Inleiding

De centrale vraag van dit artikel is: als procederen zo kostbaar is, waarom doen bedrijven het dan? Deze vraag is geïnspireerd door het probleem van 'the war puzzle'. Het centrale raadsel over oorlog en de belangrijkste reden waarom we oorlog bestuderen is dat oorlogen kostbaar zijn maar toch plaatsvinden.

Rationele motieven om te procederen

Het artikel over rationele oorzaken van oorlogen van James D. Fearon (1995) bevat waardevolle inzichten voor een onderzoek naar rationele verklaringen voor juridische procedures. 'Rationeel' is in de context van dit artikel de keuze of uitkomst die in louter financieel opzicht het meest gunstig of minst nadelig is, gegeven de alternatieven en de juridische en economische machtsverhouding tussen partijen. Een rationele uitkomst is niet altijd redelijk of eerlijk.

De drie aannames die ten grondslag liggen aan onderzoek naar rationele verklaringen zijn:

1. Procederen is kostbaar.
2. Het voeren van een procedure is geen doel op zichzelf, maar een middel om een ander doel te bereiken.
3. De uitkomst is voorspelbaar onvoorspelbaar (van tevoren is er geen zekerheid wie de zaak zal winnen).

De laatste aanname is in praktijk problematisch. Dit artikel gaat echter over zuiver rationeel handelende personen, dus partijen en advocaten die het eens kunnen worden over de proceskansen mits zij over dezelfde informatie beschikken.

Ondeelbaarheid van het onderwerp van conflict

Een juridische procedure zal eerder een rationele optie zijn wanneer het onderwerp van het geschil ondeelbaar is (alles of niets). Het aantal mogelijke schikkingen verkleint daardoor aanzienlijk.

Bij commerciële geschillen kan er in theorie in het kader van een schikking altijd een gewenste verdeling worden bereikt door het verrichten van (tegen)prestaties, betalingen of anderzins (side payments), aan de partij die het ondeelbaar beschouwde object prijsgeeft.

Wanneer verdeling door side payments een mogelijkheid is, is ondeelbaarheid van het onderwerp van conflict geen rationele verklaring voor het starten van juridische procedures. Het onderwerp van conflict kan deelbaar zijn, maar als ondeelbaar worden ervaren (Fearon, 1995).

Kosten-batenanalyse

Een rationele en veelgehoorde verklaring voor het starten van een procedure is verwachte baten opwegen tegen verwachte kosten. Volgens Fearon geldt dit ook voor oorlogen. Het is volgens hem echter wel zo dat procederen alleen rationeel is wanneer er geen mogelijke schikking is die voor elke partij meer waard is dan de verwachtingswaarde van de vordering (aansprakelijkheid) voorafgaand aan de procedure (schikkingsmarge is kleiner dan of gelijk aan 0).

English rule: de schikkingsmarge is gelijk aan de som van de kosten van beide partijen voor scenario's waarin partijen het eens zijn over proceskansen en omvang van de vordering in geval van winst.

Als de baten van een procedure de kosten overtreffen is er nog geen afdoende verklaring voor het starten van een juridische procedure. Eerst moet de vraag beantwoord worden waarom partijen er niet in slagen een schikking te treffen.

Informatieasymmetrie

Het verschillend inschatten van hun proceskansen door partijen is een veelvoorkomende verklaring voor het er niet in slagen om een schikking te bereiken. In een rationele wereld kan er alleen onenigheid zijn over de proceskansen wanneer een partij beschikt over informatie die relevant is voor de uitkomst van de zaak waarover de andere partij niet beschikt. Fearon noemt dit ook wel 'private informatie'.

Naast private informatie spelen ook de middelen die elke partij heeft om te procederen, de geschatte kosten van een procedure, de gepercipieerde waarde van een overwinning en de risicobereidheid van de partijen een rol in het veroorzaken van een impasse in schikkingsonderhandelingen. Het bestaan van een van hiervoor genoemde elementen kan leiden tot een rationeel besluit van een partij om een inefficiënte procedure te starten.

Er bestaat volgens Fearon pas een probleem als partijen er belang bij hebben om private informatie achter te houden of te verdraaien. Een hiermee samenhangend probleem is de interpretatie door de ontvanger van private informatie afkomstig van een partij waarvan bekend is dat zij er belang bij heeft informatie verkeerd weer te geven.

Commitment problems

De derde reden voor een rationele verklaring van een oorlog is volgens Fearon commitment problems. Deze doen zich voor wanneer er twijfels zijn over de vraag of een partij een mogelijke schikking zou nakomen.

Niet-rationele motieven om te procederen

Cognitieve biases

Cognitieve biases zorgen ervoor dat wij, vaker dan wij ons bewust zijn, irrationele beslissingen nemen in complexe en onzekere situaties. De belangrijkste voorbeelden van cognitieve biases zijn: selection bias/confirmation bias, positive illusions/overconfidence, planning fallacy, possibility effect en sunk loss bias.

Egocentric interpretations of fairness

Emoties beïnvloeden ons beoordelingsvermogen en kunnen rationele besluitvorming in de weg staan. Wanneer men de indruk heeft dat men zelf meer heeft moeten inleveren dan de anderen, dan wordt dat als onredelijk of oneerlijk ervaren volgens de gedragspsychologie.

Het artikel Egocentric interpretations of fairness van Thompson en Loewenstein combineert bovenstaande gegevens met andere bevindingen van gedragspsychologie waaruit blijkt dat mensen geneigd zijn hun eigen contributie aan een project over te waarderen. De hypothese van dit artikel is dat partijen hun eigen bijdrage aan een schikking overwaarderen en de bijdrage van de ander onderwaarderen.

Twee experimenten van Thompson en Loewenstein bevestigen deze hypothese. Subjectieve beoordeling van de redelijkheid van een schikking vergroot de kans op een irrationele impasse, omdat partijen wat zij als redelijk beschouwen onbewust naar zichzelf en hun eigen belang toe redeneren.

Belangenconflicten

Als het belang van een persoon die beslist over de keuze om te schikken of te procederen verschilt met het belang van de (rechts)persoon die hij of zij vertegenwoordigt, kan dit ertoe bijdragen dat een zaak uitgeprocedeerd wordt terwijl een rationele schikking voor de hand had gelegen.

Tussenconclusie

Het beslechten van een geschil door een juridische procedure kan alleen rationeel zijn wanneer er sprake is van:

1. Ondeelbaarheid van het onderwerp van geschil; of
2. Private informatie én er een rationeel motief is om die informatie verkeerd weer te geven; of
3. Commitment problems.

Mediation zou een uitkomst bieden voor situaties waarbij het bereiken van een acceptabele schikking het onderzoeken van de veronderstelde negatieve effecten van het delen of opvragen van private informatie en het bekijken of deze niet beheersbaar te maken zijn vereist.

Strategieën om een juridische procedure te voorkomen

Proceskansen en decision analysis

Decision analysis is een methode om complexe beslissingen te analyseren en de kwaliteit van beslissingen te verbeteren. In een juridisch conflict kan deze methode partijen helpen proceskansen, onzekerheden en de waarde van een vordering voorafgaand aan een juridische procedure in beeld te brengen. Het toepassen van decision analysis kan de schikkingskansen van menig juridisch conflict aanzienlijk vergroten. Het uitdrukken van kansen en risico's in percentages sluit misverstanden over de omvang hiervan uit.

Het communiceren van juridische kansen is een kerntaak van een advocaat. Percentages bieden een uniforme en wetenschappelijk verantwoorde manier om een mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking te brengen. Een argument tegen het gebruik hiervan is dat percentages valse zekerheid zouden geven. De auteur volgt dit argument niet, hij vindt dat het gebruik van percentages een cliënt meer zekerheid geeft over zijn kansen tijdens het proces.

Met decision making kan tot uitdrukking gebracht worden hoe verschillende onzekerheden zich tot elkaar verhouden en het uiteindelijke resultaat beïnvloeden. Op deze manier kan je alternatieven met elkaar vergelijken en beoordelen op hun relatieve utiliteit.

Het maken van een kwantitatieve, financiële analyse kan helpen om de emoties te dempen en de beslissing over het starten van een juridische procedure terug te brengen tot een investeringsbeslissing die moet worden genomen op basis van de financiële utiliteiten en de overige bedrijfsbelangen.

Het belang van een realistische kosteninschatting

Een te optimistische kosteninschatting heeft directe negatieve gevolgen voor de schikkingsruimte van partijen. Een partij die haar schikkingsdrempel nauwkeurig wil bepalen moet ook stil staan bij haar interne kosten. Kahneman raadt aan om bij het maken van kosten- en tijdinschattingen voor complexe projecten het gemiddelde gedeclareerde bedrag in vergelijkbare zaken als uitgangspunt te nemen, de base rate.

Lessen van de experimenten van Thompson en Loewenstein

De experimenten van Thompson en Loewenstein laten zien dat mensen geneigd zijn hun eigen bijdrage aan een schikking over te waarderen en de inbreng van de ander onder te waarderen. In een geval waarin een schikkingsvoorstel niet als redelijk wordt ervaren maar mogelijk wel rationeel is, kan het nuttig zijn om te bekijken of de redelijkheid van het voorstel wellicht te veel wordt geïnterpreteerd vanuit de eigen positie en belangen. Dit kan door objectieve adviseurs in te schakelen of gebruik te maken van mediation.

De experimenten tonen verder aan dat uitgebreide informatie-uitwisseling niet noodzakelijk voor toenadering tussen partijen zorgt en zelfs contraproductief kan zijn. De selectiebias van partijen bij het verwerken van informatie leidt ertoe dat zij informatie die hun positie versterkt onthouden en informatie die hun positie verzwakt negeren.

Ten slotte blijkt uit de experimenten dat onderhandelingen egocentric interpretations of fairness verkleinen en de kans op een schikking vergroten.

Conclusie

Het analyseren van de oorzaken van juridische procedures biedt kansen om de hoeveelheid inefficiënte en belastende juridische procedures te reduceren.

James Fearon deed onderzoek naar rationele oorzaken van oorlog, waaruit de drie oozaken voortkomen om een juridische procedure rationeel te verklaren. Als er zich geen rationele oorzaken voordoen, dan is er waarschijnlijk sprake van een niet-rationele oorzaak. Richtsnoeren om die oorzaken te onderzoeken en weg te nemen zijn: het gebruik maken van decision analysis, het maken van realistische kosteninschattingen voor het bepalen van de schikkingsruimte en het voorkomen van egocentric interpretations of fairness.