Grondslagen van het recht – Achtergronden

Inhoud Achtergronden

5. H2. Recht en moraal
5. H3. Rechterlijke rechtsvorming
5. H8. Gelijkheid
5. H7. Vrijheid
6. H6. Rechtvaardigingen van straf
5. H4. Internationaal recht als grondslag en beperking van soevereiniteit

H. 2 Recht en Moraal

Gegeven de aard van de mens en zijn wil om in samenlevingsverband te overleven, ieder rechtssysteem noodzakelijkerwijs een minimale morele inhoud moet hebben. Ieder rechtssysteem zal regels moeten bevatten die het gebruik van geweld aan banden leggen, eigendom beschermen en overeenkomsten mogelijk maken.

De heerser moet niet alleen gebonden zijn aan het recht, het recht moet ook rechtvaardig zijn.

Natuurrecht: een geheel van normen dat niet door mensen is gemaakt, maar dat altijd en overal al geldt, voorafgaand aan iedere positivering door menselijke wetgevers.

Onrecht is moreel gesproken slecht recht, maar daarom nog niet minder recht.

Normatief rechtspositivisme: de wet is een bevel, dat hebben wij te volgen; dat ligt het in het wezen der wet. Het ‘wezen der wet’ wordt door zulke positivisten meestal begrepen in termen van het garanderen van orde.

Beschrijvend rechtspositivisme: dit positivisme meent dat de vraag of het recht bestaat, los staat van de vraag of dat recht gehoorzaamd moet worden.

Antipositivisten: stellen dat het onmogelijk is om vast te stellen wat geldend recht is zonder een beroep te doen op morele overwegingen. Maar zij zijn niet noodzakelijkerwijze natuurrechtaanhangers. De morele overwegingen waar zij aan referen, liggen volgens hen besloten in het bestaande recht.

Ieder rechtssysteem zoekt een evenwicht tussen twee concurrende behoeften: de behoefte aan vaste, duidelijke regels en de behoefte aan openheid.

Open normen: normen die door de wetgever bewust algemeen zijn geformuleerd, zodat de rechter ze in de hem voorgelegde concrete gevallen nader kan invullen.

Rechters hebben als taak in civielrechtelijke zaken: vaststellen wat volgend het geldende recht de rechten en verplichtingen van de partijen zijn. Rechters hebben als taak in strafrechtelijke zaken: vaststellen of volgens het geldende recht een verdachte moet worden veroordeeld, dan wel moet worden vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging.

De Hoge Raad moet de rechtseenheid bewaken door te beoordelen of de lagere rechters zich al dan niet schuldig hebben gemaakt aan schending van het recht. Hij moet dus controleren of de lagere rechters het geldende recht naar behoren hebben toegepast. De rechter mag wel de geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen bij zijn oordeelsvorming betrekken.

Rechtsbeginselen: vormen de normatieve grondslagen van het rechtssysteem. Daarmee wordt bedoeld dat rechtsbeginselen de waarden of morele overtuigingen uitdrukken die in het recht besloten liggen.

H3. Rechterlijke rechtsvorming

Twee soorten problemen die een rechter soms heeft:

• Feitenproblemen: het is onduidelijk wat er precies is gebeurd
• Rechtsvindingsproblemen: de activiteit waarbij de rechter de voor partijen geldende rechtsnorm vaststelt in een concreet geval.

Rechtsvorming: de verandering in het recht die het gevolg is van de beslissing van de rechter in een moeilijk geval.

Wiarda: drie typen van rechtsvinding

• Heteronome – gematigd heteronome– autonome rechtsvinding
• Heteronome rechtsvinding: eenvoudige wetstoepassing. Daarvan is sprake wanneer de rechter, nadat hij de feiten heeft vastgesteld, eenvoudig een beslissing neemt door de relevante rechtsnorm toe te passen. De rechter beslist naar de letter van de wet.
• Gematigd heteronome rechtsvinding: dit houdt in dat de rechter de wet niet zonder meer kan toepassen op de voorliggende feiten, maar dat hij de precieze betekenis en reikwijdte van de norm, alvorens hij deze kan toepassen, eerst zelf moet vaststellen. Hij beslist niet naar de letter, maar naar de geest van de wet, naar de bedoeling van de wetgever.
• Autonome rechtsvinding: er is dan weliswaar een norm die van toepassing is op de feiten, maar deze norm is dermate open en onbepaald dat met geen mogelijkheid direct is vast te stellen wat de betekenis en reikwijdte is van deze norm in het onderhavige geval. De rechter treeft hier zelf op als wetgever door de open norm te concretiseren.

Toename van autonome rechtspraak

• Oorzaken:
  
  • Toename van open normen (normen die moeten worden ingevuld voordat zij kunnen worden toegepast)
  • Veranderende taakopvatting van de rechter
    • De rechter is het als zijn verantwoordelijkheid gaan zien om tegemoet te komen aan veranderingen in het maatschappelijk verkeer en in rechtsopvattingen.
  • De ontwikkeling van het Europese en internationale recht

Hoe de rechter recht vindt

Technieken om tot een beslissing te komen in moeilijke gevallen:

• Interpretatiemethoden
  • Wethistorische interpretatie: een bepaling wordt uitgelegd door te kijken naar de geschiedenis van de totstandkoming van de regel. De bronnen die hiervoor worden gebruikt zijn bv.: memorie van toelichting, handelingen van de Eerste en Tweede Kamer etc.
  • Grammaticale interpretatie: een bepaling wordt uitgelegd door een beroep op de letterlijke betekenis van de woorden te doen. De bron die hiervoor wordt gebruikt is het woordenboek. Van deze methode wordt het meeste gebruik gemaakt.
  • Theologische interpretatie: een bepaling wordt dan geïnterpreteerd in het licht van het doel dat de bepaling in de huidige juridische en maatschappelijk realiteit heeft.
  • Systematische methode: een bepaling wordt uitgelegd door te kijken naar de samenhang tussen de bepaling en andere bepalingen in een rechtsgebied of het recht als geheel. De bron is het bestaande recht. Deze methode wordt na grammaticale interpretatie het meest gebruikt.
• Belangenafweging

• De rechter moet beslissen welk belang (als er verschillende belangen zijn) in het onderhavige geval het zwaarst weegt.
• Het probleem bij belangenafweging:
  • Multidimensionaal
  • De belangen zijn niet vergelijkbaar

• Hoe werkt belangenafweging?
  • Bekijkt de zaak vanuit verschillende gezichtspunten. De rechter gaat in gedachten op zoek naar de uiterste, naar een scherpe tegenstelling.

De wetgevende macht en het bestuur zijn noch in de praktijk, noch in het staatsrecht, helder van elkaar te scheiden. Daarnaast is het onvermijdelijk dat een rechter recht vormt. Ook wetgeving en rechtspraak zijn niet duidelijk van elkaar te scheiden. Onze democratie berust dus niet op trias politica (machtenscheiding) maar op machtsevenwicht.

H8. Gelijkheid

Het subject van gelijkheid: gelijkheid van wie?

• Oudheid en Middeleeuwen
  
  • Vrouwen, slaven en sommige vreemdelingen waren minder waardig aan de vrije Griekse man.
  • Standenmaatschappij in Middeleeuwen
• De Moderne tijd
  
  • In de Renaissance komt de doorbraak van een egalitair mensbeeld.
  • In de Verlichting verspreidt dit beeld zich.
  • Tijdens de Franse Revolutie: de Verklaring van de Rechten van de Mens en van de Burger (hoogteput van het gelijkheidsdenken). Vrouwen werden echter nog wel buitengesloten omdat vrouwen over minder verstandelijke vermogens zouden beschikken dan mannen.
  • Feminisme komt op à  in 1948 Verklaring voor de Rechten van de Mens vrouwen ook opgenomen in gelijkheid
  • De gelijkheid van álle mensen pas echt na WO2 à UVRM 1948

Het object van gelijkheid: gelijkheid van wat?

• Gelijke rechten
• Gelijkheid in sociale en economische posities
  
  • Babeuf streefde hierna in de Franse Revolutie
  • Karl Marx (1818-1883) en Friedrich Engels (1820-1895) wilden een klasseloze maatschappij
  • Bezwaren tegen sociaaleconomische gelijkheid
    • Het ideaal van vrijheid komt in gedrag (negatieve vrijheid)
    • Leidt tot passiviteit en klaploperij
    • Er is geen plek meer voor mensen die er bovenuit steken (Towcueville)

De reikwijdte van gelijkheid van rechten: gelijkheid in formele zin of in materiële zin?

Materiele gelijkheid: gelijke rechten die ook afgemeten aan de uitkomst of het resultaat gelijk zijn. Er is vaak een groot verschil tussen deze gelijke rechten en formele gelijke rechten.

Gelijkheid en vrijheid: een tegenstelling?

Dillema’s van gelijkheid in het recht

Niet ieder onderscheid in het recht is verboden, alleen het ongerechtvaardigd onderscheid. De wetgever heeft de vrijheid om te classificeren. Een gevoelige classificatie is: het discriminatieverbod. Soms is differentiatie nodig om recht te doen aan gelijkheid (bv. voor dove kinderen is speciaal onderwijs beter).

Vrijheid en benadeling van medeburgers

• De individuele voorkeuren van vele burgers tezamen kunne leiden tot een stelselmatige benadeling en uitsluiting van bepaalde groepen à discriminatie: groepen die met patronen van benadeling te maken hebben.
• Tussen burgers onderling kunnen grote verschillen in machtspositie bestaan.

De Algemene wet gelijke behandeling (1994)

• Regelt de vraag waar de grenzen liggen van het recht op gelijke behandeling met betrekking tot een achttal gronden van onderscheid: godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero-of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat.
• AWGB verbiedt op al deze terreinen het maken van direct en indirect onderscheid.

Veel allochtonen lopen aan tegen een dominante standaard in het recht, dat wil zeggen een impliciet referentiepunt waarop het Nederlandse recht is geënt: de christelijke religie. Vrouwen en mannen lopen aan tegen een dominante standaard die nog steeds primair uitgaan van een scheiding tussen zorgactiviteiten en deelname aan de betaalde arbeid.

H. 7 Vrijheid

Het recht gaat er vanuit dat mensen normaal gesproken een vrije wil hebben, Men heeft wilsvrijheid: omdat mensen beschikken over redelijke vermogens en kunnen nadenken over wat ze doen, zijn ze in staat alternatieven af te wegen en beredeneerde keuzes te maken. Het houdt ook in dat mensen verantwoordelijk zijn voor de keuzes die ze maken en ter verantwoording geroepen kunnen worden wanneer zij de verkeerde keuzes maken. Er zijn mensen die geen volle vrijheid hebben:

• Geen vrije wil (kinderen en psychisch gestoorden)
  • Zij kunnen de reikwijdte en de gevolgen van hun handelen niet overzien. Zij beschikken immers niet over vermogen tot nadenken en beredeneerd kiezen.
  • Vandaar dat niemand onder de 12 jaar strafrechtelijk kan worden berecht.
  • Men is niet strafbaar als hij ontoerekeningsvatbaar is: indien hij een feit begaat dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend.
  • Handelingsonbekwaam.
• Geen vrije wilsvorming (dwaling en bedrog)
  
  • De ongeschikte is beperkt in zijn vermogen om ongehinderd een geïnformeerde wil te vormen. Het wordt deze persoon dan onmogelijk gemaakt om in vrijheid een rationele afweging te maken.
  • Op onrechtmatige wijze tot stand gekomen.

• Geen handelingsvrijheid (dwang en bedreiging)
  • In deze gevallen creëert de bedrieger op onrechtmatige wijze omstandigheden, die de bedreigde bewegen tot het verrichten van handelingen die hij eigenlijk niet zou willen verrichten. Het besluit om die handelingen toch te verrichten wordt uitsluitend genomen om een aanmerkelijk nadeel in persoon of goed, waarmee serieus gedreigd wordt, te ontlopen.
  • Psychische overmacht bij strafrecht.
  • Bedreiging bij privaatrecht.

X is vrij van Y tot Z

• X: collectieve en individuele vrijheid
  • Vrijheden van collectieven: van gewesten, standen, steden, kloosters en gilden. En de derdegeneratie-mensenrechten behoort hier ook toe. Dit betreft een categorie van collectieve rechten die vooral in internationaal verband vaak toegevoegd wordt aan de traditionele indeling van fundamentele rechten in klassieke mensenrechten en sociale mensenrechten.
  • Individuen toekomende vrijheden: de in de Grondwet en het EVRM genoemde vrijheden.
• Z: keuzevrijheid en ware vrijheid
  
  • Doelen die het individu zichzelf stelt (keuzevrijheid):de vrijheid die eruit bestaat dat individuen zelf mogen kiezen wat zij doen. Het doen wat je wilt.
  • Doelen die onafhankelijk zijn van wat individuen willen (ware vrijheid): bestaat uit het doen van waardevolle dingen. Het doen van wat in je ware belang is.

• Y: negatieve en positieve vrijheid
  • Onvermogen is niet hetzelfde als onvrijheid.
  • Belemmeringen waar mensen invloed op hebben:
    • Positieve belemmeringen: bestaan uit de storende aanwezigheid van obstakels. Bv. de gevangenismuur.
    • Negatieve belemmeringen: bestaan uit de storende afwezigheid van dingen die je nodig hebt. Bv. inkomen, kennis etc.

• Negatieve vrijheid: als er geen positieve, door andere mensen opgeworpen hindernissen zijn die je belemmeren om te doen wat je wilt doen. De vrijheid van fysieke dwang en dreiging met geweld is de kern.
  • Politieke vrijheid: de vrijheid die burgers door het recht wordt gegund.
  • Negatieve vrijheid als politiek ideaal: een bepaalde opvatting over de grenzen van het domein waarbinnen de overheid ons geen beperkingen mag opleggen.
• Positieve vrijheid: als er geen negatieve belemmeringen zijn om de dingen te doen die je graag zou willen doen.
  
  • Politieke idealen van positieve vrijheid: een bepaalde opvatting over het pakket van middelen dat de overheid zeker moet stellen, opdat burgers ook daadwerkelijk een zinvol gebruik maken van de hun gegunde negatieve vrijheid. Er moeten reële opties en mogelijkheden aanwezig zijn.

Morele vrijheid: algemene vrijheid om er een persoonlijke moraal op na te houden en overeenkomstig die moraal het eigen leen in te richten. Zo’n persoonlijk moraal sluit een eigen voorstelling in van goed en slecht, een eigen op welke doelen in dit leven nastrevenswaardig zijn, een eigen opvatting over de deugden die je moet proberen te ontwikkelen en over de geneugten die je na moet jagen en een eigen oordeel over wat je met je leven, lichaam, vrijheid en eigendom wilt doen. Dit alles zolang het anderen niet schaadt.

Schadebeginsel: is de opvatting dat iemands vrijheid alleen beperkt mag worden voor zover dat nodig is om te verhinderen dat hij anderen schaadt. De klassieke uiteenzetting van het schadebeginsel heeft John Stuart Mill in On Liberty gegeven.

• Positieve stelling: de overheid mag ingrijpen als dat noodzakelijk is om schade aan anderen te voorkomen.
  • Zwakke variant van de positieve stelling: het voorkomen van schade aan anderen levert altijd een relevante reden voor overheidsingrijpen.
    • Publieke schade
    • Publieke goederen: voortbrengen van publieke goederen (bv. het bouwen van een dijk)
    • Niet alles wat een ander raakt, levert schade op: een handeling is pas schadelijk indien hij anderen in hun belangen treft.
    • Andere onrechtmatig in hun belangen treffen: als de persoon instemt, doet men hem geen onrecht.
• Negatieve stelling: de overheid mag niet ingrijpen in het leven van de burger omdat het beter voor hemzelf zou zijn of omdat het moreel geboden zou zijn. 
  
  • Overheidsingrijpen kan niet gerechtvaardigd worden op grond van de overweging dat de geboden handeling moreel juist dan wel moreel onjuist zou zijn. Dit beginsel heet het antimoralisme.
    • Keer zich tegen overheidsmoralisme.
    • De antimoralist is niet tegen moraal.
    • De moralist wil gedrag verbieden waarvan in redelijkheid niet volgehouden kan worden dat anderen erdoor worden geschaad.
  • Overheidsingrijpen kan ook niet gerechtvaardigd worden op de grond van de overweging dat het beter zou zijn voor de handelende persoon zelf. Dit beginsel heet het antipaternalisme beginsel.
    • De antiparternalist ontkent dat de zorg voor het welzijn van de handelende persoon zelf ooit een goede reden kan zijn om zijn vrijheid te beperken.
    • Niemand heeft het recht om tegen een volwassene te zeggen dat hij niet met zijn eigen leven mag doen wat hij verkiest. Zolang hij andere niet schaadt zijn de beslissingen aan hem.
  • Overheidsingrijpen kan evenmin gerechtvaardigd worden op grond van de overweging dat anderen aanstoot nemen aan het dragen van de handelende persoon. 1 uitzondering: aanstoot die het gevolg is van ongewenst confrontatie in de publieke ruimte mag wel worden verboden. Dit beginsel heeft het aanstootbeginsel.
    • Het feit dat een bepaald verbod noodzakelijk zou zijn om aanstoot te voorkomen zou onvoldoende zijn om een dergelijk verbod te rechtvaardigen.
    • Aanstoot die veroorzaakt wordt door ongewenste confrontatie in de openbare ruimte kan wel een reden geven voor een verbod (bv. potloodventers etc.)
    • De regel was dat aanstoot geen goede reden oplevert voor een verbod. De uitzondering daarop was dat als gevolg van ongewilde confrontatie wel reden kan zijn voor een verbod. De uitzondering daarop was weer dat sommige in het openbaar verrichte aanstootgevende handelingen toch vrij gelaten moeten worden.

H6. Rechtvaardigheden van straf

Straf: leed dat opzettelijk wordt toegebracht door de overheid aan wetovertreders.

Straftheorieën

• Vergeldingsleer/retributivisme
  • de vergeldingsleer heeft de blik op het verleden gericht: straf is gerechtvaardigd omdat de wetsovertreder iets gedaan heeft waardoor hij straf ‘verdient’.
  • Absolute, geen relatieve straftheorie: als iemand schuldig wordt bevonden aan een wetsovertreding, dan moet hij worden gestraft, ongeacht de gevolgen die dat heeft voor de bestrafte en voor de overige leden van de samenleving.
  • Waarom is straf gerechtvaardigd? Omdat straf verdiend is doordat een norm is overtreden.
    • Sommige aanhangers zeggen dit vanwege terugbetaling.
    • Een andere variant van de vergeldingsleer doet het vanwege genoegdoening.
    • Weer een andere variant staat bekend als de theorie van de oneerlijke voordelen. De misdadiger verdient straf omdat hij zich een oneerlijk voordeel heeft toegeëigend ten opzichte van burgers, niet op wat het slachtoffer heeft verloren.
  • Wie mag er worden gestraft? Enkel en alleen degenen die schuldig zijn aan de normovertreding.
    • Schuldig is hij die de wet heeft overtreden en die daarvoor een verwijt kan worden gemaakt. Verwijtbaar heeft hij gehandeld die kon voorkomen wat hij heeft gedaan. En voorkomen wat hij heeft gedaan, kon hij die anders kon handelen dan hij heeft gedaan, en hij die een andere keuze kon maken dan die welke hij heeft gemaakt. Afwezigheid van verwijtbaarheid is een strafuitsluitingsgrond.
  • Hoe zwaar mag er worden gestraft? Overeenkomstig met de mate van schuld en de ernst van het veroorzaakte leed.
    • Afhankelijk van de ernst van de overtreding en de mate waarin de dader een verwijt kan worden gemaakt.

• Nadeel: deze leer heeft geen algemeen aanvaard antwoord op de vraag waarom er mag worden gestraft. Soms is onduidelijk wat het idee fan de verdiende straf inhoudt, en als het wel duidelijk is, dan is het niet helemaal bevredigend.

• Preventieleer/utilisme
  • Waarom is straf gerechtvaardigd? Omdat straf toekomstige wetsovertredingen voorkomt.
    • Volgens het utilisme is een handeling juist wanneer zij in vergelijking tot alternatieven de grootst mogelijke hoeveelheid nut ofwel welzijn voor alle betrokkenen oplevert.
    • De straf moet preventief werken. Deze preventie heeft 2 aspecten: speciale preventie en generale preventie.
      • Speciale preventie: voorkomen dat de bestrafte in herhaling valt. Dit kan door incapacitatie, normversterking en door afschrikking.
      • Generale preventie: voorkomen dat anderen in de toekomst overtredingen plegen. Dit wordt gedaan door afschrikken.
  • Wie mag er worden gestraft? Degene die schuld zijn bevonden aan wetsovertreding.
    • Het bieden van strafuitsluitings- en strafverminderingsgronden wordt gedaan vanuit het oogpunt van preventie en het voorkomen van onnodig leed. Of de bestrafte kon helpen wat hij/zij heeft gedaan speelt geen rol hier.
  • Hoe zwaar mag er worden gestraft? Zo zwaar als nodig is om te voorkomen dat opnieuw overtredingen worden begaan.
    • (1) de straf moet zwaar genoeg zijn voor de preventie van overtredingen (2) er mag geen alternatieve straf zijn die even preventief werkt, maar die minder leed veroorzaakt bij de bestrafte (3) de straf veroorzaakt niet meer leed bij de bestrafte dan in de samenleving zou ontstaan wanneer de overtreding onbestraft zou blijven.

• Nadeel: deze leer kan niet aannemelijk maken dat alleen degen die schuldig zijn aan een wetsovertreding dienen te worden gestraft. Er zijn omstandigheden waaronder de preventieleer de bestraffing van onschuldigen goedkeurt.

• Gemengde straftheorieën/verenigingstheorieën
  • Hart is erg invloedrijk geweest hierin.
  • Hart gaat ervan uit dat de preventieleer het beste antwoord geeft op de vraag waarom mag worden gestraft.
  • Hart is van mening dat de preventieleer geen juist antwoord geeft op de vraag wie mag worden gestraft. Hij is van mening dat uitsluitend schuldigen mogen worden gestraft, daarom sluit Hart zich hieraan bij de vergeldingsleer.
  • Als de persoon nauwelijks kon voorkomen wat hij heeft gedaan dan dient hij lichter te worden gestraft.

H4. Internationaal recht als grondslag en beperking van soevereiniteit

Bij recht denken wij aan een staatsstructuur. Een staatstructuur die gekenmerkt wordt door een hièrarchisch verband van een overheid (wetgever, bestuurder, rechter) waaraan de rechtsgenoten onderworpen zijn. Internationaal recht functioneert niet in een dergelijke structuur. Er bestaat geen ‘wereldoverheid’met een instantie die de regels stelt, ze uitvoert en geschillen beslecht. Toch spreken we van internationaal recht, er zijn wel rechtsregels, die evenals regels van nationaal recht als bindend moeten worden beschouwd. Ook bestaan er sancties en in bepaalde gevallen is er de mogelijkheid tot het voorleggen van geschillen. Wat internationaal recht zo bijzonder maakt is de soevereiniteit van de staten.

Soevereiniteit: het hoogste gezag wordt dat gezag genoemd, waarvan de handelingen niet onderworpen zijn aan de rechtsmacht van een ander, in de zin dat zij ongedaan kunnen worden gemaakt door de wilsbeschikking van een ander mens.

• Intern aspect: de staat, met name de overheid, oefent de hoogste wereldlijke macht over zijn burgers uit. Het gaat hier dus om de verhouding tussen de staat en zijn burgers, de burger is onderworpen.
• Extern aspect: betreft de verhouding tussen staten onderling. Soevereiniteit in die relatie omvat juridische gelijkheid, territoriale integriteit, vrijheid en politieke onafhankelijkheid. Het impliceert het recht van elke staat om zijn eigen politieke, sociale en economische systeem te kiezen, alsmede het recht om zijn eigen wetten vast te stellen.

De Groot

• In zijn werk zet hij zich krachtig af tegen degenen die menen dat de soevereine staat alles mag doen wat in zijn belang is, zonder daarbij als het erop aankomt gebonden te zijn aan het recht (de leer van staatsraison, bv. Machiavelli)
• Staten zijn geboden aan het natuurrecht. Dat is het recht dat voortvloeit uit de rede. De verplichting tot het nakomen van beloften is een van de meest fundamentele beginselen hiervan.
• In de mens is een gemeenschapszin geschapen.
• Staten zijn gebonden aan het geopenbaarde goddelijke recht.
• Staten zijn gebonden aan het door mensen gemaakte volkenrecht.

Soevereiniteit en internationaal recht onverenigbaar?

• Hobbes
  • Staat tegenover de opvatting van De Groot.
  • De soeverein (de hoogste wereldlijke macht) mag zijn soevereine rechten niet overdragen.
  • Het startpunt van zijn staatsopvatting is een natuurtoestand, waarin individuen leven in een voortdurende angst voor hun zelfbehoud, vanwege dreigende aantasting daarvan door anderen: de oorlog van allen tegen allen.
• John Austin
  
  • Hij ziet recht als de bevelen van een gewoonlijk gehoorzaamde soeverein.
  • Er is dan ook geen ruimte voor iets als internationaal recht. Er is immers op internationaal niveau geen soeverein.
• H.L.A. Hart
  
  • Zoekt de fundering van het recht niet in het natuurrecht maar in de sociale werkelijkheid: de gewoonlijk door de rechtsgenoten gevolgde praktijk, die als beantwoordend aan een bindende regel wordt ervaren.
  • Het internationale recht kan hier dus ook op worden gefundeerd.
  • Hij laat zien dat de internationale regels zich op belangrijke punten onderscheid van morele regels.

Bronnen van het huidige internationale recht

• Artikel 2 van het Handvest van de Verenigde Naties
  
  • Geeft een opsomming van de beginselen die het uitganspunt behoren te vormen van het handelen van zowel de VN als van de lidstaten van deze organisatie.
• Artikel 1 IVBPR

Inrichting van de nationale rechtsorde

• De soevereiniteit van de staten houdt in dat zij het onvervreemdbare recht hebben om hun politieke, economische, sociale en culturele systeem te kiezen en te ontwikkelen.
• Ook behoort het recht van staten om hun eigen wetten en andere vormen van regelgeving vast te stellen en te handhaven tot de soevereiniteit.
• Staten hebben ook het recht om internationale betrekkingen vorm te geven op de wijze die zij verkiezen, bv. door het sluiten van verdragen of het lidmaatschap van internationale organisaties.
• Staten moeten respect hebben voor elkaars keuzes.

Relativering van de soevereiniteit

• Universaliteit van waarden
  
  • De gruwelijke ervaringen van de twee wereldoorlogen hebben de hernieuwd aandacht voor universele rechtsbeginselen sterk bevorderd. In de periode na WO2 komt de Universele verklaring van de rechten van de mensen (1948).
  • Ius cogens in artikel 53 van het Weens Verdragenverdrag (WVV). Ius cogens is een term uit het internationaal recht die verwijst naar regels die door (bijna) alle staten aanvaard worden en voor de internationale gemeenschap van fundamenteel belang zijn. Bv. verbod van agressie, verbod van genocide, rassendiscriminatie, slavernij etc.

• Internationale organisaties
  
  • De ervaringen van de wereldoorlogen hebben ook een sterke impuls gegeven aan het tot stand brengen van internationale organisaties. De overtuiging, dat de bescherming van internationale vrede en veiligheid permanente structuren van samenwerking tussen staten noodzakelijk maakt, werd breed gedragen.
  • Internationale organisaties zijn permanenten, door staten bij een verdrag opgerichte instituties, gericht op de verwezenlijking van bepaalde doelstellingen.
• Globalisering: bewapening, economie, milieu en informatietechnologie
  
  • Het moderne wapentuig is dermate verwoestend dat het gebruik daarvan voor politieke doeleinde nauwelijks denkbaar is. Dat maakt een sterke inperking van de soevereiniteit, die van oorsprong ook het gebruik van de beschikbare militaire middelen omvatten, noodzakelijk.
  • Steeds verdere internationalisering van de economie. Grote bedrijven zijn in toenemende mate multinationals, die ook juridisch niet meer gebonden zijn aan één staat, maar aan meerdere staten.
  • Grensoverschrijdende milieuproblemen is een andere factor.
  • De meest recente factor is de informatietechnologie, deze zorgt ervoor dat de betekenis van de nationale grenzen wordt gerelativeerd.

Grondslagen van het recht – Achtergronden

Inhoud Achtergronden

5. H2. Recht en moraal
5. H3. Rechterlijke rechtsvorming
5. H8. Gelijkheid
5. H7. Vrijheid
6. H6. Rechtvaardigingen van straf
5. H4. Internationaal recht als grondslag en beperking van soevereiniteit

H. 2 Recht en Moraal

Gegeven de aard van de mens en zijn wil om in samenlevingsverband te overleven, ieder rechtssysteem noodzakelijkerwijs een minimale morele inhoud moet hebben. Ieder rechtssysteem zal regels moeten bevatten die het gebruik van geweld aan banden leggen, eigendom beschermen en overeenkomsten mogelijk maken.

De heerser moet niet alleen gebonden zijn aan het recht, het recht moet ook rechtvaardig zijn.

Natuurrecht: een geheel van normen dat niet door mensen is gemaakt, maar dat altijd en overal al geldt, voorafgaand aan iedere positivering door menselijke wetgevers.

Onrecht is moreel gesproken slecht recht, maar daarom nog niet minder recht.

Normatief rechtspositivisme: de wet is een bevel, dat hebben wij te volgen; dat ligt het in het wezen der wet. Het ‘wezen der wet’ wordt door zulke positivisten meestal begrepen in termen van het garanderen van orde.

Beschrijvend rechtspositivisme: dit positivisme meent dat de vraag of het recht bestaat, los staat van de vraag of dat recht gehoorzaamd moet worden.

Antipositivisten: stellen dat het onmogelijk is om vast te stellen wat geldend recht is zonder een beroep te doen op morele overwegingen. Maar zij zijn niet noodzakelijkerwijze natuurrechtaanhangers. De morele overwegingen waar zij aan referen, liggen volgens hen besloten in het bestaande recht.

Ieder rechtssysteem zoekt een evenwicht tussen twee concurrende behoeften: de behoefte aan vaste, duidelijke regels en de behoefte aan openheid.

Open normen: normen die door de wetgever bewust algemeen zijn geformuleerd, zodat de rechter ze in de hem voorgelegde concrete gevallen nader kan invullen.

Rechters hebben als taak in civielrechtelijke zaken: vaststellen wat volgend het geldende recht de rechten en verplichtingen van de partijen zijn. Rechters hebben als taak in strafrechtelijke zaken: vaststellen of volgens het geldende recht een verdachte moet worden veroordeeld, dan wel moet worden vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging.

De Hoge Raad moet de rechtseenheid bewaken door te beoordelen of de lagere rechters zich al dan niet schuldig hebben gemaakt aan schending van het recht. Hij moet dus controleren of de lagere rechters het geldende recht naar behoren hebben toegepast. De rechter mag wel de geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen bij zijn oordeelsvorming betrekken.

Rechtsbeginselen: vormen de normatieve grondslagen van het rechtssysteem. Daarmee wordt bedoeld dat rechtsbeginselen de waarden of morele overtuigingen uitdrukken die in het recht besloten liggen.

H3. Rechterlijke rechtsvorming

Twee soorten problemen die een rechter soms heeft:

• Feitenproblemen: het is onduidelijk wat er precies is gebeurd
• Rechtsvindingsproblemen: de activiteit waarbij de rechter de voor partijen geldende rechtsnorm vaststelt in een concreet geval.

Rechtsvorming: de verandering in het recht die het gevolg is van de beslissing van de rechter in een moeilijk geval.

Wiarda: drie typen van rechtsvinding

• Heteronome – gematigd heteronome– autonome rechtsvinding
• Heteronome rechtsvinding: eenvoudige wetstoepassing. Daarvan is sprake wanneer de rechter, nadat hij de feiten heeft vastgesteld, eenvoudig een beslissing neemt door de relevante rechtsnorm toe te passen. De rechter beslist naar de letter van de wet.
• Gematigd heteronome rechtsvinding: dit houdt in dat de rechter de wet niet zonder meer kan toepassen op de voorliggende feiten, maar dat hij de precieze betekenis en reikwijdte van de norm, alvorens hij deze kan toepassen, eerst zelf moet vaststellen. Hij beslist niet naar de letter, maar naar de geest van de wet, naar de bedoeling van de wetgever.
• Autonome rechtsvinding: er is dan weliswaar een norm die van toepassing is op de feiten, maar deze norm is dermate open en onbepaald dat met geen mogelijkheid direct is vast te stellen wat de betekenis en reikwijdte is van deze norm in het onderhavige geval. De rechter treeft hier zelf op als wetgever door de open norm te concretiseren.

Toename van autonome rechtspraak

• Oorzaken:
  
  • Toename van open normen (normen die moeten worden ingevuld voordat zij kunnen worden toegepast)
  • Veranderende taakopvatting van de rechter
    • De rechter is het als zijn verantwoordelijkheid gaan zien om tegemoet te komen aan veranderingen in het maatschappelijk verkeer en in rechtsopvattingen.
  • De ontwikkeling van het Europese en internationale recht

Hoe de rechter recht vindt

Technieken om tot een beslissing te komen in moeilijke gevallen:

• Interpretatiemethoden
  • Wethistorische interpretatie: een bepaling wordt uitgelegd door te kijken naar de geschiedenis van de totstandkoming van de regel. De bronnen die hiervoor worden gebruikt zijn bv.: memorie van toelichting, handelingen van de Eerste en Tweede Kamer etc.
  • Grammaticale interpretatie: een bepaling wordt uitgelegd door een beroep op de letterlijke betekenis van de woorden te doen. De bron die hiervoor wordt gebruikt is het woordenboek. Van deze methode wordt het meeste gebruik gemaakt.
  • Theologische interpretatie: een bepaling wordt dan geïnterpreteerd in het licht van het doel dat de bepaling in de huidige juridische en maatschappelijk realiteit heeft.
  • Systematische methode: een bepaling wordt uitgelegd door te kijken naar de samenhang tussen de bepaling en andere bepalingen in een rechtsgebied of het recht als geheel. De bron is het bestaande recht. Deze methode wordt na grammaticale interpretatie het meest gebruikt.
• Belangenafweging

• De rechter moet beslissen welk belang (als er verschillende belangen zijn) in het onderhavige geval het zwaarst weegt.
• Het probleem bij belangenafweging:
  • Multidimensionaal
  • De belangen zijn niet vergelijkbaar

• Hoe werkt belangenafweging?
  • Bekijkt de zaak vanuit verschillende gezichtspunten. De rechter gaat in gedachten op zoek naar de uiterste, naar een scherpe tegenstelling.

De wetgevende macht en het bestuur zijn noch in de praktijk, noch in het staatsrecht, helder van elkaar te scheiden. Daarnaast is het onvermijdelijk dat een rechter recht vormt. Ook wetgeving en rechtspraak zijn niet duidelijk van elkaar te scheiden. Onze democratie berust dus niet op trias politica (machtenscheiding) maar op machtsevenwicht.

H8. Gelijkheid

Het subject van gelijkheid: gelijkheid van wie?

• Oudheid en Middeleeuwen
  
  • Vrouwen, slaven en sommige vreemdelingen waren minder waardig aan de vrije Griekse man.
  • Standenmaatschappij in Middeleeuwen
• De Moderne tijd
  
  • In de Renaissance komt de doorbraak van een egalitair mensbeeld.
  • In de Verlichting verspreidt dit beeld zich.
  • Tijdens de Franse Revolutie: de Verklaring van de Rechten van de Mens en van de Burger (hoogteput van het gelijkheidsdenken). Vrouwen werden echter nog wel buitengesloten omdat vrouwen over minder verstandelijke vermogens zouden beschikken dan mannen.
  • Feminisme komt op à  in 1948 Verklaring voor de Rechten van de Mens vrouwen ook opgenomen in gelijkheid
  • De gelijkheid van álle mensen pas echt na WO2 à UVRM 1948

Het object van gelijkheid: gelijkheid van wat?

• Gelijke rechten
• Gelijkheid in sociale en economische posities
  
  • Babeuf streefde hierna in de Franse Revolutie
  • Karl Marx (1818-1883) en Friedrich Engels (1820-1895) wilden een klasseloze maatschappij
  • Bezwaren tegen sociaaleconomische gelijkheid
    • Het ideaal van vrijheid komt in gedrag (negatieve vrijheid)
    • Leidt tot passiviteit en klaploperij
    • Er is geen plek meer voor mensen die er bovenuit steken (Towcueville)

De reikwijdte van gelijkheid van rechten: gelijkheid in formele zin of in materiële zin?

Materiele gelijkheid: gelijke rechten die ook afgemeten aan de uitkomst of het resultaat gelijk zijn. Er is vaak een groot verschil tussen deze gelijke rechten en formele gelijke rechten.

Gelijkheid en vrijheid: een tegenstelling?

Dillema’s van gelijkheid in het recht

Niet ieder onderscheid in het recht is verboden, alleen het ongerechtvaardigd onderscheid. De wetgever heeft de vrijheid om te classificeren. Een gevoelige classificatie is: het discriminatieverbod. Soms is differentiatie nodig om recht te doen aan gelijkheid (bv. voor dove kinderen is speciaal onderwijs beter).

Vrijheid en benadeling van medeburgers

• De individuele voorkeuren van vele burgers tezamen kunne leiden tot een stelselmatige benadeling en uitsluiting van bepaalde groepen à discriminatie: groepen die met patronen van benadeling te maken hebben.
• Tussen burgers onderling kunnen grote verschillen in machtspositie bestaan.

De Algemene wet gelijke behandeling (1994)

• Regelt de vraag waar de grenzen liggen van het recht op gelijke behandeling met betrekking tot een achttal gronden van onderscheid: godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero-of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat.
• AWGB verbiedt op al deze terreinen het maken van direct en indirect onderscheid.

Veel allochtonen lopen aan tegen een dominante standaard in het recht, dat wil zeggen een impliciet referentiepunt waarop het Nederlandse recht is geënt: de christelijke religie. Vrouwen en mannen lopen aan tegen een dominante standaard die nog steeds primair uitgaan van een scheiding tussen zorgactiviteiten en deelname aan de betaalde arbeid.

H. 7 Vrijheid

Het recht gaat er vanuit dat mensen normaal gesproken een vrije wil hebben, Men heeft wilsvrijheid: omdat mensen beschikken over redelijke vermogens en kunnen nadenken over wat ze doen, zijn ze in staat alternatieven af te wegen en beredeneerde keuzes te maken. Het houdt ook in dat mensen verantwoordelijk zijn voor de keuzes die ze maken en ter verantwoording geroepen kunnen worden wanneer zij de verkeerde keuzes maken. Er zijn mensen die geen volle vrijheid hebben:

• Geen vrije wil (kinderen en psychisch gestoorden)
  • Zij kunnen de reikwijdte en de gevolgen van hun handelen niet overzien. Zij beschikken immers niet over vermogen tot nadenken en beredeneerd kiezen.
  • Vandaar dat niemand onder de 12 jaar strafrechtelijk kan worden berecht.
  • Men is niet strafbaar als hij ontoerekeningsvatbaar is: indien hij een feit begaat dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend.
  • Handelingsonbekwaam.
• Geen vrije wilsvorming (dwaling en bedrog)
  
  • De ongeschikte is beperkt in zijn vermogen om ongehinderd een geïnformeerde wil te vormen. Het wordt deze persoon dan onmogelijk gemaakt om in vrijheid een rationele afweging te maken.
  • Op onrechtmatige wijze tot stand gekomen.

• Geen handelingsvrijheid (dwang en bedreiging)
  • In deze gevallen creëert de bedrieger op onrechtmatige wijze omstandigheden, die de bedreigde bewegen tot het verrichten van handelingen die hij eigenlijk niet zou willen verrichten. Het besluit om die handelingen toch te verrichten wordt uitsluitend genomen om een aanmerkelijk nadeel in persoon of goed, waarmee serieus gedreigd wordt, te ontlopen.
  • Psychische overmacht bij strafrecht.
  • Bedreiging bij privaatrecht.

X is vrij van Y tot Z

• X: collectieve en individuele vrijheid
  • Vrijheden van collectieven: van gewesten, standen, steden, kloosters en gilden. En de derdegeneratie-mensenrechten behoort hier ook toe. Dit betreft een categorie van collectieve rechten die vooral in internationaal verband vaak toegevoegd wordt aan de traditionele indeling van fundamentele rechten in klassieke mensenrechten en sociale mensenrechten.
  • Individuen toekomende vrijheden: de in de Grondwet en het EVRM genoemde vrijheden.
• Z: keuzevrijheid en ware vrijheid
  
  • Doelen die het individu zichzelf stelt (keuzevrijheid):de vrijheid die eruit bestaat dat individuen zelf mogen kiezen wat zij doen. Het doen wat je wilt.
  • Doelen die onafhankelijk zijn van wat individuen willen (ware vrijheid): bestaat uit het doen van waardevolle dingen. Het doen van wat in je ware belang is.

• Y: negatieve en positieve vrijheid
  • Onvermogen is niet hetzelfde als onvrijheid.
  • Belemmeringen waar mensen invloed op hebben:
    • Positieve belemmeringen: bestaan uit de storende aanwezigheid van obstakels. Bv. de gevangenismuur.
    • Negatieve belemmeringen: bestaan uit de storende afwezigheid van dingen die je nodig hebt. Bv. inkomen, kennis etc.

• Negatieve vrijheid: als er geen positieve, door andere mensen opgeworpen hindernissen zijn die je belemmeren om te doen wat je wilt doen. De vrijheid van fysieke dwang en dreiging met geweld is de kern.
  • Politieke vrijheid: de vrijheid die burgers door het recht wordt gegund.
  • Negatieve vrijheid als politiek ideaal: een bepaalde opvatting over de grenzen van het domein waarbinnen de overheid ons geen beperkingen mag opleggen.
• Positieve vrijheid: als er geen negatieve belemmeringen zijn om de dingen te doen die je graag zou willen doen.
  
  • Politieke idealen van positieve vrijheid: een bepaalde opvatting over het pakket van middelen dat de overheid zeker moet stellen, opdat burgers ook daadwerkelijk een zinvol gebruik maken van de hun gegunde negatieve vrijheid. Er moeten reële opties en mogelijkheden aanwezig zijn.

Morele vrijheid: algemene vrijheid om er een persoonlijke moraal op na te houden en overeenkomstig die moraal het eigen leen in te richten. Zo’n persoonlijk moraal sluit een eigen voorstelling in van goed en slecht, een eigen op welke doelen in dit leven nastrevenswaardig zijn, een eigen opvatting over de deugden die je moet proberen te ontwikkelen en over de geneugten die je na moet jagen en een eigen oordeel over wat je met je leven, lichaam, vrijheid en eigendom wilt doen. Dit alles zolang het anderen niet schaadt.

Schadebeginsel: is de opvatting dat iemands vrijheid alleen beperkt mag worden voor zover dat nodig is om te verhinderen dat hij anderen schaadt. De klassieke uiteenzetting van het schadebeginsel heeft John Stuart Mill in On Liberty gegeven.

• Positieve stelling: de overheid mag ingrijpen als dat noodzakelijk is om schade aan anderen te voorkomen.
  • Zwakke variant van de positieve stelling: het voorkomen van schade aan anderen levert altijd een relevante reden voor overheidsingrijpen.
    • Publieke schade
    • Publieke goederen: voortbrengen van publieke goederen (bv. het bouwen van een dijk)
    • Niet alles wat een ander raakt, levert schade op: een handeling is pas schadelijk indien hij anderen in hun belangen treft.
    • Andere onrechtmatig in hun belangen treffen: als de persoon instemt, doet men hem geen onrecht.
• Negatieve stelling: de overheid mag niet ingrijpen in het leven van de burger omdat het beter voor hemzelf zou zijn of omdat het moreel geboden zou zijn. 
  
  • Overheidsingrijpen kan niet gerechtvaardigd worden op grond van de overweging dat de geboden handeling moreel juist dan wel moreel onjuist zou zijn. Dit beginsel heet het antimoralisme.
    • Keer zich tegen overheidsmoralisme.
    • De antimoralist is niet tegen moraal.
    • De moralist wil gedrag verbieden waarvan in redelijkheid niet volgehouden kan worden dat anderen erdoor worden geschaad.
  • Overheidsingrijpen kan ook niet gerechtvaardigd worden op de grond van de overweging dat het beter zou zijn voor de handelende persoon zelf. Dit beginsel heet het antipaternalisme beginsel.
    • De antiparternalist ontkent dat de zorg voor het welzijn van de handelende persoon zelf ooit een goede reden kan zijn om zijn vrijheid te beperken.
    • Niemand heeft het recht om tegen een volwassene te zeggen dat hij niet met zijn eigen leven mag doen wat hij verkiest. Zolang hij andere niet schaadt zijn de beslissingen aan hem.
  • Overheidsingrijpen kan evenmin gerechtvaardigd worden op grond van de overweging dat anderen aanstoot nemen aan het dragen van de handelende persoon. 1 uitzondering: aanstoot die het gevolg is van ongewenst confrontatie in de publieke ruimte mag wel worden verboden. Dit beginsel heeft het aanstootbeginsel.
    • Het feit dat een bepaald verbod noodzakelijk zou zijn om aanstoot te voorkomen zou onvoldoende zijn om een dergelijk verbod te rechtvaardigen.
    • Aanstoot die veroorzaakt wordt door ongewenste confrontatie in de openbare ruimte kan wel een reden geven voor een verbod (bv. potloodventers etc.)
    • De regel was dat aanstoot geen goede reden oplevert voor een verbod. De uitzondering daarop was dat als gevolg van ongewilde confrontatie wel reden kan zijn voor een verbod. De uitzondering daarop was weer dat sommige in het openbaar verrichte aanstootgevende handelingen toch vrij gelaten moeten worden.

H6. Rechtvaardigheden van straf

Straf: leed dat opzettelijk wordt toegebracht door de overheid aan wetovertreders.

Straftheorieën

• Vergeldingsleer/retributivisme
  • de vergeldingsleer heeft de blik op het verleden gericht: straf is gerechtvaardigd omdat de wetsovertreder iets gedaan heeft waardoor hij straf ‘verdient’.
  • Absolute, geen relatieve straftheorie: als iemand schuldig wordt bevonden aan een wetsovertreding, dan moet hij worden gestraft, ongeacht de gevolgen die dat heeft voor de bestrafte en voor de overige leden van de samenleving.
  • Waarom is straf gerechtvaardigd? Omdat straf verdiend is doordat een norm is overtreden.
    • Sommige aanhangers zeggen dit vanwege terugbetaling.
    • Een andere variant van de vergeldingsleer doet het vanwege genoegdoening.
    • Weer een andere variant staat bekend als de theorie van de oneerlijke voordelen. De misdadiger verdient straf omdat hij zich een oneerlijk voordeel heeft toegeëigend ten opzichte van burgers, niet op wat het slachtoffer heeft verloren.
  • Wie mag er worden gestraft? Enkel en alleen degenen die schuldig zijn aan de normovertreding.
    • Schuldig is hij die de wet heeft overtreden en die daarvoor een verwijt kan worden gemaakt. Verwijtbaar heeft hij gehandeld die kon voorkomen wat hij heeft gedaan. En voorkomen wat hij heeft gedaan, kon hij die anders kon handelen dan hij heeft gedaan, en hij die een andere keuze kon maken dan die welke hij heeft gemaakt. Afwezigheid van verwijtbaarheid is een strafuitsluitingsgrond.
  • Hoe zwaar mag er worden gestraft? Overeenkomstig met de mate van schuld en de ernst van het veroorzaakte leed.
    • Afhankelijk van de ernst van de overtreding en de mate waarin de dader een verwijt kan worden gemaakt.

• Nadeel: deze leer heeft geen algemeen aanvaard antwoord op de vraag waarom er mag worden gestraft. Soms is onduidelijk wat het idee fan de verdiende straf inhoudt, en als het wel duidelijk is, dan is het niet helemaal bevredigend.

• Preventieleer/utilisme
  • Waarom is straf gerechtvaardigd? Omdat straf toekomstige wetsovertredingen voorkomt.
    • Volgens het utilisme is een handeling juist wanneer zij in vergelijking tot alternatieven de grootst mogelijke hoeveelheid nut ofwel welzijn voor alle betrokkenen oplevert.
    • De straf moet preventief werken. Deze preventie heeft 2 aspecten: speciale preventie en generale preventie.
      • Speciale preventie: voorkomen dat de bestrafte in herhaling valt. Dit kan door incapacitatie, normversterking en door afschrikking.
      • Generale preventie: voorkomen dat anderen in de toekomst overtredingen plegen. Dit wordt gedaan door afschrikken.
  • Wie mag er worden gestraft? Degene die schuld zijn bevonden aan wetsovertreding.
    • Het bieden van strafuitsluitings- en strafverminderingsgronden wordt gedaan vanuit het oogpunt van preventie en het voorkomen van onnodig leed. Of de bestrafte kon helpen wat hij/zij heeft gedaan speelt geen rol hier.
  • Hoe zwaar mag er worden gestraft? Zo zwaar als nodig is om te voorkomen dat opnieuw overtredingen worden begaan.
    • (1) de straf moet zwaar genoeg zijn voor de preventie van overtredingen (2) er mag geen alternatieve straf zijn die even preventief werkt, maar die minder leed veroorzaakt bij de bestrafte (3) de straf veroorzaakt niet meer leed bij de bestrafte dan in de samenleving zou ontstaan wanneer de overtreding onbestraft zou blijven.

• Nadeel: deze leer kan niet aannemelijk maken dat alleen degen die schuldig zijn aan een wetsovertreding dienen te worden gestraft. Er zijn omstandigheden waaronder de preventieleer de bestraffing van onschuldigen goedkeurt.

• Gemengde straftheorieën/verenigingstheorieën
  • Hart is erg invloedrijk geweest hierin.
  • Hart gaat ervan uit dat de preventieleer het beste antwoord geeft op de vraag waarom mag worden gestraft.
  • Hart is van mening dat de preventieleer geen juist antwoord geeft op de vraag wie mag worden gestraft. Hij is van mening dat uitsluitend schuldigen mogen worden gestraft, daarom sluit Hart zich hieraan bij de vergeldingsleer.
  • Als de persoon nauwelijks kon voorkomen wat hij heeft gedaan dan dient hij lichter te worden gestraft.

H4. Internationaal recht als grondslag en beperking van soevereiniteit

Bij recht denken wij aan een staatsstructuur. Een staatstructuur die gekenmerkt wordt door een hièrarchisch verband van een overheid (wetgever, bestuurder, rechter) waaraan de rechtsgenoten onderworpen zijn. Internationaal recht functioneert niet in een dergelijke structuur. Er bestaat geen ‘wereldoverheid’met een instantie die de regels stelt, ze uitvoert en geschillen beslecht. Toch spreken we van internationaal recht, er zijn wel rechtsregels, die evenals regels van nationaal recht als bindend moeten worden beschouwd. Ook bestaan er sancties en in bepaalde gevallen is er de mogelijkheid tot het voorleggen van geschillen. Wat internationaal recht zo bijzonder maakt is de soevereiniteit van de staten.

Soevereiniteit: het hoogste gezag wordt dat gezag genoemd, waarvan de handelingen niet onderworpen zijn aan de rechtsmacht van een ander, in de zin dat zij ongedaan kunnen worden gemaakt door de wilsbeschikking van een ander mens.

• Intern aspect: de staat, met name de overheid, oefent de hoogste wereldlijke macht over zijn burgers uit. Het gaat hier dus om de verhouding tussen de staat en zijn burgers, de burger is onderworpen.
• Extern aspect: betreft de verhouding tussen staten onderling. Soevereiniteit in die relatie omvat juridische gelijkheid, territoriale integriteit, vrijheid en politieke onafhankelijkheid. Het impliceert het recht van elke staat om zijn eigen politieke, sociale en economische systeem te kiezen, alsmede het recht om zijn eigen wetten vast te stellen.

De Groot

• In zijn werk zet hij zich krachtig af tegen degenen die menen dat de soevereine staat alles mag doen wat in zijn belang is, zonder daarbij als het erop aankomt gebonden te zijn aan het recht (de leer van staatsraison, bv. Machiavelli)
• Staten zijn geboden aan het natuurrecht. Dat is het recht dat voortvloeit uit de rede. De verplichting tot het nakomen van beloften is een van de meest fundamentele beginselen hiervan.
• In de mens is een gemeenschapszin geschapen.
• Staten zijn gebonden aan het geopenbaarde goddelijke recht.
• Staten zijn gebonden aan het door mensen gemaakte volkenrecht.

Soevereiniteit en internationaal recht onverenigbaar?

• Hobbes
  • Staat tegenover de opvatting van De Groot.
  • De soeverein (de hoogste wereldlijke macht) mag zijn soevereine rechten niet overdragen.
  • Het startpunt van zijn staatsopvatting is een natuurtoestand, waarin individuen leven in een voortdurende angst voor hun zelfbehoud, vanwege dreigende aantasting daarvan door anderen: de oorlog van allen tegen allen.
• John Austin
  
  • Hij ziet recht als de bevelen van een gewoonlijk gehoorzaamde soeverein.
  • Er is dan ook geen ruimte voor iets als internationaal recht. Er is immers op internationaal niveau geen soeverein.
• H.L.A. Hart
  
  • Zoekt de fundering van het recht niet in het natuurrecht maar in de sociale werkelijkheid: de gewoonlijk door de rechtsgenoten gevolgde praktijk, die als beantwoordend aan een bindende regel wordt ervaren.
  • Het internationale recht kan hier dus ook op worden gefundeerd.
  • Hij laat zien dat de internationale regels zich op belangrijke punten onderscheid van morele regels.

Bronnen van het huidige internationale recht

• Artikel 2 van het Handvest van de Verenigde Naties
  
  • Geeft een opsomming van de beginselen die het uitganspunt behoren te vormen van het handelen van zowel de VN als van de lidstaten van deze organisatie.
• Artikel 1 IVBPR

Inrichting van de nationale rechtsorde

• De soevereiniteit van de staten houdt in dat zij het onvervreemdbare recht hebben om hun politieke, economische, sociale en culturele systeem te kiezen en te ontwikkelen.
• Ook behoort het recht van staten om hun eigen wetten en andere vormen van regelgeving vast te stellen en te handhaven tot de soevereiniteit.
• Staten hebben ook het recht om internationale betrekkingen vorm te geven op de wijze die zij verkiezen, bv. door het sluiten van verdragen of het lidmaatschap van internationale organisaties.
• Staten moeten respect hebben voor elkaars keuzes.

Relativering van de soevereiniteit

• Universaliteit van waarden
  
  • De gruwelijke ervaringen van de twee wereldoorlogen hebben de hernieuwd aandacht voor universele rechtsbeginselen sterk bevorderd. In de periode na WO2 komt de Universele verklaring van de rechten van de mensen (1948).
  • Ius cogens in artikel 53 van het Weens Verdragenverdrag (WVV). Ius cogens is een term uit het internationaal recht die verwijst naar regels die door (bijna) alle staten aanvaard worden en voor de internationale gemeenschap van fundamenteel belang zijn. Bv. verbod van agressie, verbod van genocide, rassendiscriminatie, slavernij etc.

• Internationale organisaties
  
  • De ervaringen van de wereldoorlogen hebben ook een sterke impuls gegeven aan het tot stand brengen van internationale organisaties. De overtuiging, dat de bescherming van internationale vrede en veiligheid permanente structuren van samenwerking tussen staten noodzakelijk maakt, werd breed gedragen.
  • Internationale organisaties zijn permanenten, door staten bij een verdrag opgerichte instituties, gericht op de verwezenlijking van bepaalde doelstellingen.
• Globalisering: bewapening, economie, milieu en informatietechnologie
  
  • Het moderne wapentuig is dermate verwoestend dat het gebruik daarvan voor politieke doeleinde nauwelijks denkbaar is. Dat maakt een sterke inperking van de soevereiniteit, die van oorsprong ook het gebruik van de beschikbare militaire middelen omvatten, noodzakelijk.
  • Steeds verdere internationalisering van de economie. Grote bedrijven zijn in toenemende mate multinationals, die ook juridisch niet meer gebonden zijn aan één staat, maar aan meerdere staten.
  • Grensoverschrijdende milieuproblemen is een andere factor.
  • De meest recente factor is de informatietechnologie, deze zorgt ervoor dat de betekenis van de nationale grenzen wordt gerelativeerd.