Legaliteit als middel tot doel (Voermans)

1.1 Nadert het einde voor het legaliteitsbeginsel?

Het legaliteitsbeginsel staat bij juristen bekend als ingewikkelde materie. Daarnaast kan het ook een last vormen, bijvoorbeeld wanneer het bestuur op zoek is naar een oplossing voor een dringend probleem maar hiervoor een wettelijke basis nodig heeft. De vraag wordt dan ook gesteld of dit rechtsbeginsel inmiddels niet achterhaald en doorgeslagen is. Scheltema beantwoordt deze vraag bevestigend. Hij gaf in 1996 al aan dat het einde nadert voor het legaliteitsbeginsel. Het rechtsbeginsel voldoet volgens Scheltema niet meer aan zijn eigenlijke doel: de bescherming van burgers tegen incorrect overheidsoptreden. Het vormt eerder een last ten aanzien van de prestaties die verwacht mogen worden van een modern bestuur.

Na de bijdrage van Scheltema hebben verschillende auteurs geprobeerd te komen tot een herwaardering van het legaliteitsbeginsel. In de discussie die hierover is ontstaan zijn twee kampen te onderscheiden. Enerzijds het kamp van de ‘formalisten’, die van mening zijn dat het meer dan ooit nodig is dat het optreden van de overheid berust op een wettelijke basis. Alleen zo kan een democratisch overheidsbestuur worden gewaarborgd, kan de overheid aan het recht worden gebonden en de rechtszekerheid- en gelijkheid worden gewaarborgd. Anderzijds wijzen de ‘realisten’ erop dat modern overheidsbestuur op andere wijzen te werk gaat, wordt gecontroleerd, ook overige noden kent en dat de verhoudingen tussen overheid en burgers sterk ingrijpend zijn veranderd. Er moet dus niet worden vastgehouden aan een oud concept.

1.2 De aanpak

Het afschaffen van het legaliteitsbeginsel is echter zo makkelijk nog niet. Volgens het rechtsbeginsel vereist dwingend (eenzijdig verplichtend) overheidsoptreden een machtiging in de vorm van een wettelijke basis. Dit is het geraamte van de rechtsstaat. Het legt beperkingen op aan de rechtsvorming door de overheid, maar het stelt de overheid ook in staat om te functioneren. Het legaliteitsbeginsel ontwikkelt zich door de loop der jaren, onder invloed van politieke, juridische en maatschappelijke ontwikkelingen. Toch is er in de juridische wetenschap weinig gesproken over de (wenselijke) ontwikkeling van het beginsel. Dit kan verklaard worden door het feit dat het beginsel overwegend ongeschreven is. Het legaliteitsbeginsel wordt pas tastbaar in de rechtspraak. De huidige betekenis van het beginsel is afgeleid van de betekenissen die de rechter er door de jaren heen aan heeft gegeven. Het is echter een onderwerp dat weinig aandacht krijgt in de rechtspraak. Omdat er zo weinig rechtspraak over het legaliteitsbeginsel bestaat, is het ook ingewikkeld om de rechtsontwikkeling te kunnen weergeven. Een precieze betekenis van het beginsel ontbreekt, waardoor het voor de rechtspraktijk lastig is er mee om te gaan. Er zijn amper wetgevingsbronnen, omdat het beginsel een ongeschreven karakter heeft, en ook het geringe aantal uitspraken van de rechter helpen niet. Bovendien heeft rechtsvergelijking weinig zin, omdat het legaliteitsbeginsel zich op geheel andere wijzen heeft ontwikkeld in het buitenland. Om de betekenis van het legaliteitsbeginsel te kunnen doorgronden, wordt eerst gekeken welke functies het tegenwoordig vervult. Deze functies verschillen naar context en tijd. De inhoud van het legaliteitsbeginsel is door de loop der jaren veranderd. Daarnaast heeft het verschillende betekenissen gehad voor de rechter, de wetgever en bestuursorganen. Er is dus sprake van een opschuivende betekenis. De auteur neemt ook de betekenis die het legaliteitsbeginsel bij internationale rechtsvorming heeft in overweging. Volgens hem is er geen internationaalrechtelijk legaliteitsbeginsel zoals wij deze kennen. Hij kijkt daarom enkel naar de vraag of een internationaal/Europees besluit ook als toereikende wettelijke basis voor overheidsoptreden kan gelden. De auteur beperkt zich verder tot een bespreking van de betekenis van het legaliteitsbeginsel in het licht van het hedendaagse publiekrecht.

1.3 De verschillende definities van het legaliteitsbeginsel
Voor de definitie van het legaliteitsbeginsel kan worden begonnen met het bestuderen van handboeken constitutioneel of staatsrecht, bijvoorbeeld het Handboek van het Nederlandse staatsrecht van Van der Pot. Zie voor de vele definities, geciteerd uit de handboeken, pagina’s 7-8 van het preadvies. De auteur wijst op de (grote) verschillen die bestaan tussen de verschillende definities. Zo verschillen de visies wat betreft het object van het legaliteitsbeginsel (waarvoor is een wettelijke basis vereist). De een noemt ‘elk, al dan niet bindend, overheidsoptreden’ en de ander gaat uit van ‘burgers bindend, vrijheidsbeperkend optreden van de overheid’. Daarnaast bestaan er verschillen in de definities wat betreft de aard van het overheidsoptreden. De auteur merkt op dat het normatieve karakter van het legaliteitsbeginsel een oorzaak is van de verschillende definities. Bovendien is het legaliteitsbeginsel als ongeschreven rechtsbeginsel onbepaald. Als laatste mogelijke reden noemt de auteur het tempo van de rechtsontwikkeling. De relevante rechtspraak is inmiddels tientallen jaren oud en de verhoudingen tussen overheid en samenleving zijn in deze tijd veranderd, onder meer door de internationalisering. Om de hedendaagse betekenis van het legaliteitsbeginsel te kunnen beoordelen, moet ook eerst worden nagegaan welke functie het beginsel vervult bij de rechtsvorming door de overheid.

1.4 De functies van het legaliteitsbeginsel
Volgens Scheltema heeft het legaliteitsbeginsel eigenlijk geen zelfstandig doel. Het beginsel heeft betekenis vanwege een buiten het beginsel zelf gelegen doel: het beschermen van de burgers tegen onjuist overheidsoptreden. Door het verplicht stellen van een wettelijke grondslag wordt op een indirecte wijze voorkomen dat de overheid misbruik van zijn macht maakt. Daarnaast dient het legaliteitsbeginsel de beginselen van rechtszekerheid (het voorkomen van willekeur), democratie (invloed van volksvertegenwoordigers bij de vaststelling van regels die bepalen of en in hoeverre de overheid mag optreden) en gelijkheid (abstracte regels zorgen voor een gelijke behandeling). Volgens Van Ommeren is de betekenis van het legaliteitsbeginsel gelegen in de gehoorzaamheid aan de wet, de regulering bij de wet (codificatie, zie art. 107 Grondwet) en de wettelijke grondslag. Zowel Van Ommeren als Scheltema zoeken de functies van het legaliteitsbeginsel binnen het rechtssysteem. Het beginsel heeft echter ook betekenis buiten het recht zelf. Het zorgt namelijk voor een kanalisatie van politieke macht door de uitoefening ervan te binden aan het recht. Ook geeft het de volksvertegenwoordiging de mogelijkheid dat recht zelf vorm te geven. Hierdoor heeft het legaliteitsbeginsel tevens een legitimerende functie. Daarnaast vervult het beginsel eveneens een politiek doel: de bewaking van de vrijheid van burgers in verhouding tot een overheid die keuzes maakt en doorzet. Volgens Schuyt is er ook een extern doel: het beperken van willekeur in het gedrag tussen burgers en overheden en burgers onderling. De beperking van willekeur beschermt op zijn beurt belangrijke waarden als persoonlijke autonomie en individuele vrijheid. Popelier noemt als buiten het recht gelegen functie de attributieve functie. Dit wil zeggen dat de wet het handelen van andere overheidsmacht regelt en bindt. Zie art. 116 Grondwet als voorbeeld. Als tweede functie noemt Popelier de communicatieve functie van het legaliteitsbeginsel. Dit wil zeggen dat een wettelijke basis overheidshandelen legitimeert, omdat een wet het resultaat is van een transparante afweging van argumenten, in een openbaar debat, dat openstaat voor het inbrengen van verschillende voorkeuren en argumenten. Om de hedendaagse functies van het legaliteitsbeginsel te kunnen begrijpen, moet ook naar het verleden worden gekeken. Van belang zijn de ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan in inhoud en functie van het beginsel.

2 Ontwikkelingen van het legaliteitsbeginsel
Een basisgedachte die ten grondslag lag aan de eerste versie van de Grondwet (1814) is de wetmatigheid van het overheidsbestuur. Deze gedachte was echter niet gecodificeerd, het werd als uitgangspunt van het staatsbestel verondersteld.

Het ongeschreven uitgangspunt van de Grondwet uit 1814 is dat de overheid bij de uitoefening van haar taak gebonden is aan het recht en dat de overheid enkel de vrijheid van burgers kan beperken op grond van (grond)wettelijke regels. Voor een goed begrip van de geschiedenis is het handig om de verschillende vragen die het legaliteitsbeginsel opwerpt te onderscheiden. Vraag 1: welke overheid of welke overheidsactiviteit is aan het recht gebonden? Vraag 2: wat is (de) vrijheid? Is de activiteit het beschermen waard? Vraag 3: Hoe is de relatie tussen de overheidsactiviteit en de vrijheidsbeperking, is dit een rechtstreekse en bestaat er een oorzakelijk verband? Vraag 4: Wie kan machtiging of verlof geven voor de vrijheidsbeperkende overheidsactiviteit?

2.1 Wie mag vrijheden beperken? Meerenberg arrest
Tot halverwege de negentiende eeuw was de toepassing van het legaliteitsbeginsel niet problematisch. Dit kwam omdat Willem I zichzelf de bevoegdheid verschafte voor ingrepen in vrijheden en rechten van burgers via regelende Koninklijke besluiten. Dit veranderde door de grondwetsherziening in 1848, waarbij de uitvoerende macht werd opgedragen aan de Koning. Dit betekende dat de Koning geen algemene bestuursbevoegdheid meer had en er een onderscheid werd gemaakt tussen uitvoering en wetgeving. Dit had tot gevolg dat de regering niet langer zelfstandig wetten kon uitvaardigen en zichzelf dus niet meer de bevoegdheid kon verschaffen de vrijheid van burgers te beperken. Tot deze conclusie komt de Hoge Raad in het Meerenberg-arrest van 1879. De Grondwet 1848 kende de Koning (regering) geen algemene zelfstandige wetgevingsbevoegdheid toe en dat houdt volgens de Hoge Raad in dat de Koning een AMvB alleen kan vaststellen als de formele wetgever de Koning via delegatie de regelingsbevoegdheid heeft toegekend. Het door de Koning genomen besluit werd dan ook niet verbindend verklaard. In het Meerenberg-arrest ging het dus voornamelijk om de wie-vraag (vraag 4).

2.2 Herziening van de Grondwet in 1887: wie mag beperken en in hoeverre?
De gevolgen van het Meerenberg-arrest werden als te vergaand ervaren. Het bestuur werd hierdoor erg beperkt in zijn handelen. Bij de grondwetsherziening in 1887 werd dan ook bepaald dat de Koning krachtens de Grondwet weliswaar bevoegd is amvb’s vast te stellen, maar dat strafmaatregelen met betrekking tot die amvb alleen krachtens de wet kunnen worden genomen. De wet moet dus de op te leggen straffen regelen. Dit volgt nu uit art. 89 Grondwet. De grondwetsherziening zag op de wie- en de hoe-vraag. Wie mag vrijheden van burgers beperken: de formele wetgever en de regering. Hoe mag de vrijheid worden beperkt binnen de grenzen van het stelsel van de Grondwet: door middel van een amvb (m.u.v. een strafmaatregel).

2.3 Wat is een materiële wet. Het Rogge-arrest
Voor het beperken van de vrijheden van burgers is volgens het legaliteitsbeginsel een wettelijke grondslag vereist. Ingevolge de grondwetsherziening 1887 en het Meerenberg-arrest kunnen formele wetten en een algemene maatregel van bestuur een wettelijke grondslag verschaffen. Kan een ander regelend besluit van bijvoorbeeld de gemeente of een minister dit echter ook?

In HR Rogge (1919) kwam deze kwestie aan de orde. Dit arrest ging om een boer die een boete kreeg voor het verbouwen van zijn land in strijd met een distributieregeling van de Minister van Landbouw uit 1917. Deze regeling was gebaseerd op de Distributiewet 1916. Het was de vraag of de boer in zijn rechten beperkt kon worden op grond van een ministeriële regeling. De Grondwet van 1887 gaf geen uitsluitsel. De Hoge Raad vond de oplossing in artikel 99 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (oud). Hieruit volgt dat de Hoge Raad in cassatie kan oordelen op grond van ‘schending of verkeerde toepassing van de wet’. De Hoge Raad oordeelde dat met ‘wetten’ als bedoeld in de Wet op de Rechterlijke organisatie wordt verwezen naar ‘naar buiten werkende (tot eenieder gerichte algemene regelingen), welke uitgegaan zijn van een openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe aan de wet (een regeling door de wetgevende macht) ontleent.’

2.4 Het Fluoridering arrest 1973
In dit arrest kwam een aantal burgers op tegen het voornemen van een Amsterdams waterleidingsbedrijf (eigenaar: gemeente Amsterdam) om fluor aan het drinkwater toe te voegen. Krachtens het stelsel van de Waterleidingswet en het daarop gestoelde Waterleidingsbesluit had het waterleidingsbedrijf geen bevoegdheid om fluor aan het drinkwater toe te voegen. De wetgeving zweeg hierover. Was fluoridering nu wel of niet toegestaan? Betoogd zou kunnen worden dat fluoridering van drinkwater de vrijheid van burgers niet beperkt. Er wordt geen bestaand recht of vrijheid van de burgers beperkt. De Hoge Raad was het hier niet mee eens. Zij oordeelde dat de gemeente Amsterdam dan wel geen juridische verplichting oplegt aan de burgers, maar zij zijn praktisch wel gedwongen om het drinkwater met fluor te gebruiken. Praktische overheidsdwang werd gelijkgesteld met het juridisch verplichten middels een verbod- of gebod. Fluoridering van het drinkwater is een ‘maatregel van zo’n ingrijpende aard dat, zonder wettelijke grondslag, niet kan worden aangenomen dat een waterleidingbedrijf daartoe bij de vervulling van de hem in art. 4 lid 1 van de Wet opgedragen tijd de vrijheid heeft’. Het Fluoridering arrest is van belang, omdat hieruit volgt dat wanneer een overheid feitelijk verplicht dit gelijk wordt gesteld met een juridische verplichting die door straffen wordt gehandhaafd. Ook in dat geval is dus een wettelijke basis vereist als volmacht.

2.5 Methadonbrief arrest 1986
In dit arrest beantwoordde de Hoge Raad de vraag of ook voor juridische verplichtingen die niet door middel van straffen worden gehandhaafd een wettelijke basis vereist is. Het ging in deze zaak om een brief die aan artsen was verstuurd door Hoofdinspecteurs van het Staatstoezicht op de Volksgezondheid. Hierin stond dat artsen verslaafden alleen methadon mochten voorschrijven als er geen gespecialiseerde behandelingskliniek in de regio aanwezig was. Een arts gaf geen gehoor aan deze brief, waarop de inspecteur van de volksgezondheid apothekers in zijn omgeving verzocht geen recepten van deze arts meer aan te nemen. De brief kan niet aangemerkt worden als regeling en er is ook geen sprake van een juridische straf. De Hoge Raad oordeelde echter dat dit soort optreden wel een wettelijke basis vereist. Er was geen wetsbepaling waarin de Hoofdinspecteurs de bevoegdheid konden ontlenen artsen bindende voorschriften te geven met betrekking tot de manier waarop zij hun praktijk moeten uitoefenen. Ten eerste kan het optreden worden gezien als feitelijk dwingen (zie Fluoridering-arrest) en ten tweede is er sprake van feitelijke maatregelen in plaats van (juridisch) straffen.

2.6 Rechtsontwikkeling
Het Fluoridering en Methadonbrief arrest betekenen dat, wanneer de overheid praktisch verplicht, zonder dat daarbij een juridisch bindende verplichting wordt opgelegd, hiervoor altijd een wettelijke basis vereist is. Deze uitspraken hebben ook tegenwoordig nog gevolgen, omdat de overheid nu stukken actiever is dan in de negentiende eeuw. Er bestaan over de huidige rol van het legaliteitsbeginsel verschillende opvattingen. Zo vindt de een dat wanneer de overheid optreedt in een democratische rechtsstaat, hiervoor in beginsel een machtiging benodigd is van een democratisch gelegitimeerde wetgever. Anderen trekken echter in twijfel of ook voor presterend overheidsoptreden, bijvoorbeeld de verlening van subsidies, de verstrekking van informatie en feitelijke handelingen (plaatsen verkeersborden), telkens een wettelijke basis vereist is. Van Ommeren vindt dat wanneer de overheid eenzijdig verplichtingen oplegt, er een wettelijke basis vereist is. Hieronder vallen feitelijke verplichtingen volgens hem ook. Een belangrijke vraag blijft echter onbeantwoord, een vraag die in de moderne tijd van groot belang is. Is er een wettelijke basis nodig voor overheidsinterventies die niet het doel hebben het gedrag van bedrijven, burgers en organisaties te sturen, maar dit als neveneffect toch doen. In de Fluoridering en Methadonbrief arresten wilde de overheid door op te treden het gedrag van de burgers sturen.

De rechtspraak kan ook zo worden gelezen: heeft de overheid bedoeld eenzijdig te dirigeren? Zo ja, dan is een machtiging van de wetgever nodig. Zo nee, dan is er geen voorafgaande machtiging nodig. Het lastige is dat de bedoeling van de overheid niet altijd duidelijk blijkt. Van Male en Van Wijk/Konijnenbelt stellen dat het legaliteitsbeginsel alleen voor gekwalificeerde vormen van overheidsoptreden een wettelijke basis vereist. Ze willen inbreuken van overheidswege reguleren, volgens de ratio van het legaliteitsbeginsel. De rechtsontwikkeling van het legaliteitsbeginsel in ons land volgt een slingerend pad. Het is niet eenvoudig hier een lijn uit te halen wat betreft de inhoudelijke betekenis van het beginsel. De rechtspraak is niet eenduidig, er is veel verschil van inzicht over. Voor welk overheidsoptreden is nu een wettelijke basis vereist? De beantwoording van deze vraag is lastig, omdat het gaat om een grotendeels ongeschreven rechtsbeginsel, de rechtsontwikkeling niet gecodificeerd is en de ontwikkeling op verschillende wijzen heeft plaatsgevonden op verschillende terreinen binnen het publiekrecht.

2.7 De rol van het legaliteitsbeginsel in recente jurisprudentie
Het legaliteitsbeginsel is tussen 1999 en 2010 361 maal voorgekomen in uitspraken van Nederlandse rechters. Hiervan ging het zes maal om een arrest van de Hoge Raad (vooral strafrechtelijke en fiscaalrechtelijke zaken). De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft negentien maal met het legaliteitsbeginsel te maken gehad. Wat allereerst opvalt is dat in deze rechtspraak amper uitbreiding is gegeven aan de werking van het legaliteitsbeginsel. Wel is aan de orde gekomen of een besluit van de EU ook rechtstreeks kan gelden als een wettelijke basis voor het optreden van een nationaal bestuursorgaan (dit wordt later besproken). Daarnaast volgt uit de rechtspraak dat het heffen van belasting alleen mogelijk is op basis van publiekrechtelijke wetgeving. Eveneens is bepaald dat regelgeving met een bevoegdheidsgebrek welke nadelig uitpakt voor de justitiabele buiten toepassing blijft wegens onverbindendheid (dit wordt later besproken). Andere beginselen zijn overigens veel vaker het onderwerp in de Nederlandse Rechtspraak.

2.8 Het legaliteitsbeginsel is beperkt gecodificeerd
Het legaliteitsbeginsel heeft zich als rechtsnorm in de rechtspraak ontwikkeld. Enkel bepaalde onderdelen hiervan zijn gecodificeerd, zoals het strafrechtelijke bepaaldheidsgebod in art. 16 Grondwet. Onderdelen van legaliteitsbeginsel zijn daarna nog deels vastgelegd in de Algemene wet bestuursrecht (zie bijvoorbeeld art. 4:32) en in het wetgevingsbeleid. Het ongeschreven laten van dit kernbeginsel heeft echter ook een voordeel: hierdoor wordt ruimte gelaten voor rechtsontwikkeling waarin rekening kan worden gehouden met vernieuwde inzichten. Een belangrijk nadeel is daarentegen dat de kenbaarheid van het beginsel voor niet-ingewijden zeer klein is. Daarnaast is het door de onbepaaldheid ook lastig te voorzien op welke wijze een rechter het legaliteitsbeginsel zal toepassen.

3. De betekenis van het legaliteitsbeginsel voor het bestuur
De meesten denken bij het legaliteitsbeginsel aan wetmatigheid van het bestuur. De binding van de bestuurlijke overheidsinstanties speelt in de rechtsontwikkeling inderdaad een belangrijke rol. In het afgelopen decennium heeft het legaliteitsbeginsel echter maar een kleine rol gespeeld in de jurisprudentie van de bestuursrechter. Dit kan te maken hebben met de ‘verwettelijking’ van het bestuursoptreden in ons land. Een goed voorbeeld hiervan vormt art. 4:81 (en 23) van de Algemene wet bestuursrecht.

3.1 Overheidsoptreden zonder wettelijke basis: aanvaardbaar?
Mag een bestuursorgaan schade die burgers lijden compenseren, indien de wet dit niet uitdrukkelijk toestaat? Hierover kan verschillend worden gedacht. Enerzijds is het verdedigbaar dat een bestuur zonder wettelijke basis schade vergoedt.

Hierdoor zou uitdrukking worden gegeven aan een evenredige afweging van belangen. Anderzijds geldt dat voor de compensatie vaak publieke middelen worden gebruikt, die daarom niet zomaar zonder voorafgaande wettelijke machtiging kan worden toegekend. Deze problematiek is in de afgelopen 15 jaar aan de orde geweest in de bestuursrechtspraak. In 1997 sprak de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich in de Van Vlodrop zaak uit over het zogenaamde ‘zuivere schadebesluit’: een schadevergoedingsbesluit zonder wettelijke grondslag. Hierin werd geoordeeld dat een bestuursorgaan bevoegd is tot het compenseren van schade, veroorzaakt binnen het kader van de uitoefening van een door dat orgaan aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, ook als het verzoek niet op een bepaalde wettelijke grondslag is gebaseerd. Een bestuursorgaan kan dus een indirecte bevoegdheid hebben tot het vergoeden van schade. Als er maar een verband met een wettelijk toegekende bevoegdheid bestaat. Deze kwestie zal worden opgehelderd door het wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten.

3.2 Een duidelijke en voldoende specifieke wettelijke basis
Waar schadevergoedend optreden toegestaan is op grond van een indirecte wettelijke bevoegdheid, wordt aan een belastende overheidsingreep strenge eisen gesteld. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak is bestuursdwang alleen mogelijk als hiervoor een expliciete wettelijke grondslag bestaat. De Algemene wet bestuursrecht biedt zo’n grondslag zelf niet. Bestuursrechters stellen daarnaast tevens eisen aan de kwaliteit van de wettelijke grondslag. Bestuursdwang mag niet toegepast worden om wettelijke voorschriften te handhaven die onvoldoende voorzienbaar, duidelijk en kenbaar zijn. Het legaliteitsbeginsel verzet zich hiertegen (het ‘lex certa beginsel’). Daarnaast worden bestuursorganen strikt gehouden aan de wettelijke basis van hun optreden. Een boete mag bijvoorbeeld niet opgelegd worden aan anderen dan exact die personen die de wet noemt.

3.3 Een internationaal besluit (EU-besluit) als basis voor bestuursoptreden
De internationale rechtsvorming is in de loop der tijd aanzienlijk toegenomen. Het meeste van dit recht bindt ons. De kernvraag is of instellingen van de EU en internationale organisaties zelf gebonden zijn aan de norm dat dwingend overheidsingrijpen moet berusten op een wettelijke grondslag. Het Nederlandse legaliteitsbeginsel geldt niet onverkort, of op dezelfde manier voor internationale rechtsvorming. Wel geldt er een legaliteitsgedachte in Europa: EU instellingen kunnen enkel regels uitvaardigen en optreden op grond van de bevoegdheden die de lidstaten uitdrukkelijk aan de EU hebben toegekend. Dit geldt ook ingeval van verdragen of verdragsorganisaties: zij kunnen recht vormen en ingrijpen, maar enkel als hen daartoe een bevoegdheid is overgedragen. Voor de overdracht van bevoegdheid is instemming van de Nederlandse volksvertegenwoordiging vereist. Een andere vraag is of een besluit van een internationale organisatie of een EU-besluit ook een werkelijke, toereikende wettelijke grondslag kan vormen voor optreden van Nederlandse overheidsorganen. Hierbij moet onderscheid gemaakt worden tussen de EU (met een eigen democratisch gelegitimeerde wetgever) en overige internationale organisaties waar regels en besluiten worden vastgesteld zonder medewerking van een volksvertegenwoordiging. Ingrijpen op basis van een democratisch gelegitimeerd besluit is makkelijker te aanvaarden dan ingrijpen op een andere grondslag. Het verdragenrecht stelt soms zelf de eis van een wettelijke grondslag. Lidstaten kunnen bijvoorbeeld alleen beperkt worden in de uitoefening van verdragsrechten als die beperkingen bij wet voorzien zijn. Dit komt overeen met het idee van het legaliteitsbeginsel. De vorm of het rechtskarakter van zo’n wettelijke regeling is niet relevant. Ook een beleidsregel kan dus als bij wet voorziene beperking gelden. In de Sunday Times uitspraak heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens bepaald welke criteria gelden voor een afdoende wettelijke grondslag voor een beperking.

De beperking moet verankerd zijn in het nationale recht, voldoende toegankelijk en voorzienbaar zijn voor de betrokkenen en daarnaast voldoende gepreciseerd zijn. Dit is een andere invulling van de eis van een wettelijke basis dan wij daar in Nederland aan geven.

3.4 EU-besluit als wettelijke basis
De vraag of een EU-besluit als afdoende basis kan gelden voor optreden van Nederlandse bestuursorganen speelt al enige tijd. Kan een bestuursorgaan besluiten en optreden op basis van een Europese wettelijke grondslag? Als een EU-richtlijn of EU-verordening werking wilt hebben in Nederland, dan is daarvoor (naast het EU-besluit) een tweede besluit nodig: een nationaal besluit waarbij een uitvoeringsorgaan wordt aangewezen. Het wordt problematisch wanneer ons land nalaat een bestuursorgaan aan te wijzen of dit niet goed doet, of als de EU zich bemoeit met de aanwijzing. Het is dan de vraag of een bestuursorgaan rechtmatig besluiten kan nemen door zich rechtstreeks op een Europese wettelijke basis te baseren (een Nederlands aanwijzingsbesluit ontbreekt). In beginsel kan enkel EU-recht rechtstreeks als afdoende wettelijke basis dienen voor het optreden van een Nederlands bestuursorgaan, maar dit kan alleen als:

• Er in de EU-regeling sprake is van een werkelijke bevoegdheidstoekenning,

• Uit de EU-regeling volgt welk Nederlands bestuursorgaan bevoegd is,

• Als onduidelijk is welk bestuursorgaan bevoegd is, dan kunnen de Nederlandse bestuursorganen bevoegdheden uit EU-besluiten niet rechtmatig uitoefenen.

Een nationaal bestuursorgaan kan niet alleen optreden op basis van een Europese wettelijke grondslag, maar moet dit krachtens het beginsel van de loyale samenwerking ook doen (ter uitvoering van een Europese verplichting).

3.6 Een internationaal besluit als basis voor overheidsoptreden
Ook internationale organisaties kunnen besluitvormende bevoegdheden hebben. Deze besluiten kunnen, als zij een eenieder verbindende aard hebben, rechtstreeks doorwerken in de Nederlandse rechtsorde. Kunnen zij echter ook direct bevoegdheden verlenen aan Nederlandse bestuursorganen? Deze vraag is lastig te beantwoorden. Er zijn zowel tegen- als voorargumenten denkbaar. Volgens Nollkaemper, Huisman en Jak kunnen verdragsbepalingen een wettelijke grondslag vormen voor de uitoefening van bestuursbevoegdheden. De bestuursrechter heeft eerder immers ongeschreven internationaal recht als bevoegdheidsgrondslag geaccepteerd. Hierop wordt echter kritiek geuit. De auteur zelf heeft problemen met het ontlenen van bevoegdheden aan het (on)geschreven volkenrecht, omdat deze niet democratisch gelegitimeerd zijn. Daarnaast worden er weinig eisen gesteld aan het aangaan van een tussenstatelijke overeenkomst. Een bestuursorgaan kan zichzelf zo gemakkelijk van bevoegdheden voorzien. Ook de Nederlandse rechter gaat niet snel over tot het erkennen van bevoegdheid die Nederlandse bestuursorganen zou toekomen op basis van verdragsbepalingen. Zie in dit verband ook het Kadi-arrest van het Hof van Justitie EG.

3.7 Het legaliteitsbeginsel als bestuursnorm
Kortom: als eis voor optreden van het bestuur neemt het legaliteitsbeginsel de vorm aan van het beginsel van wetmatigheid van bestuur. Een bestuur kan in beginsel alleen binden op basis van bevoegdheden die berusten op een wettelijke grondslag. Het bestuur moet zich bovendien ook zelf houden aan de wet. De betekenis van het legaliteitsbeginsel is de afgelopen decennia vergroot wat betreft het bestuursoptreden. Dit kan bijvoorbeeld afgeleid worden uit art. 4:23 Awb (subsidieverstrekking geschiedt bij wettelijk voorschrift). Er heeft zich een ‘verwettelijking’ van het bestuur voorgedaan. Daarnaast is gebleken dat een EU-besluit een afdoende basis kan bieden voor het optreden van nationale bestuursorganen. Onduidelijk is nog of dit ook geldt voor bevoegdheden die voortvloeien uit een besluit van een internationale organisatie.

4. De betekenis van het legaliteitsbeginsel voor de wetgever
De wetgever is zelf ook gebonden aan het legaliteitsbeginsel. In een rechtsstaat mag de overheid geen als wet bedoelde regels uitvaardigen zonder daartoe een regelgevende bevoegdheid te bezitten. Voor de wetgever bestaat het legaliteitsbeginsel in een viertal vormen:

• De overheid is als wetgever enkel tot optreden bevoegd op basis van een uitdrukkelijke, bij wettelijke regeling toegekende bevoegdheid. Dit wordt ook wel het negatief wetgevingsvoorbehoud genoemd.

• Indien er een bevoegdheid tot vaststelling van algemeen verbindende voorschriften bestaat, dan kunnen bepaalde vormen van overheidsoptreden alleen via uitoefening van die regelgevende bevoegdheid worden uitgeoefend. Dit wordt ook wel het positief wetgevingsvoorbehoud genoemd.

• Het bepaaldheidsgebod: wettelijke regels moeten voorzienbaar, kenbaar en duidelijk zijn (ook wel het lex certa-beginsel genoemd).

• Indien er een wettelijke regeling is, dan moet het bestuur zich daaraan houden.

4.1 Het negatieve wetgevingsvoorbehoud
De materiële wetgever kan de bevoegdheid tot het stellen van algemeen verbindende voorschrift rechtstreeks ontlenen aan de Grondwet of krachtens de Grondwet (middels delegatie). De regering, provinciale staten, gemeenteraden en de parlementaire wetgever ontlenen hun wetgevende bevoegdheid aan de Grondwet zelf. Overige organen moeten hun eventuele wetgevende bevoegdheid rechtstreeks of indirect ontlenen aan de formele wet. Delegatie leidt tot een gedeeltelijk verlies aan democratische legitimatie. Dit verlies wordt deels gecompenseerd door het feit dat de lagere wetgevers verantwoording zijn verschuldigd aan het parlement. Naast de verbreking van de directe verbinding met de volksvertegenwoordiging ontstaat door delegatie ook een asymmetrie in de spreiding van de machten. Organen die belast zijn met de uitvoering van wetten (bestuur), wordt middels delegatie ook regelgevende bevoegdheid toegekend. Het bestuur wordt dus wetgever. Dit is steeds vaker het geval, zo was in 2010 76% van alle regels afkomstig van het bestuur. Delegatie van de regelgevende bevoegdheid is echter noodzakelijk in een moderne samenleving. De formele wetgever alleen kan niet effectief genoeg optreden. Ter zake van de overmatige bestuurswetgeving zijn er normen ontwikkeld op basis van het legaliteitsbeginsel. Deze begrenzen de mogelijkheden tot delegatie. De normen zijn onder te verdelen in twee groepen: normen die samenhangen met het primaat van de wetgever en normen die ons grondwettelijke delegatiestelsel aangeeft.

4.1.1. De grondwettelijke delegatie
De mogelijkheden tot delegatie van regelgevende bevoegdheid zijn beperkt door de Grondwet. Hierin staat ten aanzien van welke onderwerpen delegatie al dan niet mogelijk is.

Als de Grondwet ‘bij of krachtens de wet’ of een vorm van het werkwoord ‘regelen’ of het zelfstandig naamwoord ‘regeling’ of ‘regel’ bevat, dan is delegatie van regelgevende bevoegdheid toegestaan door de formele wetgever aan een lagere wetgever. Daarnaast wordt in artikel 89 lid 2 jo. lid 4 Grondwet bepaald dat voorschriften neergelegd in algemene maatregelen van bestuur of algemeen verbindende voorschriften, waarvan de bedoeling is dat ze door straffen worden gehandhaafd, enkel krachtens de wet gegeven kunnen worden. Alleen de parlementaire wetgever mag straffen opleggen.

4.1.2 De zelfstandige algemene maatregel van bestuur
Deze vorm van bestuurswetgeving is nogal omstreden. Het is namelijk een maatregel waar geen wet de basis voor vormt. De bevoegdheid wordt rechtstreeks in de Grondwet gezocht, zie artikel 89.

De commissie-Polak adviseerde in 1985 om een eind te maken aan de zelfstandige algemene maatregel van bestuur, omdat de regering regels stelt zonder medewerking van de volksvertegenwoordigers en deze later zelf uitvoert. De maatregel botst dus met de democratische betekenis van het legaliteitsbeginsel. Het kabinet heeft dit advies niet gevolgd. In de praktijk worden tegenwoordig dan ook nog steeds zelfstandige algemene maatregelen van bestuur genomen. Dit geldt ook voor maatregelen die burgers feitelijk dwingen, zoals het Besluit DNA-onderzoek. Op grond van deze maatregel kan DNA van veroordeelden worden verkregen voor strafrechtelijk onderzoek. De ambv legt zelf geen straffen op, maar er is wel sprake van feitelijke dwang zonder machtiging van het parlement. Het besluit is op zichzelf niet direct in strijd met de Grondwet, maar het strookt niet met het Fluoridering arrest en het primaat van de wetgever. Er bestaat nog steeds discussie over de vraag of zelfstandige algemene maatregelen van bestuur aanvaardbaar zijn.

4.1.3 Bevoegdheidsgebreken
Mag een minister of een zelfstandig bestuursorgaan zelf bindende algemene regels opstellen? In beginsel niet. Dit kan alleen als de minister of het orgaan hiertoe middels delegatie wordt gemachtigd door een hogere regelgever. Een ministeriële regeling zonder wettelijke grondslag kan dus niet. De Nederlandse rechter wil de minister dan nog wel eens te hulp schieten. Een voorbeeld is het Bromfietsvalhelm arrest. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat de regeling toch verbindend was, omdat het slechts om de uitvoering van details van een hoofdregeling ging. De ministeriële regeling toonde een bevoegdheidsgebrek, maar de rechter ging niet meteen over tot onverbindendheid, maar zocht naar een constructie om dit gevolg te kunnen voorkomen. Ook in latere rechtspraak, bijvoorbeeld over het rookverbod, maakt de rechter hier gebruik van. Dit wordt ook wel de ‘sauverende jurisprudentie’ genoemd.

4.1.4 Bevoegdheidsgebrek: strengere eisen als de belangen van burgers erdoor worden geschaad?
Uit oudere rechtspraak volgt dat de Hoge Raad streng is als het gaat om in subdelegatie gestelde regels. Zie bijvoorbeeld het Jamin arrest. De Arbeidswet stond subdelegatie van de bevoegdheid tot het stellen van algemeen verbindende voorschriften niet toe, en dus werden de regels van de Arbeidsinspectie onverbindend verklaard. Subdelegatie van regelgevende bevoegdheid is enkel toegestaan als de wet daartoe uitdrukkelijk machtigt. De Centrale Raad van Beroep is streng als het gaat om bevoegdheidsgebreken die in het nadeel van burgers uitpakken. Zo volgde uit een verordening niet duidelijk wat de categorie gerechtigden inhield. De Raad oordeelde dat hierdoor onvoldoende bevoegdheid bestond voor bepalingen uit de verordening. De Hoge Raad is eveneens strenger als het gaat om bevoegdheidsgebreken die in het nadeel van burgers uitpakken.

4.2 Het positief wetgevingsvoorbehoud
Het legaliteitsbeginsel heeft ook in positieve zin betekenis voor de Nederlandse wetgever. Als er een keuze mogelijk is tussen verschillende vormen van overheidsoptreden (beschikking, avv, overeenkomst of feitelijke handeling), dan verlangt het legaliteitsbeginsel soms dat bepaald overheidsingrijpen geschiedt in de vorm van een wettelijke regeling. Het negatief wetgevingsvoorbehoud houdt dus in dat dwingend of ingrijpend overheidsoptreden moet berusten op een wettelijke grondslag. Het positief wetgevingsvoorbehoud daarentegen houdt in dat eenzijdig verplichtend overheidsingrijpen moet geschieden in de vorm van een wettelijk voorschrift.

4.2.1 Het positieve wetgevingsvoorbehoud in het recht

In ons recht staan een aantal positiefrechtelijke wetgevingsvoorbehouden, onder meer in de Grondwet. Zie bijvoorbeeld artikel 105 lid 1, artikel 8 en artikel 137 lid 1 Grondwet. Daarnaast is ook artikel 290 lid 1 van het VWEU van belang. Het positieve wetgevingsvoorbehoud in ons land is niet alleen neergelegd in het wetgevingsbeleid, maar het is ook als norm erkend door de rechter. Dit bleek ook uit de vorige paragraaf.

4.2.2 Een positief grondwetsvoorbehoud?
Een voorbehoud welke inhoud dat de regeling van bepaalde onderwerpen alleen in de Grondwet zelf kan geschieden hebben we niet in ons recht. De Raad van State heeft wel geadviseerd dat een eventuele maatregel waaruit volgt dat de leiding van de gemeente niet meer exclusief bij de gemeenteraad komt te liggen uitsluitend via een grondwetsherziening zou kunnen worden doorgevoerd.

4.2.3 Het primaat van de wetgever
De Commissie-Polak introduceerde in 1985 het begrip ‘het primaat van de wetgever’. Dit primaat geeft uitdrukking aan de huidige betekenis van het legaliteitsbeginsel ten aanzien van de functie die toekomt aan wetgeving. Het primaat kan worden beschouwd als een Nederlandse invulling van het positieve wetsvoorbehoud. Voor de wetgever betekent het primaat dat hij zelf de belangrijkste keuzen over de inhoud van het recht in wettelijke regelingen moet maken en die keuzen niet over kan laten aan de rechter of het bestuur. Dit houdt in dat de hoofdlijnen en structuur van het wetgevingscomplex als geheel neergelegd moeten worden in een formele wet.

De lagere regelgevers kunnen vervolgens uitvoeringsregels opstellen. Het primaat van de wetgever is niet vastgelegd in wetgeving of rechtspraak. Wel is het te vinden in de Aanwijzingen voor de regelgeving, dat zijn voorschriften van de Minister-president. De regering, ministers en staatssecretarissen zijn hieraan gebonden. De aanwijzingen zijn niet algemeen verbindend voor alle regelgevers, en daarmee is het primaat van de wetgever dit dus ook niet.

Het heeft wel grote betekenis voor de wetgevingspraktijk. Het primaat van de wetgever bevat zowel elementen van een positief als van een negatief wetgevingsvoorbehoud.

4.3 De voorrang van de wet
Het legaliteitsbeginsel zorgt ook voor een rangorde tussen de normen en regels die bestuursorganen vaststellen en de regels die de democratische gelegitimeerde wetgever in het leven roept. In de onderlinge verhouding tussen beiden komt de wet van de democratische gelegitimeerde wetgever het primaat toe. Bestuursorganen zijn daarnaast gebonden aan hetgeen bepaald is in de wettelijke voorschriften, ook als zij deze zelf hebben vastgesteld.

Uitsluitend in zeer uitzonderlijke gevallen kan een bestuursorgaan afwijken van hetgeen is bepaald in een algemeen verbindend voorschrift.

4.4 Het bepaaldheidsgebod – lex certa
Op grond van het legaliteitsbeginsel moeten de normen die in de regels worden gesteld voorzienbaar, kenbaar en voldoende duidelijk zijn. De strafrechter kan hierbij verwijzen naar artikel 1 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 16 Grondwet.

Het bepaaldheidsgebod betekent dat burgers moeten kunnen weten ter zake van welke gedragingen zij gestraft kunnen worden. De rechtszekerheid verlangt dit eveneens. De wetgever moet delicten daarom zo duidelijk mogelijk omschrijven. Het bepaaldheidsgebod wordt overigens ook toegepast door de bestuursrechter. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft dit gebod onder meer afgeleid uit artikel 7 van het EVRM.

5. De betekenis van het legaliteitsbeginsel voor de rechter
De rechter is, net als andere overheidsinstanties, gebonden aan het recht. Het legaliteitsbeginsel wordt echter niet relevant geacht voor het werk van de rechter. Een rechter grijpt niet zelfstandig in het leven van burgers, zoals de wetgever en het bestuur dit doen. De rechter past de regels van de wetgever toe en beoordeelt besluiten van het bestuur. Toch is de rechter tegenwoordig steeds actiever betrokken bij de rechtsvorming en vervult hij soms een correctieve rol ten opzichte van de wetgever en het bestuur. Bovendien krijgt de rechter meer taken van de wetgever, bijvoorbeeld door middel van open normen in de wet. De rechter is gebonden aan het recht zoals dit is vastgelegd in wettelijke voorschriften. Het kan echter voorkomen dat het recht zwijgt (er zitten leemten in het recht). In tegenstelling tot de wetgever is de rechter echter niet rechtstreeks democratisch gelegitimeerd. De rechter moet zich dan ook terughoudend opstellen bij de uitleg van wettelijke regelingen en terugverwijzen naar de wetgever om de regels aan te passen. Het blijft de vraag welke opstelling van de rechter tegenwoordig wordt gevergd door het beginsel van wetmatigheid van rechtspraak. In dit verband zijn twee benaderingen denkbaar: een beperkte opvatting van het legaliteitsbeginsel (rechterlijk optreden behoeft een wettelijke grondslag), of een ruimere opvatting (de gebondenheid van de rechter aan de wet).

5.1 De beperkte opvatting
Het legaliteitsbeginsel verzet zich niet tegen een actieve, rechtsvormende taak van de rechter. Het verlangt wel een rechtsvorming van zowel rechter als wetgever, waarbij de wetgever het laatste woord heeft. Dit volgt onder andere uit het Waterpakt arrest. De rechter kan de wetgever niet opdragen de wetgeving aan te passen. Ook aan andere wetgevers kan de rechter geen bevel/opdracht tot wetgeving opleggen. Relevant is de vraag of de rechter gehouden is om, als hij strijd met het recht constateert, daaraan ook meteen een gevolg moet verbinden in zijn uitspraak. Hierbij moet rekening worden gehouden met het verbod van rechtsweigering.

5.2 De ruimere opvatting
Dient de rechter zich bij het uitoefenen van zijn taak te houden aan de wet? Mag hij rechtsvormend optreden indien de wet daartoe niet expliciet de bevoegdheid geeft? Hierover bestaat discussie. De rechter houdt zich bij de rechtspleging wel aan de wettelijke voorschriften, maar in een rechtsstaat bestaat meer recht dan wettelijk recht. De rechter moet bovendien het ongeschreven recht toepassen. In dat geval is er geen probleem, de rechter doet dan feitelijk niet aan rechtsvorming, maar ontdekt het recht dat er al was. Rechters (niet democratisch gelegitimeerd) nemen echter ook eenzijdig ingrijpende beslissingen en voeren beleid. De rechter maakt bij het toepassen van rechtsregels immers keuzen. Dient daar controle op te bestaan of is het beter dat rechters naar eigen inzicht recht kunnen maken via rechtsvinding of interpretatie?

5.3 De rechter en buitenwettelijke rechtsvorming: twee stromingen
Over de vraag hoe de Nederlandse rechter omgaat met het legaliteitsbeginsel in de ruime zin wordt veel discussie gevoerd. Er zijn twee bewegingen waar te nemen. Volgens de eerste beweging schrikt de rechter niet weg van buitenwettelijke rechtsvorming. De rechter houdt zich zelfs actief bezig met rechtsvorming. Volgens de tweede beweging heeft de rechter veel eerbied voor de formele wetten, onder meer door het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet. De rechter zal formele wetten niet toetsen aan rechtsbeginselen. Volgens de auteurs zijn de twee bewegingen met elkaar te rijmen. De democratisch gelegitimeerde wetgevers gaan voorop bij de rechtsvorming en dat wordt gerespecteerd door de rechter.

6. Het legaliteitsbeginsel 2.0: waarnemingen, conclusies, verwachtingen

Het legaliteitsbeginsel is lastig te begrijpen en moeilijk grijpbaar. Het ongeschreven karakter van het rechtsbeginsel, de lange en verschillende ontwikkeling die het heeft doorgemaakt als bestuursnorm, rechtspraak en wetgeving zorgen ervoor dat het niet eenvoudig is de precieze betekenis van het legaliteitsbeginsel te omschrijven. Niet alleen de reikwijdte van het legaliteitsbeginsel, maar ook de functies zijn in de loop der tijd veranderd. Uit de rechtspraak volgt wel duidelijk dat de rechter hecht aan de beschermingsfunctie (rechtszekerheid) van het beginsel. Volgens de moderne lezing en de huidige functies van het legaliteitsbeginsel is voor overheidsingrijpen in een democratische rechtstaat in beginsel een machtiging van een democratisch gelegitimeerde wetgever vereist. De wettelijke basis legitimeert het overheidsoptreden als een soort volmacht.

Doctrine
Binnen de Nederlandse doctrine bestaan er vele opvattingen over de inhoud van het legaliteitsbeginsel. Er bestaat nog altijd veel discussie over de inhoud en functie van het legaliteitsbeginsel.

Functionele benadering van het legaliteitsbeginsel
Welke betekenis heeft het legaliteitsbeginsel als norm voor bestuur, wetgeving en rechtspraak in het jaar 2011? Het komt veelvuldig voor dat het legaliteitsbeginsel gelijk wordt gesteld met het (engere) beginsel van de wetmatigheid. De overheid is gebonden aan het recht zoals dat is neergelegd in wettelijke voorschriften. Het uitoefenen van bevoegdheden door het bestuur is gebonden aan de wil van een democratisch gelegitimeerde wetgever. Daarnaast is de reikwijdte van het legaliteitsbeginsel in de loop der tijd vergroot. In de negentiende eeuw was alleen een wettelijke grondslag vereist voor daadwerkelijk bestraffend overheidsoptreden, maar later gold dit ook voor feitelijk verplichtend overheidsoptreden. Als alle wetgeving, rechtspraak en literatuur over het legaliteitsbeginsel wordt bekeken, dan kan er geen duidelijke logica worden ontdekt in het kronkelende pad van de rechtsontwikkeling. In de rechtspraak speelt het beginsel geen grote rol en er is soms sprake van tegenstrijdigheden. Soms wordt gehecht aan een wettelijke grondslag (Methadon en Fluoridering arrest), en soms is het ontbreken van een wettelijke grondslag geen probleem (Bromfietsvalhelm arrest). Dit heeft onder meer te maken met de functieverschuivingen door de loop der tijd. Het hedendaagse legaliteitsbeginsel ziet vooral op de bescherming van de vrijheid van burgers tegen eenzijdig dwingend overheidsoptreden. Voor dit optreden is een wettelijke grondslag vereist. Daarnaast moet het optreden aanvaard zijn middels de democratische legitimatie. De rechter ziet het legaliteitsbeginsel vooral als een middel tot een doel: het beschermen van de vrijheid van burgers via een belangenweging door de wetgever.

Een vertrouwenskwestie
Door de verbreding van de reikwijdte van het legaliteitsbeginsel is de greep van de wetgever op het overheidsoptreden ook vergroot. Niet iedereen is hierover te bespreken, zo wordt het nut van legaliteit door sommigen in twijfel getrokken. Zij zien de wet als een willekeurige uitkomst van politieke machinaties en vertrouwen liever op de rechter. Toch is de wet en het vereiste van de wettelijke basis voor overheidsoptreden nog steeds een wezenlijk element in ons rechtssysteem. De wet is als een democratisch gelegitimeerd instrument erg geschikt om normen op te leggen en het bestuur bevoegdheden op te dragen. De Nederlandse rechter houdt rekening met de grenzen die het legaliteitsbeginsel stelt aan de rechtsvorming door de rechter. Hij geeft geen rechterlijke opdrachten tot het uitvaardigen van wetgeving.

Codificatie?

Het is enigszins merkwaardig dat een rechtsstatelijk beginsel als het legaliteitsbeginsel ongeschreven is gebleven. De ontwikkelingen zijn amper gecodificeerd. Het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel heeft wel een plaats gekregen in het Wetboek van Strafrecht en de Grondwet. Daarnaast is een element van het legaliteitsbeginsel neergelegd in artikel 89 Grondwet en artikel 4:23 Algemene wet bestuursrecht. De gebrekkige codificatie heeft de rechtsontwikkeling afhankelijk gemaakt van de rechtspraak, doctrine en het beleid. Hierin is de werking van het beginsel uitgebreid naar vormen van overheidsingrijpen die juridisch dwingen, zelfs zonder strafbedreiging, en naar vormen die overheidsingrijpen gelijk stellen met een verplichting. De reikwijdte van het legaliteitsbeginsel is lastig te doorgronden. Vanuit dit oogpunt zou een codificatie geen kwaad kunnen. Nadeel is echter dat het codificeren van het legaliteitsbeginsel de toekomstige rechtsontwikkeling beperkt. Anderzijds komt dit de kenbaarheid en toegankelijkheid weer wel ten goede. De rechtszekerheid zou er zeker bij gebaat zijn.

Samenvatting geschreven door Wendy van Eck.