Recht in context: een inleiding tot de rechtswetenschap - Taekema, Gaakeer en Loth - 2017 - Artikel

Hoe werken recht en samenleving op elkaar in?

Je kunt het recht niet goed begrijpen zonder te weten wat de belangen zijn die spelen bij de totstandkoming ervan. Politieke verhoudingen bepalen mede de inhoud van het recht. Ook naleving en handhaving hangen soms af van politieke afwegingen. De zaak HR Catoochi biedt hiervan een goed voorbeeld. Ruiz organiseert een loterij, waarvan Gomez een lot koopt. Wanneer Gomez de loterij wint, weigert Ruiz uit te betalen en verwijst hij naar de destijds geldende Landsloterijverordening 1909, welke het verbiedt om loterijen te organiseren. Volgens Ruiz is de overeenkomst tussen hem en Gomez nietig omdat deze strijdig is met de wet. De Hoge Raad (HR) oordeelt dat het feit dat de overeenkomst strijdig is met de wet er niet zonder meer toe leidt dat deze nietig is, omdat loterijen destijds door brede lagen van de Arubaanse bevolking niet meer als strafwaardig werden ervaren en ook door de overheid werd gedoogd. Hier maakt de HR de vraag of een overeenkomst nietig is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en onder die omstandigheden rekent hij ook de onder brede lagen van de bevolking heersende opvattingen. Aldus spelen het ‘normatieve’ (het geschreven recht) en het ‘actuele’ (de heersende opvattingen en gebruiken) op elkaar in.

Hoe werkt de gewoonte als bron van recht?

Wat is het verschil tussen een gewoonte en een gedragsvoorschrift?

Het recht kun je omschrijven als datgene wat krachtens een regel in een bepaalde feitelijke verhouding zou moeten gebeuren. In onze moderne opvatting worden die regels niet alleen bepaald door het geschreven recht, maar ook door het feitelijke gebeuren in de samenleving. Zoals de HR hierboven liet zien, kan geschreven recht zelfs door de maatschappij buiten werking worden gesteld als dit recht door de maatschappelijke werkelijkheid is ingehaald. Het tegenovergestelde kan ook gebeuren, zodat een lang gevolgde feitelijke gewoonte uiteindelijk deel gaat uitmaken van het recht. Dergelijk recht heet gewoonterecht. Er bestaat een onderscheid tussen ‘habits’, zoals handen wassen voor het eten, en gedragsvoorschriften, die gewoonten betreffen waarbij als iemand zich er niet aan houdt, hij of zij door de omgeving wordt bekritiseerd of bestraft. Deze beide gewoonten maken echter geen deel uit van het geldende recht, in die zin dat de rechter ze niet kan inroepen.

Sommige gewoonteregels maken echter wel deel uit van het recht. Hoe wordt een gewoonte eigenlijk gewoonterecht? In de rechtsgeschiedenis is het gewoonterecht de oudste rechtsbron. In eerdere samenlevingen was er nog weinig uniforme wetgeving en was het recht veel meer lokaal bepaald. Pas na de vestiging van Nederland als nationale staat werd wetgeving als rechtsbron belangrijker dan gewoonterecht. Gewoonterecht komt echter nog steeds voort uit bepaalde maatschappelijke sectoren, omdat in die sectoren ongeschreven regels bestaan waarvan men gezamenlijk verwacht dat iedereen die volgt. In die gedeelde verwachting is de rechtvaardiging van gewoonterechtelijke regels gelegen.

Volgens onze huidige rechtsopvatting gelden er twee voorwaarden voordat men kan spreken van gewoonterecht:

• Het actuele moment: er is een herhaling van gedragingen onder een bepaalde groep personen zoals inwoners van een regio of beoefenaars van een beroep (usus);
• Het ideële moment: men is ervan overtuigd dat een en ander ook zo gedaan moet worden en niet anders (opinio necessitatis). Hierbij geldt het criterium van de wederzijdse verwachtingen. Als zowel de gedrager zelf als diens omgeving ervan uitgaat dat het zo hoort, is er sprake van een opinio necessitatis.

Er is dus sprake van een juridisch relevante gewoontevorming als de hierboven beschreven interactiesituatie plaatsvindt.

Wat is de verhouding tussen wet en gewoonte?

Toen het legisme in hoger aanzien stond, bepaalde art. 3 Wet AB dat de gewoonte geen plaats had in het recht, tenzij de wet daar expliciet naar verwees. De wet verwijst regelmatig naar de gewoonte, zoals in art. 6:248, wat bepaalt dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst, naast de door de partijen overeengekomen gevolgen, ook worden bepaald door de gewoonte. In dit artikel heeft de gewoonte een wettelijke basis. Werkt de gewoonte ook door als de wet daar niet expliciet naar verwijst? Ja, met name bij de uitleg van de betekenis van overeenkomsten besteedt men vaak aandacht aan wat in de betreffende sector gewoonlijk is.

Wat als een regel van gewoonterecht in strijd is met een wettelijk voorschrift? In het algemeen leidt een gewoonte die in strijd is met een regel niet tot de ongeldigheid van die regel. Wel is het vaak zo, met name in het overeenkomstenrecht, dat de gewoonte een bepaalde regel beperkt of verfijnt. Het overeenkomstenrecht is grotendeels aanvullend recht, maar de gewoonte kan onder bijzondere omstandigheden zelfs invloed hebben op dwingend recht. Er moet dan wel sprake zijn van een langdurige en wijdverbreide gewoonte, plus het feit dat uitvoering van de wet anders tot onaanvaardbare maatschappelijke gevolgen zou leiden.

Hoe bepaalt men of een gewoonteregel verbindend is of niet? Hoewel de verbindende status ervan pas duidelijk wordt als de rechter zich erover uitspreekt, leidt die uitspraak op zichzelf niet tot verbindendheid. De rechterlijke uitspraak behelst slechts de constatering dat er ten tijde van een sociale interactie een gewoonteregel bestond of niet. Deze gewoonteregel wordt op zijn beurt wel weer beïnvloed door de daarover geleidelijk ontstaande jurisprudentie.  

Welke rol speelt het actuele moment in de rechtstheorie?

Wat is rechtsrealisme?

Volgens het rechtsrealisme is een rechtsregel geldig als deze feitelijk wordt nageleefd. De wijze van totstandkoming van de regel is niet belangrijk. Rechtsrealisten beschouwen de werkelijke sociale realiteit als de belangrijkste component van het recht. Ze verwerpen het bestaan van abstract natuurrecht en beginselen. Onder rechtsrealisten bestaat wel enige discussie over in hoeverre het recht niets meer is dan bestaande gewoontes van gerechtshoven. Kun je om het recht te begrijpen echt alleen volstaan met rechtssociologie? Of speelt rechtsfilosofie en de zoektocht naar bepaalde principes toch nog een rol? Volgens Cardozo, ooit lid van de Supreme Court, dient de rechter een contextualist te zijn. Hij moet dus besef hebben van de gevolgen van zijn beslissing in het individuele geval en de gevolgen daarvan op toekomstige, vergelijkbare gevallen. Ook moet hij de behoeften van de samenleving meewegen. In deze pragmatische benadering vindt men het recht in het actuele moment van de sociale interactie, niet in de abstracte, ideële norm.

Wat is interactionisme?

Rechtstheoreticus Fuller stelt het ‘interactionisme’ voor als tussenpositie tussen natuurrecht en rechtsrealisme. Aan de ene kant vloeien voor Fuller rechtsnormen niet altijd uit het natuurrecht voort. Aan de andere kant is het opgeschreven recht ook niet de enige bron van het bestaande recht. Rechtsnormen komen vaak voort uit het gezamenlijk gedrag van mensen. De wetgever kan daar echter invloed op uitoefenen middels wetgeving, dus er is in deze opvatting wel een zekere ruimte voor moraal en het ideële.

Hoe bekritiseert het interactionisme het positivisme?

Volgens het klassieke rechtspositivisme, zoals verwoord door John Austin, bestaat het recht uit opgeschreven bevelen die moeten worden gehoorzaamd. In sommige gevallen werkt het recht inderdaad zo, maar velen zijn het niet helemaal eens met deze stelling. Het interactionisme en de functionele rechtsleer voegen hieraan toe dat het recht vorm geeft aan menselijke relaties. In de interpretatie van Nederlandse rechtsgeleerde Ter Heide komen de verplichtingen die gelden tussen partijen niet rechtstreeks voort uit de wet, zoals het positivisme beweert. De wet vormt meer een achtergrond waarmee partijen kunnen bepalen wat ze mogen en moeten. Deze functie van de wet komt terug in HR Quint-te Poel. Daarin bepaalde de Hoge Raad dat de verbintenissen die zogenaamd ‘uit de wet’ voortvloeien niet per se voort hoeven te komen uit een specifiek wetsartikel. Ook in gevallen dat er geen specifiek wetsartikel bestaat moet de rechter een oplossing zoeken die ‘in het stelsel der wet past en aansluit bij de wet in de geregelde gevallen’.

In het Verpleegster-arrest bood een verpleegster een verkeerde fles ter injectie aan en werd zij veroordeeld wegens dood door schuld. Hier was de sociale rol die zij speelde belangrijk. Het feit dat zij de rol van zuster op zich had genomen maakte het laakbaar dat zij de verwachtingen die op haar rustten niet waarmaakte. Noch de feiten noch de concrete situatie zijn volgens deze functionele rechtsleer doorslaggevend. Juist de wisselwerking tussen wet en situatie, regel en feiten is bepalend.

Uit het voorgaande kun je twee conclusies trekken. Ten eerste is de rechtsnorm die tussen partijen geldt altijd contextueel. Regels krijgen pas vorm als ze worden toegepast op concrete feiten. Ten tweede bestaat het recht niet alleen uit regels (het normatieve moment), maar ook de relevante waarden (het ideële moment) en de concrete omstandigheden van het geval (het actuele moment). Dit heet ook wel het driehoekmodel. De jurist opereert altijd in het spanningsveld tussen deze drie momenten.

Wat is de huidige opvatting over bronnen van het recht?

Wat zijn formele rechtsbronnen in de sociale praktijk?

Het recht hangt nauw samen met de samenleving en de maatschappelijke opvattingen, cultuur en economie daarbinnen. Deze samenleving bepaalt dan ook de daarin geldende rechtsbronnen. Verschillende rechtsbronnen bestaan vaak naast elkaar, zoals wetgeving, gewoonten, jurisprudentie en rechtsliteratuur. De wet levert doorgaans de geschreven regels, maar zowel de rechtspraak als de gewoonte hebben een corrigerende werking. Geen van de rechtsbronnen kan eenvoudig als hoogste autoriteit worden aangewezen.

Hoe werkt pluralisme van rechtsbronnen?

Onze rechtsorde kent een diversiteit aan regelgevers, zoals de centrale en de decentrale overheid, maar ook product- en bedrijfschappen, alsook internationale regelgevers zoals de Europese Unie. Dat leidt tot een veelheid aan regels die soms met elkaar in strijd zijn. Er zijn dan weer regels nodig die bepalen hoe het recht met dergelijke conflicten moet omgaan. Volgens Koopmans hebben we tegenwoordig een pluriforme rechtsorde, wat betekent dat een steeds grotere hoeveelheid aan rechtsbronnen ons recht vormgeeft. Dit pluralisme manifesteert zich op drie manieren:

• Er is een pluraliteit van regelgevers;
• Regels hebben verschillende ‘aarden’; ze hebben niet allemaal dezelfde status en geldingskracht;
• Sommige regels zijn niet bepaald door de wetgever, zoals die gebaseerd op rechtsbeginselen en de redelijkheid en billijkheid.

Deze pluralistische benadering is van alle benaderingen het meest in overeenstemming met het eerder genoemde driehoekmodel.

Wat is de invloed van de dogmatiek op het recht?

Het recht is dus niet een geïsoleerd fenomeen. Recht komt voort uit de normen die werkzaam zijn in de maatschappij. De regelgever codificeert die normen in algemene gedragsvoorschriften. Zo ordent een samenleving de daarin bestaande rechtsstof. Die codificatie heeft vervolgens weer een ordenende en vormende werking op de samenleving. Naast de wetgever heeft de rechtspraak ook een rechtsvormende taak, vooral als de rechter besluit niet geregelde gevallen naar analogie met wel geregelde gevallen te behandelen. Soms zal de rechter juist besluiten om bepaalde regelgeving niet toe te passen. In dergelijke gevallen is een plaats weggelegd voor dogmatiek. De rechtswetenschap kan de aanvaardbaarheid van zowel inhoud als vorm van wetten en rechtspraak onderzoeken. Als een bepaalde rechtsopvatting gedeeld wordt door veel rechtsgeleerden, kan men spreken van een doctrine. Zo’n consensus over een bepaalde regeling kan kritisch zijn over een bepaalde regeling en daarmee het gezag ervan aantasten. Door maatschappelijke druk kan de wetgever vervolgens overstag gaan en de wet veranderen. Functioneert de doctrine op deze manier als een rechtsbron? Niet echt, want hoewel de doctrine weldegelijk invloed heeft, ontbreekt het aan macht om deze echt te laten gelden als rechtsbron.

Wat is het recht?

Samengevat bestaat het recht uit zowel normatieve, morele en feitelijke elementen. Vanuit de kernachtige rechtsnormen beïnvloedt het recht aan de ene kant de moraal en aan de andere kant de praktijk. Het recht is complex en constant in beweging.