Hoorcollege algemene rechtsleer week 6 (2016/2017)

GING VOORNAMELIJK OVER DEEL 3 EN 4 VAN TON DERKSEN

We gaan kijken naar de feiten. Hoe is het met de feiten, zijn deze wel bepaald? Is het wel zo dat het geval dat de rechter als uitgangspunt neemt wel zo zeker en duidelijk als hij aangeeft? De Hoge Raad doet de feiten niet meer over. De feitelijke basis wordt niet behandeld door de Hoge Raad. Het kan natuurlijk zo zijn dat de feiten niet zijn zoals ze gepresenteerd worden.

Het subsumptiemodel van rechtspleging (herhaling).

De jurist is goed in het verklaren van een bepaald verklaringsmodel. De major is de algemene rechtsregel. De minor is het feit of het geval. Vervolgens zal er een conclusie volgen.

Het boek van Ton Derksen:

In het kader van waarheidsvinding zijn er twee onderscheiden processen van waarheidsvinding. Het is belangrijk dat we onthouden dat deze niet hetzelfde is.

Alledaagse waarheidsvinding / Empirische (wetenschappelijke) waarheidsvinding 

We zien een bepaalde gerichtheid in het proces en die gerichtheid zit met name in het feit dat alledaagse waarheidsvinding gericht is op nut (evolutionair voordeel).

We staan voor een keuze: is het een leeuw of een carnavalsganger? Dan moeten we wat dichterbij gaan en kijken wat dat is. Dit is geen verstandige optie. Als je overleven belangrijk vindt dan doe je er beter aan als je je uit de voeten maakt in plaats van dichterbij te gaan. De andere optie die je op dit moment hebt is dat je het zekere voor het onzekere neemt: ‘better safe than sorry’ en ik neem de benen. Om dit soort beslissingen te maken is ook snelheid van beslissingen nodig. Het is belangrijk dat je nu vertrekt in plaats van over 10 minuten. Om die snelheid van beslissingen te versnellen zijn er short cuts, cognitieve instincten. Dit brengt ons niet per se naar waarheid.

Hoewel de alledaagse waarheidsvinding volstaat voor alledag waarop we gericht zijn op overleven maar als we op zoek zijn naar waarheid volstaat dat niet altijd! De vraag van Derksen: hoe zit dat dan met het strafrecht? Als het gaat om het vinden van de waarheid moeten we uitkomen bij de wetenschappelijke/empirische waarheidsvinding. Waarom? Het strafrecht is geen alledaagse situatie, namelijk een uitzonderlijke situatie. Derksen vindt dat de strafrechtsvinding thuishoort in de wetenschappelijke vorm van waarheidsvinding. Normatieve vraag: waar zou het volgens Derksen moeten plaatsvinden?

Er is een mia match tussen de daadwerkelijke strafpraktijk (voornamelijk uitgaan van alledaagse vormen van waarheidsvinding) en hoe die zou moeten zijn (wetenschappelijke of empirische perspectief). Eigenlijk is het hele boek niets meer om uit te leggen dat dit is wat er gebeurd. Dit probeert Derksen uit te leggen aan de hand van allerlei voorbeelden. Hij probeert aan te geven welke short-cuts ons in de weg zitten bij het vinden naar de waarheid.

Waarom waarschijnlijkheid?

‘Probability is the very guide to life’: waarheid is iets dat in het leven vaak onbereikbaar is. We moeten dus iets anders verzinnen: waarschijnlijkheid. Dit is van toepassing op wat de rechter doet.  Als we een arrest lezen zijn we geneigd te zoeken naar de rechtsvraag, de feiten en het antwoord. Maar als je een rechter bent en je moet dit syllogisme gaan opstellen, hoe doe je dit dan eigenlijk? Kan je met zekerheid zeggen wat de feiten zijn?

Als de rechter de relevante feiten omschrijft is er al een lange weg qua afstand en tijd afgelegd (delict, onderzoek, vervolging). Op het moment dat de rechter ergens aan te pas komt zijn we al jaren verder. De rechter heeft geen direct toegang tot de feiten. Het beste wat de rechter kan doen is een reconstructie maken van de feiten. Dit doet hij natuurlijk op basis van bewijzen. De rechter was er niet bij. De relevante feiten liggen in het verleden en zijn niet meer met zekerheid te achterhalen. Daarom dus waarschijnlijkheid.

Een andere afstand is rationele (epistemologische) afstand van de feiten. Er is een afstand in termen van wat we kunnen weten versus wat er daadwerkelijk is gebeurd. De feiten staan aan de ene kant en wat we weten kan daar los van staan. Die feiten kunnen we reconstrueren aan de hand van waarnemingen, sporen etc. Uiteindelijk worden deze zaken hopelijk iets van bewijs. We kunnen pas een goede overtuiging hebben dat de verdachte het heeft gedaan of niet op basis van bewijs. Op basis van de overtuigingen komen we dan tot een oordeel.

De strafrechtspraktijk gaat over mensen van vlees en bloed die voor de rechter komen. Er is een kans dat mensen onterecht veroordeeld worden. Je wordt snel geconfronteerd met bewijzen die worden geconfronteerd in termen van waarschijnlijkheid. Het is belangrijk dat we daarover nadenken.

Waarom waarschijnlijkheid

De casus heet moord in het metrostation. In het metrostation wordt een vermoorde vrouw aangetroffen, op wiens kleding een minimum delict gerelateerd spoor wordt gevonden. DNA-onderzoek resulteert in een onvolledig DNA-profiel met ene relatief hoge frequentie van 1 op 1000. Dit DNA-profiel komt dus voor bij 1 op 1000 personen. De dader moet tussen 21:00 en 23:00 op het station zijn geweest. Men doet vervolgens onderzoek op het metrostation, waaruit ze een spoor trekken naar Frank. De officier van justitie stelt dat er een kans van 99.9% is dat het DNA afkomstig is van Frank U. De vraag is of je mee gaat in het standpunt van de officier van justitie. We moeten aantonen dat de officier van justitie iets verkeerd doet, en wat hij verkeerd doet.

Bewijs waarschijnlijkheid en argumentatie

In het geval van de moord bij het metrostation kunnen we een subsumptie maken. De major hierbij is artikel 289 Wetboek van Strafrecht. In dit artikel staat het volgende: Hij die opzettelijk en met voorbedachten rade een ander van het leven berooft, wordt, als schuldig aan moord, gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie. De minor is de casus. Op woensdag 15 maart 2017 is tussen 21:00 en 23:00 Zoë B door geweld opzettelijk en met voorbedachten rade om het leven gebracht door Frank U. De rechter is afhankelijk van het bewijs om tot een oordeel te komen. Het bewijs is afhankelijk van de waarneming van de feiten. Het bewijs zou je aan kunnen vullen. Uit de camerabeelden blijkt dat Frank U op het metrostation aanwezig is geweest ten tijde van het misdrijf. Op het lichaam van het slachtoffer is een DNA-spoor aangetroffen dat matcht met het DNA-profiel van Frank U. Bovendien is het zeer onwaarschijnlijk dat het DNA niet van hem afkomstig is. De rechter komt zo tot de invulling van de feiten. De rechter oordeelt dat Frank U. wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie omdat hij schuldig wordt bevonden aan moord.

De vraag is wat kan gelden als bewijs. Artikel 339 Wetboek van Strafvordering oordeelt dat je eigen waarneming van de rechter, verklaringen van de verdachte, verklaringen van een getuige, verklaringen van een deskundige en schriftelijke bescheiden kunnen gelden als bewijs. Er is sprake van een limitatieve opsomming. Dat Frank U. in de rechtszaal beschrijft is geen bewijs voor het misdrijf. De lijst geeft eigenlijk aan wat de typen informatie zijn die toegestaan zijn in het proces. Ze zeggen nog niets over het type informatie dat voor ons ook daadwerkelijk relevant is. De feiten, de waarneming, het bewijs en overtuiging zal je kunnen zien als een keten om tot een oordeel te komen. De waarnemingen vormen informatie, sommige informatie vormt ook een onderdeel van het bewijs. Op grond van het bewijs kan de rechter een overtuiging vormen.

Het bewijs is relevante informatie die de waarschijnlijkheid beïnvloedt van een gebeurtenis die van belang is voor het bepalen van de handeling. Het is belangrijk dat we opmerken dat kern van de zaak lijkt te zijn dat het bewijs een type informatie is die moeten vallen binnen artikel 339 Wetboek van Strafvordering. Het type informatie dat relevant is en ook stelt als bewijs is informatie de een bepaalde gebeurtenis waarschijnlijker maakt of niet. Het feit dat Frank U. verschijnt in de rechtszaal maakt het niet waarschijnlijker of onwaarschijnlijker dat hij Zoë B. heeft vermoord. We hebben bewijs nodig om de feiten vast te stellen. Als we dat niet hebben is er sprake van het ontbreken van een deugdelijke feitelijke grondslag. Als de rechter geen onderzoek heeft verricht naar wat er is gebeurd, speculeert hij er maar wat op los.

Begrippen van waarschijnlijkheid

Als we het hebben over waarschijnlijkheid moeten we een onderscheid maken tussen vorming van waarschijnlijkheid. Waarschijnlijkheid vinden we ook terug onder de naam kansen of frequentie. Derksen onderscheid vier categorieën van waarschijnlijkheid. Allereerst heb je de ontologische kansen. Ontologie houdt zich bezig met wat is of wat bestaat. Het stelt de vraag wat feiten zijn. Oncologische kansen zien erop dat er dingen zijn in de werkelijkheid. Het zijn eigenschappen van dingen. Derksen is geen fan van deze categorie. Het type onderzoek dat je kan doen naar de oncologische kansen is filosofisch onderzoek. Derksen vindt dat je daarvan uit de buurt moet blijven, omdat dat zweverig is. Een andere categorie, die ook onder ontologische geplaatst kan worden zijn relatieve frequenties. Bij oncologische kansen gaat het over metafysica, onderdeel van de filosofie. Bij relatieve frequenties gaat het over de statistiek. Het idee hiervan is dat uiteindelijk bepaalde objecten een stabiele kansverdeling laten zien.

Je hebt ook epistemische waarschijnlijkheid. Epistemologie is ook een term uit de filosofie. Het gaat hierbij over de kennis van dingen. Derksen wijst hierbij op de goede redenen voor geloof of overtuiging. Oncologische kansen zijn dus eigenschappen van de dingen, bij epistemische waarschijnlijkheid gaat het niet over dingen buiten ons maar over ons geloof. In zekere zin is dat een rationeel deel. Het maakt dus een onderscheid tussen goede en niet-goede redenen. Persoonlijke waarschijnlijkheid is alles dat wij aan overtuiging hebben dat een bepaalde veronderstelling meer of minder waarschijnlijk maakt.

Polls zijn goede redenen voor geloof, ze hebben immers een zekere betrouwbaarheid. Het feit dat iets rationeel zo zou moeten zijn, sluit niet uit dat het best zo kan zijn dat er mensen zijn die daadwerkelijk iets anders waarschijnlijk achten.

Als je het hebt over waarschijnlijkheid is het nuttig om dat te kunnen formaliseren. Waarschijnlijkheid duiden we dan vaak in termen van extremen. De extremen zijn 0 en 1. Bij nul gaat het om een extreme zekerheid dat iets niet het geval is. Bij een gaat het om het geval waarin iets zeker is. Alles daartussen is waarschijnlijk.

Diagram (zie diagram in de powerpoint)

De persoonlijke waarschijnlijkheid is de buitenste schil en sluit alle schillen in zich op. Alles wat zich binnen de buitenste cirkel bevindt is een onderdeel van persoonlijke waarschijnlijkheid. De persoonlijke waarschijnlijkheid voegt nog iets toe, namelijk de irrationele redenen om te geloven in de waarschijnlijkheid. Derksen probeert te laten zien dat de binnenste drie kernen redenen voor geloof zijn in waarschijnlijkheid. Het is belangrijk om te onthouden dat Derksen vindt dat de kernen ons in een zekere zin redenen voor geloof in waarschijnlijkheid geven.

Directe argumentatie

We hebben informatie. Informatie die relevant is, is bewijs. Het bewijs dat de officier van justitie heeft dient vaak in een bepaald argument. Simpelweg de informatie dat er een match is, is nog niet veelzeggend. Je dient dat in een argument te stoppen.

In de eerste plaats is er sprake van directe argumentatie. Dit is argumentatie die verloopt van het bewijsmateriaal naar het scenario. De waarschijnlijkheid die wordt uitgedrukt in de directe argumentatie vertelt ons iets over de vraag hoe waarschijnlijk een bepaald scenario is in het licht van het bewijs.

Voorbeeld

Stel je voor, je loopt in het bos en ziet de punt van een voet uit de grond komen. Uiteindelijk volgt dat er een man in de grond begraven ligt. Hoe waarschijnlijk maakt het bewijs het scenario dat de man of vrouw om het leven is gekomen door een misdrijf? Het bewijs maakt het redelijk waarschijnlijk. Als je een lichaam begraven vindt in een bos is er een kans van 1/100 dat het niet door een misdrijf daar is gekomen. 99 van de 100 gevallen van mensen die in een bos worden gevonden zijn waarschijnlijk vermoord.

Vanuit het bewijsmateriaal willen we iets zeggen over het scenario. Hoe waarschijnlijk wordt het scenario gegeven door ons bewijsmateriaal. Waarschijnlijkheid is het scenario gegeven het bewijsmateriaal. P (H/E).

Indirecte argumentatie

Hierbij is de beweging andersom. We argumenteren vanuit een bepaald scenario naar het bewijsmateriaal. In dat geval gaat het over aannemelijkheid of likelihood. Het kijkt dan naar hoe aannemelijk iets is, gegeven het bewijsmateriaal. Likelihood – bewijsmateriaal/scenario Het gaat dus om de argumentatierichting van het scenario naar het bewijsmateriaal.

Voorbeeld

Je loopt op donderdagavond over het Janskerkhof en komt iemand tegen. De veronderstelling is dat je een student bent. De vraag is dan hoe aannemelijk het de waarneming maakt. Er vanuit gaande dat je een student bent is het geheel niet onwaarschijnlijk dat je op donderdagavond in de stad bent te vinden. Het is niet onaannemelijk om te stellen dat het bewijsmateriaal deugdelijk is.

Drogredenen

Er gaat ook weleens wat mis. Een eerste drogreden of een fout die kan worden gemaakt zie je in het artikel over Diana. Een paar dagen nadat Diana was overleden verscheen in een Britse krant het bericht waarin staat Diana nog in leven was voordat ze kwam te overleden. Je vindt hier bewijs, Tv-beelden. Deze zouden meer waarschijnlijk maken dat Diana nog niet dood was voordat ze stierf. De informatie van de Tv-beelden is volstrekt irrelevant voor de vraag die beantwoord moet worden. Allerlei bewijsmateriaal wordt aangevoerd dat niet relevant is voor de hypothese die je wilt bewijzen. Een andere drogreden is het feit dat de rechter iemand ziet verschijnen in de rechtszaal. Het gaat dus in dat geval over bewijs dat totaal irrelevant is.

Een andere drogreden is de prosecutor’s fallacy. In dit geval gaat men van indirecte argumentatie naar directe argumentatie. Gegeven het feit dat je student bent is het niet onaannemelijk dat je loopt op Janskerkhof. Kan je nu ook het omgekeerde afleiden? Namelijk kan je uit het feit dat je iemand in de kroeg ziet afleiden dat iemand student is. Het feit dat een ander persoon dan een student er zit, maakt niet aannemelijk dat er alleen maar studenten in een uitgaansgelegenheid komen.

Casus herzien

Nogmaals de deskundige: ofwel, de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met dit DNA-profiel is 1/1000. Waar de deskundige het over heeft, in dit geval het voorkomen van het DNA-profiel op een willekeurig gekozen groep, is 1/1000. Dit is niet dezelfde waarschijnlijkheid als iets zeggen over de waarschijnlijkheid van de herkomst. Een verschil tussen de relatieve frequentie, namelijk het voorkomen van een DNA-profiel in de bevolking, is niet dezelfde waarschijnlijkheid als de vraag waar dat spoor vandaan komt. De waarschijnlijkheid van het bewijsmateriaal, gegeven de veronderstelling dat het DNA-profiel niet van Frank afkomstig is, is 1/1000. Wat de forensische deskundige ons vertelt is de aannemelijkheid van het bewijs, gegeven het scenario. Die is 1/1000. P (E/H). E ziet op de match tussen het DNA-profiel aangetroffen op de kleding van Zoë B en het DNA-profiel van Frank U. H ziet op het feit dat het DNA niet afkomstig is van Frank U.

Dat er een match gevonden wordt tussen het DNA-profiel dat aangetroffen is en het DNA van Frank is onwaarschijnlijk. Bij een volledig DNA-profiel is de kans op een willekeurige match, vaak kleiner dan 1 op 1 miljard. De 1/1000 kans is helemaal niet zo indrukwekkend als leek.

De officier van justitie zei dat de kans dat iemand anders dan Frank U. het spoor heeft achtergelaten is 1/1000. De kans dat het DNA van iemand anders afkomstig is dan Frank U is 1/1000. Gegeven dit bewijs wordt het scenario dat het niet afkomstig is van Frank 1/1000. Wat we hier hebben is een typisch voorbeeld van een prosecutor’s fallacy. Vanuit het gegeven van de deskundige concludeert de officier van justitie dat het zeer onwaarschijnlijk is dat iemand anders het spoor heeft achtergelaten. Hierdoor is het voor 99.9% aannemelijk dat het bewijs afkomstig is van Frank.

De politie stelt vast dat er tussen 21:00 en 23:00 niet 1000 maar 10000 mensen aanwezig zijn geweest. Hierdoor zijn er 11 mogelijke matches. Een daarvan is de dader, de andere zijn willekeurige matches. Gegeven de relatieve frequentie van 1/1000 vertonen 10 mensen een match, terwijl ze niet het spoor achter hebben gelaten. In dat geval is er een kans van 10/11 dat de persoon matcht maar geen DNA heeft achtergelaten.