I. Positivisme

Het positivisme heeft enkele centrale en organiserende stellingen. Niet elke filosoof die een positivist is onderschrijft dit op de manier zoals Dworkin dat doet. De belangrijkste uitgangspunten van het positivisme zijn:

• Het recht van een gemeenschap is een set van speciale regels die direct of indirect gebruikt wordt ten behoeve van het bepalen van welk gedrag wordt gestraft of wordt opgedrongen door de publieke macht.

• Deze speciale regels kunnen geïdentificeerd en onderscheiden worden door specifieke criteria, door testen die niets te maken hebben met hun inhoud, maar met hun oorsprong of de manier waarop zij zijn aangenomen of ontwikkeld.

Deze testen naar oorsprong kunnen gebruikt worden om geldige wettelijke regels van onechte wettelijke regels (regels die advocaten en rechtzoekenden ten onrechte aanmerken als regels van het recht) en andere soorten sociale regels (gezamenlijk: morele regels) die de gemeenschap volgt, maar niet afgedwongen wordt door de publieke macht, te onderscheiden.

• De verzameling van deze geldige wettelijke regels is uitsluitend afkomstig uit de wet, zodat als iemand’s zaak niet door de regels wordt gedekt (bijvoorbeeld omdat er is geen geschikte regel is, vage regels zijn of om andere redenen), de zaak niet kan worden beslist door toepassing van de wet. Er moet dan worden besloten door bijvoorbeeld een rechter, die gebruikmaakt van zijn discretionaire bevoegdheid, wat betekent dat er verder dan de wet wordt gekeken voor een ander soort standaard die hem kan begeleiden in het vervaardigen van een nieuwe rechtsregel of het aanvullen van een oude regel.

Door te zeggen dat iemand een wettelijke verplichting heeft, zegt men dat zijzaak onder een geldige wettelijke regel valt die hem toestaat om iets te doen. Als een geldige wettelijke regel ontbreekt, is er geen wettelijke verplichting.

Het bovenstaande model wordt door verschillende filosofen anders ingevuld. Het verschil ligt in de beschrijving van de fundamentele testen van oorsprong die aangeven of een regel voldoet aan een rechtsregel. Hart’s versie van het positivisme is op twee manieren complexer dan van Austin.

Ten eerste erkent hij in tegenstelling tot Austin dat er regels zijn van verschillende logische aard (Hart maakt een onderscheid tussen primaire en secundaire regels). Ten tweede verwerpt hij Austin’s theorie dat een regel een soort van opdracht is.

Harts onderscheid tussen primaire en secundaire regels is van groot belang. Primaire rechten zijn rechten die rechten scheppen of verplichtingen opleggen aan de leden van de gemeenschap. Voorbeelden hiervan zijn strafrechtelijke regels die ons verbieden om te roven, moorden of te snel te rijden.

Secundaire regels zijn regels die bepalen hoe en door wie dergelijke primaire regels worden gevormd, erkent of gewijzigd. Voorbeelden hiervan zijn regels die bepalen hoe wetgeving tot stand wordt gebracht, maar ook regels over het opstellen van contracten en het uitvoeren van testamenten.

Hart biedt een algemene theorie van regels die niet afhankelijk is van de fysieke kracht van haar uitvoerders. Er zijn twee mogelijke bronnen voor de autoriteit van een regel: de bindendheid van een regel, omdat het geaccepteerd wordt of omdat de regel geldig is.

II. Regels, beginselen en beleid

Dworkin wil het positivisme in het geheel aanvallen en, gebruikt daar waar nodig, de versie van Hart als bijzonder doelwit.

Hij bouwt zijn strategie op het feit dat juristen maatstaven gebruiken die heel anders functioneren dan regels, namelijk beginselen. Dat gebeurt vooral wanneer er sprake is van moeilijke gevallen.

Hij betoogt dat het positivisme een model van en voor regels vormt, en dat zijn centrale idee van een enkele eenvoudige toets om het recht te identificeren ons over het hoofd laat zien wat voor belangrijke rol beginselen spelen.

Dworkin maakt een onderscheid tussen regels en beginselen. Beiden leiden tot een een bepaalde beslissing over wettelijke verplichtingen, maar verschillen in karakter met betrekking tot de richting die ze geven.

Ten eerste zijn regels toepasselijk in een alles-of-niets situatie. Als de feiten gegeven zijn, is een regel geldig of niet geldig. Beginselen daarentegen werken anders. De juridische gevolgen volgen niet automatisch als de voorwaarden vervult zijn. Zo kan het beginsel dat niemand van zijn eigen kwaad mag profiteren, heel goed samengaan met allerlei uitzonderingen, zonder dat dit enige afbreuk doet aan de status van het beginsel binnen het rechtssysteem. Ten tweede verschillen regels en beginsel van elkaar, doordat beginselen een dimensie van gewicht hebben. Zij schrijven niet iets voor, maar wijzen in een bepaalde richting. Vervolgens moet uitgezocht worden welk beginsel zwaarder weegt. Hierbij sneuvelt het beginsel dat opzij wordt gezet niet, het blijft een beginsel van gewicht. Bij regels daarentegen verdwijnt een regel die niet geldig is. Als regels met elkaar in conflict komen, wordt er één ongeldig verklaard. Bij beginselen die conflicteren, kunnen beide hun gelding behouden.

III. Beginselen en de theorie van het recht

Beginselen spelen een essentiële en ondersteunende rol in de argumenten van een beslissing over bepaalde juridische rechten en plichten. Er zijn twee verschillende wegen die gevolgd kunnen worden:

1. We kunnen beginselen behandelen op dezelfde manier als hoe we wettelijke regels behandelen. Beginselen zijn dan bindend en moeten in acht worden genomen door rechters en advocaten. Er kan dan gezegd worden dat het recht zowel de beginselen als de regels omvat.

2. Aan de andere kant kunnen we ontkennen dat beginselen bindend zijn net als wettelijke regels. Er kan dan gezegd worden dat de rechter verder reikt dan de regels die hij toepast en vrij is om de beginselen toe te passen die hij nodig acht.

IV. Discretie

Volgens positivisten moeten rechters bij zaken die niet duidelijk onder een regel vallen gebruikmaken van hun rechterlijke discretie, dat komt neer op een maken van nieuwe wetgeving.

Echter, volgens Dworkin moeten we het begrip discretie verfijnen. Discretie kan op twee manieren gebruikt worden:

1. Zwakke zin; de rechter moet de juridische maatstaven interpreteren

2. Sterke zin; de rechter is in dergelijk geval helemaal niet gebonden aan enige juridische maatstaf.

Een positivist kan de volgende argumenten aanhalen om de waarde van beginselen tegen te spreken:

1. Beginselen kunnen niet bindend of verplichtend zijn; de vraag of een beginsel voor een juridische autoriteit bindende kracht bezit is er altijd. Er is echter niets in de logica van beginselen dat ze per definitie ongeschikt maakt om de gezagsdrager te binden.

2. Misschien zijn sommige beginselen wel bindend in zoverre dat de rechter er rekening mee moet houden, maar ze bepalen de uitkomst van specifieke gevallen niet. Alleen regels dicteren zonder meer de uitkomst en beginselen zijn inderdaad geen regels

3. Een beginsel behoort niet tot het recht omdat hun gewicht en gezag inherent controversieel zijn. Als je niet erkent dat beginselen wel tot het bindend recht behoren dan is de rechter aan geen regel gebonden.

Wettelijke regels worden voortdurend aan (her)interpretatie onderworpen, als rechters niet gebonden zijn aan beginselen dan kunnen die regels dus veranderen wat betekent dat deze volgens het positivistische model geen recht zijn.

V. The rule of recognition

Een centraal onderdeel van de theorie van Hart is de regel van erkenning (the rule of recognition).

Volgens Hart zijn regels geldig, wanneer zij door een bevoegd orgaan zijn uitgevaardigd.

Volgens Dworkin ligt de oorsprong van beginselen niet in een bepaalde beslissing of een bepaalde wetgevingshandeling, maar in een gevoel van geschiktheid ontwikkeld in de samenleving.