![Image](https://www.worldsupporter.org/sites/default/files/styles/medium/public/tips_suggestions/wereldbol_summaries_joho_single_boek_1_150x190px.png?itok=rEljlfYL)
- Legitimiteit: de institutie van de rechtspraak
- Voorbeeld: mediation in strafzaken
- Gevolgen voor de professionele ethiek van de rechter
- Voorbeeld: T-shaped legal professionals
- Een derde weg
- Institutionele versus professionele ethiek
- Virtue jurisprudence
- Voorbeeld: Wilders
- Constitutionele connectie
- Randvoorwaarden
- Kritiek
- Aanvulling: civic friendship
- Rechter als civic friend
‘Een normatief perspectief op procedurele rechtvaardigheid’
In het landkaartje wordt een onderscheid gemaakt tussen het empirische en het normatieve perspectief. Bij procedurele rechtvaardigheid kijk je naar ervaringen van burgers met het recht. In dit college kijken we naar het normatieve aspect. Daarbij kijk je hoe de rechtsspraak eruit zou moeten zien, de ethiek speelt daarbij de hoofdrol. De centrale vraag van het hoorcollege is als volgt: Welke kenmerken moeten de rechtspraak en rechter hebben om gezag te behouden in de huidige tijd?
Procedurele rechtvaardigheid wordt tegenwoordig gezien als het belangrijke punt om het gezag van rechtspraak vast te houden. Bij gezag kun je denken aan de acceptatie van de rechterlijke uitspraak, door de betrokken partijen en de samenleving, en het vertrouwen in de rechtspraak. In de huidige tijd wordt ook wel gezegd dat het gezag onder druk staan. We zien de boze burgers die zich op allerlei media uiten (rechterlijke straffen zijn te laag, uitspraken zijn moeilijk te begrijpen, burgers voelen zich niet gehoord). Rechters zelf klagen over de werkdruk bij de gerechten. De Raad voor de Rechtspraak stelt bovendien allerlei normen, over hoe de zaak afgedaan moet worden en hoeveel tijd rechters hebben.
In dit college kijken we hoe het gezag verankerd kan blijven in ons samenleving. Dit doen we aan de hand van een normatieve analyse van de volgende teksten:
- Rechtspraak in de samenleving: institutionele ethiek (Hol en Loth)
- Rechter in de rechtszaal: professionele ethiek (Van Domselaar)
De professionele ethiek focust zich op de persoon van de rechter.
Legitimiteit: de institutie van de rechtspraak
Hol en Loth zeggen hierbij dat je naar de juridische procedures moet kijken. De procedures moeten aansluiten bij een modern rechtsbegrip, dit noemen ze de iudex mediator. Er is echter ook een klassiek rechtsbegrip. De procedures sluiten aan door geïnstitutionaliseerde ethiek, waarin de nadruk wordt gelegd op procedurele rechtvaardigheid.
Het klassieke rechtsbegrip sluit aan bij het recht zoals dat is ontstaan vanuit de sociale contractstheorie. Je kunt hierbij denken aan de natuurtoestand, zoals deze door Hobbes is beschreven. De ene mens is hierbij een wolf voor de andere mens. De mensen sluiten hierbij een contract, om in vrede met elkaar samen te leven. In het klassieke recht staan algemene regels centraal. Deze maken het mogelijk om met elkaar samen te leven. De focus ligt op maatschappelijke ordening tussen alle individuen. In een moderne samenleving volstaat dit rechtsbegrip niet. Daarom is naast het klassieke rechtsbegrip het moderne rechtsbegrip ontstaan. Bij het vertrekpunt gaan we ervan uit dat wij als individuen in een afhankelijke relatie ten opzichte van elkaar staan. Een samenleving bestaat dan dus eigenlijk al inherent. Dit houdt onder meer in dat wij algemene voorzieningen tot stand moeten brengen, waaronder een stelsel van verzekeringen. Er ontstaat in dit rechtsbegrip een stelsel van maatschappelijke rechten en plichten. De focus in dit rechtssysteem is gericht op onderhandelingen en compromissen.
Je kunt dit verder illustreren aan de hand van de grondrechten. In de fundamentele rechten zie je zowel het klassieke recht terugkomen als het moderne recht. De klassieke recht kun je vinden in de klassieke vrijheden, zoals vrijheid van meningsuiting, vrijheid van religie en vrijheid van vereniging en vergadering. In de grondrechten zien we ook het moderne rechtsbegrip terug. Dit past goed bij de categorie van sociale grondrechten, zoals het recht op onderwijs en het recht op huisvesting. De gedachte van solidariteit ligt hieraan ten grondslag. Een samenleving is een samenleving onder het recht als wij een basisvoorziening bieden. In ons rechtssysteem kunnen we deze twee beginselen dus onderscheiden.
Als we gaan kijken naar de rechtspraak moeten we deze twee rechtsbegrippen in ons achterhoofd houden. Als de rechter rechtspreekt zal het in de klassieke benadering aansluiten bij de toepassing van de algemene en abstracte wetten. Hol en Loth noemen dit de principiële benadering. De rechter is er om het recht toe te passen. Het recht is in de klassieke benadering toekomstgericht. Het is gericht op het bijdragen van de ordening in de samenleving. De rechter doet dit door de rechtsregels toe te passen. Rechtszoekenden worden daardoor gedwongen en gestimuleerd om zich aan de rechtsregels te houden. De focus ligt op het algemene niveau. Wanneer wij ons aan de regels houden draagt dit bij aan het algemene belang en de rechtszekerheid. Naast de klassieke benadering is de moderne benadering ontstaan, deze is pragmatisch. De rechter handelt in het licht van de rechtsregels, maar ook in de context waarin de rechtsregels moeten worden toegepast. De rechter kan dus ook niet-juridische elementen meewegen. We kunnen dit ook wel een belangenjurisdictie noemen. Het gaat hierbij dus om de focus op de personen op wie de regels van toepassing zijn. De rechter maakt dan een afweging van de belangen van de verschillende betrokkenen. De rechter kijkt terug naar de situatie die is ontstaan en gaat veel meer in op de achtergronden van de situatie. Het is de taak van de rechter om een oplossing te vinden voor dat conflict. Je zou kunnen zeggen dat deze benadering is gericht op integratie. Consequentie is dat de rechter niet strikt de regels toepast, maar flexibel omgaat met normen. Hij focust op een redelijke oplossing van zaken. Dit zie je voornamelijk terug in het privaatrecht.
Voorbeeld: mediation in strafzaken
In het strafrecht kan je verwachten dat het enkel gaat om de klassieke benadering. Ook in het strafrecht lijkt er meer ruimte te komen voor een moderne benadering. De belangen van verschillende partijen komen dan aan bod. In Nederland zie je dat bij de mediation in het strafrecht. Een kenmerk van mediation is dat je twee partijen hebt die vrijwillig om de tafel gaan zitten voor een oplossing van het probleem. In het strafrecht is de verdachte pas schuldig als de rechter dat heeft vastgesteld. De mediation vereist dat de verdachte al schuld heeft bestemd. Het werkt daarom lang niet in alle strafzaken. Juist in strafzaken waarin de verdachte heeft bekend kan het functioneel werken. De dader en het slachtoffer kunnen dan nader tot elkaar komen. De dader kan in de mediation gevoelens van spijt of verantwoording aan het slachtoffer geven. Na de mediation zal altijd een strafzaak volgen, maar de rechter kan dan wel rekening houden met de uitkomst van de mediation. De rechter kan dit mee laten wegen en bijvoorbeeld een lagere straf geven. Op deze manier kan je het plaatsen onder de belangenjurisdictie dit past bij de moderne rechtspraak. Het gaat uiteindelijk over de beleving van de rechtszoekende.
Gevolgen voor de professionele ethiek van de rechter
Hol en Loth bespreken twee benaderingen. Het gaat hier om de benaderingen van Kronman en Posner. Het gaat hierbij om de visies op de juridische professie. Kronman zegt dat het allemaal de verkeerde kant op gaat en Posner zegt dat de professors zich aanpassen aan de huidige tijd, waardoor er ook positieve aspecten aan zitten.
Kronman gaat uit van een traditionalistische visie op de juridische professie. Je kunt dit vergelijken met het gilde uit de middeleeuwen. Bakkers of smeden verenigden als beroepsgroep, de rechtspraak of advocatuur kan je ook zien als professie. Ze hebben eigen regels, opleidingen en normen. In de traditionele visie is de rechter of advocaat dienstbaar aan het publieke belang. Ze zijn er om ons als samenleving of rechtszoekende te helpen bij de realisering van onze rechten en om een kader te schetsen waarin wij bepaalde plichten hebben. Daarin past dat de rechter generalistische kennis heeft. De rechter moet zaken kunnen behandelen in het privaatrecht, het bestuursrecht en het strafrecht. De rechter heeft voornamelijk beoordelingsvermogen nodig. Het gaat hierbij om het intellect, de perceptie (opmerkzaamheid) en emotie. Tot slot moet de rechter zich heel erg bewust zijn van de historische positie die hij zich in neemt. Kronman presenteert dit met een verwijzing naar het precedentenstelsel. Het gaat hierbij om uitspraken uit het verleden die bindend zijn. In Nederland hebben we geen bindende precedenten, maar lagere rechters luisteren wel heel erg naar hetgeen wat de Hoge Raad zegt. Kronman maakt zich zorgen, hij zegt dat het beeld onder druk staat. Rechters en advocaten worden volgens hem steeds meer gedwongen om specialist te worden. Het beoordelingsvermogen is volgens Kronman minder van belang geworden, hij stelt dat het in heel veel zaken gaat om het afwegen van economische belangen. Voor Kronman zijn dit allemaal negatieve ontwikkelingen. Het voert ons weg van het traditionele beeld van de rechter en de advocaat.
Posner vindt het helemaal niet zo vreselijk. Hij zegt dat we professionals nodig hebben die zich richten op de betrokkenen in de rechtszaal. De ontwikkelingen naar gespecialiseerde rechters is goed. De professionele mystiek doen rechters alleen maar om voor zichzelf een prettige omgeving te creëren, waarin ze weinig bedreiging ondervinden en waarin ze zelf kunnen bepalen wie toe mag treden. Posner zegt dat wars professionalisme is. We moeten over gaan naar goed professionalisme, waarin rechters beoordeeld worden. Specialistische kennis is volgens hem waardevol. Hij stelt immers dat tegenover de rechter een gespecialiseerde advocaat staat. Volgens hem is de focus op de kosten-batenafweging ook goed. De partijen hebben vaak een financieel belang, en daar moet de rechter een antwoord op geven. Volgens Posner is er ook een focus op innovatie. Als veel partijen naar mediators gaan kun je als rechter niet blijven zitten. Je moet dan gaan bedenken hoe je je procedure kan verbeteren.
Voorbeeld: T-shaped legal professionals
In onze samenleving zien we meer steun voor het beeld van Posner. In feite zouden we allemaal een T-shaped lawyer moeten worden. Het gaat erom dat je nog heel goed weet hoe je met rechtsregels om moet gaan. Een T-shaped lawyer kan nog meer. Hij is ook in staat om een goede economische afweging te maken. Hij heeft bovendien oog voor de psychologische aspecten die bij een zaak spelen. Je moet niet alleen de juridische aspecten, maar ook andere relevante factoren in je werk. Een dergelijke professional sluit aan bij de rechter zoals Posner deze ziet. Een dergelijke rechter heeft specialistische kennis opgedaan. Je moet aan kunnen tonen dat je een plaats kan veroveren in de advocaat.
Een derde weg
Hol en Loth zeggen dat de benaderingen van Kronman en Posner benaderingen zijn van rechtspraak. Ze missen hierbij een verbindend element. Het gaat hierbij om de procedure. Bij een focus op procedurele rechtvaardigheid kunnen we een verbinding vinden tussen de visies op Kronman en Posner. Hol en Loth zegt dat het gaat om een procedure waarin iedereen tot zijn recht komt. Door de focus op de procedure blijf je bij de tijd en dat je tegelijkertijd ruimte schept voor de individuele waarden en belangen. Het gevaar bij Kronman is dat je blijft hangen in het verleden. Kronman kijkt naar het gehele concept van belangen. Dit is volgens Loth en Hol niet reëel meer. Je kunt dit een plaats geven voor ervoor te zorgen dat procedures eenvormig zijn.
Tegelijkertijd zeggen ze dat ze niet door moeten slaan naar de visie van Posner. Deze is niet toereikend, met de focus op financiële kosten en baten verlies je substantiële waarden. Hol en Loth willen een benadering die niet inzet op een harde economische afweging, maar die ook recht doet aan de morele status van partijen. Ze willen hiermee gezaghebbende rechtspraak creëren.
Hol en Loth focussen erg op de institutie. Bij procedurele rechtvaardigheid moet je kijken hoe je dat integreert in de institutie van de rechtspraak. Er wordt minder gekeken naar de persoon van de rechter. De institutionalisering vindt je op twee punten. Ten eerste is de juridische procedures de plek waar het conflict mogelijk wordt gemaakt. Voordat partijen bij de rechter komen zijn partijen in een conflict. De juridische procedure biedt de mogelijkheid om een stap verder te zetten. Het is een platform voor communicatie. De rechter maakt het voor partijen mogelijk om argumenten te wisselen. Uiteindelijk is er ook een oordeel van de rechter. Tot slot zien we dat de jurisprudentie ook weer terugkomt. De jurisprudentie is het collectief geheugen, waarin de oplossingen voor verschillende conflicten zijn neergelegd. De rechter kan hiernaar verwijzen bij het oplossen van nieuwe conflicten. Ten tweede kunnen we de juridische procedure zien als ritueel. De partijen krijgen hier zekerheid door. Het heeft in die zin een normatieve lading. Partijen weten wat er gaat gebeuren in de rechtszaal. Dit geldt voor de rechter, maar ook voor de partijen zelf en andere betrokkenen. Alle betrokkenen weten ook dat het een voorstelling is met een bepaald verloop en een bepaalde duur. Partijen weten dat ze komen tot een oordeel van wat het gezag waard is. De procedure heeft ook een formeel aspect. Het is voor de rechter van belang omdat het zijn rol afbakent. De rechter weet in de procedure precies wat er van hem wordt verlangd.
De rechter zal soms in het klassieke begrip blijven zitten, maar in hard cases is ruimte voor het moderne rechtsbegrip. In dat geval zal de rechter overgaan tot de afweging van belangen om tot een zo goed mogelijke oplossing te komen. De ruimte, de tijd en de formaliteit zien we allemaal terug in de procedure.
Institutionele versus professionele ethiek
Hol en Loth zeggen dat je bij procedurele rechtvaardigheid moet kijken naar de institutie. Verburg zegt juist dat je moet kijken naar de persoon van de rechter. Vanuit de normatieve invalshoek kan je daar verder op doordenken.
We hebben gezien dat professionele rechtvaardigheid verbonden kan worden met de ethiek van de institutie van de rechtspraak. De persoon van de rechter is echter ook van belang om rechtvaardigheid tot stand te brengen. Vanuit het normatieve perspectief kan je spreken over de eigenschappen die de rechter moet bezitten. Van Domselaar heeft het dan over de morele kwaliteit van de rechterlijke beslissing. Deze morele kwaliteit zorgt ervoor dat ieder krijgt wat hem toekomt. Als we dat als uitgangspunt nemen is de volgende vraag: hoe kan de rechter ervoor zorgen dat we uitkomen op die uitspraak.
Van Domselaar zegt dat we dat van buiten naar binnen kunnen bekijken, dan komen we in het kader waarin de rechter rechtspreek. We kunnen het ook van binnenuit bekijken, daarbij focussen we op de ethische karaktereigenschappen die de rechter moet hebben om recht te spreken. Dit onderscheid kunnen we verbinden met het werk van Scholten. Het perspectief van buiten naar binnen valt samen met het objectieve rechtsbewustzijn, dus dat van de samenleving. Als je van binnenuit kijkt kom je meer te spreken over het subjectieve bewustzijn van de rechter zelf. Scholten verbindt dit met de religie. In de huidige tijd werkt dat voor heel veel rechters niet meer. In de huidige tijd zegt men dat je kijkt naar de deugden die de rechter vertegenwoordigt. Deze deugden bieden een basis waarop je een uitspraak kunt doen.
Van Domselaar sluit zich bij Aristoteles aan en zijn leer van de deugdenethiek. Je hebt het hier over karaktereigenschappen. Volgens Aristoteles gaat het over het midden tussen twee uitersten. Het vereist een zekere realistische afweging en het niet stil blijven zitten als handelen vereist is. Je zou kunnen zeggen dat een rechter die goed wil handelen beschikt over moed. Bij deugden kunnen we aansluiten bij het rijtje van Aristoteles.
De rechter moet beschikken over praktische wijsheid. De rechter moet vanuit zijn kennis handelen, maar hij heeft ook ervaring opgedaan. Als je net uit de collegebanken komt is het een uitdaging om aan de slag te gaan. Na een aantal jaren kan je putten uit eerdere zaken en je kennis. Daarnaast zien we moed, gematigdheid en rechtvaardigheid. Het gaat om deugden die Aristoteles in algemene zin noemt. Ze zijn voor eenieder van ons nastrevenswaardig. Van Domselaar zegt dat je ze kunt vertalen naar de rechter.
Virtue jurisprudence
Van Domselaar heeft zes deugden. In de eerste plaats moet de rechter een bepaalde perceptie hebben. We zagen dit ook bij Kronman terugkomen. Het gaat hierbij om de ethische perceptie. Dit betekent dat de rechter oog moet hebben voor de omstandigheden van het specifieke geval. Dat zien we bijvoorbeeld doordat de rechter empathie toont. Dit zijn we bijvoorbeeld bij het meewegen van mediation in de strafzaak. Ethische perceptie zien we ook terug in de interpretatie van het recht. Daar gaat het dan om de interactie tussen de rechter als waarnemer en de omgeving die hij beoordeelt. Een voorbeeld is het vaststellen van discriminatie in een concrete zaak. Discriminatie is een vaag concept wat we moeten interpreteren aan de hand van de omstandigheden van het geval.
Voorbeeld: Wilders
De rechter is tot een veroordeling gekomen voor groepsbelediging en het aanzetten van discriminatie. Hierbij zit een interpretatie, ten aanzien van de minder marrokkanen uitspraak en de regel uit het wetboek van strafrecht. De rechtbank heeft in de strafmaat gezegd dat ze Wilders schuldig vinden, maar dat ze geen verdere straffen opleggen. De rechter zegt specifiek dat het in deze zaak niet ging over straf. Het ging over de vraag of het ging om een uitspraak die niet kan in onze samenleving, waarbij meespeelt dat hij als politicus spreekt. De uitspraak kan er al toe leiden dat de Rechtbank zegt dat een verdere straf niet nodig is. Het ging hierbij om een zaak die in Nederland niet vaak voor is gekomen. De rechter moet zich bewust zijn van de omgeving waarin de uitspraak plaatsvindt. De feiten en de regels moet hij dan aan elkaar koppelen. Dit sluit aan bij Scholten, waarbij we zien dat het gaat om een interactiezaak tussen de regels en de feiten.
Als we verder kijken naar de deugden zien we dat moed de tweede deugd is. Voor de rechter betekent dit dat hij een beslissing moet nemen waarmee niet iedereen blij zal zijn. Het gaat om een beslissing waar onrust of discussie over zal bestaan. Verschillende factoren uit de omgeving kunnen dit moeilijk maken. Het kan hierbij gaan om discussies binnen de rechtbank, brede kritiek uit de samenleving, onzekerheid van de gevolgen van de beslissing, etc. Soms weet je bij een rechterlijke uitspraak immers niet waar deze toe kan leiden. De rechter zal moeten oordelen en dat vraagt soms moed om in te gaan tegen een lijn van andere rechters of tegen grote maatschappelijke druk.
Een voorbeeld hierbij is de Urgenda-zaak. De Nederlandse overheid is door de rechter verordonneerd om zich te houden aan bepaalde afspraken ter voorkoming van verdere klimaatproblemen. De zaak was gestart door de Stichting Urgenda. Deze richt zich op het behoud van het klimaat en het voorkomen van opwarming. De rechter vond dat hij wat moest doen, omdat de regering eerder een hogere maatstaf had vastgesteld om klimaatveranderingen tegen te gaan. De doelstelling waren minder ambitieus geworden. We zien dat de rechter allereerst allerlei wetenschappelijke rapporten heeft bekeken, maar dat hij daarnaast ook juridische zaken moest beantwoorden. De vraag was of de staat in een civielrechtelijk beding verordonneerd kon worden om zich aan bepaalde uitspraken te houden. De rechtbank heeft de moed getoond om hier een beslissing over te nemen, terwijl ze wisten dat dit tot veel discussie zou leiden. De zaak dient op dit moment nog in hoger beroep.
Een derde rechterlijke deugd is de deugd van gematigdheid. Dit heeft verschillende aspecten. In de eerste plaats kun je denken aan zelfbeheersing van de rechter. We verwachten van de rechter een bepaalde houding, dit ziet erop dat je als rechter niet zomaar je emoties laat gaan. Gematigdheid betekent ook dat de rechter niet omkoopbaar is. Dit aspect hangt heel erg samen met onpartijdigheid. Dit houdt in dat de rechter geen andere belangen mee laat wegen dan gerechtvaardigde belangen. Dit betekent niet dat de rechter helemaal geen emoties mag hebben, functionele emoties zijn best wel op hun plaats in de rechtszaal. De rechter kan functioneel boos worden om te onderstrepen dat in een bepaalde zaak echt iets is misgegaan.
Een voorbeeld kan gevonden worden bij de pruimenboom. De rechter heeft het in deze zaak niet zo goed gedaan. De rechter in een zaak over vastgoedfraude raakte tijdens de zitting geïnspireerd en dicteerde het gedicht ‘de pruimenboom’. Het gaat over een jongen die mooie rode pruimen zag hangen en in de verleiding kwam om te plukken. In het gedicht liep het goed af, doordat hij er door zijn vader op werd gewezen dat dit niet hoort. Het ging om een vastgoedfraude zaak, waarbij er een aantal personen in de rechtszaak zaten die hier financiële verleidingen hadden gehad en geen weerstand konden bieden. De rechter is in deze zaak gewraakt. De personen die betrokken waren hadden zoiets dat de rechter hen bij wijze van spreken als veroordeeld had.
Na de gematigdheid hebben we nog een vierde deugd, het gaat hierbij om de rechterlijke rechtvaardigheid. Rechtvaardigheid moet de rechter zichtbaar maken door respect te tonen voor het geldende recht. De rechter moet tegelijkertijd ook rekening houden met de achterliggende waarden van politieke moraliteit. De rechter heeft dan kennis van het recht nodig en de waardigheid om het recht te interpreteren in de zaken die voor hem komen. Het gaat hier om analytische vaardigheden, maar ook om cognitieve vaardigheden. Deze karaktertrek kan je vinden in de zaak van de onwaardige deelgenoot. Op basis van het geldende recht was er een uitkomst. Deze uitkomst wringt echter met onze morele opvattingen en de opvattingen in de samenleving van wat rechtvaardig is. De rechter heeft aangesloten bij een rechtsbeginsel om tot een oplossing te komen. Het ging hierbij om het beginsel dat je geen voordeel mag trekken uit een onrechtmatige handeling die je hebt begaan. Dit past bij Dworkin, die wijst op de rechtsbeginselen die de rechter soms nog moet ontdekken. Rechterlijke rechtvaardigheid vereist dus meer dan het toepassen van de specifieke rechtsregels. Hij moet ook rechtsbeginselen toepassen.
Van Domselaar noemt nog twee andere deugden, namelijk de rechterlijke onpartijdigheid en onafhankelijkheid. De rechter moet afstand kunnen nemen van zijn eigen belangen en voorkomen. Het gaat hierbij om de eis dat de rechter niet vooringenomen mag zijn. Bij onafhankelijkheid zitten we weer op het niveau van de institutie. De rechter moet niet bezwijken onder de druk van buitenaf, dit moet worden uitgesloten. In de onafhankelijkheid zien we ook moed terug, omdat de rechter soms een uitspraak moet doen waarvan hij denkt dat deze politiek onwelgevallig zal zijn.
Constitutionele connectie
Bij de laatste twee deugden zijn we een connectie met het juridische kader. Bij de eerste deugden zitten we nog op het terrein van de ethiek. De laatste twee deugden vinden we ook terug in ons staatsrecht. Het gaat hierbij met name om artikel 117 lid 1 Grondwet. Het is wel frappant dat het recht op een eerlijk proces nog niet is opgenomen in onze Grondwet.
Randvoorwaarden
Naast het constitutionele kader zijn er nog een aantal randvoorwaarden. De rechter kan de rechterlijke deugden slechts belichamen als er ook een goede omgeving voor is. Als de rechter niet is opgeleid of getraind kan hij de deugden niet goed tot uitdrukking brengen. Bovendien zijn er steeds meer geschreven gedragscodes. Hierin staat in meer detail beschreven wat wordt vereist, dit is een richtsnoer voor rechters. Ze kunnen hierin kijken wat iets betekent. De rechter zijn op nog meer detailniveau bezig met het formuleren van professionele standaarden. Ze geven aan hoe een goede procedure er tegenwoordig uit moet zien. Dit is ook wel een reactie van rechters tegen de Raad van de Rechtspraak. Hier zit een risico in, namelijk het risico van managementdenken. Het is mogelijk dat rechters hun zaak binnen een zo kort mogelijke tijd af willen doen, waardoor de deugden minder aan bod komen.
Het derde aspect wat van belang is, is de sociale omgeving. Dit begint in wezen altijd bij de opvoeding en scholing. Het ziet dus op de verdere leefomgeving van de rechter. Volgens Van Domselaar kan je een goed rechter zijn als je in een omgeving leeft waarin de deugden verankerd zijn.
Kritiek
We hebben dus een specifieke, normatieve invalshoek gegeven op het rechterlijke werk. Het is dus een keuze om dit zo te zien. De benadering van de virute jurisprudence is niet onomstreden. Er zijn wetenschappers die zeggen dat we niet op deze manier naar de rechter moeten kijken. Het is de vraag of dit altijd werkt. Je kunt hierbij een onderscheid maken tussen de feitenrechtspraak en de rechtspraak in hoger beroep en cassatie. Bij de feitenvaststelling kan het handig zijn dat we de deugden erbij betrekken. Als we eenmaal in het hoger beroep en in cassatie zitten hebben we niets meer aan een rechter die goed met emoties om kan gaan en zoekt naar de meest rechtvaardige oplossing. De rechter zit dan ingekaderd in dat proces en is afhankelijk van wat in een eerdere fase is gebeurd. Van Domselaar vindt van wel. Ook op het niveau van interpretatie is het van belang dat we kijken naar de normen van rechtvaardigheid, gematigdheid, etc.
Een ander problematisch aspect is dat we de rechter ruimte geven in zijn beoordeling. De rechter kan in zijn geheel van deugden gaan shoppen. Hij kan aangeven dat hij op basis van de gerechtelijke deugden een andere afweging moet maken. Vanuit de normen van rechtsstatelijkheid is dat helemaal niet wenselijk. Rechtsstaten die nog in opbouw zijn geven aan dat ze ver uit de buurt moeten blijven van de virtue jurisprudence.
Aanvulling: civic friendship
Van Domselaar zegt dat de zes deugden van belang zijn. Om echte procedurele rechtvaardigheid te realiseren moet de rechter nog een belangrijke eigenschap hebben. De betrokkenen in de rechtszaal moeten gelijk respect voor elkaar hebben. Om daar uitdrukking aan te geven moeten we een stap verderzetten dan de zes deugden. Deze deugden zien allemaal op de persoon van de rechter. Om de gelijkwaardigheid in te brengen hebben we iets anders nodig, dit is civic friendship. Hiermee sluit ze aan op Aristoteles, dit ziet op de wederzijdse betrokkenheid. De wederzijdse betrokkenheid moet een basis vormen voor het wederzijds vertrouwen. Dit vertrouwen is goed voor de procedurele rechtvaardigheid en daarmee ook voor het gezag van de rechtspraak. We komen de civic friendship ook tegen in de samenleving. In het moderne rechtsbegrip is dit het uitgangspunt. Als we een basis hebben om op een goede manier samen te leven, zal er ruimte ontstaan voor zelfontplooiing.
De gedachte van civic friendship kunnen we op zich terugvinden in de wijze waarop de rechtspraak in Nederland zich representeert. Er is een basisverhaal voor de rechtspraak. Hier is de volgende slogan aan verbonden: rechtspraak maakt samenleven mogelijk. De rechtspraak wil zich dus echt profileren als institutie die midden in de samenleving staat. De gelijkwaardigheid wordt benadrukt.
Rechter als civic friend
De rechter en rechtszoekende moeten zich opstellen als civic friend. De rechter moet in zijn uitspraak niet alleen de deugden naar voren laten komen, maar ook naar voren brengen dat de belangen serieus worden genomen in de rechtszaal.
Een voorbeeld is een hondje dat overlast veroorzaakt voor de buren. Een rechter die luistert naar het verhaal en gehoor geeft, is een rechter die zich opstelt als civic friend. Daartegenover staat een rechtszoekende die ook een civic friend zou moeten zijn. Dit houdt in dat partijen zich coöperatief opstellen, dat ze de uitspraak accepteren en dat ze commitment hebben. Dit gedrag draagt eraan bij dat onze rechtsorde hersteld wordt of benadrukt wordt. In wezen gaat het erom dat we ons allemaal als verantwoordelijke burgers opstellen. Van Domselaar zegt dus dat het niet alleen geldt voor partijen in het civiel geding, maar ook voor veroordeelden in een strafzaak. Ook op dit aspect is kritiek gekomen.
De rechter moet een einde aan het geschil maken. Hij moet de knoop doorhakken, waardoor hij een hogere positie heeft. Bovendien is dit wat partijen verwachten van de rechter. De rechter is juist de vertegenwoordiger van publieke macht. We verwachten dat hij de knoop doorhakt. In dat beeld past een civic friend niet.
Je kunt dit illustreren aan de hand van de zaak ‘Punkie’. Het ging hierbij om een vrouw die een konijn had. Op den duur kon ze hem niet meer verzorgen. Ze had hem toen naar een opvang gebracht. Op den duur kreeg ze te horen dat het konijn niet zo lekker lag in de groep. De eigenaresse maakte zich zorgen dat het konijn verkeerde in slechte omstandigheden. Degene aan wie ze het konijn had overgedragen weigerde om te vertellen waar het konijn was. De voormalig eigenaresse heeft toen een rechtszaak gestart.
We zien hier een rechter die minder gematigd was. De rechter heeft hier gezegd: ‘waarom komen dit soort zaken voor de rechtbank?’ Deze zaken horen niet bij de rechter thuis en het kost de samenleving heel veel geld. De rechter was boos dat advocaten hieraan mee werkten. Het gaat hier om een conflict waar partijen op een andere manier uit moeten komen. De rechter was in dit geval geen civic friend. We kunnen dus ook afvragen of de vrouw dit wel was. Er is wel een oordeel gekomen en de zaak is tot een einde gebracht.
Integratievak algemene rechtsleer (2016/2017)
Hoorcollege algemene rechtsleer week 1 (2016/2017)
Hoorcollege week 1
Dit vak dient ertoe om bij ons de luiken open te zetten. Het vak wil bewustzijn creëren van het feit dat we er niet enkel komen met de toepassing van het positieve recht. Het is een integratievak omdat geprobeerd wordt om de kennis te integreren. Men probeert aan te geven dat in alle rechtsgebieden steeds dezelfde problemen spelen. In dit vak houdt men zich niet bezig met het beantwoorden van rechtsvragen. Het beantwoorden van rechtsvragen is het materiaal waarmee we beginnen. We gaan dus geen rechtsvragen beantwoorden, maar vragen over het recht. Het thema rechtspleging wordt in het vak als uitgangspunt genomen.
HR 7 december 1990 (De onwaardige deelgenoot)
Strafrechtelijke zaak
Het gaat hierbij om een strafrechtelijke zaak, niet een civiele zaak. In deze zaak werd een 38-jarige butler veroordeeld. In dit geval was de butler getrouwd met een twee keer zo oude vrouw en dat terwijl hij ook nog eens homo was. Nadat de man met de weduwe was getrouwd heeft hij zijn homoseksuele relatie in stand gehouden. Bovendien had hij bijna geen bezittingen en was mevrouw miljonaire. Vijf weken na het huwelijk is de vrouw overleden, bovendien erfde de butler een flinke som geld. De Amsterdamse politie is slachtoffer geworden van zijn eigen vooroordelen, omdat ze concludeerden dat het niet anders kon dan dat de man de weduwe vermoord moest hebben. Er was sectie gepleegd op het lichaam van de vrouw en het bleek dat er hartweefsel bewaard was gebleven. Het NFI heeft dat weefsel onderzocht en kwam toen tot de conclusie dat er waarschijnlijk sprake is geweest van een hartinfarct. Er ligt momenteel een herzieningsverzoek bij de Hoge Raad. De kern van deze zaak ziet op de vraag of hij het strafbare feit heeft gepleegd of niet. In deze zaak gaat het over waarheidsvinding.
Civiele zaak
De strafrechtelijke veroordeling was gebaseerd op een aantal feiten, waarop de recherche concludeerde dat het niet kon kloppen. Het echtpaar was getrouwd in algehele gemeenschap van goederen. Dit houdt blijkens art.1:100 lid 1 BW het volgende in: ‘de echtgenoten hebben een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap, tenzij anders is bepaald bij huwelijkse voorwaarden of bij een overeenkomst die tussen de echtgenoten bij geschrift is gesloten met het oog op de aanstaande ontbinding der gemeenschap anders dan door de dood of ten gevolge van opheffing bij.....read more
Werkgroep algemene rechtsleer week 2 (2016/2017)
Werkgroep week 2
Thema I 1. De bepaaldheid van het recht: de visie van H.L.A. Hart
A. Hart en het rechtsrealisme
Hart schrijft in hoofdstuk 7 van The Concept of Law (p. 128; reader p. 15):
‘[W]e should not cherish, even as an ideal, the conception of a rule so detailed that the question whether it applied or not to a particular case was always settled in advance (positie van het formalisme), and never, at the point of actual application, a fresh choice between alternatives.’
1.Licht het standpunt dat Hart in het bovenstaande citaat tot uitdrukking brengt nader toe. Tegen welke opvatting over rechtsvinding keert hij zich in dit citaat?
In deze uitdrukking keert Hart zich tegen het formalisme. Als een regel zo gedetailleerd is betekent dat niet dat je de regel op alle toekomstige cases kan toepassen. Hart wil dat je nog de mogelijkheid hebt om de regel anders uit te leggen dan dat de wetgever bedoeld heeft. Hart vind het niet realistisch om te denken dat je de regels kunt vaststellen voor alle gevallen. Bovendien moet er voor de rechter nog ruimte overzijn om de regels op een bepaalde wijze te interpreteren.
2.Hoe zou de kritiek vanuit het rechtsrealisme luiden op het in citaat opgevoerde, maar volgens Hart niet nastrevenswaardige, ideaal?
De rechtsrealisten hechten niet heel veel belang aan de regels. De rechtsrealisten zijn regelsceptici. De regels spelen volgens de realisten geen doorslaggevende rol. De rechter kan hoogstens inspiratie opdoen voor zijn beslissing. De beslissing van de rechter is beslissend.
De realisten en Hart geven aan dat de formalisten een naïeve voorstelling hebben van wat het recht is. In de praktijk is dat helemaal niet zo. Hart is toch wat genuanceerder dan de rechtsrealisten. De rechtsrealisten zeggen dat het recht in alle gevallen onbepaald is. Hart geeft aan dat het recht in bepaalde gevallen wel bepaald is. Dit kun je terugvinden in de plain case volgens Hart.
In een eenvoudig geval komt de rechtspraak neer op de toepassing van een rechtsregel op de feiten. De rechter dient de rechtsregel wel uit te leggen voordat hij hem toepast op de feiten. Er bestaat onder juristen consensus over de betekenis van de rechtsregel in een eenvoudig geval. Er zijn ook moeilijke gevallen waarin het recht onbepaald is. Hart komt tot de conclusie dat het recht onderbepaald is. Het is bepaald in eenvoudige gevallen. Het recht is onbepaald in moeilijke gevallen. Dat het gedeeltelijk onbepaald is heeft te maken met het beperkte menselijke kenvermogen. Dat mondt uit in de open textuur van taal. Langs die weg mondt het ook uit in de open textuur van het recht. We weten immers niet altijd welke feiten we onder de rechtsregel willen scharen en we weten ook niet altijd welke doelen we beogen met de geformuleerde regel.
De realisten gaan nog verder dan Hart, omdat ze stellen dat het wenselijk is om open normen op te nemen in ons recht. De rechter kan deze uitkomsten dan gebruiken in het geval dat het moeilijk.....read more
Werkgroep algemene rechtsleer week 1 (2016/2017)
Werkgroep week 1
A. Toepassing
In Typen vragen: Een landkaartje wordt gesteld dat in toenemende mate onderkend wordt dat in de rechtenstudie, de rechtspraktijk en de rechtswetenschap niet volstaan kan worden met louter de interpretatieve vraagstelling en dat ook de andere typen onderzoeksvragen van cruciaal belang zijn.
1. Neem het ‘landkaartje van de typen vragen’ door en beschouw vervolgens de volgende vragen/uitspraken. Geef aan of daarbij sprake is van een empirische, conceptuele, interpretatieve of normatieve vraag/uitspraak (of een combinatie).
1.‘Kenmerkend voor een institutie is, dat deze een eigen identiteit heeft, te definiëren vanuit bepaalde doeleinden die sturend [zijn] voor haar inrichting. (...) Voorts is kenmerkend voor een institutie dat het de professionals zelf zijn die bepalen hoe die doelen te realiseren, wat daar voor nodig is. (...) Een institutie als de rechterlijke organisatie kenmerkt zich ook door een eigen tijdruimtelijke ordening (...). Kenmerkend voor de institutie van de rechtspraak is tot slot dat daarin de nadruk ligt op het woord.’ (Hol 2011, p. 805)
Het gaat hierbij om een conceptuele uitspraak. Een dergelijke uitspraak is immers gericht op het analyseren van de inhoud van begrippen. In deze uitspraak zien we terug dat het begrip ‘institutie’ nader wordt geanalyseerd. Het gaat hierbij om een descriptieve beschrijving, omdat deze uitspraak immers aan geeft hoe de feiten momenteel zijn. Dit maak je op uit de onderstreepte zin.
2.‘Hoe moeten we de hier geschetste ontwikkeling nu waarderen? Gezien vanuit een ethisch perspectief valt daar op het eerste gezicht veel positiefs over te zeggen. [Echter... etc.]’ (Hol 2011, p. 364)
Het gaat hierbij om een normatieve vraag. Een normatieve benadering is gericht op het doen van normatieve uitspraken over een bepaald fenomeen. Op het doen van uitspraken over hoe dingen moeten zijn. Het gaat hierbij ook wel om een moreel waardeoordeel.
3.‘De uitdrukking ‘door de drukpers’ omvat (...) meer dan (het zich bedienen van) de drukpers, zij bestrijkt daarnaast ook elke andere ‘met de drukpers op een lijn te stellen vermenigvuldigingstechniek’ (fotokopiëren, stencilen e.d.). Veelal is zelfs voldoende dat het gaat om ‘leesbare uitingen’, ook als zij niet door de drukpers zijn vervaardigd. Maar niet alleen ‘geschriften’ in deze ruime zin van het woord, ook afbeeldingen zoals prentbriefkaarten en posters met reproducties van aquarellen en foto’s vallen hieronder.’ (Vermeulen 2013)
Het gaat hierbij om een rechtsinterpretatieve uitspraak. Men geeft immers aan wat onder het begrip door drukpers verstaan kan worden. Bij rechtsinterpretatie noem je concrete gevallen.
4.‘De rechtsstaat is onbestaanbaar zonder rechtsprekende macht, die is geroepen tot ‘overeenkomstig de wet’ rechtspreken en daarmee tevens tot rechtsvorming. De legitimatie van de rechtsprekende macht is dus anders van aard, maar daarom niet minder dan die van beide andere.....read more
Hoorcollege algemene rechtsleer week 2 (2016/2017)
Hoorcollege week 2
Elke rechtszaak bestaat uit twee componenten. Het gaat hierbij om het vaststellen van de feiten ne de rechtsregels. Deze twee componenten kan je in een schema zetten. Dit schema kan je ook wel een syllogisme noemen. Syllogisme bestaat uit geval, feiten en de rechtsregels. We brengen de feiten onder de rechtsregels en we komen tot een conclusie. De algemene stellingen zijn de rechtsregels, dit wordt ook wel major genoemd. De toespitsing ervan is de minor, ook wel het geval. Het geval wordt dus onder de rechtsregels gebracht. Elke rechter hanteert de syllogistische vorm van redeneren. Rechters gaan vaak vrij om met deze vorm van redeneren. In hun motivering doen ze alsof ze de feiten onder de rechtsregels brengen. In werkelijkheid doen de rechters soms wel meer of iets anders. Bij het syllogisme dient men de term ‘bepaaldheid van het recht’ toe te voegen. Het gaat hierbij om de mate waarin je in het concrete geval de uitkomst door rechtsregels bepaalt.
Voorbeeld
Alle mensen zijn sterfelijk is de major. Socrates is een mens is de minor. De conclusie houdt dan in dat Socrates sterfelijk is.
Je kan stellen dat de major een onrechtmatige daad is. De minor is dat A schade heeft toegebracht aan B. De conclusie zal dan zijn dat A schadevergoeding moet betalen.
In het strafrecht kan men denken aan diefstal (art.310 Sr) als major. Het geval dat hier speelt, is dat Piet een tube tandpasta uit de Albert Heijn wegneemt. De conclusie zal dan leiden dat Piet schuldig is aan diefstal.
Methode van Langdell
Lange tijd is de stelling verdedigd dat het syllogisme heilig is en dat de rechtsregels de uitkomst helemaal bepalen. Dit is vooral de doctrine die we terugvinden in de 19e eeuw. Als je de oudere jurisprudentie beschouwt kan je tot deze conclusie komen. In de 19e eeuw gaat men zich afzetten tegen het model waarin de rechtsregels de uitkomst volledig bepalen. Men noemt dit ook weleens de methode van Langdell. Men kan ook de volgende termen tegenkomen: formalisme (Hart), mechanical jurisprudence (Hart), bouche de la loi (Montesquieu) en rechtstoepassing (Scholten). We kunnen dan het volgende zeggen: enige determinant van de conclusie zijn de rechtsregels. De determinant is hetgeen wat de conclusie bepaalt. Bij het ontkrachten van deze stelling kan je denken aan het elektriciteitsarrest. In dit arrest doet de rechter veel meer dan het toepassen van rechtsregels. De rechter staat.....read more
P.B. Cliteur, 'Amerikaans realisme' (Integratievak algemene rechtsleer 2016/2017)
- P.B. Cliteur, 'Amerikaans realisme'
- 2. Een school? Een beweging? Een houding?
- 3. Het eerste kenmerk van het realisme: verzet tegen de methode van Langdell
- 4. Het tweede kenmerk van het realisme: het recht bestuderen in de praktijk
- 7. Holmes als grondlegger van de predictietheorie
- 8. Het derde kenmerk van het realisme: de rechter centraal
- 9. Het vierde kenmerk van het realisme: regelskepticisme
- 10. Zes gronden voor regelskepticisme
- 11. Het voldragen regelscepticisme van Richard Taylor
- 12. Hoe rechtvaardigt men dat men geen dienst wil nemen in het leger?
- 13. De visie van Taylor toegepast op een juridisch voorbeeld
- 16. Het vijfde kenmerk van het realisme: feitenscepticisme
- 17. Het zesde kenmerk van het realisme: decisionisme
- 18. Het zevende kenmerk van het realisme: onderzoek naar de ware determinanten voor het rechterlijk oordeel
- 19. Het achtste kenmerk van het realisme: instrumentalisme
- 20. Het negende kenmerk: de opleiding tot jurist
- 22. Het tiende kenmerk van realisme: kritiek op Amerikaanse instituties
P.B. Cliteur, 'Amerikaans realisme'
Het is voldoende als je een aantal kernelementen van het rechtsrealisme kan noemen. Het is niet de bedoeling dat je precies elke schrijver kent die in de tekst genoemd wordt. In het rechtsrealisme wordt de rechter centraal gesteld. Het gaat om de beslissingen die de rechter neemt. Dat moeten wij als juristen onderzoeken volgens de realismen. Het gaat ook over de bepaaldheid van het recht. Rechtsrealisten zeggen dat het recht vaak niet duidelijk is. Het is van belang dat je de tien kenmerken vindt en kan toepassen op een voorbeeld. Een dergelijk voorbeeld is terug te vinden in de opgave in werkgroep 1.
2. Een school? Een beweging? Een houding?
Ten aanzien van het realisme is het zeker dat er geen gemeenschappelijk manifest, geen eenduidig credo en geen consensus over een substantieel deel van de uitgangspunten is. De bekende vertegenwoordigers van het realisme spreken nogal relativerend over de samenbindende factor van hun werk. De samenbindende factor bij de realisten is alles wat ze ontkennen. Llewellyn heeft een lijstje merk kenmerken van het realisme gepresenteerd. Volgens hem zou kenmerkend zijn dat men afstand neemt van het traditionalisme en scepticisme. Het gaat hierbij echter wel om kenmerken van een beweging. Deze onderscheid zich doordat de verschillende participanten een gemeenschappelijk vertrekpunt hebben. Hij noemt hierbij het volgende:
Het idee dat het recht een dynamisch geheel is en dat het door rechters wordt gemaakt;
Het idee dat het recht een middel is voor een bepaald doel en niet een doel in zichzelf;
Het idee dat de maatschappij in beweging is en sneller in beweging dan het recht
De tijdelijke scheiding van ‘is’ en.....read more
Hoorcollege algemene rechtsleer week 3 (2016/2017_
- Hoorcollege week 3
- Oxford van de jaren vijftig
- Three conceptions of law
- Dworkins kritiek op Harts model
- Hart over discretie (reader p. 14)
- HR 7 december 1990 (onwaardige deelgenoot)
- Dworkins uitgangspunt (p.24 reader)
- De rechter dobbelt niet
- De kegel van Quist
- De rechter is Hercules
- Het recht is een kettingroman
- In het onwaardige deelgenoot-arrest
- Het antwoord van Hart
Hoorcollege week 3
Het gaat deze week over de rechtsleer van Dworkin. Zijn visie op de bepaaldheid van het recht staat vandaag centraal. Dworkin pleegt een aanval op Hart. Dworkin leefde van 1931-2013. In de jaren ’50 was Dworkin zelf nog een student. Dworkin is in zijn studententijd naar Oxford gegaan, hij volgde daar colleges die werden gegeven door Hart. In een cursus moet een paper worden geschreven, dit werd de toetsvorm. Dworkin schrijft dan een paper waarin hij keihard de gebreken van de theorie van Hart aanwijst. Aanvankelijk was het een nobele intellectuele aanval, later krijgt deze aanval een iets andere kant.
De aanval krijgt een iets minder nobel karakter. Dworkin blijft Hart aanvallen, maar doet Hart niet altijd eer aan. Hij interpreteert Hart op een tamelijk eigenzinnige wijze. Er wordt ook weleens gezegd dat Dworkin een soort natte zeehond is. Je probeert deze natte zeehond te omhelzen, maar om het moment dat je de zeehond beethebt ontsnapt hij uit je greep. Het is lastig om met Dworkin te debatteren, omdat hij de positie steeds verandert. Dworkin was een van de weinige filosofen die een sterrenstatus had.
Oxford van de jaren vijftig
Hart is enorm onder de indruk van Dworkin. Als Hart in 1969 afscheid neemt van zijn leerstoel, raadt hij de benoemingscommissie aan om Dworkin te benoemen. Dworkin wordt uiteindelijk ook beroemd. De leerstoel was uiteindelijk zeer prestigieus geworden. Voordat Hart hoogleraar was, was de leerstoel een boerenbarrel. Pas door Hart werd de filosofie naar de juristen gebracht. Er had dus een enorme upgrade plaatsgevonden van de leerstoel jurisprudence. Dworkin gaat vervolgens van Oxford naar de VS. De aanval van Dworkin op Hart is bij Hart niet in de koude kleren gaan zitten. Hart heeft eigenlijk nooit echt een antwoord gegeven op Dworkin. Men zegt ook wel dat Dworkin een veroorzaker is van de psychische klachten van Hart. Toen Hart stierf trok men een bureaula open met allerlei aantekeningen om een antwoord op Dworkin te geven. Na de dood van Hart is men ertoe gekomen om een soort reconstructie te geven van het antwoord van Hart op Dworkin.
Three conceptions of law
Dworkin gebruikt dezelfde strategie als Hart. Hart.....read more
Ton Derksen, 'De ware toedracht', deel IV (Integratievak algemene rechtsleer 2016/2017)
- Deel IV – Waarschijnlijkheid, begrippen en valkuilen
- Hoofdstuk 1: Begrippen van waarschijnlijkheid
- 1. Epistemische waarschijnlijkheid
- 2. Ontologische kansen
- 3. Relevante frequenties
- 4. Persoonlijke waarschijnlijkheid. Mate van subjectief vertrouwen
- Hoofdstuk 2: Waarschijnlijkheidsargumentatie
- 1. De directe waarschijnlijkheidsargumentatie
- 2. De indirecte waarschijnlijkheidsargumentatie, de aannemelijkheid
- Prosecutor’s fallacy: weerlegging aan de hand van tegenvoorbeelden
- Prosecturor’s fallacy: twee redenen voor discrepanties
- Likelihood ratio: beloftes en zwaktes
- Likelihood ratio en begin-waarschijnlijkheden
- Likelihood ratio, juiste referentieklassen en alternatieve scenario’s
- Hoofdstuk 3: Valkuilen van waarschijnlijkheidsargumentatie bij waarheidsvinding
Deel IV – Waarschijnlijkheid, begrippen en valkuilen
Hoofdstuk 1: Begrippen van waarschijnlijkheid
Er zijn verschillende manieren om over waarschijnlijkheid te praten. Allereerst kunnen we zeggen dat het waarschijnlijk is dat iemand een moord heeft gepleegd. In dat geval bedoelen we dat er goede redenen zijn om aan te nemen dat iemand de moord heeft gepleegd. Dit is ook wel een epistemische waarschijnlijkheid. Soms zeggen we dat het waarschijnlijk is dat er drie gegooid zal worden als gevolg van een ongelijke dobbelsteen. In dat geval spreken we over iets in de werkelijkheid. Dit staat ook wel bekend als een ontologische kans. De kans is in dat geval onafhankelijk van onze kennis. Soms weten we hoeveel mensen vorig jaar zijn overleden. Wanneer we een tijd niets van iemand hebben gehoord, achten we het waarschijnlijk dat die persoon aan het eind van het vorige jaar nog in leven was. Dat zegt echter niets over de kans die de persoon had om dat jaar te overleven. Als we een relatieve frequentie gebruiken bootsen we een kanssituatie na. In dat geval doen we bijvoorbeeld alsof de personen uit de groep een gelijke kans op overleven hebben. We noemen dit artificiële kansen. Wanneer we een mate van vertrouwen hebben gaat het over een mate van persoonlijke overtuiging. Dit staat ook wel bekend als de persoonlijke waarschijnlijkheid. De vier soorten van waarschijnlijkheid hebben verschillende kenmerken.
1. Epistemische waarschijnlijkheid
Deze vorm van waarschijnlijkheid is gebaseerd op kennis. Hierbij kan je als voorbeeld nemen de waarschijnlijkheid dat Henk P. een moord heeft gepleegd. Op grond van wat wij weten lijkt het waar te zijn dat Henk P. deze moord heeft gepleegd, althans er zijn goede redenen om dat te geloven. Als de redenen het tegendeel bewijzen, dan is het voor ons onwaarschijnlijk dat Henk P. de dader was. Een epistemische waarschijnlijkheid geeft een samenvatting van onze redenen om iets te geloven. Op grond van de redenen die we hebben lijkt ons scenario waar te zijn. Epistemische waarschijnlijkheid is ook relatief ten opzichte van een bepaald kennisbestand......read more
Overzicht week 1 Integratievak Algemene Rechtsleer (2016/2017)
Het realisme is een bepaalde stroming in de rechtsfilosofie. Een empirische vraag of een empirische uitspraak heeft betrekking op dingen en feiten die je in de werkelijkheid waar kunt nemen met je zintuigen. Een conceptuele uitspraak of conceptuele vraag heeft betrekking op begrippen. Je kunt dat begrip dan helemaal gaan analyseren. Je kan een begrip ook proberen te vormen, dat heet dan stipulatie. Een vraag naar de rechtsstaat ziet op een begrip en is daardoor een conceptuele vraag. Bij een empirische vraag kan je een nader onderscheid maken tussen kwalitatieve empirische vragen en uitspraken en kwantitatieve empirische vragen en uitspraken. Hierbij kan je denken aan de volgende vraag: ‘Is een verdachte schuldig aan moord?’ Deze uitspraak zal gebaseerd moeten worden op feiten. Je zult ook zien dat de verschillende vragen en uitspraken zich met elkaar gaan vermengen. Een interpretatieve vraag of uitspraak plaatst men op de scheidslijn. Hierbij kan je denken aan een bepaling in de APV die zei dat je niet met een voertuig in een park mag komen. De vraag is dan of een skateboard ook aan te merken is als een voertuig. Meer specifiek is een voorbeeld van een rechtsinterpretatieve vraag. De laatste vraag of uitspraak die je kan onderscheiden is een normatieve vraag of uitspraak. Je zou hierbij ook aan gevallen kunnen denken die niet in het recht geregeld zijn. Bijvoorbeeld de vraag of terroristen in alle omstandigheden recht hebben op bijstand van een advocaat bij het politieverhoor (hier bestaat discussie over). Een rechtsinterpretatieve vraag is meer gericht op de interpretatie van het recht. Een normatieve vraag is meer gericht op hoe de dingen zouden moeten zijn. Een voorbeeld van een normatieve vraag is: ‘Is de Nederlandse constitutie goed?’
Rechtsrealisme
De belangrijkste kernpunten van het rechtsrealisme zijn de volgende:
De ongeromantiseerde kijk;
De rechter centraal > de rechter is de persoon die voor het grootste deel recht vormt. Hij heeft niet alleen tot taak om de wet toe te passen, maar ook om de wet uit te leggen, te ontwikkelen en te vormen. De rechter staat ook in het centrum van de belangstelling, dit komt door de grote taak die hij krijgt toegemeten. De rechter gaat zich op een bepaalde manier opstellen ten opzichte van de wetgever. De wetgever maakt de wet, de rechter zou de wet toe moeten passen. Als hij daar niet uitkomt moet hij de wet uitleggen of interpreteren. Bij het rechtsrealisme wordt de plaats van de rechter veel groter en wordt hij zelf een soort wetgever.
Onbepaaldheid van het recht > denk hierbij aan het elektriciteit arrest. Het recht is in veel gevallen onduidelijk en dat zorgt ervoor dat de rechter heel veel.....read more
Werkgroep algemene rechtsleer week 3 (2016/2017)
A. Dworkin en coherentie
1. Briain Jansen (behoort niet tot de voorgeschreven literatuur) stelt dat in de visie van Dworkin rechtsregels ‘slechts betekenis [krijgen] als onderdeel van het recht als een samenhangend en integer geheel.’
Leg uit welke rol samenhang, oftewel coherentie, speelt in de theorie van Dworkin. Rechtsbeginselen moeten passen en een rechtvaardiging geven bij het rechtssysteem. Dit maakt het tot een coherent en consistent geheel.
2. Eén van de punten waarop Dworkins theorie veel is aangevallen is precies de rol van coherentie. Critici (waaronder de hedendaagse ‘opvolgers’ van het rechtsrealisme, de Critical Legal Scholars, maar ook een hedendaagse leerling van Hart, namelijk Joseph Raz) stellen dat een omvattende coherente interpretatie van het recht helemaal niet mogelijk is.
Heeft u een vermoeden waar zij die kritiek op stoelen? (Staat niet vermeld in de stof, maar wellicht heeft u een idee!). Dworkin hanteert de constructieve interpretatie. Kenmerkend voor de constructieve interpretatie is dus dat rechtsregels, beginselen en de conceptie van moraal een onlosmakelijk geheel vormen. Uit de conceptie van moraal kan je volgens Dworkin beginselen halen. Door middel van de beginselen kan je volgens Dworkin de gaten in het recht dichten. De moraal die in de samenleving leeft kan echter veranderen. Doordat de moraal in de samenleving kan veranderen zullen de beginselen die je uit de moraal kan destilleren derhalve ook veranderen. Doordat de beginselen en de moraal veranderen zal derhalve ook het enige juiste antwoord veranderen. De gaten in het recht worden elke keer opgelost door beginselen die zijn veranderd, doordat de moraal in de samenleving ook is veranderd.
Er zijn ook mensen die stellen dat het recht een lappendeken is van verschillende beginselen en dat je derhalve ook strijdigheden hebt in het recht.
B. Interpretatieve vraagstelling
In het schema van ‘het landkaartje’ is de interpretatieve vraag precies op de grens tussen descriptieve en normatieve vragen geplaatst. Kunt u dit uitleggen in het licht van de stof van deze week? Dworkin doet vooral normatieve uitspraken over wat een juiste rechterlijke beslissing is. Dworkin doet eveneens interpretatieve uitspraken. Dworkin probeert het recht uit te leggen als een coherent en consistent geheel. De nadruk ligt op het normatieve en het interpretatieve element.
C. Dworkin en het Elektriciteitsarrest
Een belangrijke uitspraak over de thematiek van interpretatie is het Elektriciteitsarrest (HR 23 mei 1921, NJ 1921, 564), waarin de Hoge Raad
tot de slotsom komt dat onder ‘enig goed’ in de omschrijving van diefstal in art. 310 WvSr ook elektrische energie gerekend moet.....read more
Hoorcollege algemene rechtsleer week 4 (2016/2017)
- Het antwoord van Hart op Dworkins aanval
- Het probleem van voorspelbaarheid
- Geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen
- Inclusief of exclusief rechtspositivisme
- Paul Scholten
- Rechtsregels
- Interpretatie van rechtsregels
- Interpretatie naar taalgebruik (paragraaf 10 tekst Scholten in reader)
- Wetshistorische interpretatie (paragraaf 11 tekst Scholten in reader)
- Systematische interpretatie (paragraaf 12 tekst Scholten in reader)
- Sociologische en teleologische interpretatie (paragraaf 25 tekst Scholten in reader)
- Redeneerwijzen: analogie en rechtsverfijning (paragraaf 15 tekst Scholten in reader)
- De rechter dobbelt niet
- Het ene juiste antwoord volgens Scholten
- De kegel van Quist bij Scholten
Dit college is een afronding van het eerste thema van het vak. In het eerste thema ging het over de bepaaldheid van het recht.
Het antwoord van Hart op Dworkins aanval
Deze reactie heeft Hart niet zelf geschreven, maar hij is gereconstrueerd. Dworkin veranderde steeds zijn positie. Hart heeft er dus enorm mee gestreden tot het einde van zijn leven aan toe. Men vond het enorme pakket met aantekeningen na zijn dood in zijn werkkamer. Twee mensen hebben geprobeerd om een mogelijke reactie van Hart op Dworkin te formuleren. Men noemt dit dan ook wel een postscript. Dworkins aanval heeft Hart steeds bezig gehouden. Bij de zaak over de butler zien we dat het recht pas na de rechtszitting wordt vastgesteld. Volgens Dworkin is dit een groot gebrek in de theorie van Dworkin.
Het probleem van voorspelbaarheid
Hart heeft gezegd dat de rechter in moeilijke gevallen beschikt over discretie. In hard cases zijn er geen gerechtvaardigde verwachtingen. Je kunt derhalve niet om de onvoorzienbaarheid van de uitkomst heen. Bij Hart heeft het recht een onduidelijke structuur, de taal is een vaagheid, bovendien weet je niet hoe het recht zich gaat ontwikkelen, etc. In een bepaald geval is het dus moeilijk om te voorspellen hoe de rechter gaat oordelen. Hart ziet echter geen andere mogelijkheid. Hart zegt dat zijn theorie niet in voorspelbaarheid kan voorzien. Hart geeft Dworkin gelijk in de zin dat de terugwerkende kracht onverkwikkelijk is, maar er is geen andere mogelijk.
Geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen
Een tweede punt was de plaats van rechtsbeginselen in de visie van Hart. Dworkin gebruikte de rechtsbeginselen als een soort stormram om het bouwwerk van Hart omver te blazen. Dworkin geeft aan dat het recht in wezen gatenloos is. Je treft beginselen aan als je de diepte ingaat achter de rechtsregels. Aan de hand van de beginselen kan je als rechter het geval beslissen. De HR lijkt dit bij de onwaardige deelgenoot te doen. Dworkin lijkt daar wel iets te hebben,.....read more
Van Domselaar, ‘Moral Quality in Adjudication: On Judicial Virtues and Civic Friendship.’ (Integratievak algemene rechtsleer 2016/2017)
Van Domselaar, ‘Moral Quality in Adjudication: On Judicial Virtues and Civic Friendship.’
De kwaliteit van berechting is van groot belang voor een groot aantal burgers dat is betrokken in een juridisch proces. Deze kwaliteit mag niet te gemakkelijk aangenomen worden. De berechting moet morele kwaliteit bezitten, het moet een praktijk zijn waarin rechters zorg dragen dat burgers hun recht ontvangen wanneer zij deelnemen aan een gerechtelijke procedure. Er is sprake van legitimiteit wanneer dit is gewaarborgd. Er zijn twee manieren om morele kwaliteit aan te nemen. De eerste is een outside in benadering. Deze benadering realiseert morele kwaliteit door middel van externe, expliciete standaarden, zoals regels. De tweede is een inside out benadering. Deze benadering begrijpt de morele kwaliteit door de persoon van de rechter.
2. Morele kwaliteit van berechting als een six-pack van juridische deugden
Hetgeen in deze paragraaf wordt beschreven is een bijdrage aan de opkomende deugd-jurisprudentie. Dit is een gebied van het juridische onderwijs dat het concept deugd verbindt met recht. Deugden zijn karaktertrekken. Een deugd is een aandoening die te wijten is aan een persoon die bereid is om op een bepaalde manier te handelen en te voelen. Deugden bevatten echter altijd een element van vrijheid, reflectie en keuze. Deugden worden ontwikkeld door middel van herhaalde keuzes en hun daadwerkelijke uitoefening. Deze daadwerkelijke uitoefening heeft ook een afmeting van een keuze in zich. Om inhoudelijke betekenis te hebben moet er een deugd-ethische benadering zijn die aangeeft welke deugden de rechter moet bezitten om aan zijn rol te voldoen. Om deze deugden vast te stellen moet je kiezen voor een quasi-fenomenologische route. Je moet proberen om zo dicht mogelijk te blijven bij de kennis die in de praktijk is ingebed. De route van Aristoteles is gebaseerd op het idee dat de uitingen van lokaal georganiseerde inzichten van gewone mensen en deskundigen enige vorm van waarheid bezitten. Aan de hand van deze endoxa worden door de auteur een aantal specifieke rechterlijke deugden aangemerkt als onmisbaar voor het realiseren van morele kwaliteit in de berechting. Het gaat hierbij om professionele eigenschappen die de rechter nodig heeft voor het realiseren van hun functie. Het gaat hierbij echter niet om unieke kenmerken in de zin dat ze uitsluitend relevant zijn voor berechting. Sommige van deze rechterlijke deugden zijn uitwerking van de voornaamste deugden. Het gaat hierbij onder andere om: praktische wijsheid, moed, gematigdheid en rechtvaardigheid. Het gaat hierbij om deugden die door de.....read more
Werkgroep algemene rechtsleer week 4 (2016/2017)
A. Paul Scholten en het rechtsvindingsdebat
1. In de laatste alinea van § 2 op p. 12; reader p. 106 schrijft Scholten:
‘De concrete rechtsverhouding, mogen we concluderen, hangt niet alleen van regels af, ook van beslissingen. En die beslissingen worden op haar beurt niet alleen door subsumptie onder regels gevonden.’
Wat is de consequentie van bovenstaande gedachte van Scholten voor de rechtsbronnen die de rechter in acht moet nemen bij een beslissing? Scholten keert zich tegen het formalisme. Hij zegt dat de rechter in het individuele geval niet enkel de rechtsregels toe moet passen. De rechter zal eerst een blik werpen op de feiten alvorens een regel toe te passen. De rechter gebruikt derhalve de rechtsregels, maar ook de jurisprudentie.
2. Als beslissingen ‘niet alleen door subsumptie onder regels gevonden’ worden, hoe worden beslissingen volgens Scholten dan ‘gevonden’? Volgens Scholten is het van belang dat je de rechtsregels gaat interpreteren. Volgens hem moet je dit doen aan de hand van de interpretatiemethoden. Door het toepassen van de interpretatiemethoden wordt een rechtsregel uitgelegd. De rechtsregel krijgt derhalve een bepaalde betekenis. Je dient echter wel in het achterhoofd te houden dat je vrij bent in het kiezen van de interpretatiemethode. De ene interpretatiemethode zal bovendien leiden tot een meer wenselijk resultaat dan de andere interpretatiemethode. Je kunt hierbij de volgende interpretatiemethoden onderscheiden:
Interpretatie naar taalgebruik
Dit is de belangrijkste interpretatiemethode. In wezen is dit het startpunt van de interpretatieactiviteit. Scholten geeft aan dat ieder begrip een vaste kern heeft, maar dat de grenzen vervloeien. Hart is op dezelfde wijze doortrokken van het belang van taal als Scholten. Bij Hart ging het om het duidelijke geval en om het onduidelijke geval. De rechter is in principe gebonden aan de wet en hij is daarmee ook gebonden aan de wettekst. Sommige bepalingen die tegenwoordig worden gehanteerd zijn volgens Scholten echter niet meer terug te brengen tot de wettekst.
Wetshistorische interpretatie
Wetshistorie kan gaan om de toestand toen de wet tot stand kwam en om de wil die men beoogde. Als het om het eerste gaat noemt Scholten het wetshistorisch. Het gaat dan om omstandigheden die tot een bepaalde wet hebben geleid. In het tweede geval wordt er gekeken naar bronnen die gezaghebbend zijn bij een juridische discussie.
Systematische interpretatie
Volgens de systematische interpretatie moet je niet enkel kijken naar de afzonderlijke regel, maar naar de plaats van de regel in het gehele systeem. De wetten op zich hangen immers met elkaar samen in het geheel van rechtsregels. De coherentie is hierbij van belang.
Sociologische en teleologische interpretatie
Hierbij kijk je naar het doel van de regel in de huidige maatschappij. Er wordt gekeken naar.....read more
Overzicht week 4 Integratievak Algemene rechtsleer (2016/2017)
Bepaaldheid van het recht
Het rechtsrealisme had kritiek op het formalisme. Hart nam ten opzichte van deze twee extremen een tussenpositie in. Vervolgens kwam er kritiek op Hart door zijn leerling, Dworkin.
Bepaaldheid van het recht
Het heeft te maken met het toepassen van regels op een individueel geval. In de handleiding staat een specifieke definitie. De bepaaldheid gaat over de vraag in hoeverre de uitkomst in een concreet geval door het recht bepaald wordt. Volgens Dworkin omvat het recht meer dan alleen rechtsregels, vandaar dat de definitie zo ruim is geformuleerd. De focus ligt op een individueel geval. De vraag is in hoeverre het recht in dit specifieke geval is bepaald. Je kan je ook afvragen in hoeverre een betekenis van een rechtsregel in het algemeen is bepaald. Je dient dan te kijken of de rechtsregel in alle gevallen duidelijk is of dat er ook gevallen zijn waarin de betekenis van de rechtsregel onduidelijk is.
Rechtsrealisme
Er zijn andere determinanten naast de rechtsregels die de beslissing in een concreet geval bepalen. Dit kan gelegen zijn in het humeur van de rechter, in zijn politieke voorkeuren, in zijn onbewuste en bewuste vooroordelen, wat maatschappelijk wenselijk wordt geacht, et cetera. Het feit dat de uitkomst in een individueel geval wordt bepaald door andere determinanten dan het recht impliceert dat het recht tot op zekere hoogte onbepaald is. De doorslag geeft de beslissing die de rechter neemt, niet hetgeen wat in de wet staat.
Formalisme
In een individueel geval is de uitkomst volledig bepaald door het recht. Dit is de meest extreme positie van het formalisme. Het is denkbaar dat er ook gematigde posities zijn ten aanzien van het formalisme, die erkennen dat er ook interpretatie aan te pas komt. Je hebt descriptieve formalisten en normatieve formalisten. De normatieve formalisten zeggen dat het niet zo is dat in een concreet geval de uitkomst door het recht bepaald is. Het zou wel zo moeten zijn, als dit niet het geval is heeft de wetgever zijn best niet goed gedaan. De wetgever had dit immers moeten realiseren.
Hart/rechtspositivisme
Hart stelt dat de uitkomst in een individueel geval onderbepaald is. De uitkomst wordt niet volledig bepaald door het recht in een moeilijk geval, maar mede door.....read more
Hoorcollege algemene rechtsleer week 5 (2016/2017)
LET OP! Je krijgt hier hoogstwaarschijnlijk een vraag over
Deze week gaan we met een nieuw thema aan de slag. Hierbij gaat het om de bepaaldheid van de feiten. De major in een syllogisme zijn de rechtsregels. De rechtsregels kunnen onderbepaald zijn. De minor in het juridische syllogisme is het geval of de feiten. Ook ten aanzien van het geval kan er sprake zijn van gedeeltelijke onbepaaldheid, onderbepaaldheid. Met die problematiek gaan we aan de slag.
Het ‘paradigma’ van de jurist
Vranken heeft een vervolg geschreven op het algemeen deel van de Asserserie van Paul Scholten. Vranken heeft een aantal vanzelfsprekendheden van de jurist geanalyseerd. Dit wordt geanalyseerd aan de hand van het burgerlijk recht. Twee van die vanzelfsprekendheden of veronderstellingen worden in dit college besproken. Vranken begint in zijn boek met het kijken naar het paradigma van de jurist. Hij gaat kijken naar de regels en veronderstellingen die de juristen hanteren. Hij begint met een observatie van de casusgerichtheid van de jurist. De eerste observatie is dat hij het heeft over de concrete casus, dus de casusgerichtheid van de jurist. Het gaat hierbij niet alleen om een jurist die in de praktijk bezig is, maar meer dan dat ook de beoefening van de rechtswetenschap die casusgericht is. De casusgerichtheid blijkt volgens Vranken uit de gehele opbouw van de rechtenstudie. Volgens Vranken wordt het privaatrecht vanuit een casus behandelt. Men doet dat niet enkel in de praktijk, maar dat gebeurt ook in de wetenschapsbeoefening aan de universiteit. Er zijn wellicht ook rechtsgebieden in de studie waarin de casusgerichtheid niet terug komt. Vranken wijst erop dat het extreem is dat de juristen in ons rechtssysteem zo casusgericht is. Dit is vreemd, omdat we een civil law systeem hebben. In dat geval ligt het primaat van de rechtsvorming niet bij de rechter, maar bij degene die de rechtsregels op mag stellen. Vranken maakt ons bewust van dit opmerkelijke verschijnsel, door het onder onze aandacht te brengen. Het is een verschijnsel dat eigenlijk zelfs diep is geworteld.
‘Weet niet ieder, dat nieuwe regels in het rechtsleven zich altijd baan breken op grond van sterk sprekende gevallen? Wat wil dit anders zeggen, dan dat het geval op zichzelf gezien, zo zeer een oplossing in een bepaalde zin opdrong, dat het tegengestelde zo zeer als onbillijk werd gevoeld, dat het nieuwe oordeel daarom met verbreking van de oude regel, moest worden uitgesproken. ’Vranken 2005, p.42, nr. 33) Hierbij wordt het belang van de casus dus.....read more
Werkgroep algemene rechtsleer week 5 (2016/2017)
LET OP! Hoogstwaarschijnlijk een tentamenvraag
A. Verhullend argumenteren
Vranken schrijft in Algemeen deel ***:
‘Ik durf de stelling wel aan dat hoe ingewikkelder of nietszeggender men te werk gaat, hoe waarschijnlijker het is dat het werkelijke argumentatieniveau zich elders bevindt.’
1. Leg uit wat Vranken met de stelling in de aanhef van de vraag bedoelt. Gebruik bij die uitleg de begrippen ‘heuristiek’ en ‘legitimatie’ die in het hoorcollege besproken zijn. Het onderscheidt houdt in dat het bij heuristiek gaat over iets vinden. Het kan hierbij gaan om het vinden van het recht of de feiten. Bij legitimatie zoekt men naar een rechtvaardiging voor de uitspraak waartoe de rechter uiteindelijk is gekomen op basis van het recht en de feiten. In de uitspraak gaat het over de legitimatie. De rechter geeft een motivering voor zijn uitspraak, een rechtvaardiging of een legitimatie. Deze verhult hoe hij werkelijk tot zijn uitspraak is gekomen. Het begrippenpaar kan behulpzaam zijn bij het begrijpen van verhullend argumenteren. De rechter verhult de heuristiek, dit wil zeggen de manier waarop hij in werkelijkheid tot zijn vondst is gekomen.
2. Leg uit welke typen vragen die onderscheiden zijn op het ‘Landkaartje van de typen vragen’ overeenkomen met de begrippen ‘heuristiek’ en ‘legitimatie’. Bij heuristiek is het empirisch, bij legitimatie is het normatief.
B. Het ontbreken van een deugdelijke feitelijke grondslag
Bij thema I hebben we gezien dat rechtsinterpretatie in veel gevallen niet los gezien kan worden van de normatieve methode. Deze week zullen we zien dat in rechtszaken soms ook empirische vragen aan de orde komen. Vranken laat in het hoofdstuk ‘Het ontbreken van een deugdelijke feitelijke grondslag’ (Vranken 2005, p. 48-61) zien dat de rechter soms uitspraken doet over vragen die eigenlijk empirisch van aard zijn zonder dat de rechter die kan staven met feitelijke gegevens.
1. Leg dit uit aan de hand van (I) de Yorkshire Ripper en Hampshire-zaken en (II) de Mobiele laadschop zaak (ook Martin Smit-zaak genoemd). In de Yorkshire Ripper zaak ging het om een seriemoordenaar die pas na een lange tijd werd gegrepen. De moeder van het laatste slachtoffer stelde de politie aansprakelijk voor zijn traagheid. Haar stelling was dat wanneer de politie beter en sneller gewerkt had, haar dochter nog in leven zou zijn. De politie verweerde zich met een beroep op public policy immunity: het algemeen belang laat een vordering als die van de moeder niet toe. Het verweer slaagde. De House of Lords voerde drie argumenten aan voor de immuniteit. Allereerst leidt aansprakelijkheid niet tot meer zorgvuldigheid bij de politie, maar tot een defensieve wijze van beroepsuitoefening. Het vermijden van claims wordt dan belangrijker dan het opsporen van criminelen. Bij het toelaten van claims tegen de politie wegens onzorgvuldigheid dwingt de rechter om alles wat tijdens het onderzoek door de.....read more
Overzicht week 5 Integratievak Algemene Rechtsleer (2016/2017)
Scholten geeft aan dat de rechter meer doet dan het zoeken van de feiten. Hij waardeert deze feiten ook. Vranken wijst ons ook op het belang van de feiten. In de rechterlijke motivering worden gronden uiteen gezet voor de beslissing. Volgens Vranken is een van de problemen dat die gronden soms niet gebaseerd zijn op empirische waarneming. In dat geval is er sprake van een gebrek aan feitelijke grondslag. Een ander probleem is dat de ingewikkelde, juridische redeneringen soms de werkelijke gronden van de beslissing verhullen. Achter de ingewikkelde argumenten gaat een andere overweging schuil die feitelijk de doorslag heeft gegeven. Dat is het probleem van verhullend argumenteren waar Vranken ook op wijst. Vranken heeft ook oog voor het bijzondere geval en de feiten van het geval. De tweede overeenkomst is dat Vranken ook wijst op het belang van de motivering, net als Scholten. Ton Derksen heeft ook oog voor de problemen die bestaan met betrekking tot het feitencomplex.
De focus verschuift. Er wordt gekeken naar de vraag in hoeverre een beslissing in een concreet geval door de feiten wordt bepaald. Vranken heeft oog voor de specifieke feiten van het geval, hij noemt dit de casusgerichtheid van de juristen. Vranken wijst ook op het verhullend argumenteren. Dit kan een rol spelen in sommige beslissingen van rechters, met name bij de Hoge Raad. Hij wijst ook op het ontbreken van een deugdelijke feitelijke grondslag in sommige zaken.
Casusgerichtheid
De rechtenstudie is casusgericht. Rechtenstudenten leren steeds om een bepaalde casus op te lossen aan de hand van de wetten, jurisprudentie en commentaar in de handboeken. Het gaat hierbij om een kunst om met een casus om te gaan. Bij het afstuderen zijn de rechtenstudenten daarin volleerd. Vranken vindt dit positief. Hij begrijpt dat juristen geïnteresseerd zijn in het geval, het gaat immers om mensen van vlees en bloed. Ze krijgen soms te maken met tragische dingen. Dit spreekt tot de verbeelding. Juristen willen uiteindelijk voor een bepaalde casus een goede oplossing vinden, zodat we weer vreedzaam kunnen samenleven in de maatschappij. Juristen hebben dus een bepaalde juridische blik ontwikkeld waarmee ze naar een feitencomplex kijken. Leken hebben dit niet, zij zijn niet direct de juridische vraag die beantwoord moet worden. Niet alleen in de opleiding speelt de casusgerichtheid een rol, maar ook in de advocatuur, de rechteropleiding en de rechtspraktijk als geheel. De rechtspraktijk als geheel is dus bezig met het oplossen van cases. Rechters, advocaten en officieren van justitie moeten scholingen volgen om hun kennis bij te houden. Daar staat de casus dan ook weer centraal. Het draait dus steeds om het oplossen van de concrete casus. De casuïstiek speelt ook een rol in de wetgeving en in de rechterlijke rechtsvorming. Bij de wetgeving houden de juristen rekening met de toekomstige gevallen. Juristen zijn.....read more
Overzicht week 6 Integratievak Algemene Rechtsleer (2016/2017)
Kernpunten van de theorie van Vranken
Vranken heeft een theorie over de casusgerichtheid van juristen, de onbepaaldheid van de feiten en het verhullend argumenteren. Juristen kijken met een juridische blik naar de feiten, dat is wat bedoeld wordt met de casusgerichtheid. De juristen proberen een casus op te lossen aan de hand van het recht. Vranken spreekt ook wel van de kunst om om te gaan met een casus. Dit is hetgeen wat je leert op de universiteit en de beroepsopleiding en is kenmerkend voor de werkwijze van juristen. Het verhullend argumenteren houdt in dat de motivering van de rechter een ingewikkelde juridische redenering bevat. Deze motivering van de rechter kan de werkelijke motivering verhullen. Het derde punt ziet op het gebrek aan feitelijke grondslag. In de motivering kan verwezen worden naar de feiten. Er kunnen empirische uitspraken worden gedaan met betrekking tot de feiten. Het is dan de vraag of de feiten waar zijn, dus of ze kunnen worden bewezen aan de hand van empirisch bewijs. Dit zie je in de casus van Martin Smit. Het ging hierbij om een bestuurder van een graafmachine, hetwelk een kind had overreden. De vraag was toen of de bestuurder van de graafmachine aansprakelijk was voor de verwondingen van dat kind. Een overweging van de Hoge Raad was of van graafmachines een afschrikwekkende of aandachttrekkende indruk uitgaat. Het Hof had gezegd dat een graafmachine een afschrikwekkend uiterlijk had, waardoor er geen aansprakelijkheid was. De Hoge Raad aanvaarde wel aansprakelijkheid, daartoe gaf ze als motivering dat er van een graafmachine aantrekkingskracht uitgaat. Het punt van Vranken is dat deze uitspraak een empirische uitspraak is. De uitspraak moet worden getoetst door psychologisch onderzoek, dit onderzoek had niet plaatsgevonden. De Hoge Raad was in ieder geval niet bekend met dergelijk onderzoek. Dit leidde tot een gebrek aan feitelijke grondslag. De theorie van Vranken wordt behandeld binnen het thema van de onbepaaldheid van de feiten.
Ton Derksen
Derksen onderscheidt twee manieren waarop je tegen feiten aan kunt kijken. Het gaat hierbij om de alledaagse waarheidsvinding en de empirische waarheidsvinding. Bij de empirische waarheidsvinding ga je op zoek naar de waarheid, dit is de wetenschappelijke visie op waarheidsvinding. De alledaagse visie is oppervlakkig. Bij de alledaagse waarheidsvinding maak je gebruik van short-cuts, het gaat om afsnijwerk.
Voorbeeld
Het idee is dat wij door evolutionaire processen als mensen zo zijn gevormd dat we in het alledaagse leven snel tot een oordeel kunnen komen over wat in ons belang is, op.....read more
Hoorcollege algemene rechtsleer week 6 (2016/2017)
- Het subsumptiemodel van rechtspleging (herhaling).
- Het boek van Ton Derksen:
- Waarom waarschijnlijkheid?
- Waarom waarschijnlijkheid
- Bewijs waarschijnlijkheid en argumentatie
- Begrippen van waarschijnlijkheid
- Diagram (zie diagram in de powerpoint)
- Directe argumentatie
- Indirecte argumentatie
- Drogredenen
- Casus herzien
GING VOORNAMELIJK OVER DEEL 3 EN 4 VAN TON DERKSEN
We gaan kijken naar de feiten. Hoe is het met de feiten, zijn deze wel bepaald? Is het wel zo dat het geval dat de rechter als uitgangspunt neemt wel zo zeker en duidelijk als hij aangeeft? De Hoge Raad doet de feiten niet meer over. De feitelijke basis wordt niet behandeld door de Hoge Raad. Het kan natuurlijk zo zijn dat de feiten niet zijn zoals ze gepresenteerd worden.
Het subsumptiemodel van rechtspleging (herhaling).
De jurist is goed in het verklaren van een bepaald verklaringsmodel. De major is de algemene rechtsregel. De minor is het feit of het geval. Vervolgens zal er een conclusie volgen.
Het boek van Ton Derksen:
In het kader van waarheidsvinding zijn er twee onderscheiden processen van waarheidsvinding. Het is belangrijk dat we onthouden dat deze niet hetzelfde is.
Alledaagse waarheidsvinding / Empirische (wetenschappelijke) waarheidsvinding
We zien een bepaalde gerichtheid in het proces en die gerichtheid zit met name in het feit dat alledaagse waarheidsvinding gericht is op nut (evolutionair voordeel).
We staan voor een keuze: is het een leeuw of een carnavalsganger? Dan moeten we wat dichterbij gaan en kijken wat dat is. Dit is geen verstandige optie. Als je overleven belangrijk vindt dan doe je er beter aan als je je uit de voeten maakt in plaats van dichterbij te gaan. De andere optie die je op dit moment hebt is dat je het zekere voor het onzekere neemt: ‘better safe than sorry’ en ik neem de benen. Om dit soort beslissingen te maken is ook snelheid van beslissingen nodig. Het is belangrijk dat je nu vertrekt in plaats van over 10 minuten. Om die snelheid van beslissingen te versnellen zijn er short cuts, cognitieve instincten. Dit brengt ons niet per se naar waarheid.
Hoewel de alledaagse waarheidsvinding volstaat voor alledag waarop we gericht zijn op overleven maar als we op zoek zijn naar waarheid volstaat dat niet altijd! De vraag van Derksen: hoe zit dat dan met het strafrecht? Als het gaat om het vinden van de waarheid moeten we uitkomen bij de wetenschappelijke/empirische waarheidsvinding. Waarom? Het strafrecht is geen alledaagse situatie, namelijk een uitzonderlijke situatie. Derksen vindt dat de strafrechtsvinding thuishoort in de wetenschappelijke vorm van waarheidsvinding. Normatieve vraag: waar zou het volgens Derksen moeten plaatsvinden?
Er is een mia match tussen de daadwerkelijke strafpraktijk (voornamelijk uitgaan van alledaagse vormen van waarheidsvinding) en hoe die zou.....read more
Werkgroep algemene rechtsleer week 6 (2016/2017)
A. Vragen naar aanleiding van De ware toedracht 1. Alledaagse en empirische waarheidsvinding
Derksen gaat in het voorwoord en de inleiding van zijn boek in op de verhouding van alledaagse en empirische waarheidsvinding in de strafrechtcontext.
Wat is Derksens hoofdboodschap op dit punt? Derksen stelt dat we in het alledaagse leven behoorlijk effectief zijn in het opsporen van de waarheid. De effectiviteit van de alledaagse waarheidsvinding hebben we mede te danken aan een mix van cognitieve instincten die we mee hebben gekregen. De cognitieve instincten leveren ons een soort short-cuts. In plaats van alles te berekenen komen we snel tot een conclusie, te snel maar net op tijd voor de eisen van alledag. Voor overleven is naast de waarheid ook de snelheid van beslissen van belang. De hoofdboodschap is dat de cognitieve instincten buiten ons dagelijks leven ernstige tekortkomingen vertonen. De cognitieve instincten zijn daar in de revolutie immers nog niet op getest. Voor de strafrechtcontext is er dus een probleem. Het gaat in de strafrechtcontext immers om een situatie die verre is van alledaags. Elk strafproces is een nieuwe situatie, de kennis en theorieën hebben daar niet de garantie van alledag. Een aantal van de daar gehanteerde theorieën is dus niet juist. Het tweede cruciale verschil is dat de fouten in het dagelijks leven aan den lijve zelf ondervonden worden. Ten derde is het cruciale verschil dat de alledaagse foutenmaker zelf met zijn fouten wordt geconfronteerd. Binnen de strafrechtcontext is er nauwelijks negatieve feedback. De alledaagse waarheidsvinding is dus verre van geschikt voor de strafrechtcontext. Alledaagse processen zijn gericht op evolutionair nut en empirische processen zijn gericht op het vinden van waarheid.
Koppeling aan het thema ‘onbepaaldheid van de feiten’
In het alledaagse proces van waarheidsvinding hoeft niet alles ook daadwerkelijk waar te zijn en is het derhalve ook onbepaald.
2. Bepaaldheid
Derksen schrijft in het verband van de theoriegeladenheid van de waarneming: ‘De hoofdstroming in de cognitiewetenschappen ziet het als onontkoombaar dat onze waarneming door meer dan louter de zintuiglijke stimuli tot stand komt. Volgens deze gangbare conceptie zijn die stimuli namelijk onvoldoende. Ze zijn in feite multi-interpretabel, ze laten verschillende alternatieven open. Of, in filosofisch jargon: ze onderbepalen de uitkomst.’ (Derksen 2014, p. 26) Hier zien we het belangrijke begrip van de bepaaldheid uit thema I terugkomen.
Kunt u uitleggen wat Derksen bedoelt? Breng in uw antwoord een verband aan met het begrip.....read more
Hoorcollege algemene rechtsleer week 7 (2016/2017)
- De nieuwe zaaksbehandeling van de bestuursrechter en gezag van de rechter
- De rechter staat op…
- Nieuwe Zaaksbehandeling
- Inhoud van de Nieuwe Zaaksbehandeling
- Escalatieladder van conflicten (Glasl)
- Voorbeeld verkeerde inschatting
- Conflictdiagnose
- Mooiste vragen
- Procedurele rechtvaardigheid
- Gezag
- Exit en voice
- De hardware van gezag
- Valkuilen van het nieuwe gezag
- Valkuilen oud gezag
De nieuwe zaaksbehandeling van de bestuursrechter en gezag van de rechter
De rechter staat op…
Aan de hand van dit verhaal wordt het rechterlijke gezag uitgewerkt. Een ruime tijd geleden was er een zitting over studiefinanciering. De studente had eerst haar moeder verloren. Haar vader kreeg vervolgens een nieuwe relatie. De vader overleed uiteindelijk ook. De ex van de vader zette haar uiteindelijk uit huis en daardoor werd haar studie een puinhoop. Dat meisje moest huilen, daarop bood de rechter haar een glaasje water aan. Zowel de griffier als de advocaat werden zenuwachtig. Op het moment dat het glaasje water werd aangeboden zei de studente ‘dankjewel.’ Op dat moment was de rechter heel even haar kompaan. In een zittingszaal zit heel veel dynamiek, bijvoorbeeld over wie er gaat beslissen.
Zo moeten we ook kijken naar de rechter. Er zijn discussies over waarvoor de rechters er zijn. Zijn de rechters er om discussies op te lossen of zijn ze er om mensen in de knel te helpen? Vanuit dat verband gaan we het vandaag bekijken. We gaan kijken naar de Nieuwe Zaaksbehandeling van de bestuursrechter.
Nieuwe Zaaksbehandeling
In het begin van deze eeuw werden heel wat problemen geconstateerd bij het bestuursrecht. Het was niet helder wat partijen moesten doen en het was te langzaam. Je kunt van een rechter niet op stel en sprong verlangen dat hij zijn manier van werken aan gaat passen.
Inhoud van de Nieuwe Zaaksbehandeling
De NZB-rechters streven ernaar om de zaak aan te pakken op de eigen manier. Ze komen tot de conclusie dat ze maatwerk moeten gaan leveren. Maatwerk is binnen de rechtspraak het toverwoord, ook civiele rechtspraak is druk bezig met maatwerk. Bovendien proberen de NZB-rechters een snelle oplossing te bewerkstelligen. Tot 2010 zag je dat de uitkomst van de zaak geen finale geschilbeslechting was maar een kale vernietiging. Op dat moment moest het bestuursorgaan een nieuw besluit nemen. Op het moment dat de burger met dat besluit werd geconfronteerd was hij vaak weer niet tevreden. De NZB-rechter is tevens oplossingsgericht. De zaken worden bovendien veel sneller op zitting geplaatst......read more
Werkgroep algemene rechtsleer week 7 (2016/2017)
- Werkgroep week 7
- A. Waarheidsconcepties en constructietheorie
- 1. Conceptuele analyse van het waarheidsbegrip
- 2. Constructietheorie en het vereiste van een novum
- B. Discussievragen
- C. Waarschijnlijkheidsbegrippen en valkuilen
- 1. Conceptuele analyse van het waarschijnlijkheidsbegrip
- 2. Bewijsvoering en argumentatie
- 3. Valkuilen van waarschijnlijkheidsargumentatie
Werkgroep week 7
A. Waarheidsconcepties en constructietheorie
1. Conceptuele analyse van het waarheidsbegrip
In Deel III uit het boek van Derksen zien we een belangrijk voorbeeld van de conceptuele methode terugkeren. Waarheid is namelijk ook een berucht lastig te analyseren concept. Derksen bespreekt drie concepties of theorieën van waarheid (correspondentie, coherentie en constructie). >conceptuele vragen zijn gericht op het achterhalen van de betekenis van begrippen. Hier vraagt men naar de betekenis van het begrip waarheid.
Beschrijf de drie concepties van waarheid. Om welke redenen acht Derksen uiteindelijk de correspondentietheorie juist (vgl. p. 174)? De drie concepties van waarheid zijn correspondentie, coherentie en constructie. De waarheidsperspectie van coherentie ziet erop dat een gedachte of uitspraak correspondeert met iets in de werkelijkheid. Daar rijst de vraag of de uitspraak overeenkomt met de werkelijkheid.
De correspondentietheorie gaat er dus vanuit dat waarheid een relatie is tussen de objecten van ons denken aan de ene kant (beweringen, overtuigingen en uitspraken) en aan de andere kant de daaraan beantwoorde feiten die we vinden in de zintuigelijke werkelijkheid. Een voorbeeld is de verhouding tussen mannen en vrouwen. Dit kan je onderzoeken door kwantitatief empirisch onderzoek. De uitspraak dat er meer mannen dan vrouwen zijn is waar als we meer mannen tellen dan vrouwen. Dit kan je ook vertalen naar de strafrechtcontext. Je kunt stellen dat Lucia onschuldig is wanneer zij de moorden en de pogingen tot moord niet gepleegd heeft. Dit is moeilijker. Dit is daarom ook een zwakte van deze theorie. De andere theorieën wijzen erop dat ons kennisapparaat feilbaar is. We kunnen dus niet met zekerheid vaststellen of onze uitspraken corresponderen met de werkelijkheid. Onze kennis zal immers altijd feilbaar zijn.
Bij de coherentietheorie is er sprake van waarheid wanneer er sprake is van samenhang tussen beweringen onderling. Waarheid is een relatie tussen twee objecten van ons denken, namelijk de beweringen, overtuigingen en uitspraken. Tussen de verschillende objecten van ons denken moet een samenhang bestaan, een coherentie. Als dat het geval is, zijn die beweringen vanzelf ook waar. Derksen geeft hierbij een voorbeeld. Er waren een paar kinderen die een aantal keer een Maria-verschijning hadden gezien. Er was gerucht aan gegeven. Er kwamen nog een aantal mensen op af en die zagen een ander wonder, een zonnemirakel. Je zou je hierbij de vraag kunnen stellen.....read more
Overzicht week 7 Integratievak Algemene Rechtsleer (2016/2017)
Van pagina 198 in het boek van Ton Derksen is het voldoende dat je begrijpt dat je kunt spreken over de waarschijnlijkheid van verschillende scenario’s. Je kunt dat voorstellen in verschillende schema’s. In de leerdoelen staat dat je kennis en inzicht moet hebben in de concepties van waarheid, waarschijnlijkheid en onmogelijkheid van gebruik van waarschijnlijkheidsargumenten. Bij waarschijnlijkheidsargumentatie kun je verschillende fouten maken, Ton Derksen probeert dit inzichtelijk te maken aan de hand van verschillende formules. Het is hierbij van belang om te weten wat de valkuilen zijn.
We lezen Ton Derksen binnen het thema van de onbepaaldheid van de waarneming van de feiten. Die onbepaaldheid van de feiten hangt samen met de theoriegeladenheid van de waarneming. De definitie van de onbepaaldheid van de waarneming van de feiten is als volgt: de zintuigelijke prikkels uit de werkelijkheid worden onderbepaald door de waarneming, want er zijn nog andere factoren die van belang zijn voor de manier waarop we die prikkels ervaren. De andere factor is hierbij de kennis. Derhalve kom je aan bij het begrip ‘theoriegeladenheid van de waarneming.’ De zintuigelijke prikkels worden niet volledig bepaald door de waarneming, maar ook door kennis. Dit verklaart de theoriegeladenheid van de waarneming, deze komt tot uitdrukking bij al de verschillende operaties van waarneming.
Het tweede kernpunt van Derksen ziet op de alledaagse waarheidsvinding en empirische waarheidsvinding. Alledaagse waarheidsvinding is gericht op nut, empirische waarneming is gericht op waarheid. In de alledaagse waarheidsvinding zijn we dus gericht op nut en vragen we ons steeds af wat in ons belang is. Wat bevordert onze overlevingskans? Onze evolutionaire instincten helpen ons bij het nemen van een beslissing. Dit gaat heel snel, dus op deze manier zijn deze evolutionaire instincten een afsnijweg, een short-cut. Het is van belang dat we een snelle beslissing kunnen nemen, om ons in veiligheid te stellen. Hierbij geldt ‘better safe than sorry.’ Het hele punt is dat de evolutionaire instincten ons op een dwaalspoor kunnen zetten in een niet-alledaagse situatie. De strafrechtcontext is daar een voorbeeld van. Hier moeten we heel kritisch kijken naar onze eerste oordelen. Op basis van wetenschappelijk onderzoek moeten we uitmaken of deze oordelen een basis kunnen vinden in de empirische werkelijkheid.
Je zou je af kunnen vragen waar strafrechtelijke waarheidsvinding zich bevindt. Idealiter gaan ze te werk als wetenschappers. In de praktijk staat er veel sociale druk op de rechters, door de rest van de maatschappij en de media. Strafrechtelijke waarheidsvinding neigt derhalve meer naar alledaagse waarheidsvinding.
Theoriegeladenheid bij operaties van waarheidsvinding
De operaties van waarheidsvinding zijn: zoeken, zien, duiden en wegen. Bij duiden is het van belang dat je het bewijsmateriaal gaat interpreteren. Bij het wegen kan het gaan om positief en negatief bewijsmateriaal. Bij alle operaties zie je de spanning tussen alledaagse- en wetenschappelijke waarheidsvinding. Bij alle operaties kun je dus fouten maken als je je te zeer laat leiden door de alledaagse waarheidsvinding.....read more
Hoorcollege algemene rechtsleer week 8 (2016/2017)
- Legitimiteit: de institutie van de rechtspraak
- Voorbeeld: mediation in strafzaken
- Gevolgen voor de professionele ethiek van de rechter
- Voorbeeld: T-shaped legal professionals
- Een derde weg
- Institutionele versus professionele ethiek
- Virtue jurisprudence
- Voorbeeld: Wilders
- Constitutionele connectie
- Randvoorwaarden
- Kritiek
- Aanvulling: civic friendship
- Rechter als civic friend
‘Een normatief perspectief op procedurele rechtvaardigheid’
In het landkaartje wordt een onderscheid gemaakt tussen het empirische en het normatieve perspectief. Bij procedurele rechtvaardigheid kijk je naar ervaringen van burgers met het recht. In dit college kijken we naar het normatieve aspect. Daarbij kijk je hoe de rechtsspraak eruit zou moeten zien, de ethiek speelt daarbij de hoofdrol. De centrale vraag van het hoorcollege is als volgt: Welke kenmerken moeten de rechtspraak en rechter hebben om gezag te behouden in de huidige tijd?
Procedurele rechtvaardigheid wordt tegenwoordig gezien als het belangrijke punt om het gezag van rechtspraak vast te houden. Bij gezag kun je denken aan de acceptatie van de rechterlijke uitspraak, door de betrokken partijen en de samenleving, en het vertrouwen in de rechtspraak. In de huidige tijd wordt ook wel gezegd dat het gezag onder druk staan. We zien de boze burgers die zich op allerlei media uiten (rechterlijke straffen zijn te laag, uitspraken zijn moeilijk te begrijpen, burgers voelen zich niet gehoord). Rechters zelf klagen over de werkdruk bij de gerechten. De Raad voor de Rechtspraak stelt bovendien allerlei normen, over hoe de zaak afgedaan moet worden en hoeveel tijd rechters hebben.
In dit college kijken we hoe het gezag verankerd kan blijven in ons samenleving. Dit doen we aan de hand van een normatieve analyse van de volgende teksten:
- Rechtspraak in de samenleving: institutionele ethiek (Hol en Loth)
- Rechter in de rechtszaal: professionele ethiek (Van Domselaar)
De professionele ethiek focust zich op de persoon van de rechter.
Legitimiteit: de institutie van de rechtspraak
Hol en Loth zeggen hierbij dat je naar de juridische procedures moet kijken. De procedures moeten aansluiten bij een modern rechtsbegrip, dit noemen ze de iudex mediator. Er is echter ook een klassiek rechtsbegrip. De procedures sluiten aan door geïnstitutionaliseerde ethiek, waarin de nadruk wordt gelegd op procedurele rechtvaardigheid.
Het klassieke rechtsbegrip sluit aan bij het recht zoals dat is ontstaan vanuit de sociale contractstheorie. Je kunt hierbij denken aan de natuurtoestand, zoals deze door Hobbes is beschreven. De ene mens is hierbij een wolf voor de andere mens. De mensen sluiten hierbij een contract, om in vrede met elkaar samen te leven. In het klassieke recht staan algemene regels centraal. Deze maken het mogelijk om met elkaar samen te leven. De focus ligt op maatschappelijke ordening tussen alle individuen. In een moderne samenleving volstaat dit rechtsbegrip niet. Daarom is naast het klassieke rechtsbegrip het moderne rechtsbegrip ontstaan......read more
Werkgroep algemene rechtsleer week 8 (2016/2017)
A. Legitimatie en legitimiteit van de rechtspraak
Een kernbegrip dat in veel teksten wordt gehanteerd, is het concept legitimiteit/legitimatie. In het bijzonder gaat het dan om de legitimiteit van de rechtspraak, zoals bedoeld in de term ‘democratische legitimiteit van rechterlijke rechtsvorming’. Hoewel er in de teksten verschillende varianten van het concept ‘legitimiteit’ worden onderscheiden, wordt eigenlijk nergens uitgelegd wat het begrip zelf inhoudt. Zou u aan kunnen geven hoe de kern van het begrip begrepen kan worden? Je zou een onderscheid kunnen maken tussen het gezag van de rechtspraak en het gezag van de rechter. Het gezag van de rechtspraak ziet op een institutioneel gezag. De vraag naar het gezag van de rechter gaat over persoonlijk gezag. Legitimatie betekent een wettelijke grondslag voor het overheidsoptreden (WRR-rapport). Het is de vraag in hoeverre het gezag van de rechter democratisch is gelegitimeerd. Aan de hand van het WRR-rapport zou je dus kunnen zeggen dat de legitimiteit is gelegen in de democratische basis van gezag. Je zou hierbij de vraag kunnen stellen of het een normatieve of een descriptieve opvatting is van legitimiteit. Je zou op twee manieren aan kunnen kijken naar het gezag van de rechter. Als je de opvattingen van verschillende rechtsdeelnemers als uitgangspunt neemt heb je een descriptieve visie op gezag. Je zou ook kunnen vragen waaraan de rechter zijn gezag dient te ontlenen. Dit is een meer normatieve vraag. Dan zou je als antwoord kunnen geven dat in een rechtsstaat of in een democratie het gezag van de rechter moet berusten op de wil van het volk. Juist die rechterlijke legitimatie is problematisch, vanuit het perspectief van de democratie. Rechters zijn immers niet gekozen maar benoemd. Je zou kunnen zeggen dat de rechter bepaalde democratische legitimatie mist. Als je daarop let, zou je moeten zeggen dat de rechter enigszins terughoudend moet zijn bij het nemen van beslissingen en dat hij zich zo veel mogelijk moet houden aan de wettelijke bewoordingen van de wet. Dit omdat de wet door de wetgever is vastgesteld en omdat de wetgever door het volk is gekozen.
In de wet zijn bepaalde waarborgen opgenomen die het gezag van de rechter ook weer legitimeren. Je kunt hierbij denken aan de normen die over een eerlijk proces gaan. Daar gaat het immers over het feit hoe de rechter tot zijn beslissing moet komen. Als de rechter al deze regels in acht neemt, kan zijn beslissing worden gelegitimeerd. Dit kan een bredere opvatting zijn van de democratische legitimatie.
De descriptieve benadering gaat uit van hoe wij als deelnemers van de samenleving kijken naar de legitimatie van de rechter. De descriptieve.....read more
Overzicht week 8 Integratievak Algemene Rechtsleer (2016/2017)
De eerste vier weken zijn gedeeltelijk al getoetst, waardoor we hier maar een vraag over zullen krijgen op het tentamen. De teksten van week 5 tot en met week 8 zijn van belang.
We hebben het nu over de toekomstbestendigheid van de rechter. We hebben gezien dat er problemen zijn met de vaststelling van de rechtsregels en de feiten. Er zijn bepaalde complicaties bij de rechtsvinding en bij de waarheidsvinding. Het zou heel mooi zijn als we de rechtsvinding en de waarheidsvinding met elkaar in verband kunnen brengen. In dat kader moeten we stil staan bij Ton Derksen. Ton Derksen had het over de waarheidsvinding en is behandeld in het kader van de onbepaaldheid van de feiten. Derksen heeft verschillende concepties van waarheid besproken:
De correspondentietheorie
De constructietheorie
De coherentietheorie
Deze gaan uit van verschillende visies van de bepaaldheid van de feiten. Het is interessant om een verband te leggen tussen de verschillende concepties van waarheidsvinding aan de ene kant en de visies van rechtsfilosofie de we besproken hebben in thema 1.
De correspondentietheorie zegt dat je van een bepaalde uitspraak kunt onderzoeken in hoeverre hij correspondeert met feiten uit de zintuigelijke werkelijkheid. Je kunt je afvragen in hoeverre de waarneming door de zintuigelijke prikkels is bepaald. De correspondentietheorie lijkt te veronderstellen dat we een een-op-een relatie kunnen vaststellen tussen een uitspraak en feiten uit de zintuigelijke werkelijkheid. Je zou kunnen zeggen dat de correspondentietheorie de minst problematische opvatting van waarheidsvinding is. Je zou kunnen zeggen dat het lijkt wat Hart zegt, want hij stelt dat je in een eenvoudig geval de rechtsregels direct kunt toepassen op de feiten. Je zou ook een verband kunnen leggen met het formalisme. Je kan immers zeggen dat de rechtsregel een van een van toepassing kan zijn op de feiten.
De constructietheorie zegt dat de waarneming van de feiten in grote mate onbepaald is. Waarheid berust uiteindelijk op conventies over wie uiteindelijk bevoegd is om te zeggen wat waarheid is. Deze opvatting kan je verbinden met het rechtsrealisme, die er vanuit gaat dat het recht bestaat uit voorspellingen en beslissingen van rechters. Bij deze theorie is een beslissing van de autoriteit nodig om te bepalen wat waarheid is. De autoriteit van de rechter berust op stilzwijgende afspraken die wij hebben gemaakt. We kunnen deze theorie verbinden aan de rechtspraak in moeilijke gevallen. Hart neemt een middenpositie in. Aan de ene kant heb je het formalisme en aan de andere kant heb je het regelscepticisme.
Je ziet dus dat de opvatting van rechtsregels en feiten leidt tot een bepaald probleem. Dat wordt met name geaccentueerd door de regelsceptici en de feitensceptici, dus de constructivistische theorie. Dat plaatst ons voor een uitdaging. We moeten dus de vraag beantwoorden in hoeverre de rechtspraak ook nog toekomstbestendig is.
De coherentietheorie kun je verbinden aan Dworkin. Je moet dus zorgen dat alles bij elkaar moet passen. LET OP! Hoogstwaarschijnlijk.....read more
- 1 of 22
- next ›
JoHo can really use your help! Check out the various student jobs here that match your studies, improve your competencies, strengthen your CV and contribute to a more tolerant world
Online access to all summaries, study notes en practice exams
- Check out: Register with JoHo WorldSupporter: starting page (EN)
- Check out: Aanmelden bij JoHo WorldSupporter - startpagina (NL)
How and why would you use WorldSupporter.org for your summaries and study assistance?
- For free use of many of the summaries and study aids provided or collected by your fellow students.
- For free use of many of the lecture and study group notes, exam questions and practice questions.
- For use of all exclusive summaries and study assistance for those who are member with JoHo WorldSupporter with online access
- For compiling your own materials and contributions with relevant study help
- For sharing and finding relevant and interesting summaries, documents, notes, blogs, tips, videos, discussions, activities, recipes, side jobs and more.
Using and finding summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter
There are several ways to navigate the large amount of summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter.
- Use the menu above every page to go to one of the main starting pages
- Starting pages: for some fields of study and some university curricula editors have created (start) magazines where customised selections of summaries are put together to smoothen navigation. When you have found a magazine of your likings, add that page to your favorites so you can easily go to that starting point directly from your profile during future visits. Below you will find some start magazines per field of study
- Use the topics and taxonomy terms
- The topics and taxonomy of the study and working fields gives you insight in the amount of summaries that are tagged by authors on specific subjects. This type of navigation can help find summaries that you could have missed when just using the search tools. Tags are organised per field of study and per study institution. Note: not all content is tagged thoroughly, so when this approach doesn't give the results you were looking for, please check the search tool as back up
- Check or follow your (study) organizations:
- by checking or using your study organizations you are likely to discover all relevant study materials.
- this option is only available trough partner organizations
- Check or follow authors or other WorldSupporters
- by following individual users, authors you are likely to discover more relevant study materials.
- Use the Search tools
- 'Quick & Easy'- not very elegant but the fastest way to find a specific summary of a book or study assistance with a specific course or subject.
- The search tool is also available at the bottom of most pages
Do you want to share your summaries with JoHo WorldSupporter and its visitors?
- Check out: Why and how to add a WorldSupporter contributions
- JoHo members: JoHo WorldSupporter members can share content directly and have access to all content: Join JoHo and become a JoHo member
- Non-members: When you are not a member you do not have full access, but if you want to share your own content with others you can fill out the contact form
Quicklinks to fields of study for summaries and study assistance
Field of study
- All studies for summaries, study assistance and working fields
- Communication & Media sciences
- Corporate & Organizational Sciences
- Cultural Studies & Humanities
- Economy & Economical sciences
- Education & Pedagogic Sciences
- Health & Medical Sciences
- IT & Exact sciences
- Law & Justice
- Nature & Environmental Sciences
- Psychology & Behavioral Sciences
- Public Administration & Social Sciences
- Science & Research
- Technical Sciences
Add new contribution