Wat is de huidige visie?

Het beeld dat we hebben van recht als instrument, verschilt van het liberale idee van recht dat in de 18e/19e eeuw overheerste. Toen werd het recht gezien als een statisch kader, dat ruimte bood aan vrije burgers. In de moderne rechtsopvatting wordt recht gezien als middel voor het verbeteren van onze samenleving en om menselijke verhoudingen te controleren.

De instrumentele visie is voor het eerst verwoord aan het eind van de 19e eeuw. Deze hervormingsgezinden vonden dat recht dienstbaar moest zijn aan de realisering van maatschappelijk wenselijke doeleinden. Er moest een belangrijke plaats komen voor sociologische kennis. Dit kon helpen om te kijken welke maatschappelijke doelen in de samenleving nastrevenswaardig zijn.

Wat zijn belangrijke vraagstellingen?

Wat is de relatie tussen rechtssociologie en effectiviteit?

De wetgever kan zich laten leiden door sociaal-wetenschappelijke inzichten die laten zien hoe doelen het beste te realiseren zijn. 

De gedachte dat sociale wetenschappen de wetgever gegevens kunnen bieden zodat hij meer overwogen beslissing kan maken, doet het beeld ontstaan dat de rechtssociologie een hulpwetenschap is. Er moeten hier twee kanttekeningen bij worden geplaatst:

1. Er is maar een beperkte rol voor rechtssociologen bij de wetgeving. 
2. Het beeld van hulpwetenschap is te beperkt

Wat zijn de belangrijke begrippen?

Het vaststellen van de directe effecten is het makkelijkst. Dit zijn de onmiddellijke door de wetgever beoogde gedragingen. Moeilijker is het vaststellen van indirecte effecten. Dit gaat om de rechtvaardiging van de directe effecten. 

In effectiviteitsonderzoek wordt er een onderscheid gemaakt tussen bedoelde en onbedoelde effecten. Vaak worden de onbedoelde effecten voorzien, zodat de effecten die gunstig zijn en de effecten die ongunstig zijn, tegen elkaar op kunnen wegen. 

Gevolgen kunnen ook worden opgesplitst in speciale effecten en algemene effecten. Een speciaal effect verwijst naar de betekenis die de handhaving heeft voor partijen die direct betrokken zijn. Bij algemene effecten gaat het om de betekenis die de nieuwe norm heeft voor alle mensen voor wie de regel relevant is.

De mate van effectiviteit van een wet hangt samen met de vraag waarom mensen zich aan wetten houden. Er zijn twee redenen die maken dat menselijk gedrag correspondeert met de normen in de wet.

1. Veel wettelijke normen sluiten aan bij de normen en waarden, die mensen op grond van de gewoonte of morele overtuiging al hebben.
2. Belangen zorgen voor normconform gedrag.

Wat zijn semiautonome sociale velden?

Een semiautonoom sociaal veld (SASV) veronderstelt een groep mensen die gezamenlijk gedragsnormen voortbrengt. SASV's kunnen soms normen bevatten die voor de mensen uit de groep een veel dwingendere betekenis heeft dan de wet.

Wat is de betekenis van opname van gedragsnormen in het recht?

Het recht onderscheidt zich doordat het de handhaving aan procedurele voorwaarden bindt. Sancties hebben twee effecten:

1. Het algemene effect: een afschrikkende werking die maakt dat mensen zich aan de wettelijke norm houden.
2. Het speciale effect: de betekenis die een toegepaste sanctie heeft op het toekomstige gedrag van de overtreden

De effectiviteit van de gedragsnormen hangen af van de gesanctioneerde handhaving en de legitimiteit van het recht. Ten slotte is er ook nog de signaalwerking van het recht: het recht biedt normzekerheid.

Hoe werkt de gecombineerde werking van recht en informele normen?

De gehoorzaamheid aan de in het recht neergelegde normen berust op de bijzondere kwaliteiten van het recht en reeds bestaande informele normen.

Soms hebben informele normen nodig dat ze een duwtje krijgen van het gezaghebbende recht. Er is een probleem van collectief handelen: alle restauranteigenaren zullen misschien wel overtuigd zijn van dat ze divers personeel nodig hebben, maar als je actie neemt verlies je misschien wel klandizie, tenzij iedereen het doet.

In de verzorgingsstaat, waarin veel wetgeving gericht is op het tot stand brengen van collectieve goederen, is free-riders-gedrag een permanente bedreiging. Collectieve goederen zijn gefundeerd op het eigenbelang van mensen. Het probleem van het collectief handelen is dat ieders belang pas tot stand komt wanneer handelingen van individuen geïntegreerd worden op hoger niveau. Recht kan in situaties met free riders-gedrag lonend zijn om steun aan ieders belang te geven, door het bijzondere gezag dat het recht heeft.

Hoe wordt wetgeving overwogen gebruikt?

Wetgeving die uitsluitend vertrouwt op fysieke dwang en geen steun vindt in gewoonten of morele overtuigingen, kan lastig effectief zijn. 

Wat zegt empirisch onderzoek over de sociale werking van recht?

Dienstbodes

Een goed voorbeeld van rechtssociologisch effectiviteitsonderzoek, was de studie van Aubert naar de betekenis van de Noorde Wet op Huishoudelijk Personeel. De wet was gemaakt om de positie van dienstbodes te verbeteren. Het onderzoeksverslag liet echter zien dat de wet nauwelijks nageleefd werd, want:

1. De wet was in onbegrijpelijke juridische jargon geformuleerd
2. De wet bevatte geen adequate handhavingsmiddelen

Een wet waarbij twee van mening verschillende partijen elkaar vinden in een compromis die de ene partij een wet schenkt die inhoudelijk aan haar wensen beantwoordt en de andere partij tegemoetkomt door de wet niet effectief te handhaven, wordt symboolwetgeving genoemd.

Havendiefstal

Hoekema moest een verklaring geven voor de diefstallen in de transportwereld, die erg vaak voorkwamen. Hij gaf de volgende verklaringen:

1. Eigendom krijgt een andere betekenis als men al weet dat de goederen vernietigd zullen worden.
2. Het werken in ploegverband is een verklarende factor: arbeiders waren geneigd veel toe te staan zolang er maar geen inbreuk werd gepleegd op wat hen onderling bond
3. Bedrijven hielden liever de politie buiten de deur

Dit illustreert de invloed van SASV's. Het laat zien dat de normen die in SASV's besloten liggen soms veel dwingender zijn voor mensen dan de wettelijke normen.

Schuldregelingen

Het onderzoek van Jungmann over de Wet schuldsanering natuurlijke personen is een recent voorbeeld van onbedoelde effecten van wetgeving. 

Met de Wsnp werd aan debiteuren de mogelijkheid geboden om crediteuren tot medewerking te verplichten door een rechterlijk vonnis uit te roepen. De wetgever wilden zo crediteuren ertoe aanzetten met een vrijwillige regeling in te stemmen. 

Volgens Jungmann is het aantal succesvolle minnelijke schuldreguleringen echter gedaald. Jungmann geeft de volgende verklaringen:

1. De wetgever rekende erop dat crediteuren voorkeur zouden geven aan een minnelijke regeling boven een wettelijke, omdat ze dan meer zeggenschap zouden hebben. In de praktijk was dit zeggenschap echter beperkt.
2. De wetgever stelde dat de gemoeide kosten van de wettelijke regeling er voor zouden zorgen dat het minnelijk traject aantrekkelijker was. In de praktijk waren de kostenverschillen niet zo groot.
3. Er is meer vertrouwen in de uitvoerders van het wettelijke regime
4. Crediteuren hechten veel waarde aan het repressieve karakter van een wettelijke regeling

Dit laat zien dat er veel onbedoelde effecten waren, die de wetgever had moeten voorzien.

Wat zijn de mogelijkheden en beperkingen van het instrumentalisme?

Er moet een meer doordacht concept van instrumentalisme komen. Griffs heeft de sporen uitgezet voor een sociologisch geïnformeerd, verfijnd instrumentalisme: de sociale werking van recht. Er moet een bottom up-perspectief gebruikt worden: men moet zich niet identificeren met de overheid, maar moet kijken naar de sociale verhoudingen die door een wet geraakt worden. Dit moet op drie manieren:

1. De mensen waarop een wet van toepassing is, moeten worden opgevat als actoren die met anderen verbonden zijn.
2. Er moet rekening worden gehouden met dat de effectiviteit van handhaving sterk afhankelijk is van de mate waarin het recht zelf door burgers wordt gemobiliseerd (reactieve mobilisering)
3. Er moet niet uitgegaan worden van de overheid als homogene eenheid die duidelijke gedragsnormen vastlegt.  

Er zijn echter ook drie bezwaren tegen het instrumentalisme.

1. Er is een tekort van het soort sociaal-wetenschappelijke inzichten waarop het instrumentalisme vertrouwt.
2. Het stelt te hoge eisen aan het reactievermogen van de overheid
3. Het kan ertoe leiden dat het morele fundament van het recht aangetast wordt.

Fuller vindt dat recht niet opgevat kan worden als een neutraal instrument:

1. Het recht belichaamt immers intrinsieke waarden
2. Er kan niet worden aangenomen dat er gemeenschappelijk aanvaarde doeleinden bestaan.

Volgens Peters en Selznick heeft het recht een kritisch potentieel: het is vooral bedoeld om macht te begrenzen. 

Wat is kritisch instrumentalisme?

De kritiek houdt voornamelijk rekening met een vorm van totalitair instrumentalisme, die gekenmerkt wordt door:

1. Een machtige staat, die ontwikkelingen naar de hand zet
2. Die gebruik maakt van positivistisch wetenschappelijke inzichten, met mensen als passieve objecten
3. Die staat maakt waarden als rechtsbescherming, rechtszekerheid en andere rechtsstatelijke beginselen ondergeschikt aan de instrumentele doeleinden.

Dit is natuurlijk niet de enige vorm van instrumentalisme, er is bijvoorbeeld ook kritisch instrumentalisme denkbaar, dat gebaseerd is op inzichten die aansluiten bij de interpretaties en morele oordelen van onderzochte subjecten.