Arbeidsrecht Hoorcollege 3: Uitvoering van de arbeidsovereenkomst deel I

Vandaag gaan we het hebben over de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, allereerst het algemene kader waarbinnen een arbeidsovereenkomst functioneert. Daarna wordt het recht om te werken besproken, wat gebeurt er als de werknemer op non-actief wordt gesteld? Kan de omvang van de aanstelling worden veranderd?

Na de pauze wordt de inkomenskant besproken, zoals bv. de hoogte van loon, het doorbetalen van vakanties, het betalen van loon bij niet-werken.

Tot slot zullen bijzondere bedingen besproken worden.

Goedwerkgeverschap en goedwerknemerschap

Deze regeling staat geregeld in art. 7:611 BW en is een norm die de uitwerking is van de redelijkheid en billijkheid. Via deze bepalingen kunnen rechtsbeginselen doorwerken in het arbeidsrecht; er wordt niet alleen gekeken naar wat in de wet staat, maar ook hoe een werkgever zich moet gedragen: kan de werkgever iemand opleggen om te gaan overwerken? Of is de wetgever verplicht om arbeidsongeschikten werk te geven? Dit zijn dingen die niet geregeld worden in de wet, maar wel behandeld worden bij de rechter en dus door het goedwerkgeverschap en goedwerknemerschap worden beheerst.

Ook bepalingen van internationaal recht kunnen doorwerken in het arbeidsrecht. De normen van goed werkgeverschap en werknemerschap kunnen de wet aanvullen.

Recht om feitelijk te mogen werken

Een werkgever kan een werknemer niet laten werken door bv. werk tekort, reorganisatie etc. In dit soort gevallen krijgt iemand geen werk. Kan de werknemer dan werk afdwingen? Dit staat niet geregeld in de wet. In zo’n dergelijk geval kun je als werknemer een beroep doen op art. 7:611 BW: op basis van goedwerkgeverschap moet de werkgever mij de gelegenheid bieden om te werken. Zie de zaak HR Possemis/Hoogenboom:

De bewaker met een los dienstverband werd niet meer opgeroepen. Als je niet meer opgeroepen wordt, heb je ook geen werk en geen inkomen. De vraag is: kan deze oproepkracht afdwingen dat hij toch mag werken? De Hoge Raad zegt dat er geen algemeen recht is op arbeid, maar of er werk mag worden gevraagd hangt af van de aard van de dienstbetrekking, de overeengekomen arbeid en de bijzondere omstandigheden. In casu ging het om een los dienstverband, en de werknemer was bevoegd alleen op te roepen als er werk was. Echter brengt de plicht tot goed werkgeverschap met zich mee dat als er werk is, de werkgever in beginsel het werk moet aanbieden aan de werknemer. De aard van de overeenkomst is van belang, maar de Hoge Raad legt de bewijslast wel bij de werknemer. In de zaak kreeg de werknemer geen gelijk.

In dit arrest wordt ook de overeengekomen arbeid van belang besteld: het ging om oproepcontracten, waarbij wel belangrijk was dat men kon blijven werken, met inachtneming van het inkomen. Denk bijvoorbeeld aan een beroepsvoetballer die overeenkomt bij een club te gaan voetballen, maar hij zit bij de wedstrijden alleen maar als reserve op de bank. Dit is dan niet de overeengekomen arbeid.

Andere redenen dat werkgever geen werk geeft aan werknemer

De werkgever kan werk ontzeggen als orde- of tuchtmaatregel. De werkgever heeft de bevoegdheid tot non-actiefstelling of schorsing (art. 7:610 gezagsbevoegdheid & 7:660 BW directierecht). Dit dient echter te geschieden binnen de grenzen van de wettelijke regeling, algemeen verbindende regeling reglement en dat goedwerkgeverschap (art. 7:611 BW).

De rechtspraak heeft een benadering ontwikkeld dat iemand in beginsel niet geschorst mag worden, tenzij de werkgever een redelijke grond heeft dat wel te doen. De werknemer heeft dus het recht op tewerkstelling, tenzij de werkgever een redelijke grond aantoont die schorsing rechtvaardigt. Er mag geen onwerkbare situatie ontstaan.

Denk bv. aan een taxicentrale, waar een werknemer wordt beschuldigd van seksuele intimidatie. Dit is een ernstige beschuldiging, waarna de werknemer is geschorst door de werkgever. De rechter is hier wel kritisch op: heb jij wel een beleid over wat wel of niet geoorloofd is? Er kan namelijk veel onder seksuele intimidatie vallen. En heb je als werkgever met die werknemer gesproken? In dat geval was er geen duidelijk beleid en er werd geen zorgvuldige procedure gevolgd, dus de schorsing was niet te rechtvaardigen. De werknemer mocht dus weer aan het werk.

Er moet dus een redelijke grond zijn voor het schorsen van iemand, er moet een goede procedure worden gevoerd. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de termijn van schorsing.

Een persoon die niet-functioneert, minder werken of meer werken

Uit goedwerkgeverschap volgt dat er een redelijke grond moet zijn om te schorsen, als iemand niet goed functioneert. Er moet wederom een zorgvuldige procedure gevolgd worden.

De omvang van het werk kan worden aangepast: De werkgever kan in plaats van schorsing ook zeggen dat de werknemer minder zal gaan werken. Dit moet wel getoetst worden aan het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW.

De werkgever kan ook vragen tijdelijk meer te werken; dit zal getoetst moeten worden aan de iao, cao en wet (Arbeidstijdenwet, art. 5:7 lid 2). Mag een goed werkgever dat vragen en mag de werknemer dit dan weigeren (art. 7:611 BW)?

Een werknemer kan ook vragen om meer of minder te mogen werken (Wet Aanpassing Arbeidsduur). De voorwaarden om dit te kunnen doen zijn de volgende: de werknemer moet ten minste al een jaar in dienst zijn, vier maanden voor het beoogde tijdstip van vermindering/vermeerdering indienen, maximaal een keer in de twee jaren opnieuw een verzoek indienen (art. 2 lid 3 WAA), en de werkgever mag het verzoek om aanpassing van de arbeidsduur alleen weigeren als zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen te verzetten (bv. inroosterproblemen, veiligheidsproblemen). De werkgever heeft dus de bewijslast om te zeggen dat het niet kan.

Het gaat om een definitieve verandering.

In de praktijk worden vooral verzoeken gedaan om minder te mogen werken (denk bv. aan vrouwen die voor kinderen gaan zorgen).

Inkomenszekerheid: verplichting tot loonbetaling

Er zijn wettelijke bepalingen omtrent loonbetaling:

·         Art. 7:617 BW: In bepaalde vorm; geld, een prestatie, bepaalde voorzieningen etc. Dit is een dwingendrechtelijke bepaling, hiervan mag niet worden afgeweken. Andere soorten loon dan uit dit artikel blijkt zijn niet toegestaan.

·         Art. 7:616 BW: Tijdig: minimaal eenmaal per week en maximaal eenmaal per maand. Hiervan mag in sommige gevallen worden afgeweken bij schriftelijke overeenkomst.

·         Art. 7:625 BW: Sanctie voor vertraging van betaling, er geldt een wettelijke verhoging voor loon. Iedere dag dat de werkgever extra in gebreke is met betaling, wordt de betalingsgrens hoger. Er kan ook wettelijke rente worden gevraagd bij niet tijdige uitbetaling.

·         De WMM: Ten minste het minimumloon wordt uitbetaald. Het Burgerlijk Wetboek bepaalt weinig over de hoogte van het loon, daarom is er de Wet op het Minimumloon, die naast de CAO bepaalt wat voor loon de werkgever verschuldigd is aan de werknemer.

Verlof WAZO: doorbetaald en onbetaald verlof

Er zijn daarnaast nog wettelijke bepalingen over wanneer je loon krijgt, terwijl je niet werkt. Denk bijvoorbeeld aan vakantie (art. 7:634 BW). De wet geeft ook aan wat de minimumvakantie is: bij een fulltimer is het minimum bv. een week per jaar, dit kan verhoogd worden per CAO. Dit zijn dagen die je op moet maken. Er is een beperkte mogelijkheid om dit door te schuiven naar volgend jaar.

Daarnaast is er het calamiteitenverlof (Wet Arbeid en Zorg: WAZO), die ook het ouderschapsverlof (art. 6:1 WAZO, niet doorbetaald) regelt, kraamverlof (art. 4:2; recht op twee dagen vrij) en kortdurend zorgverlof (art. 5:1 WAZO; verlof om te zorgen voor een partner/kind die ziek is; twee weken per jaar; wordt voor 70% doorbetaald).

Er bestaat ook het langdurig zorgverlof, voor als iemand levensbedreigend ziek is (onbetaald verlof).

Op grond van calamiteiten bestaat er het recht op verlof met behoud van loon voor een korte tijd (art. 4:1 WAZO) in het geval van onvoorziene omstandigheden die onmiddellijke onderbreking van de arbeid vergen, en zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden.

Loonverplichting werkgever bij niet werken

In beginsel geldt de regel ‘geen werk, geen loon’, art. 7:627 BW. Hierop geldt echter een uitzondering. Ingevolge art. 7:628 BW is de werkgever verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, behoudens voor zover de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

Indien het niet-werken voor rekening dient te komen van de werkgever, moet deze het loon gewoon doorbetalen aan de werknemer. De werknemer heeft recht op loon, ook als er geen werk is, tenzij de werkgever kan bewijzen dat het voor rekening van de werknemer dient te komen (bv. de werknemer zelf is niet komen opdagen). Het gaat wel om loon die samenhangt met het werk.

Indien de oproepkracht een paar weken flink gewerkt heeft, en de werkgever roept de oproepkracht niet meer op, kan de oproepkracht een beroep doen op het rechtsvermoeden. Hij kan dan loon vorderen.

Afwijkingsmogelijkheden van loondoorbetalingsverplichting

Zie art. 7:628 lid 5 BW: De werkgever kan loondoorbetaling gedurende een periode van 6 maanden weigeren, indien de partijen schriftelijk een loonbetalingsbeding zijn overeengekomen. Op grond van lid 7 kan deze periode worden verlengd, mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. Op grond van lid 8 is een verlenging bij CAO in sommige gevallen niet mogelijk, namelijk de gevallen vastgesteld bij de Minister van Sociale Zekerheid en Werkgelegenheid. Een voorbeeld hiervan zijn werknemers die thuiszorg plegen.

Dit beding kan alleen worden overeengekomen als een werknemer worden aangenomen, dus de eerste 6 maanden van zijn dienstbetrekking. Een dergelijk beding kan niet later nog worden overeengekomen.

Een voorbeeld waarbij zo’n beding wordt gebruikt is een opstartend bedrijf, waarbij het onzeker is of er klanten gaan komen en het bedrijf het gaat redden. In een dergelijk geval kan een loondoorbetalingsbeding worden overeengekomen, zodat loonbetaling met 6 maanden kan worden uitgesteld.

Schorsing en loonverplichting

Wat gebeurt er als iemand terecht geschorst is? Wordt er dan doorbetaald?

De HR zegt in HR van der Gulik/Vissers dat een schorsing binnen de risicosfeer valt van de werkgever, de werkgever kan zich dus niet eenzijdig onttrekken aan de plicht tot loonbetaling. Dit kan alleen als het beding van art. 7:628 lid 5 BW is overeengekomen. Bij het ontbreken van een dergelijk beding, mag de werkgever zijn loonverplichting niet nalaten. Hij moet de werknemer dan gewoon doorbetalen, ook als de werknemer de schorsing aan zichzelf te wijten heeft.

Er zijn dus al beperkingen om een werknemer te kunnen schorsen. Is de schorsing terecht, bestaat toch nog altijd de doorbetalingsverplichting, tenzij er een schriftelijk beding zoals art. 7:628 lid 5 BW is opgenomen in de overeenkomst.

Staking en loonverplichting

Een stakende werknemer (geen arbeidsbereidheid, geen loon): Ingeval van een werkwillige? Zie HR Wielemaker/De Schelde: het hangt er vanaf of er sprake is van een georganiseerde werkstaking over arbeidsvoorwaarden (er is geen recht op loon, ook niet voor mensen die geen vakbondslid zijn) of een incidentele niet-georganiseerde protestactie.

In het geval een werknemer niet meedoet, en wel wil werken, hoeft er niet te worden uitbetaald als er sprake is van een georganiseerde staking. De vakbond kan jou wel een bepaalde vergoeding betalen, maar dit is een kwestie voor de vakbond.

Bij een incidentele niet-georganiseerde protestactie ligt dit anders.

Bedingen

·         Proeftijdbeding (art. 7:652 BW): Met een proeftijdbeding kun je meteen afscheid nemen van een werknemer die zijn werk niet goed doet. Qua ontslagrecht is de werknemer rechteloos, alleen het discriminatieverbod heeft gelding, dus er mag niet ontslagen worden op grond van nationaliteit, ras, godsdienst etc. Om het beding rechtsgeldig te laten zijn moet het schriftelijk zijn, en de duur van de proeftijd moet worden vastgesteld, hierbij moet rekening worden gehouden met de ijzeren proeftijd (indien maar 1 maand proeftijd toegestaan is, en er wordt een duur van twee maanden afgesproken; is de proeftijd nietig). Het beding mag alleen worden overeengekomen bij contracten langer dan zes maanden (art. 7:652 lid 4) en slechts eenmaal voor hetzelfde werk (art. 7:652 lid 8 BW).

·         Boetebeding (art. 7:650 BW): Dit beding moet schriftelijk zijn, daarnaast moet worden voldaan aan het bestemmingsvereiste, de hoogte van de boete moet worden vastgesteld met een maximum van een halve dag loon per week. Afwijken van de wet is bij schriftelijke overeenkomst mogelijk indien de boete hoger is dan het minimumloon (lid 6). Boetebedingen komen tegenwoordig nog nauwelijks voor.

·         Concurrentiebeding (art. 7:653 BW):  Dit is een wettelijk beding waarbij een werknemer niet mag concurreren op het moment hij het bedrijf verlaat (bv. het meenemen van cliënten naar een ander bedrijf). Het beding geldt na afloop van de arbeidsovereenkomst. Het beding moet schriftelijk worden vastgesteld (HR Philips/Oostendorp: ook bij ondertekening indien de arbeidsvoorwaarden ter hand zijn gesteld!). Daarnaast moet de werknemer meerderjarig zijn, geldt het beding niet bij overeenkomsten voor bepaalde tijd, tenzij bij ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding, kan geldigheid (deels) verloren gaan.

De rechter kan het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen indien de werknemers onbillijk benadeeld zijn (art. 7:653 lid 3b BW).

De werkgever kan tot slot geen rechten ontlenen aan het beding indien het einde van de overeenkomst het gevolg is van een ernstig nalaten of handelen van die werkgever (lid 4).

Het beding geldt slechts voor een bepaalde tijd en een bepaalde regio. De rechter kan dit nog

matigen.  Daarnaast moet de werkgever schriftelijk motiveren waarom hij het concurrentiebeding noodzakelijk vindt voor het bedrijf.

·         Wijzigingsbeding (art. 7:613 BW): De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid  moet wijken.

De bedoeling van dit artikel is dat het collectief, dus voor alle werknemers, wordt toegepast. Hoe zit het als er geen wijzigingsbeding is opgenomen? Kan de werkgever de arbeidsvoorwaarden dan wel wijzigen? Zie HR Stoof/Mammoet: Er wordt weer uitgegaan van het goedwerkgeverschap; is het zo dat de werkgever die het voorstel doet dat als een goed werkgever doet? In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Is het voorstel in redelijkheid gedaan, en is het redelijk voor de werknemer om het voorstel te weigeren? Kan aanvaarding van het voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd worden?