Artikelsamenvatting bij Hoe efficiënt is de Nederlandse faillissementswetgeving? van Boot en Ligterink - 2000

Economische efficiëntie en Faillissementswetgeving

De faillissementswetgeving wordt verbeterd, in het kader van de MDW-operatie (Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit). De faillissementswet is belangrijk voor de maatschappij, het kunnen omgaan met financiële moeilijkheden is belangrijk voor de collectieve welvaart en bedrijfsdynamiek, maar ook voor het bankwezen. In dit artikel wordt de noodzaak van de faillissementswetgeving besproken. Hierbij staat het economische perspectief centraal.

Economische efficiëntie en Faillissementswetgeving

De faillissementswetgeving wordt verbeterd, in het kader van de MDW-operatie (Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit). De faillissementswet is belangrijk voor de maatschappij, het kunnen omgaan met financiële moeilijkheden is belangrijk voor de collectieve welvaart en bedrijfsdynamiek, maar ook voor het bankwezen. In dit artikel wordt de noodzaak van de faillissementswetgeving besproken. Hierbij staat het economische perspectief centraal.

Wat is de noodzaak van faillissementswetgeving?

Bij een faillissement komt altijd schuld. De faillissementswetgeving is er voor crediteuren, om debiteuren tot betaling te dwingen. Hoe zouden de schuldenaar en schuldeiser met elkaar omgaan zonder deze wetgeving? Wat zijn dan de mogelijkheden van de schuldeiser? Deze kan zich bijvoorbeeld vooraf indekken door zekerheden toe te eigenen, of de onderneming aanklagen zodra betaling achterwege blijft, of beslag te laten leggen op goederen of tegoeden. Dit kan problemen opleveren, omdat alle crediteuren hun eigen belang veilig willen stellen, waardoor een ‘’run’’ op de onderneming ontstaat. De individuele crediteur is immers alleen geïnteresseerd in haar eigen aanspraak, het optimaliseren van de totale opbrengst is dan niet aan de orde.

Dit ‘’graaigedrag’’ maakt faillissementswetgeving niet per definitie noodzakelijk. Collectieve oplossingen kunnen immers ook afgesproken worden in individuele contracten, zoals cross default clausules. Indien deze clausules worden gecombineerd met een contractuele eis dat bij een default een trustee wordt aangewezen, waarbij wordt gestreefd naar maximalisatie van de totale opbrengst, wordt het graaigedrag tegengegaan. Dit zijn echter beperkte mogelijkheden, het is namelijk onmogelijk om alle problemen en omstandigheden in de toekomst te voorzien en vast te leggen.

Derhalve dient faillissementswetgeving te worden geregeld. Deze heeft een collectief karakter, het betreft vooral collectieve procedures, waarin wordt gezocht naar economisch efficiënte oplossingen, waarmee de waarde voor de gehele groep schuldeisers wordt geoptimaliseerd. Crediteuren hoeven elkaar dan ook niet meer in de gaten te houden, alle belangen worden ordelijk beschermd.

Daarnaast beoogt de wetgeving het beschikkingsrecht over ondernemingen over te dragen van aandeelhouders naar crediteuren. Bij insolvente ondernemingen is het noodzakelijk dat crediteuren het beschikkingsrecht krijgen over de totale waarde; zij hebben als collectief een eenduidig belang bij de maximalisatie hiervan. Wel moet er sprake zijn van insolventie, dit is ‘indien de contante waarde van de te verwachte kasstroom uit de ondernemingsactiviteit kleiner is dan de uitstaande schulden van de onderneming’. Dit is een moeilijke afweging, de inschatting van kasstromen gaat vaak moeizaam door informatieproblemen en onzekerheid. Toekomstige kasstromen zijn vaak ook ongelijk verdeeld over schuldeisers, het management en aandeelhouders. Dit bemoeilijkt het beoordelingsproces en leidt vaak tot conflicten.

Waarom is tijdig ingrijpen noodzakelijk?

Als niet tijdig wordt ingegrepen, leidt dit tot inefficiëntie, namelijk dat ‘doorrommelende’ aandeelhouders zullen aansturen op inefficiënt investeringsgedrag. Dit zijn ook wel over- en onderinvesteringsproblemen. Onderinvesteringen kunnen ontstaan doordat aandeelhouders bij financiële moeilijkheden weinig belang hebben bij risicoloze investeringen met een relatief doch stabiele netto contante waarde. Aandeelhouders profiteren niet zolang de kasstromen onvoldoende blijven voor het afdekken van de volledige plichten aan de verschaffers van vreemd vermogen. In het belang van de aandeelhouders, zal er dan niet geïnvesteerd worden in die projecten.

Overinvesteringen zijn mogelijk, omdat aandeelhouders sterke prikkels hebben om risicovolle projecten te ondernemen, soms met een negatieve netto contante waarde. Dit kan een casino-gedrag waarde veroorzaken, omdat de kans bestaat dat door een gelukkige uitkomst de onderneming plots solvent wordt en er iets beschikbaar wordt voor de aandeelhouders.

De verschaffers van vreemd vermogen betalen hiervoor, omdat de waarde van hun claim wordt uitgehold; derhalve proberen zij dit tijdig te voorkomen. Faillissementswetgeving moet zo worden ingericht dat het beschikkingsrecht tijdig doch niet prematuur bij de verschaffers van vreemd vermogen terechtkomt.

Er is een grote verscheidenheid aan crediteuren, de wetgeving helpt bij de vaststelling van prioriteit en de omvang van de verschillende aanspraken om conflicten tussen de crediteuren te voorkomen.

Hoe wordt de waarde van het faillissement bepaald?

Belangentegenstellingen zijn een belangrijke bestaansreden voor de faillissementswetgeving, maar ook een belasting op de uitvoering van de procedure. Crediteuren met een hoge prioriteit geven vaak de voorkeur aan liquidatie, zij hebben er vaak belang bij om bij de afweging van alternatieven binnen het faillissement de going concern waarde zo laag mogelijk vast te stellen, om liquidatie af te kunnen dwingen. Concurrerende crediteuren zullen juist belang hebben bij een optimistische inschatting van de going concern waarde, zodat liquidatie kan worden voorkomen, omdat zij anders dreigen niets te krijgen. Onderhandelingen zijn derhalve ingewikkeld.

In faillissementsprocedures dient de rechtbank objectief de waarde van diverse strategieën te bepalen. De rechtbank heeft hiervoor branche- en onderneming-specifieke kennis nodig. Dit kost veel tijd, waardoor sommige bedrijven eerder gaan veilen. De waardebepaling wordt door de markt bepaald, door middel van een biedingsmechanisme. Dit vereist minder informatie, namelijk de inschatting of de waarde van de onderneming de aanspraak van de crediteur overtreft. Is dit zo, kan de crediteur uitgekocht worden.

Ex ante en ex post perspectief

Er dient dus een efficiënte oplossing gevonden te worden (ex post invalshoek). De faillissementswetgeving heeft effect nadat het probleem is ontstaan.

Volgens het ex ante perspectief moet worden gekeken naar het effect van de wetgeving vóórdat sprake is van een insolventieprobleem. Een ex ante effect is bijvoorbeeld de invloed van faillissementswetgeving op ondernemerschap en ondernemingsgedrag. Een wetgeving zonder speelruimte is ‘hard’ of creditor-oriented, het belang van de crediteur weegt hierbij zwaar in verhouding tot die van de debiteur. Hier tegenover staat de debtor-oriented, die wel ondernemer-vriendelijk is, dit is meer ‘zachte’ regelgeving, met meer speelruimte. Harde wetgeving heeft meer positief effect op de inspanningen van de ondernemer, waardoor financiële problemen voorkomen kunnen worden.

Te harde wetgeving kan echter ook leiden tot ontmoediging, falen is kostbaar en stigmatiserend. Het harde karakter van de faillissementswetgeving zou de oprichting van nieuwe ondernemingen in de weg kunnen staan. Dit blijkt ook uit de werkgelegenheidsgroei in West-Europa. De debtor-oriented regelingen in de VS leiden tot een hogere werkgelegenheid.

Hard wetgeving zorgt er mogelijk voor dat ondernemers minder risico nemen. Dit komt vreemd vermogen en goede. Absolute prioriteit dient nagestreefd te worden, en rekening dient te worden gehouden met strategisch gedrag en kosten. Terugtrek uit de onderneming brengt kosten met zich mee, zoals misgelopen omzet (indirect) of administratieve kosten (direct).

Faillissementsprocedure en informele reorganisaties

Een andere oplossing voor insolventie is reorganisatie. Een informele reorganisatie (work out) verwijst naar een vrijwillig akkoord tussen betrokken partijen zonder gebruik te maken van de faillissementsprocedure. Hierbij speelt de bank een grote rol. De rol van informele reorganisaties is het grootst in extreem debtor-oriented en extreem creditor-oriented systemen. Bij debtor-oriented zullen crediteuren de voor hen kostbare formele procedure willen voorkomen en aansturen op een vrijwillig akkoord met het management, terwijl in het tweede geval juist de ondernemer een groot belang heeft bij een informele organisatie.

Informele reorganisaties zijn goedkoper en tijdiger te realiseren dan de faillissementsprocedure. In de wisselwerking tussen informele reorganisaties en formele procedures zijn nog twee factoren van belang, namelijk de volgende:

• Bij informele reorganisaties moet vreemd vermogen relatief geconcentreerd zijn;

• Het aanvragen van surseance moet vroegtijdig bewerkstelligd worden.

De structuur van faillissementswetgeving is van invloed op de waarschijnlijkheid en haalbaarheid van informele reorganisaties.

Samenvattend

Faillissementswetgeving is noodzakelijk, zonder deze wetgeving dreigt graaigedrag en kunnen belangentegenstellingen leiden tot grote waarde vernietiging. Tijdig ingrijpen is hierbij van groot belang. Waarde-maximalisatie is de economische doelstelling. Er bestaat geen ideale faillissementswetgeving, de afwegingen zijn complex. Wel voegt de wetgeving waarde toe door de belangenafwegingen in goede banen te leiden.