw vallen de min of meer autonome gewesten binnen het Heilige Roomse Rijk onder de Duits keizer. In 1548 is er pas voor het eerst een teken dat een paar gewesten bij elkaar worden gevoegd. In de 16e eeuw heeft Nederland zich losgemaakt van de Spaanse koning. Dan in 1588 krijgen de gewesten soevereiniteit. Ook wel het einde van dualisme van landsheer en het ontstaan van de staten.

In 1798 is bestaat er grote rechtsverscheidenheid tussen alle rechtsgronden op alle niveaus. In Nederland is er eerder ooit getracht hierin eenheid te brengen. Echter het enige verschil met Frankrijk is dat Nederland, Karel V landsheer van Nederland wilde sterk de inhoud van de optekening van het gewoonterecht bepalen. Dit leidde tot onvrede bij de gewesten. Hierdoor is het tot stand gekomen dat men erg gesteld is op zijn eigen rechten en dat de landsheer zich hier niet te veel mee moet bemoeien.

In de middeleeuwen wordt de gewoonte alleen opzij gezet door de wet met stilzwijgende goedkeuring van de vorst. In het canoniek recht in Nederland heeft een gewoonte slechts rechtskracht wanneer zij overeenstemt met rede.

Eerste gelding heeft het gewoonterecht en niet het Romeinse Recht. Het Romeinse recht is dus subsidiair. Toch krijgt het Romeinse recht zodanige invloed dat het het Rooms-Hollands recht gaat heten. Dit is een gemengd rechtssysteem van gewoonterecht en gerecipieerd Romeins recht. Dit is kenmerkend voor het noorden van Nederland.

In 1798 komt de Bataafse omwenteling

Er komt in Nederland de fluwelen revolutie. De redenen hiervoor waren hetzelfde als in Frankrijk en de Franse Revolutie. Men wilde streven naar eenheid van staat en recht.

Er komt dan een eenheidsstaat ook wel de Bataafse republiek. Er komt dan ook een staatsregeling, ook wel de eerste grondwet van Nederland. In dit jaar wordt ook de commissie Cras opgesteld voor codificatie van privaatrecht. In 1809 wordt het eerste burgerlijk wetboek uitgebracht. Ook wel de Code Civil maar met aanpassingen naar gewoontes of gebruiken die zijn ingeburgerd in Nederland.

Dit heeft echter niet lang geduurd tot de inlijving van Nederland en is de Code Civil ingevoerd. Dit wordt ook wel het tweede burgerlijk wetboek genoemd. In 1813 stapt Nederland uit het verband maar blijft de Code Civil wel gelden. Eerst proberen Nederland en België samen een burgerlijk wetboek te maken echter leidt dit tot niets. Hierna splitst België zich af van Nederland. In 1838 komt het eerste burgerlijk wetboek van Nederland. Dit is een bewerking van Code Civil.

Dit burgerlijk wetboek heeft ook het institutensysteem.

Week 4 - college 2

Een reactie op de middeleeuwse juristen is het juridisch humanisme.

Juridisch humanisme

• kritische methode;
• systematisering ;
• ‘de mos gallicus’ 
• historische benadering;
• Graeca leguntur; ad fontes; interpolatiekritiek; systematisering van het recht en palingenesia.

Tussen de renaissance (wedergeboorte) en humanisme (‘renaissance op het gebied der letteren’) bestaat samenhang. Er is sprake van een heroriëntering op de klassieke oudheid. Het juridisch humanisme is laat tot bloei gekomen: in de 16^e eeuw. De renaissance was van de 14^e tot de 16^e eeuw.

Het juridisch humanisme kent eigenlijk twee bloeiperiodes. De eerste was die in Bourges, Frankrijk. Dit was in de 16^e eeuw en het hierbij ging om de ‘mos gallicus’. Namen die hierbij te noemen zijn, zijn Jacques Cujas (Cujacius) en Hugues Doneau (Donellus).

De Franse koning ging de hugenoten (de Franse reformatoren) vervolgen. Daardoor werd de bloei in zekere zin afgekapt. Sommigen voelden zich gedwongen Frankrijk te verlaten. In de Nederlandse gewesten ontstond er voor hen een vruchtbare bodem. In de 17^e/18^e eeuw kennen we de Hollandse school. Een tak daarvan is het natuurrecht van Hugo de Groot. Tevens een tak is die van het juridisch humanisme -> de Hollandse elegante school (niet beperkt tot Holland maar betrof alle gewesten). Laatstgenoemde zullen we zien aan de hand van Johann Jacob Wissenbach.

Graeca Leguntur

Middeleeuwen: Graeca non leguntur.

Er zaten Griekse onderdelen in de Justiniaanse wetgeving . Het gaat dan met name om de codex en Novellen. De Griekse gedeelten werden simpelweg overgeslagen. De juridisch humanisten daarentegen beheersten wel het Grieks. Ook waren zij van mening dat de middeleeuwers het Latijn slecht beheersten.

Erasmus ging de bijbel lezen in de oorspronkelijke taal. Dit werd gezien als iets revolutionairs.

De vulgaat tekst (latijn) bleek niet hetzelfde te zijn als de Griekse tekst.  

Ook het Byzantijns recht werd door de juridisch humanisten  gelezen. Dit recht komt uit de tijd van Justinianus zelf. Wat is het belang?  Wetenschappelijk gezien was er wel een belang, maar vanuit het perspectief van de rechtspraktijk bestond er weinig tot geen belang. Het is immers niet handig als de een met andere teksten werkt, of ander interpreteert dan de ander.

Wallinga: de juridisch humanisten waren in staat om de tekst van het Corpus Juris Civilis te  verbeteren (meer zoals Justinianus het wilde).  

Lokin en Zwalve spreken echter niet lovend over de juridisch humanisten.. Voor Lokin en Zwalve is het van belang dat een jurist zo interpreteert dat het nuttig is voor de rechtspraktijk. Denk aan de stelling dat iedere jurist is in zijn hart een bartolist is.

Palingenesie

Betekent iets als herschepping.

• Reconstructie oorspronkelijke samenhang van de Digestenfragmenten

ze willen de digestenfragmenten uit de Justiniaanse contect halen en terugplaatsen in de oorspronkelijke context.     

• Het gaat om de pre-Justiniaanse context (de oorspronkelijke context).  

Cujacius was geen hugenoot een van de betekenisvolle, Franse, juridisch humanisten

hij hield zich veel bezig met palingenesie en interpolatiekritiek.

Johann Wissenbach

Hij is geboren in het jaar 1607. We rekenen hem tot de hollandsche elegante school.

• interpolatiekritiek

Hugo Donellus (hugenoot) was geboren in 1527. Hij hield zich bezig met de systematisering van het recht.

Hugo de Groot wilde het natuurrecht op systematische wijze uiteen zetten.

De Instuten waren nog een beetje systematisch van aard. Bijvoorbeeld de titel van huur stond bij koop. De Codex kent geen duidelijke systematiek.

De Digesten volgden de volgorde van het edict van de praetor.

Ad fontes  (naar de bronnen)

De juridisch humanisten zochten naar zeer oude geschriften.

In Bologna werkte men met de gecanoniseerde tekst editi: het Bolognese geschrift. Dat schrift is eind 11^e eeuw tot stand gebracht en is de basis geweest van juridisch onderwijs in Bologna en andere delen van Europa.  Dat handschrift is samengesteld op basis van de codex Florentinus en een ander onbekend handschrift. De juridisch humanisten stappen af van de gecanoniseerde  teksttraditie. Ze willen het oudst mogelijke handschrift gebruiken. Ze kwamen ze uit bij de codex Florentinus. Vermoed wordt dat het uit de tijd van Justinianus  zelf komt.

De Bolognese teksteditie zou naar het schijnt afwijken van de codex Florentinus. Een juridisch humanist zou van oordeel zijn dat je je het best kunt richten op de oudst mogelijke tekst, de codex Florentinus, en je de Bolognese teksteditie beter achterwege kunt laten. De codex Florentinus is ouder en geeft meer zuiver weer wat Justinianus op papier wilde zetten. Op dat moment was de codex Florentinus de oudst bekende bron van de Digesten. Wat is hiervan het belang?

Er was een Bolognese  teksteditie die ten grondslag lag aan de basis van al het onderwijs Romeins recht in Europa en die zijn weg vond naar de praktijk.

De ene teksteditie wijkt nogal af van de ander. Welke geef je de voorkeur? De codex Florentinus is vanuit historisch perspectief te prefereren boven de bolognese teksteditie, maar de bolognese teksteditie  had zich als basis van het onderwijs bewezen en was bruikbaar voor de praktijk. Het is voor de praktijk natuurlijk niet handig als er van beide tekstedities gebruik wordt gemaakt. in de middeleeuwen heeft nooit een overheid vastgesteld met welke tekst het Romeinse recht moest worden bestudeerd. Het stond juristen dus eigenlijk vrij om met twee edities te werken.

De codex Florentinus werd niet vaak gebruikt. Men gaf de voorkeur aan de Bolognese teksteditie.  Wel was men zich ervan bewust dat niet alles klopte. De Bolognese tekst editie werd wat verbeterd en in 1580 kwam er dan ook een verbeterde editie.

Week 5 - college 1

Deze week gaat over de codificatie in het Heilige Roomse Rijk, Pruisen, Oostenrijk, het Tweede Duitse Keizerrijk en het Derde Rijk.

Het recht in Karolingische rijk

Na de val van het West-Romeinse rijk in 476 zie je dat het gezag van de staatsinstellingen in deze gebieden ophouden te bestaan. Het Romeinse recht wordt nog wel toegepast maar alleen in de vorm van het personaliteitsbeginsel. In 790 spreekt Karel de Grote het bevel uit tot de optekening van de gewoonterechten van de verschillende volken die aanwezig zijn in zijn rijk. Deze gelden niet als codificaties want ze hebben geen exclusiviteit en geen algemene gelding.

In 800 wordt Karel de Grote gekroond tot keizer der Romeinen door de paus Leo III. Deze gebeurtenis wordt eigenlijk gezien als het begin van de herleving van het Romeinse keizerrijk. Er wordt gesproken van een overdracht van de keizerlijke macht van de oude Romeinse keizers naar Karel de Grote. Ook wel translatio imperii. Deze overdracht is een gevolg geweest van de theoretische receptie. De theoretische receptie omvat dat de middeleeuwse keizers het Romeinse recht beschouwen als hun eigen recht. Romeins recht is berust op het keizerlijk gezag.

Het Heilige Roomse Rijk

In 814 komt Karel de Grote te overlijden en valt het Karolingische rijk uiteen. En wordt het rijk verdeeld over de zonen van Karel de Grote. Pas wanneer Otto de Grote op de troon zit herleeft het Roomse rijk in de Duitse gebieden. In 962 laat Otto zich dan ook kronen tot keizer door de paus en dit het begin van het Heilige Roomse Rijk. Het Heilige Rooms Rijk begint dus pas bij Otto en niet bij Karel de Grote. Dit rijk bestaat van 962 tot 1806. Gedurende deze lange periode is het de traditie dat de opvolger van de keizer zich laat kronen tot koning der Romeinen door keurvorsten in Aken en tot Rooms keizer door de paus in Rome.

In de 11^e en 12^e eeuw is er sprake van de Investituurstrijd. Deze strijd gaat concreet om de vraag wie bevoegd is om bisschoppen te benoemen. Bisschoppen waren in die tijd hele belangrijke leenmannen van de keizer en ook belangrijke adviseurs voor de keizer. De keizer en de pauze beroepen zich beide op Romeins recht om hun machtsaanspraken te ondersteunen. De keizer stimuleert de receptie van Romeins recht als het rijksrecht. Hierna komt dan ook de toevoeging van de keizerlijke wetten aan de Codex Justinianus om op deze manier de continuïteit te benadrukken.

Vanaf 1438 ligt het keizerschap van het Heilige Roomse Rijk in de handen van de Habsburgers. Zij streven naar rijkseenheid en rechtseenheid binnen het rijk. Ze wilde uniformiteit binnen het rijk. Wat je in gedachten moet houden is dat het rijk in die tijd veel groter is dan het Duitsland hoe we het nu kennen. In 1495 wordt dan ook door keizer Maximiliaan de Reichskammergericht opgericht. Deze kamer spreekt recht naar het Romeinse recht. Echter heeft het Romeinse recht subsidiaire gelding want het recht van het stuk land van de vorst gaat voor op het recht van het rijk.

Zoals vorige week is besproken wilde Karel V rijkseenheid bevorderen door middel van de vastlegging van de lokale gewoonterechten. Dit is ook wel homologatie, namelijk de optekening en goedkeuring van lokale gewoonterechten. Echter mislukt dit in de Lage Landen in 1531. Een belangrijk onderscheid is dat homologatie geen codificatie is. Want de regels ontlenen rechtskracht niet aan keizerlijke goedkeuring maar doordat de rechter deze regels erkend door gebruik.

Codificatie in Pruisen

Aan het begin van de 18^e eeuw, 1713, ontstaat het koninkrijk Pruisen. Dit koninkrijk valt wel binnen het Heilige Roomse Rijk. Frederik II De Grote is koning en onder hem is er een poging tot codificatie aangezien binnen het koninkrijk verschillende soorten gewoonterecht gelden. Het nieuwe wetboek moet het Romeins recht vervangen. De eerste poging door de Minister van Justitie is volgens Frederik onvoldoende. Want het nieuwe wetboek moet zo duidelijk zijn dat het een interpretatie overbodig maakt. Hierdoor wilt hij de macht van de rechters en advocaten breken.

Carl Gottlieb Suarez krijgt opnieuw de opdracht om een nieuw ontwerp te maken. In deze poging is er sprake van een grotere invloed van het natuurrecht. Het Romeins recht is bewerkt met de systematiek van het natuurrecht. Het heeft een encyclopedisch karakter want de boeken hebben de volgende indeling: burgerlijk recht, handelsrecht, strafrecht en staats- en bestuursrecht. Omdat Frederik zo erg wilt streven naar rechtszekerheid is het wetboek zeer omvangrijk(wel 19.000 artikelen) en hierdoor moeilijk toegankelijk voor de burgers. In 1794 treedt de Allgemeines Landrecht fur die preussischen Staaten in werking. De afkorting van dit boek is het ALR. Deze blijft van kracht tot 1851, het strafrechtelijke gedeelte, en 1900, het civielrechtelijke gedeelte. Het heeft na 1813 wel primaire gelding.

Codificatie in Oostenrijk

Maria Theresa geeft in de Oostenrijkse erflanden, binnen het Heilige Roomse Rijk, de opdracht tot codificatie van het burgerlijk recht. Het verschil tussen deze codificatie en die van Pruisen is dat alleen het burgerlijk recht bevat en dit exclusieve gelding heeft. Het eerste ontwerp echter lijkt sterk op het Pruise ontwerp. Het Romeinse recht is dominant en het is zeer omvangrijk. Wanneer in 1801 een nieuwe commissie wordt samengesteld wordt het ontwerp meer geïnspireerd door het natuurrecht. In 1811 wordt deze ingevoerd en het is het enige nog geldende wetboek dat het natuurrecht erkent als rechtsbron.

Nationale codificatie in Duitsland

In 1806 komt het Heilige Roomse Rijk tot een eind en wordt de Duitse bond opgericht. Deze bestaat van 1806-1866. In 1814 komt er voor het eerst een oproep tot de codificatie voor alle Duitsers. Deze is afkomstig van Anton Thibaut. Het doel van deze codificatie is politieke eenheid voor rechtseenheid. De reactie van de bekende Savigny is dat de tijd nog niet rijp is voor een codificatie en dat de rechtswetenschap verder moet worden ontwikkeld op basis van Romeins recht. Deze verdere ontwikkeling heeft als doel om de politieke eenheid te vormen door gemeenschappelijke nationale rechtswetenschap.

Savigny uit in zijn werk kritiek op het natuurrecht. Het recht is niet universeel maar een uitdrukking van de rechtsopvattingen van een bepaald volk(Volksgeist). De taak van de juristen hoort te zijn om deze rechtsopvattingen te vertalen naar technische bergrippen van het recht. Hiervoor is de Romeinse rechter ideaal. Want hier ontstaan deze begrippen in de praktijk en worden deze vrijwillig gerecipieerd. Daarnaast geldt het Romeinse recht subsidiair ook in alle staten. Hij is van mening dat de codificatie pas mogelijk is wanneer de Duitse rechter met behulp van de begrippen uit het Romeinse recht is ontwikkeld tot een hoger niveau. Dit hogere niveau heeft vooral betrekking op de wetenschappelijke reflectie.

Deze politieke eenheid ontstaat tijdens de Frans-Duitse oorlog. De codificatie van het Burgerliches Gesetzbuch in jaartallen uitgedrukt:

1870-1871:

Frans-Duitse oorlog.

1871:

Fransen verslagen bij Sedan. Koning Wilhelm I van Pruisen wordt gekroond tot keizer van het Tweede Duitse Keizerrijk (1871-1918).

1873:

Wordt het politiek besluit genomen tot codificatie.

1874-1888:

Eerste codificatiecommissie wordt gedomineerd door Bernhard Windscheid (1817-1892)

Windscheid is de vertegenwoordiger van Pandektenwetenschap. De Pandekten zijn de Digesten. De ideeën van Savigny zijn richtinggevend voor Windscheid. Want de codificatie moet plaatsvinden op basis van het wetenschappelijk bewerkt Romeins recht. En de wetgever dient zich te laten leiden door de rechtswetenschap. De ontwikkeling van het formeel en abstract begrippensysteem vindt plaats op basis van het Romeins recht.

In 1850 komt de pandektenwetenschap steeds meer in dienst te staan van het politiek economische ideologie. Het koestert dat elke individu in economisch opzicht de volledige vrijheid moet krijgen. Ook wel contractsvrijheid, de maximale bescherming voor privaat eigendom en minimale aansprakelijkheid voor de gevolgen van industrieel of zakelijk handelen. In de pandektenwetenschap worden voor het eerst begrippen gevormd als rechtspersoon, rechtshandeling etc.

In 1888 wordt echter het ontwerp van Windscheid verworpen. Het ontwerp zou te dogmatisch zijn en er zou geen aandacht zijn voor sociale kwesties. In 1891 werd een nieuwe commissie gevormd en in 1896 een nieuw ontwerp aangenomen in Rijksdag. En dan eindelijk in 1900 gaat het dan eindelijk van kracht.

De karakteristieken van dit Burgerliches Gesetzbuch zijn:

Het heeft een sterk Romeinsrechtelijk karakter. Het heeft een abstract begrippensysteem en is ontwikkeld op basis van het Romeins recht. De Systematiek gaat terug op de natuurrecht. En wat kenmerkend is dat het algemene deel regels bevat voor het gehele privaatrecht. Het gaat dus van algemeen naar bijzonder. Naast het algemeen deel zijn er nog 4 boeken. Namelijk verbintenissen, zaken, familierecht en erfrecht.

Het Burgerliches Gesetzbuch tijdens het nationaal socialisme

Hierna breekt de Eerste Wereldoorlog uit. Hierna ontstaat de Republiek van Weimar. In de Jaren ’20 is de opkomst van de nationaalsocialisten en Adolf Hitler. In 1933 wordt Hitler dan benoemd tot Rijkskanselier. Het doel hiervan is om de Burgerliches Gesetzbuch te vervangen omdat dit te liberaal zou zijn. Het zou vervangen worden door Volksgesetzbuch. In praktijk blijft het Burgerliches Gesetzbuch van kracht maar worden de abstracte begrippen uitgelegd in nationaalsocialistische zin. Er ontstaan dan open normen die ruimte bieden aan de politieke interpretatie. Voorbeelden hiervan zijn: goede trouw, redelijkheid en billijkheid, goede zeden en verkeersopvattingen. Het is redelijk zorgwekkend dat door middel van de open normen het recht zo kan worden opgebogen.

Het Burgerliches Gesetzbuch na 1945

Op 7 mei 1945 vindt de capitulatie plaats van Duitsland. In 1949 vindt de afscheiding van Duitsland plaats in de DDR en de BRD. In het DDR wordt het Burgerliches Gesetzbuch vervangen door een communistisch wetboek.

Samenvatting

962-1806 Heilige Roomse Rijk: Romeins recht wordt beschouwd als het rijksrecht. Maar heeft subsidiaire gelding.

1794-1900 Pruisische Allgemeines Landrecht (ALR): Dit recht geldt niet exclusief, maar vervangt het Romeinse recht als subsidiair recht.

1811-heden Oostenrijkse Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB): Dit recht heeft exclusieve gelding en heeft een natuurrechtelijk karakter.

1900-heden Bürgerliches Gesetzbuch (BGB): Dit recht heeft exclusieve gelding en heeft een sterk Romeinsrechtelijk karakter.

Conclusies

Het meest succesvol zijn de codificaties die niet streven naar materiële volledigheid, maar ruimte laten voor rechterlijke interpretatie (bijv. ABGB en BGB). Echter brengt de ruimte voor rechterlijke interpretatie risico mee van politieke manipulatie: open normen kunnen worden ‘omgeduid’ in ideologische zin (bijv. BGB).

Week 5 - college 2

De onderwerpen zijn de pandektenweteschap, usus modernus pandectarum en de Historische School. Deze drie stromingen vinden elk hun geografisch middelpunt in wat we tegenwoordig verstaan onder Duitsland. Aan de pandektenwetenschap valt een codificatie te koppelen, die van het Duitse BGB van 1 januari 1900.
Ondanks de volgorde die het boek aanhoudt, zou men in het achterhoofd moeten houden dat de tijd van de natuurrechtsgeleerden volgt op het juridisch humanise en vooraf gaat aan het usus moderns pandactarum, de  Historische School en de pandektenwetenschap. 
In de mos gallicus, oftewel de juridisch humanistische benadering, interpreteerde men niet allereerst om de tekst bruikbaar te maken voor de huidige praktijk, maar om de Romeinse samenleving te doorgronden en het beeld zuiver en helder krijgen.  

Usus modernus Pandectarum

Vooral in de 17e en 18e eeuw 

Usus -> gericht op de juridische praktijk (lijkt op de mos italicus, voortzetting ervan). Usus betekent gebruik. Het praktisch nut, usus, was in ieder geval de bedoeling. Laatstgenoemde stellen Lokin en Zwalve. Echter vermelden zij ook dat hier in de praktijk niet zo veel van terecht kwam.richt zich op uitleg van het Romeine recht. Dit recht had in Dl natuurlijk slechts subsidiaire gelding. Daarom kon het niet veel bijdragen als relevante stroming voor de Duitse landen.

• Digesten, Romeins recht

• Modernus - eigen tijd, niet mos gallicus

Het gaat om het modern gebruik van de digesten en is dus geen historische benadering zoals bij de mos gallicus (verzette zich tegen de mos Italicus)

Vernieuwend (tov mos Italicus): het eigen inheemse recht gaat een belangrijke rol spelen. Er is een vrijere benadering van het Romeinse recht. Ze keken gewoon naar welke delen iets zouden toevoegen. De mos Italicus -> de Bartolisten zagen het gehele Romeinse recht als geldend recht en trachten het gehele recht nuttig te maken.  

Pacta sunt servanda 

Het Romeins recht kende een gesloten systeem van contractenrecht. Slechts bepaalde contracten konden juridisch afgedwongen worden. De Bartolisten gingen via ingewikkelde constructies de bepalingen zo oprekken dat volgens het Romeinse recht niet bindende afspraken toch afdwingbaar konden worden. 

In het usus modernus zagen ze de beperkte verzameling afdwingbare afspraken van het Romeinse recht niet als de enige mogelijkheden om afspraken juridisch afdwingbaar te maken, maar als de enige afspraken die juridisch nader waren gespecificeerd. 

Het Romeinse recht blijft hier dus een rol spelen maar de rol is veranderd. We zijn van een gesloten systeem naar een open systeem gegaan. 

Is het Romeins recht nog wel als leidraad te nemen? (zie pagina 71). Je kan stellen dat het Romeinse recht in een crisis verkeerde. Het Romeinse recht kent een opbloei in de 19e eeuw door de Historische School en de pandektenwetenschappen. 

Simon van Groenewegen van der Made

• Tractatus de legbisu 

• Behandelt welke teksten r wel en welke niet in de gewesten van Holland niet meer gebruikt werden of waren afgeschaft. 

• Voortzetting mos Italicus 

• Maar kritisch , delen die niet gelden buiten beschouwing laten

• Wel eigentijdse toepassing net als bij de mos Italicus 

Inheemse recht wordt zelfstandig onderwerp van studie, pas met de usus moderns een serieus begin en niet slechts als aanvulling op het romeinse recht. 

Historische School 

Duitsland 19e eeuw -> Thibaut, 1814 (Napoleon weg, HRR bestond niet meer, laatste keizer verdreven, versnipperd land, men zoekt naar eenheid).

Thibaut wilde werken aan een codificatie (nastreven eenheid). Von Savigny reageerde daar dan ook op .

Dat is eigenlijk het beginpunt van de Historisch School -> Leidt tot twee stromingen: Germanisme en Romanisme. Dat was een gescheiden wereld i.p.v. dat de stromingen samen zouden komen. 

-> Geen beoogde samenwerking voor nationale Duitse rechtswetenschap. 

De Romanisten zetten zich voort in de pandektenwetenschap, daarbij hoort Windscheid. 

Kenmerken van de HS zijn dat het recht product van de rede is maar een uiting van de volksgeest. Recht is een groeiend organisme en kan ook irrationele elementen bevatten. Wat niet meer werkt wordt afgesloten. Het recht is nooit af. 

Von Savigny 

• Maakte het verschijnen van het BGB helaas niet meer mee.

Dl  hoger onderwijs, 19e eeuw 

Bilding, wetenschap, onderwijs, academische vrijheid .

HIerbij hoort de naam Wilhelm von Humbol

Von Savigny was geen voorstander van het natuurrecht (universeel karakter)

Savigny zegt dat het recht samenhangt met het volk en zijn eigenaardigheden. 

Thibaut dacht dat alles niet zo moeilijk zou zijn en wilde de Franse Code Civil als voorbeeld nemen. Savingy was echter van mening dat die codificatie echt bij Frankrijk hoorde en je dat niet zo even bij Duitsland kon plakken. Savigny is wel door het natuurrecht beïnvloed, maar verzet zich er wel tegen 

• Geometrie 

• More geometrico (Hugo de Groot, denk aan de axioma’s). 

Hiermee zijn de juridisch humanisten begonnen: het recht benaderen als een systeem. Dat wordt voortgezet in het Natuurrecht door denkers als Hugo de Groot. 

Von Savigny heeft dat denken vanuit de gemotte in de plaats van e matierele volledigere (alemene landrecht) 

• Hij was bezig met de zoektocht naar leidende beginselen en hij heeft grote waardering voor de klassieke juristen. 

• Savigny richt zich op nationale Duitse rechtswetenschap maar richt zich op het romeins recht. Is dat niet merkwaardig? Volgens Savigny niet. Het Duitse volk heeft zijn wending genomen tot het Romeinse recht en verdrong het Germaanse recht. Maar dat is gebeurd uit een innerlijke noodzakelijkheid (geen keuze van de juristen). Het is de werking geweest van een volkskracht. 

• Gevaar van codificatie: codificeren nadat het hoogtepunt al is geweest. Kijk naar de Justiniaanse codificatie, hoogtepunt was eigenlijk ten tijde van Ulpianus. De Fransen (Napoleon) en Oostenrijkers zijn echter te vroeg begonnen, dat is nog erger. Voor DL is het ook te vroeg. 

Pandektenwetenschap 

Begon in 1814 (Thibaut en Savigny met de HS)

Germanisten en romanisten. Uit de Romantische tak bestaat de pandektenwetenschap . Dat begint met 

Puchta

• Begriffsjurisprudenz: kritiek op de Duitse rechtswetenschap 19e eeuw

• Puchta Zet de lijn van Savigny voort

Er is een verdere verwijdering van de casuïstiek van de Digesten. 

• Technisch

• Van mens tot persoon (juridisch) 

De Europese rechtswetenschap wordt steeds technischer van aard. Dat begon natuurlijk al bij de glossatoren die achter de casuïstiek gaan kijken naar regels en uitzonderingen om overeenstemming creëren in de tekst. In het natuurrecht begon dit met logische deducties uit axioma’s halen. En de juridisch humanisten trachten het recht te systematiseren. 

Savigny -> organische samenhang die steeds meer systematische samenhang wordt, zoeken naar leidende beginselen. 

Kenmerken pandektenwetenschap 

• Positivisme (Historische School en Pandektenwetenschap bron positivisme)

• Juridische begrippen 

• Professorenrecht 

• Technisch formalistisch schuiven met juridische begrippen

Week 6 - college 1

Deze week gaat het over de rechtsgeschiedenis van Engeland. Dit wordt ook wel Common Law genoemd.

Er zijn verschillende begrippen die centraal staan in de Engelse rechtsgeschiedenis.
Civil law is het rechtssysteem dat gebaseerd is op de Justiniaanse wetgeving. Ook wel Corpus Iuris Civilis. Common law is het rechtssysteem dat gebaseerd is op gewoonterecht van de Koninklijke rechtbanken. Om het common law zijn er drie begrippen namelijk: civil law, equity en statutory law. Het civil law staat tegenover het common law op basis van het rechtssysteem. Equity en statutory law slaan terug op de gewoontes van de konings rechtbanken. Equity is het recht wat zich heeft ontwikkeld onder invloed van de koning zijn kanselarij. Statutory law is het wettelijke recht, ook wel het recht wat het parlement samen met de koning heeft ontwikkeld.

Ontwikkeling van civil law en common law

De rechtsontwikkeling van het civil law is te verdelen in twee delen. De eerste is de receptie van het Romeinse recht. Dit is rond de 15^e en 16^e eeuw. Het inheems recht(of gewoonterecht) wordt hierdoor stop gezet. Het tweede deel van de rechtsontwikkeling is de invoering van de codificaties. Dit is rond 1750. En is ook wel de nationalisering van het recht op het Europese continent.
Het common law ondergaat een continue ontwikkeling vanaf de 11^e á 12^e eeuw. En kent dus niet de grote breuken in de ontwikkeling als het civil law.

Verschil tussen civil law en common law

Het verschil tussen deze twee zit in de codificatie, procesrecht, rechtsgeleerdheid en het onderscheid van materieel recht en procesrecht.

Leenstelsel

In 1066 wordt het leenstelsel geïntroduceerd in Engeland, dit was in die tijd het Angel Saksische koninkrijk. Dit koninkrijk was onder de heerschappij van Willem, de hertog van Normandië. En dit koninkrijk kende al een redelijk ontwikkeld centraal bestuur. De Normandiërs introduceren dan feodo-vazalliteit, ook wel leenstelsel. Dit houdt in dat er één opperste leenheer is, ook wel de koning. Het doel van dit leenstelsel was om het centrale bestuur te versterken. Dit was de basis voor de ontwikkeling van common law.

Ontstaan van common law

In de 11^e en 12^e eeuw wordt er in Engeland het gewoonterecht lokaal toegepast door lokale rechtbanken. Dit gewoonterecht zijn oorsprong was Saksisch, Deens en Normandisch. Door deze lokale toepassing van rechtbanken raakte de rechtsbedeling versnipperd. Hendrik II(1154-1189) centraliseert en hervormt de rechtspraak in het koninkrijk. Dat kon omdat het idee van centrale overheid er al was en dit werd versterkt door het leenstelsel.
Hendrik II werd meer als een Europese vorst gezien dan een Engelse vorst. Zijn rijk reikte van Engels-Schotse grens tot aan de Middellandse zee. Door dit grote rijk ontstond er een noodzaak tot de institutionele ontwikkeling van het Engelse rechtssysteem. Dit was nodig om nog recht te kunnen uitoefenen bij afwezigheid van de koning.

Om het recht te centraliseren worden de rondreizende rechters gevormd. Wanneer de rondreizende Koninklijke rechters ontstaan, verdringen zij eigenlijk de lokale rechtbanken. De vergaderingen van deze rondreizende koninklijk rechters werden de Court of Assizes genoemd. Het gewoonterecht wordt door deze ontwikkeling wat teruggedrongen. Deze rechters werden aangestuurd door uitgiften van writs. Dit zijn kleine oorkondes waarin de koning een bevel aan de sheriff waarin hij opdracht krijgt om tot een rechtsonderzoek en een rechtszitting. De sheriff is een koninklijke ambtenaar. Wanneer deze zitting plaatsvindt gebeurd dit door een jury van 12 mannen uit het betreffende dorp en een rechter. De jury buigt zich over de feiten en oordeelt hierover en de rechter buigt zich over het recht en oordeelt hierover.

Deze Koninklijke rechtspraak wordt aangestuurd vanuit de regering, ook wel de hofraad. De rechters reizen rond of zetelen zich in Westminister in een van de volgende rechtbanken: Court of Common Pleas, deze behandelt vooral burgerlijk recht. Court of the King’s Bench, deze behandelt vooral zaken waar de koning als landbezitter bij betrokken is. De koning is hier gebruikelijk dan ook de voorzitter van en heeft een bestuurlijk of administratief karakter. En de Court of the Exchequer, deze behandelt vooral belastingzaken. Het House of Lords is het hoogste gerechtshof deze komt voort uit de ontwikkeling van het parlement. Deze ontwikkeling is in de 13^e eeuw. Tegenwoordig is dit niet meer het hoogste gerechtshof.

Koninklijke rechtspraak behandelt bijna alleen geschillen over landbezit. Redenen hiervoor zijn dat de koning de opperste leenheer is en al het landbezit in Engeland van hem is afgeleid. Daarnaast is vermogen de bron van inkomen in die tijd. Dit vermogen bestond uit land. De Koninklijke rechtspraak heeft het karakter van common law sterk bepaald. Namelijk common law is het recht van onroerende zaken.

De resultaten van de ontwikkeling van Koninklijke rechtspraak zijn:
Op de eerste plaats dat er een sterke rationalisering plaatsgevonden van het procesrecht door een jury. Mensen ondergingen hiervoor allemaal proeven op basis van godsoordelen en dit is allemaal afgeschaft tijdens deze ontwikkeling.
Daarnaast zijn er effectieve procedures ontstaan rondom bezitsherstel, deze waren er eerst niet. Men hoeft er zelf niet meer voor te vechten dit doet de overheid voor de burger. Ook is de feodale versplintering teruggedrongen. Tot slot leidt de centralisering van de rechtspraak tot opkomst van de common law juristen.

Wat is common law?

De Koninklijke rechtspraak baseert zich van oudsher op de gewoonterechten in het rijk. In het beginsel zijn Koninklijke rechters geestelijken. Alleen staat het canoniek recht ongunstig tegenover het gewoonterecht want de wet en rede gaan voor. De juristen die belast zijn met de rechtspraak ontwikkelen een soort van rechtsleer of algemene heersende opvatting namelijk om het lokale gewoonterecht te negeren en in de Koninklijke rechtbanken eigen jurisprudentie te ontwikkelen. Dit wordt ook custom of the King’s court of custom of England of common law genoemd. Er is maar 1 rechtsbron: de gewoonte van de Konings rechtbanken.

De centralisatie en hervorming van de rechtspraak leidt tot rechtseenheid en voorziet in de behoefte aan rationele juridische procedure. Om deze reden is er geen behoefte aan het alternatief van het romano-canonieke procesrecht en het Romeinse recht in de uitleg van de middeleeuwse juristen. Hierdoor krijgt het Romeinse recht krijgt geen voet aan de grond in de Engelse rechtspraktijk omdat het Engelse recht zichzelf voorziet in de centralisatie en de hervorming van de rechtspraak.

Judge made law betekent niet dat de rechters het recht hebben gemaakt. Het recht is al gemaakt de rechters ontwikkelen dit verder. Het heette in de middeleeuwen common learning ook wel heersende leer. Dit komt recht komt tot uiting in rechterlijke beslissingen. In de 16^e eeuw waren de precedenten van belang voor de ontwikkeling maar waren nog niet bindend. Pas in de 19^e eeuw(1898) werden de eerdere uitspraken van rechters bindend.

Verstarring common law

In 1258 komt er een einde aan de uitbreiding van de jurisdictie van Koninklijke gerechtshoven. Er kunnen alleen nog writs worden uitgeschreven waar al eerder writs voor zijn uitgeschreven. Ook wordt het common law restrictief door de rechters toegepast. Door deze ontwikkelingen verstart het common law. Er vindt dan ook een rechtsontwikkeling plaats namelijk de verschuiving naar Statutes.

Opkomst equity

Wanneer een rechtsmiddel ontbrak of rechterlijk oordeel onbillijk uitviel wenden justitiabelen zich met een petition tot de Koning. Ook wel een beroep op King’s grace. Petitions ter afdoening werden gedelegeerd aan Lord Chancellor. Deze deed dan ook uitspraak, eerst in de naam van King and Council. Vanaf eind 15^e eeuw mocht hij dit vanuit eigen naam doen. Daarnaast krijgt de Chancery een rechtsprekende raak met een rechter, Lord Chancellor. Dit begint onder Edward I.

De grondslag van equity is het beroep op goedertierenheid van de koning. Er is hiervoor geen juridische norm, het is een gewetenskwestie. De Lord Chancellor is een hoge geestelijke, bisschop, met een opleiding in het canoniek en Romeinse recht. Het equity gaat de rol van redelijkheid en billijkheid vervullen naast het common law. Via deze rechtspraak krijgt het canoniek en Romeins recht invloed in het Engels recht.

De Equity rechtspraak heeft verschillende rechtsbronnen: lokaal gewoonterecht, common law, statutes en equity. Hier is hij helemaal vrij in. Echter wanneer je hier niet duidelijk in bent is de kans op willekeur erg groot. De remedie voor deze willekeur is custom of the court. Ook wel gebonden door precedenten, dit vanaf de 17^e eeuw. Equity follows the law, equity heeft dus een aanvullende, ondersteunende en corrigerende functie. Toch bij conflict treedt het equity over het recht.

Begrippen die zijn ontstaan door equity-rechtspraak:
Trust is de belangrijkste bijdrage van equity aan common law. Trustee: naar common law de eigenaar die property houdt ten voordele van beneficiary. Ingeval van breach of trust is trustee aansprakelijk jegens beneficiary. Je ziet dit vaak bij erfenis zaken. Specific performance of nakoming: common law kende alleen financiële schadeloosstelling. Injuction: gerechtelijk bevel iets te doen of na te laten.

19^e eeuw hervorming van de rechtspraak

Jeremy Bentham(filosoof, econoom, jurist) is van mening dat het common law of ook wel rechtersrecht een zekere mate van rechtsonzekerheid bevat. Bentham heeft het woord codificatie bedacht. Hij vindt dat de oplossing hiervoor is om te codificeren op basis van het utility-beginsel. Deze codificatie komt er niet, in plaats hier van vindt een hervorming van de rechtspraak plaats. Ook wel de Judicature Acts(1873-1875). Er is een gereguleerde manier voor hogere rechtspraak ontstaan. Je kon beroep doen bij Court of Appeal en hierna naar het hoogste beroepsorgaan namelijk House of Lords. Vervolgens werd ook het common law samen met equity ondergebracht bij 1 rechtbank.

Statute law

In de middeleeuwen was en geen principieel onderscheid tussen de rechtspraak en wetgeving. Beiden ontstonden vanuit het Koningschap. Zowel de rechtspraak als het parlement, ook wel de hofraad waren beide vormen van recht. De Statutes veronderstellen het common law. Vanaf ongeveer 1300 werd het aanvaard dat de wetten de rechters binden. In die tijd waren rechters ook lid van het parlement.

Wetstoepassing door de rechter vraagt om interpretatie. In de tijd van de middeleeuwen is de interpretatievrijheid vrij groot. De bedoeling van de wetgever en de geest van de wet zijn belangrijk. Pas wanneer de Tudors aan de macht komen in de 16^e eeuw wordt deze interpretatievrijheid van de rechter beduidend kleiner. In deze periode wordt de bureaucratie steeds groter. Blackstone heeft heel nadrukkelijk bepaalt dat de soevereiniteit van het verder brengen van de wet ligt bij de wetgever. De rechter mag zich hier dus niet mee bemoeien. De wetgever is de koning als voorzitter van het parlement.

Interpretation

Interpretation gaat om wat de bedoeling is geweest van de wetgever. De heersende leer in Engeland is dat van de grammaticale interpretatiemethode. Een jurist wanneer deze een wet interpreteert moet hij afgaan op de woorden van de wetgever. Gewone woorden hebben gewone betekenis en technische woorden hebben technische betekenis. Deze houding komt voort uit de 19^e eeuw. Er is geen wetshistorische interpretatie echter wordt hier wel steeds meer ruimte aangegeven.

Construction is de interpretatie van de Statutes. De gouden regel hiervoor is dat de gewone betekenis van woorden geldt tenzij dit resulteert in onrecht of dwaasheid. Wanneer dit het geval is geldt de bedoeling van de wetgever. Dit wordt ook wel de purposive approach genoemd. Ook wel de teleologische interpretatie.

Onmogelijkheid tot codificatie

Er geldt echter een onmogelijkheid tot codificatie. Dit omdat in het common law het ontbreekt aan een systeem. Het zijn afzonderlijke leerstukken zonder dat deze verbonden zijn aan een systeem. Wanneer er gecodificeerd zou worden dan zou dit het materiële common law vernietigen.

Week 6 - college 2

In de common law is er geen sprake van een universitaire traditie. Waarom kent de common law geen universitaire traditie?

Volgens Albert Dicey kan je het Engelse recht leren in de praktijk (en niet via onderwijs). De enige plaats waar je de common law onder de knie krijgt zijn in de advocatenkantoren en in de rechtbank. 

Was er in Engeland Romeins en canoniek recht gedoceerd? Ja, volop zelfs -> Oxford (1096) en Cambridge (1209). Dat is dus al eerder dan Irnerius begon met het Romeins recht doceren in Europa. Nog steeds wordt aan die universiteiten Romeins recht gedoceerd. 

Romano-canoniek recht in Engeland 

• Kerkelijke rechtbanken -> huwelijksrecht, juridische gelding testamenten (probate) en intern kerkelijke zaken 
• Chancery -> bisschop -> Lord Chancellor, het personeel bestond uit civilians maar partijen werden bijgestaan door barristers en solicitors
• Admirality Courts -midden 14e eeuw- piraterij, zeevaart en internationale handel
• Overige, kleinere prerogative cours -> rechtbanken die recht spreken binnen de iscretionaire bevoegdheid van de koning (tot 1641 was de rechtspraak beheerst -> conciliar jurisdiction)

Civilians -> Romanisten die het Romeinse recht onder de knie hadden

Op het common law stelsel heeft het Romeinse recht maar een heel kleine invloed gehad. Waarom kenden ze wel volop het Romeinse recht als onderwijsvorm, maar is die traditie bij de common law niet ontstaan? Waarom is de common law niet geromaniseerd zoals andere europese stelsels?

Er is een sterke groep common law juristen die ervoor zorgde dat het Romeinse recht niet binnenkwam. 

In dit college heeft common law de betekenis van gewoonterecht zoals dat is ontwikkeld in de koninklijke rechtbanken. Common law heeft verschillende betekenissen. 

Germaans procesrecht -> twee fasen (vaststelling geding en procesbeylissende fase*)

• Common law is van oorsprong germaans. 
• Ongebroken geschiedenis 
• Germaans procesrecht 
• Accusatoir systeem -> mondeling 
• Al snel procesvertegenwoordiging -> taalman -> kenner van het recht en proces
• Beklaagde ontkent -> onschuldseed (soms)
• Klacht -> eis, vordering , dader
• Tussenvonnis -> beide partijen verplicht om de uitkomst van de bewijsprocedure te accepteren

*Godsoordelen, later rationele bewijsmiddelen

Deze procedurevorm zie je in vele varianten ook in andere Europese landen.

Hervorming rechtspraak Hendrik II 

Tweede helft 12e eeuw 

Er zijn koninklijke rechtspraak aspecten onderdelen die geleid hebben tot de ontwikkeling van de common law -> rondreizende rechters (koninklijk), Jury, writ

Iemand had bijvoorbeeld geen vertrouwen in de normale rechtbank ->

Klager of eiser vraagt writ van koninklijke kanselarij om voor de koninklijke rechtbank te kunnen verschijnen-> bijvoorbeeld Court of common pleas.

Je kan of wachten tot een rondreizende rechter komt of je reisde naar London. 

Common law -> mengsel Latijn, Frans en Engels. 

Procesrecht na diens hervormingen 

Ook hier kennen we twee fases.

De eerste fase is het belangrijks voor de common law ontwikkeling. Eerste fase -> eis precies formuleren (op basis van de writ) en geschil (issue) vaststellen, de essentie-> pleading. In de tweede fase moet op de vraag antwoord gegeven worden door de jury. 

Issue bond partijen, ongeacht de uitkomst (vergelijk dit met het Duitse tussenvonnis)

Tweede fase -> ontkennen, bijzonderheden, competenties ed. -> bewijsfase. 

Pleading is de kern van de middeleeuwse juristen -> kern studie common law juristen. Voor de rechters doet het er alleen toe wat in de pleadings naar voren is gebracht! Rechter oordeelt alleen over wat er in de rechtszaak naar voren komt. Nauwe band rechters en advocaten -> komen uit dezelfde sferen. 

Custom of the kings courts -> daar wordt het gewoonterecht van de koninklijke rechtbank ontwikkeld. Het zit ‘m in de pleading en niet het oordeel van de jury. Alle pleading zijn opgeschreven -> beperkte groep -> iedereen was goed op de hoogte. 

Het karakter van de common law heeft er dus voor gezorgd dat de common was zo machtig werd in Engeland, geen behoefte aan Romeins recht. 

Legal profession 

12 eeuw -> jasticiarii (kenners recht) Curia Regis leden -> maken van de rechtspraak een zelfstandige en ook technische professie (vaak geen juristen maar ambtenaren). In de eeuw die daarop volgt was er een opkomst van de legal profession (leken)  -> aan procespartijen werden  juridische diensten verleend. Er ontstonden twee verschillende soorten advocatuur: advocatus en attornatus. 

Advoatus: voert namens procespartij in de rechtszitting (pleader) het woord. Alleen de barrister heeft de bevoegdheid het woord te voeren, het dossier is dan verzorgd door de sollicitor (voorafgaande traject)

Inns of courts: 15e eeuw -> wordt een verblijf voor de advocaten en rechters, praktijkzetting, onderwijs ed. 

Het recht wordt ontwikkeld door beroepsgroep

• Elite groep van rechters en advocaten -> kracht en eenheid 
• 13e en 14e eeuw ontwikkeling van common law stelsel tot rationele beginselen. 

Common law onderwijs 

Common law juristen -> heel gespecialiseerd in het procesrecht, goed georganiseerd (goede opleiding genoten) -> belangengroep kon Romeins recht buiten houden

Eerst universiteit dan praktijk -> geleerd Romeins recht. 

Positivisme

• Bloeiperiode legisme -> 1850-1880
• Te plaatsen in het positivisme > Augustue Comte
• Wetenschap moet zich bezig houden met feiten
• Bronnenpositivisme, Historische School (rechtswetenschappelijk positivisme)
• Wetspositivisme (legisme)
• Sociologisch positivisme (greep krijgen sociale werkelijkheid)

Legisme

• Recht=wet 
• De taak van de rechter is het toepassen van rechtsregels middels logische redenering (=syllogisme)
• De taak van de wetenschap -> dogmatisch systeem en exegese. 
• Op dit legisme is kritiek, maar er is onderscheid tussen ius constitutum en ius constituendum. 

Diephuis 

Het gaat hem om de bedoelingen de wetgever

Rechtswetenschap als aparte rechtsbron 

Wet is uitgedrukte wil van de wetgever

N. Land 

Laatste verdediger van het legisme

Leidende beginselen (hier moet de rechter zich mee bezig houden)

Week 7 

Codificatie Zwitserland 

Autonomie van de kantons 

• Bondgenootschap (‘eedgenootschap’)van zelfstandige staten binnen het HRR gevormd door Zwitserse kantons -> 1291 
• Instelling Rkg (Reichskammergericht) door keizer Maximiliaan in 1495. Het Rkg was ambtshalve bekend met Romeins recht 

(belangrijk in het licht van de receptie in het HRR.

Kantons -> “Rkg is aantasting van onze autonomie’’-> verzet tegen de keizer 

Vrede van Basel in 1499 -> diens autonomie werd erkend (kantons) -> geen juridische Rkg in de kantons 

Er was door bovengenoemde maar een beperkte receptie van het Romeins recht in de Zwitserse kantons. 

Richtverscheidenheid 

• Er is geen centrale rechtspraak of ‘gemeen recht’

Iedere kanton heeft een eigen gewoonterecht 

Er was door bovengenoemde een grote mate van rechtsverscheidenheid. Daarnaast was er ook sprake van rechtsongelijkheid doordat er een standenmaatschappij bestond (de burgerij draaide voor de meeste lasten op, dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de geprivilegieerde adel)

De Helvetische Republiek 

Er was een opkomst van democratische ideeën, met name in Genève. Denk hierbij onder andere aan het streven naar rechtsgelijkheid en afschaffing van de privileges.  aan In het jaar 1798 kwamen de Franse troepen het land binnen. Dit gebeurde onder leiding van de grote Napoleon: vestiging van een eenheidsstaat met volkssoevereiniteit als leidend beginsel. Deze situatie is te vergelijken met de Bataafse republiek. Uiteraard was er verzet van de Federalisten. Zij meenden dat er een inbreuk was op de autonomie van de kantons. 

In het jaa 1803 werden de Zwitsers wederom door de Fransen overmeesterd. De soevereiniteit van de kantons werd door Napoleon erkend. 

Codificaties van de kantons 

De eerste pogingen tot codificatie waren kantonaal. Duitstalige kantons -> aansluiting ABGB en Franstalige kantons -> aansluiting bij Code Civil. In 1815 was er een nieuwe grondwet:statenbond. De economische ontwikkeling werd beperkt door een gebrek aan privaatrechtelijke eenheid. 1848 -> nieuwe Grondwet : bondsstaat (onder andere vrij verkeer van goederen en personen). 

Voor de totstandkoming van een codificatie gelden zekere voorwaarden. Zo is er een economische betekenis in het spel -> harmonisering privaatrecht (bijvoorbeeld Duitsland en EU) en is er ook een politieke betekenis -> symbool van staatkundige eenheid (denk aan de Code Civil). Let ook op de elementen van de rechtswetenschap die van uiterst belang zijn -> denk bijvoorbeeld aan de BGB. de BGB is het product van de Pandektenwetenschap. 

Codificatie Zwitserland 

1883: Codificatie Schweizerisches Obligationenrecht (gemeenschappelijk verbintenissenrecht) -> spanning hiertussen en het kantonnale recht. men in Zwitserland gedwongen om tot een verder harmonisering van het privaatrecht te komen, door de invoering van een codificatie van het gehele Zwitserse recht: het Zivilgesetzbuch -> 

1912: Zivilgezetsbuch, invloed Duitse pandektenwetenschap. In art 1 wordt erkend de rechtvormende rol van de rechter. Deze wordt ontworpen door Eugen Huber.

Zwitserse les 

Economische ontwikkeling wordt belemmerd door rechtsverscheidenheid en politieke versnippering. Als naar eerstgenoemde gestreefd wordt, is harmonisering van privaatrecht een noodzaak. De EU kon ervan leren dat rechtsverscheidenheid totaal niet handig is voor economische welvaart. Wil er een interne markt tot stand worden gebracht, dan is harmonisatie van het privaatrecht nodig op Europese schaal. 

Uiteraard bestaan er verschillen tussen oude en nieuwe codificaties. In moderne codificaties kennen we vooral deelcodificaties. Er is sprake van systematiek en tevens primaire gelding en exclusiviteit (bijvoorbeeld BGB). De oude codificaties omvatten subsidiaire gelding, geen systematiek en genieten geen exclusiviteit. 

Lokin en Zwalve uitten zo nu en dan kritiek. Zo ligt naar hun mening de nadruk op de nationale geschiedenis van de codificatie terwijl dit eigenlijk, voor een groot deel althans, een Europees verschijnsel is. Denk aan het ius commune. Door de nadruk te leggen op codificatie ontstaat het risico van anarchronisme. 

Voor het jaar 1800 is rechtsgeschiedenis iets Europees. Pas daarna komen er nationale codificaties.

Zimmerman streeft naar een nieuw ius commune. ‘Instead of Europeanization [of law], we should rather speak of a process of ‘re-Europeanization’. Hij is voorstander van een Europees BW op basis van het Romeins recht (mocht er een Europees BW komen). 

Europees recht

Het Hof van Justitie legt het Unierecht uit en past het toe. Kijk ook naar art. 267 van het Werkingsverdrag. Het Hof mag uitspraken doen waar het gaat om Lidstaten of instellingen van de Unie. 

De Commissie heeft het initiatief en de wetgevende bevoegdheid ligt in handen van het EP en de Raad van Ministers. Ze kunnen zowel verordeningen als richtlijnen uitvaardigen. Het gaat om de harmonisatie wat betreft de interne markt (onderdelen privaatrecht). Het moet wel noodzakelijk zijn voor de werking van de interne markt of voor de instelling.

In 1949 was de oprichting van de Raad van Europa. Het jaar daarop was het EVRM geboren, het EHRM ziet toe op de naleving van dit verdrag. Het natuurrecht heeft hierop invloed gehad. Tevens bestaat er een individueel klachtrecht (art. 34). In Nederland heeft het EVRM rechtstreekse werking, zie art. 93 en ook 94 is van belang. Alle rechten uit het EVRM gelden als eenieder verbindende bepaling. De rechter heeft de plicht om deze toe te passen, en dus niet slechts de bevoegdheid. 

In het jaar 1952 was de oprichting van de EGKS -> supranationaal karakter. In 1957 was de oprichting van de EEG (voor een gemeenschappelijke markt en vrij verkeer van goederen, diensten en personen) en de EURATOM. In 1965 kwam, middels verdrag, de EG. Dit was een samenvoeging van gemeenschappen. In 2009 was de Draft Common Frame of Reference: hier wordt wisselvallig op gereageerd. Het subsidiariteitsbeginsel verzet zich hier ook tegen (lidstaten moeten zelf het privaatrecht kunnen harmoniseren). Lokin en Zwalve noemen de oproep tot een Europees BW prematuur. Er is ook wel vergeleken met de mislukte codificatie van Thibaut van het jaar 1814 (omtrent de Duitse codificatie). In het jaar 1989 is er door het Europees Parlement een oproep gedaan tot het ontwikkelen van een Europees wetboek. 

In het kader van de ontwikkelingen van het Europees recht heeft de tweede wereldoorlog een belangrijke rol gespeeld. Men was immers bang voor dergelijke militaire escalaties, hegemonie en men wilde het ontstaan van dictaturen voorkomen. Wat gebeurd was in die oorlog mocht nimmer meer gebeuren. Daarom werden mensenrechten bevorderd en was ook het waarborgen van de democratie van belang. De EEG werd opgericht omwille van doelstelling een, het onmogelijk maken van opnieuw ontstaan van overheersend militair-industrieel complex in Europa. En omwille van doelstelling twee werd de Raad van Europa opgericht (mensenrechten en democratie).