Dit college is een afronding van het eerste thema van het vak. In het eerste thema ging het over de bepaaldheid van het recht.

Het antwoord van Hart op Dworkins aanval

Deze reactie heeft Hart niet zelf geschreven, maar hij is gereconstrueerd. Dworkin veranderde steeds zijn positie. Hart heeft er dus enorm mee gestreden tot het einde van zijn leven aan toe. Men vond het enorme pakket met aantekeningen na zijn dood in zijn werkkamer. Twee mensen hebben geprobeerd om een mogelijke reactie van Hart op Dworkin te formuleren. Men noemt dit dan ook wel een postscript. Dworkins aanval heeft Hart steeds bezig gehouden. Bij de zaak over de butler zien we dat het recht pas na de rechtszitting wordt vastgesteld. Volgens Dworkin is dit een groot gebrek in de theorie van Dworkin.

Het probleem van voorspelbaarheid

Hart heeft gezegd dat de rechter in moeilijke gevallen beschikt over discretie. In hard cases zijn er geen gerechtvaardigde verwachtingen. Je kunt derhalve niet om de onvoorzienbaarheid van de uitkomst heen. Bij Hart heeft het recht een onduidelijke structuur, de taal is een vaagheid, bovendien weet je niet hoe het recht zich gaat ontwikkelen, etc. In een bepaald geval is het dus moeilijk om te voorspellen hoe de rechter gaat oordelen. Hart ziet echter geen andere mogelijkheid. Hart zegt dat zijn theorie niet in voorspelbaarheid kan voorzien. Hart geeft Dworkin gelijk in de zin dat de terugwerkende kracht onverkwikkelijk is, maar er is geen andere mogelijk.

Geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen

Een tweede punt was de plaats van rechtsbeginselen in de visie van Hart. Dworkin gebruikte de rechtsbeginselen als een soort stormram om het bouwwerk van Hart omver te blazen. Dworkin geeft aan dat het recht in wezen gatenloos is. Je treft beginselen aan als je de diepte ingaat achter de rechtsregels. Aan de hand van de beginselen kan je als rechter het geval beslissen. De HR lijkt dit bij de onwaardige deelgenoot te doen.  Dworkin lijkt daar wel iets te hebben, in de rechtspraak komt het namelijk naar voren.

De vraag is echter of Hart de juridische gelding van rechtsbeginselen moet erkennen. Hart zijn visie gaat ervan uit dat er rechtsregels zijn, maar hij heeft het niet over rechtsbeginselen. Vraag is of de rechtsbeginselen onder de rule of recognition vallen. De rule of recognition is niet beperkt tot rechtsregels, er kunnen ook waarden of morele beginselen onder vallen. Het is echter maar net wat die rule of recognition bepaald. Hart kiest eigenlijk de gemakkelijke weg. De opvatting dat de rule of recognition niet gebonden is tot de rechtsregels wordt ook wel soft positivisme genoemd, ook wel inclusive positivism. Dit inclusive positivism houdt dus in dat de moraal en rechtsbeginselen ook binnen de rule of recognition vallen.

Inclusief of exclusief rechtspositivisme

Niet iedereen vond dit een bevredigend antwoord van Hart. Een van de tegenstanders was Joseph Raz, een leerling van Hart. Hij verdedigt het standpunt van het exclusief rechtspositivisme. Volgens hem heeft dus alleen het concept van rechtsregels juridische gelding. Raz geeft dus aan dat de rechtsbeginselen en de moraal niet onder de rule of recognition vallen. Raz liep ook tegen de discretie van de rechter aan. Bovendien vindt hij het model van coherentie een onzinmodel. Voor de rechtspositivisten gaat het om de juridische gelding van het recht. Wanneer iets onder de rule of recognition valt is het recht, aldus Hart. De rechtsregels zijn er ook voor bedoeld om de authoritative mark te zoeken. Raz sluit de rechtsbeginselen uit, dat past meer bij de theorie van Hart. Rechtsbeginselen kan je niet zomaar vinden in een authoritative mark. De authoritative mark wordt bij Hart heel wazig wanneer de rechtsbeginselen en de moraal worden betrokken bij de rule of recognition. Eigenlijk kunnen alle morele overwegingen dan ook juridische gelding opeisen. Dat is niet de bedoeling van het rechtspositivisme. Men wilde immers een duidelijke scheidslijn aanbrengen tussen recht en niet-recht. Raz vindt dat de stelling van het rechtspositivisme op losse schroeven komt te staan. Het is van groot belang, omdat je iets niet in rechte aan kan vechten wanneer het niet te herleiden is tot een rechtsbeginsel.

Paul Scholten

‘Van de rustige verzekerdheid van velen in de 19de eeuw, dat rechtsvinding is wetstoepassing is niet zo heel veel overgebleven.’ p. 58 reader.

Scholten wijst in zijn tekst steeds op het evolueren van de taal. Scholten vat drie decennia van rechtswetenschappelijk debat samen en neemt daarbij ook een positie in. Scholten is vooral beroemd geworden door de volgende term: rechtsvinding. Hij bewandelt eenzelfde strategie als Hart en Dworkin ook hebben gedaan. Hij stelt twee uitersten mogelijkheden op, namelijk enerzijds die van de wetstoepassing en anderzijds die van de rechtsschepping of rechtsvorming. Hart noemde de wetstoepassing de methode van de mechnical jurisprudence en het formalisme. Bij wetstoepassing is het geval steeds onder een bepaalde regel te brengen. Hart zegt hiervan dat het niet klopt.

Het andere uiterste is die van de rechtsschepping of rechtsvorming. Bij Hart kan je dan denken aan het rechtsrealisme. Het gaat daarbij enkel nog om de persoonlijke wil van de rechter. De wil van de rechter is recht. De visie van Scholten combineert beide aspecten. Er zit een aspect in van rechtstoepassing en er zit een aspect in van rechtsvorming of rechtschepping. Scholten vindt de wetstoepassing een abjecte visie.

Rechtsregels

De rechtsregels vloeien uit de wet voort. Dit is steeds een startpunt van zijn analyse. Dit is een belangrijk punt. Scholten is een Nederlandse jurist. In het Nederlandse recht heeft alleen de wet ook echt de juridische status van rechtsbron die in het recht als zodanig wordt erkend. Deze erkenning blijkt uit het feit dat de wetsprocedure wordt vastgelegd in de Grondwet. Curieus aan de Grondwet is dat hij helemaal niet aangeeft dat alleen de wet een rechtsbron is. De Grondwet geeft dus impliciet toe dat de wet een rechtsbron is. De Grondwet geeft immers aan hoe hij tot stand komt en hoe hij aangepast kan worden. De jurisprudentie is een rechtsbron op grond van de inhoud. Het is echter geen rechtsbron op zichzelf. Hart en Dworkin staan in een andere traditie. Je kunt twee tegenstellingen schetsen, het gaat hierbij om civil law en common law. Scholten staat in de traditie van civil law. In common law is de enige door het recht erkende rechtsbron de jurisprudentie. Het gaat hierbij om precedentenrecht. In de common law vindt de wet in veel landen tegenwoordig ook erkenning. Bij Hart en Dworkin is de focus op het uitgangspunt van het common law stelsel gericht. Bij Scholten is het de wet die de centrale rol inneemt. De rechtsregels zijn dus de wettelijke regels. Scholten zet zich in om te laten zien dat we iets met die rechtsregels moeten doen. Volgens hem moeten we die rechtsregels gaan interpreteren. Voor interpretatie hebben we gereedschap. Met de instrumenten moet je de rechtsregels gaan bewerken. Het interpreteren van rechtsregels geschiedt met de methoden, ook wel de interpretatiemethode. Hierbij wordt een rechtsregel uitgelegd, je geeft een rechtsregel een bepaalde betekenis. Daarbij is het van belang om in het achterhoofd te laten dat je vrij bent in het kiezen van de interpretatiemethode. De ene interpretatiemethode zal leiden tot een meer wenselijk resultaat dan de andere. In zekere zin kun je nooit de verkeerde kiezen, omdat niemand je gebied om een bepaalde interpretatiemethode te gebruiken.

Interpretatie van rechtsregels

De rechter doet in wezen niets anders dan een pizzabakker die pizzadeeg maakt. Dat is een proces waarbij je bepaalde ingrediënten hebt. Je wilt dan bereiken dat je het deeg uit kan spreiden. Dit is eigenlijk ook zo bij een wetsbepaling. Het uitspreiden is het vaststellen van het toepassingsbereik van een regel. Interpretatiemethoden leiden ertoe dat er een toepassingsbereik van een regel wordt vastgesteld. Scholten zegt dat de methodes met elkaar samenhangen. Ze kunnen minder goed van elkaar worden gescheiden. Het gaat hier om een soort theoretische scheiding.

Interpretatie naar taalgebruik (paragraaf 10 tekst Scholten in reader)

‘Ieder begrip heeft een vaste kern, doch zijn grenzen vervloeien. Hoe concreter, hoe minder vaag. Doch van geen enkel in wetsbepalingen, dus algemeen geldende regels, gebruikt woord kan gezegd worden, dat het volkomen duidelijk is, dat is, dat de daaraan beantwoordende voorstelling voorkomen bepaald is.’ (reader pagina 64)

De belangrijkste interpretatiemethode is de interpretatie naar taalgebruik. Dit is in wezen altijd het startpunt van je interpretatieactiviteit. Scholten geeft aan dat ieder begrip een vaste kern heeft, maar dat de grenzen vervloeien. Hart is op dezelfde wijze doortrokken van het belang van de taal als Hart. Bij Hart ging het hierbij om het duidelijke geval en het onduidelijke geval. De rechter is in principe gebonden aan de wet en hij is daarmee ook gebonden aan de tekst van de wet. Scholten zegt dat dat wellicht zo lijkt, maar het is niet zijn standpunt. Hij laat zien dat in het privaatrecht sommige bepalingen niet meer terug te brengen zijn tot de wettekst. Scholten geeft aan dat dat in zijn visie ook mogelijk is. De taalkundige grens is er bij Scholten nauwelijks of niet. Bij een duidelijke tekst van de wetgever hoeft de rechter zich niet zonder meer neer te leggen. In het privaatrecht stuit de vrije omgang met de tekst van de wetgever minder snel op problemen dan in een ander rechtsgebied zoals het strafrecht.

Wetshistorische interpretatie (paragraaf 11 tekst Scholten in reader)  

‘In tweeërlei opzicht kan onderzoek van de wetsgeschiedenis van belang zijn: ten eerste om vast te stellen, wat de rechtstoestand naar de voorstelling van de wetgevende macht op het ogenblik van het maken der wet was, welke wijziging men beoogde en waarom men die wilde, en dan om na te gaan, welke strekking de auteurs der wet aan de door hen gebezigde uitdrukkingen toekenden.’                                       

Wetshistorie kan gaan om de toestand toen de wet tot stand kwam en om de wil die men beoogde. Als het om het eerste gaat noemt Scholten het wetshistorisch. Het gaat dan om omstandigheden die tot een bepaalde wet hebben geleid. In het tweede geval wordt er gekeken naar de bronnen die gezaghebbend zijn in de juridische discussie. Bij de wetsgeschiedenis kijk je naar de memorie van toelichting, evenals alle parlementaire stukken.

Systematische interpretatie (paragraaf 12 tekst Scholten in reader)

‘Gelijk de woorden moeten worden uitgelegd in het verband van de zin, waarin zij zijn gebruikt, moeten de zinnen worden verstaan in het verband der wetsvoorschriften, deze weer in dat der wet en de afzonderlijke wet in dat der rechtsorde in haar geheel.’

In deze uitspraak kan je iets lezen van Dworkin. De rechter dient immers over te gaan tot constructieve interpretatie. Je dient niet te kijken naar de afzonderlijke rechtsregel, maar naar de plaats van die rechtsregel in het hele recht. De wetten op zich hangen met elkaar samen in het geheel van de rechtsregels. De coherentie is hierbij van belang. De samenhang zie je ook bij Scholten.

Bij de systematische interpretatie komt alles samen, zowel de interpretatiemethode als het recht.

Sociologische en teleologische interpretatie (paragraaf 25 tekst Scholten in reader)

‘(…) dat bij de rechtsvinding op grond der andere factoren het rekenen met het maatschappelijk gebeuren van het allerhoogste belang is. Niet op zich zelf, maar bij gebruik van analogie en rechtsverfijning, bij het zoeken naar de historische lijn en bij overweging, in hoever in die lijn een stap verder kan worden gedaan, zal de rechter zo nauwkeurig mogelijk van het maatschappelijk gebeuren, van de vormen, waarvan men zich daarbij bedient, kennis moeten nemen, moeten nagaan ook, hoe de in het maatschappelijk leven zich vertonende stromingen en strevingen het best hun doel bereiken.’

Hierbij kijk je naar het doel van de regel in de huidige maatschappij. Hierbij kijk je naar zoiets als de verkeersopvatting. De rechter moet in dat geval kijken wat een goed geordend sociaal verkeer vereist. Het gaat hierbij om hele andere eisen dan die van de systematiek. Je hoeft niet per se te kijken naar de samenhang van deze uitleg met andere.

Redeneerwijzen: analogie en rechtsverfijning (paragraaf 15 tekst Scholten in reader)

‘Een rechtsbeginsel is niet een rechtsregel. Was het regel, dan zou die zo algemeen zijn, dat hij òf niet òf veel te veel zeide. Directe toepassing door subsumptie van een geval onder een beginsel is niet mogelijk, daartoe moet eerst door een meer concrete inhoud de regel worden gevormd. […] Het beginsel is dus niet recht, doch geen recht is te begrijpen zonder die beginselen. Het zijn tendensen, welke ons zedelijk oordeel aan het recht stelt, algemeenheden, met al de betrekkelijkheid, die dat algemene meebrengt, maar toch niet te missen zijn. In het beginsel raken we het zedelijk element in het recht, gelijk in de grondvorm het logische.’ P.72

Naast de interpretatiemethoden hebben we ook een ander type gereedschap. Het gaat hierbij om de redeneerwijzen. Die redeneerwijzen zijn steeds toe te passen. Je komt ze in vrijwel elke redenering tegen. De belangrijkste zijn die van de analogie en de rechtsverfijning. Bij analogie gaat het om hetzelfde proberen op te sporen. Als we kijken naar het elektriciteitsarrest is er een vergelijking met elektrische energie en andere zaken. Ze hebben immers allebei een bepaalde waarde.

De tegenhanger van analogie is rechtsverfijning. Daarbij probeer je het bereik van de regel te verkleinen. Hierbij formuleer je een bijzondere regel in plaats van een algemene regel. Scholten gaat in deze passage in op de rechtsbeginselen. Bij de beginselen raak je een zedelijk element in het recht. Bij Scholten komen we de moraal tegen via de beginselen. Deze zijn gerelateerd aan de analogie en rechtsverfijning. De beginselen zijn dus het zedelijke aspect van wat je noemt de rechtsvinding.

De rechter dobbelt niet

Als de rechter een betekenis vast moet stellen van een bepaalde bepaling kan hij altijd maar een juist antwoord geven.

Het ene juiste antwoord volgens Scholten

‘Juist omdàt de beslissing een gewetensbeslissing is, is zij volkomen vrij van willekeur. Alleen dàn is een uitspraak verantwoord, als de rechter kan getuigen: ik kàn niet anders.’p.81

Doordat de beslissing een gewetensbeslissing is, is zij vrij van willekeur. De rechter kan maar een juiste beslissing nemen. De beslissing is een daad. Het is veel meer dan het toepassen van een syllogisme. Rechtsvinding is dus veel meer dan dat. Bij rechtsvinding gaat het altijd om de beslissing en de beslissing is een daad. Rechtsvinding heeft een bepaald aspect, wat je het logische aspect kunt noemen. Het logische aspect ziet op het syllogisme. Het is een redeneervorm, dat kan een automaat ook hanteren. Er komt echter meer kijken bij het komen tot een beslissing dan enkel het syllogisme. Het meer zit hem in de keuze uit

interpretatiemethoden. De interpretatiemethoden hangen samen met rechtsbeginselen. Het kan uiteindelijk toch zo zijn dat de rechter voor een tweesprong staat. Voor Scholten is dat een daad die de rechter moet nemen, waarvan hij kan zeggen dat hij niets anders kan. Deze gewetensbeslissing is individueel, subjectief omdat ons geweten per persoon verschilt. Volgens Scholten is het echter niet willekeurig, omdat het geweten aan een hogere macht onderworpen is, dat neemt de willekeur van de gewetensbeslissing weg.

De kegel van Quist bij Scholten

Als rechter ben je altijd gebonden aan je motiveringsplicht. Je dient altijd te redeneren waarom je tot een bepaalde uitspraak bent gekomen. Echter, de beslissing maakt is gebaseerd op zijn idee.

In de powerpoint is een schema met een overzicht opgenomen.