Vragen

Dit tentamen bestaat uit twee casussen, die elk uit vijf onderdelen bestaan.

Vraag 1

De arbeidsovereenkomst kan ook wel aangeduid worden als het entreebiljet tot tal van beschermende regels. Noem hier vier voorbeelden van. (5 punten).

Joop van Deurzen (30 jaar) werkt sinds 1 januari 2014 als bezorger voor Heel Holland Leest Logistiek B.V. (‘HHLL’), een onderdeel van het omvangrijke Heel Holland Leest Uitgevers N.V. (‘HHLU’), een concern dat verschillende kranten en magazines uitgeeft en distribueert. Hiernaast werkt hij sinds 1 januari 2012 als zelfstandig pakketbezorger voor Tot en Met Post B.V. (‘TenM’). Op zijn eerste werkdag bij HHLL tekent Joop een overeenkomst met HHLL met als titel ‘OPDRACHTOVEREENKOMST’. Verder wordt in zijn overeenkomst met HHLL het volgende afgesproken:

• De bezorger verricht zijn werkzaamheden al dan niet persoonlijk in zelfstandige bedrijfsuitoefening.

• Indien de bezorger zich bij zijn werkzaamheden laat vervangen, dient hij de naam en het adres van zijn vervanger aan HHLL door te geven.

• De bezorger krijgt een brutoloon van 500 euro per maand, gebaseerd op vier uur werk per dag gedurende zes dagen per week. Hiernaast ontvangt hij eens per jaar een vakantietoeslag van 8%.

• Bij ziekte ontvangt de bezorger geen loon.

• De bezorger bepaalt zelf zijn bezorgroute en werktijden. Wel dient hij de tijdschriften en avondkranten – evenals alle andere bezorgers - dagelijks voor 18:00 uur te bezorgen. Bij ontijdige bezorging krijgt de bezorger een waarschuwing. Vanaf de derde ontijdige bezorging behoudt HHLL zich het recht voor om de overeenkomst te beëindigen.

• De bezorger dient bij zijn werkzaamheden gekleed te zijn in het ter beschikking gestelde bedrijfstenue waarop een fluorescerend HHLL logo staat afgebeeld.

Vraag 2

Joop vindt dat hij te weinig verdient en wijst HHLL erop dat zijn loon onder het wettelijk bepaalde minimum ligt. Heeft Joop recht op het wettelijk minimumloon? (15 punten)

Ga er bij de volgende vragen vanuit dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen HHLL en Joop.

In het najaar van 2015 krijgt HHLL steeds meer klachten van klanten die hun wekelijkse magazine niet hebben ontvangen. Ook vraagt Joop met enige regelmaat om extra tijdschriften omdat hij naar eigen zeggen te weinig geleverd heeft gekregen. HHLL verdenkt Joop van het achterhouden van magazines en stelt een onderzoek in. Joop wordt tot nader order geschorst en zijn loondoorbetaling wordt stopgezet.

Vraag 3

Joop is het niet eens met zijn schorsing en laat zijn werkgever HHLL per e-mail weten dat hij wil werken. Hij overweegt ook om via een kort geding een vordering tot wedertewerkstelling in te stellen. Verwacht u dat deze vordering kans van slagen heeft? (10 punten)

In de loop van het onderzoek blijkt dat Joop daadwerkelijk elke week tijdschriften heeft achtergehouden om deze vervolgens onderhands door te verkopen aan kapperszaken bij hem in de buurt, waarbij hij de opbrengst voor zichzelf houdt.

Vraag 4

Joop besluit om zijn vordering tot wedertewerkstelling onder c) daadwerkelijk door te zetten. Hij wil echter ook het loon vorderen dat hij niet heeft ontvangen tijdens zijn schorsing. Verwacht u dat de rechter deze loonvordering zal toewijzen? (10 punten)

Vraag 5

Aangezien uit het onderzoek is gebleken dat Joop magazines heeft ontvreemd, besluit HHLL om Joop te ontslaan en vraagt de kantonrechter per verzoekschrift om Joop’s arbeidsovereenkomst te ontbinden. Joop vraagt zich echter af of hij niet in aanmerking komt voor een openstaande positie voor bezorger in een nabij liggende wijk en besluit hierop te solliciteren. Moet de rechter het ontbindingsverzoek afwijzen omdat HHLL verplicht is om hem in deze sollicitatieprocedure mee te nemen? Motiveer uw antwoord. (10 punten)

Vraag 6

Sjinkie Knoet werkt sinds 1 december 2015 bij de sportieve start-up Activity makes Efficiency B.V. (‘AmE’), gestart door twee ex-topsporters. De start-up geeft bedrijven advies over het verhogen van de productiviteit van werknemers door middel van een vitaliteitsprogramma. Zo wordt geadviseerd om ‘s ochtends koud te douchen, daarna aan een avocado te ruiken en na de lunch de trap te nemen. In de arbeidsovereenkomst tussen AmE en Sjinki, die loopt tot 31 december 2016, is onder andere het volgende beding opgenomen:

‘’De eerste twee maanden van deze overeenkomst gelden als proeftijd in de zin der wet waarbij het dienstverband door beide partijen per dag kan worden beëindigd.”

Sjinkie heeft direct al een goed gevoel over zijn werk; hij vindt het programma erg vernieuwend en het klikt goed met de klanten. Met vertrouwen ziet hij dan ook het tussentijdse evaluatiegesprek op 14 december 2015 tegemoet. Hij is echter onaangenaam verrast als de eigenaren hem vertellen de overeenkomst met onmiddellijke ingang te willen beëindigen. Later op de dag ontvangt hij van de eigenaren een brief met de volgende inhoud:

'Hierbij bevestigen wij ons gesprek van 14 december 2015 met ondergetekenden, waarbij je is medegedeeld dat wij de met jou gesloten arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang hebben beëindigd.

Met jou is besproken dat we je wel ‘fit for the job’ achten, maar dat jouw persoonlijke capaciteiten onvoldoende complementair zijn aan het AmE- team. Wij betreuren dit mede gezien de goede contacten die wij persoonlijk met elkaar hebben gehad en we wensen je veel succes met je verdere carrière.”

Is dit ontslag rechtsgeldig? (10 punten)

Vraag 7

Gesteld dat het ontslag niet geldig is, ziet u mogelijkheden voor Sjinkie om dit ontslag aan te vechten? (10 punten)

Ga er van uit dat het Sjinkie gelukt is het ontslag aan te vechten en hij nog steeds werkt bij AmE. Het gaat goed met AmE; er zijn inmiddels 60 werknemers in dienst. Voor de eigenaren reden om te professionaliseren. Er wordt een nieuw beoordelingssysteem ingevoerd. Dit systeem registreert behaalde persoonlijke resultaten van werknemers op een handige website.

Vraag 8

Dient de ondernemingsraad bij de voorbereiding van dit besluit betrokken te worden? (5 punten)

Vraag 9

Gesteld dat de ondernemingsraad niet wordt geraadpleegd, kan de ondernemingsraad dan nog iets ondernemen? (10 punten)

Sjinkie merkt dat na deze vervelende start de verhoudingen niet meer optimaal zijn. Zijn plezier in het werk neemt af en het contact met de eigenaren verloopt stroef. Daarnaast heeft het bedrijf te kampen met een terugloop van opdrachten en dreigt 2016 met een onverwacht fors verlies te worden afgesloten. In september 2016 zijn zowel de eigenaren als Sjinkie het erover eens dat het beter is als Sjinkie toch ergens anders gaat werken, mede omdat zij hem niet meer kunnen betalen. De eigenaren stellen voor een beëindigingsovereenkomst overeen te komen.

Vraag 10

Voordat hij akkoord gaat met deze beëindigingsovereenkomst wil hij weten wat zijn rechten zijn ten aanzien van een eventuele WW-uitkering en wil hij deze eventuele uitkering zoveel mogelijk veiligstellen. Heeft Sjinkie recht op een WW-uitkering? Zijn er problemen te voorzien bij de toekenning van de eventuele WW-uitkering? (15 punten)

Antwoordindicatie

Vraag 1

Een greep uit de mogelijkheden:

1. • Ontslagbeschermende bepalingen uit boek 7 afdeling 9 waaronder 7:671 en 7:669 BW en de opzegverboden zie 7:760 BW;

   • Overige beschermende bepalingen in het BW waaronder: 7:629 BW loondoorbetaling tijdens ziekte, 7:634 recht op vakantie, afdeling 4 m.b.t. gelijke behandeling;

   • Sociale zekerheid: WW na ontslag, WIA bij langdurige arbeidsongeschiktheid;

   • Andere wetten: Wet minimumloon; etc.

   • Beschermende bepalingen uit cao.

Vraag 2

Wil Joop recht hebben op het minimumloon (ex art. 7 lid 1 WML: ‘de werknemer van minimaal 23 jaar’) dan dient hij onder het werknemerbegrip te vallen (art. 4 WML) en i.c. dient er dan sprake te zijn van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Hiervoor dient voldaan te zijn aan de drie elementen ex art. 7:610 BW: loon, arbeid, gezag. I.c. is twijfel tussen een overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst.

• Uitwerking ARRESTEN

• Partijbedoeling bij aangaan overeenkomst (Groen/Schoevers) is mede bepalend bij deze beoordeling. I.c. zijn aanwijzingen voor de partijbedoeling:

  • de titel van de overeenkomst ‘opdrachtovereenkomst’ en geen ‘arbeidsovereenkomst’

  • bij ziekte wordt niet doorbetaald (dus niet voldaan aan typisch arbeidsrechtelijke bepaling 7:629 BW)

• Uitwerking ARBEID

  • I.c. is sprake van het verspreiden van kranten en magazines hetgeen van economische waarde is voor/bijdraagt aan het verwezenlijken van het primaire doel van HHLL (beurspromovendi). Echter, Joop is niet verplicht om persoonlijk de arbeid te verrichten daar hij zich kan laten vervangen en alleen naam en adres hoeft door te geven van zijn vervanger, waarmee de verplichting ex art. 7:659 lid 1 BW ontbreekt en er toch geen sprake is van arbeid in de zin van art. 7:610 BW. LET OP: HET SIGNALEREN VAN HET PERSOONLIJKE ELEMENT IS CRUCIAAL

• Uitwerking LOON (zie ook afdeling 2 boek 7 titel 10, tegenprestatie)

  • Joop ontvangt 500 euro als tegenprestatie voor het rondbrengen en ook al is dit beneden het minimumloon, een laag loon kan ook als loon worden gekwalificeerd. Ook het feit dat hij eenmaal vakantiegeld krijgt wijst hier op het element loon in de zin van 7:610 BW. Maar omdat bij ziekte niet wordt doorbetaald, kan niet met zekerheid gesteld worden dat er sprake is van loon in de zin van art. 7:610 BW.

• Uitwerking GEZAG

  • Onderscheid tussen materiële en formele gezagsverhouding (Imam arrest). Uit de gegevens wordt alleen duidelijk dat hij in ‘zelfstandige bedrijfsuitvoering’ zijn taken verricht en dat hij zelf zijn bezorgroute en werktijden mag bepalen, dus geen nadere instructies krijgt t.a.v. de inhoud van de te verrichten werkzaamheden. Hiermee wordt niet voldaan aan de materiële kant van de gezagsverhouding. Echter, formeel is Joop wel organisatorisch ingebed in de organisatie van HHLL: hij moet voor 18:00 uur zijn werk af hebben op straffe van sancties en ook wordt hem een bedrijfstenue ter beschikking gesteld. Dit wijst op een zekere formele gezagsverhouding.

• GEMOTIVEERDE CONCLUSIE

  • Alles overziende kan geconcludeerd worden dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst vanwege het ontbreken van de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten, de zwakke gezagsverhouding, de afwijkende afspraak over loonbetaling tijdens ziekte, en zijn economische onafhankelijkheid t.o.v. zijn opdrachtgever HHLL. Hiermee valt hij niet onder het werknemerbegrip van WML en zal hij geen recht hebben het wettelijk bepaalde bedrag aan minimumloon.

Vraag 3

Er bestaat geen wettelijk recht op tewerkstelling. Non-actief stelling wordt beoordeeld op de voet van art. 7:611 BW. HR: Alleen in bijzondere gevallen dient de werkgever de plaats open te houden in verband met een eventuele aanspraak op werkhervatting ook al had de werkgever gegronde redenen voor het onthouden van de arbeid (Chelbi/Klene). Lagere rechtspraak: toelating tot werk alleen weigeren indien werkgever daar een redelijke grond voor heeft. Conclusie: In dit geval heeft de werkgever een redelijke grond nl. het doen van onderzoek, dus zal de vordering hoogstwaarschijnlijk niet slagen.

Vraag 4

De werknemer behoudt het recht op loon indien de overeengekomen arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, ingevolge art. 7:628 BW. Schorsing ligt in de risicosfeer van de werkgever (van der Gulik/Vissers): loondoorbetalingsverplichting zelfs indien werkgever HHLL gegronde redenen had voor schorsing (en deze was er gezien vermoeden van ontvreemding en het onderzoek).

CONCLUSIE

Mede gezien het feit dat Joop zich bereid heeft verklaard om arbeid te blijven verrichten, zal de rechter daarom deze loonvordering naar alle waarschijnlijkheid toewijzen.

Vraag 5

Dit is geen ontslag op staande voet, aangezien er ontbinding wordt gevraagd. Hoogstwaarschijnlijk wordt als ontslaggrond door de werkgever verwijtbaar handelen van de werknemer aangevoerd art.7: 669 lid 3 sub e) BW. In art. 7:669 lid 1 BW staat dat in dat geval herplaatsing niet in de rede ligt, zodat HHLL niet verplicht is om Joop in aanmerking te laten komen voor deze passende functie (passend want is dezelfde functie).

Vraag 6

Proeftijd is nietig, ingevolge art. 7:652 lid 8 sub b BW. Hooguit was een proeftijd van een maand toegestaan, zie art 652 lid 5 sub a BW. Nietigheid brengt met zich mee dat dit hele beding als het ware geacht wordt nooit te hebben bestaan. Er is geen conversie mogelijk (ijzeren proeftijddoctrine). Een ontslag kan in dit geval alleen rechtsgeldig worden opgezegd met instemming van de werknemer ex art. 7:671 lid 1 BW . Het ontslag is niet rechtsgeldig, daar er geen sprake is van instemming. Of verwijzing naar art. 7:681 BW.

Vraag 7

Sjinkie kan wel degelijk iets ondernemen tegen zijn ontslag, namelijk de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen met een beroep op art. 7:681 lid 1 sub a BW.

Vraag 8

De OR dient inderdaad geraadpleegd te worden daar de ondernemer o.g.v. art. 27 lid 1 sub g (sub c en l kan ook) BW. Er is sprake van een personeelsregeling die geldt voor een grotere groep werknemers, namelijk een beoordelingssysteem, waarmee geen sprake is van een individuele regeling (of primaire arbeidsvoorwaarde).

Vraag 9

Wil de OR iets kunnen ondernemen, dan dient deze binnen een maand tegenover de ondernemer schriftelijk de nietigheid in te roepen van het besluit, art. 27 lid 5 WOR jo art. 36 WOR. De ondernemer voert immers het besluit omtrent een nieuw beoordelingssysteem (instemmingsplichtig art. 27 lid 1 sub g BW) door, zonder de (vervangende) instemming van de OR (of ktr). De OR kan de kantonrechter dan vervolgens verzoeken de ondernemer te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot het uitvoeren van het nietige besluit.

Vraag 10

Sjinkie heeft in beginsel recht op een WW-uitkering omdat hij aan de vereisten voldoet van art. 15, art. 16 (ten minste 5 uur of de helft verliest, beschikbaar) en hij is werknemer in de zin van art. 3 WW) en aan de wekeneis van art 17 WW voldoet. Ook geeft de casus geen aanknopingspunten voor eventuele uitsluitingsgronden ex art. 19 WW. Er zijn geen problemen te verwachten bij de toekenning, d.w.z. het geldend maken van zijn WW-recht op grond van art. 24 WW omdat hij niet verwijtbaar werkloos is geworden (in de zin van art. 24 lid 1 sub a WW) omdat er geen dringende reden aan zijn ontslag ten grondslag ligt (art. 24 lid 2 sub a WW) en daarnaast het initiatief tot het sluiten van de beëindigingsovereenkomst lag bij de werkgever (in de zin van art. 24 lid 2 sub b WW), omdat er sprake is van een bedrijfseconomisch ontslag. Dan wordt hoe dan ook geacht het initiatief bij de werkgever te liggen, zo blijkt uit paragraaf 2 van de bijlage van de Beleidsregels toepassing artikelen 24 en 27 WW 2006