Artikelsamenvatting bij Brief van minister Opstelten - 2012

1. Inleiding

Faillissementsfraude verzwakt het vertrouwen in het handelsverkeer, het verstoort de concurrentieverhoudingen en heeft grote financiële schade als gevolg bij benadeelde partijen. Voor het kabinet is het aanpakken hiervan van groot belang. De faillissementsfraude moet geïntegreerd worden aangepakt met aandacht voor preventie, toezicht, bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving. In 2011 en 2012 heeft minister Opstelten (hierna de minister) de kamer geïnformeerd over de aanpak van fraude en heeft hij enkele maatregelen met betrekking tot de geïntegreerde aanpak van faillissementsfraude toegezegd. Deze maatregelen houden onder andere in de herziening van de Garantstellingsregeling Faillissementscuratoren en de inrichting van een centraal meldpunt faillissementsfraude. Deze maatregelen zijn allemaal ingevoerd.

2. Herrijking faillissementsrecht

Het huidige economische klimaat heeft tot een historisch hoog aantal faillissementen geleid. Dit heeft de aandacht voor fraudebestrijding in zowel de politiek als de media vergroot. De minister wil gaan bekijken of de Faillissementswet op bepaalde punten verbeterd kan worden. Het doel is om zoveel mogelijk te voorkomen dat de wettelijke systematiek als gevolg heeft dat bedrijven onnodig failliet gaan of puur daardoor zich elders in de Europese Unie gaan vestigen.

De minister is tot een Programma Herijking Faillissementsrecht gekomen dat op drie pijlers rust. Het moderniseren, versterken van het reorganiserend vermogen van bedrijven en fraudebestrijding. Volgens de minister moeten het elektronisch berichtenverkeer en de mogelijkheden van het internet beter worden benut. Verder dient volgens de minister een Insolventieraad te worden ingesteld voor de beleids- en wetgevingsadvisering en moet de rechter meer mogelijkheden ter beschikking hebben om bij faillietverklaringen in bijzondere omstandigheden voorzieningen te kunnen treffen voor meer flexibiliteit bij de afwikkeling. Ook dient volgens de minister een gespecialiseerde insolventierechter te worden ingesteld teneinde de kennisopbouw bij de rechterlijke macht te bevorderen.

De minister heeft de volgende concrete maatregelen in zijn brief genoemd:
De totstandkoming van akkoorden buiten faillissement en de stille bewindvoering vergemakkelijken.
De invoering van een akkoord dat ter voorkoming van een onnodige faillissement dwingend kan worden opgelegd aan individuele schuldeisers.
De invoering van een doorleveringsverplichting bij overeenkomsten gericht op het leveren van goederen en het verlenen van diensten die nodig zijn voor de voortzetting van de onderneming.
De invoering van een gebruiks-, verbruiks-, en vervreemdingsrecht voor de curator in het belang van de continuïteit van de onderneming. De positie van de separatisten moet hierbij wel in acht genomen worden,
De mogelijkheid onderzoeken om een concurrentiebeding na een ontslag als gevolg van faillissement te laten vervallen.
De rechter-commissaris de mogelijkheid bieden om bestaande afname- en leveringsovereenkomsten op verzoek te wijzigen dan wel te ontbinden ter vergemakkelijking van een doorstart.
Het doen vervallen van de noodzaak van een fysieke verificatievergadering. In de plaats hiervan komt een deadline voor de indiening van vorderingen. Verder krijgt men meer flexibiliteit bij het samenstellen van de schuldeiserscommissie.
De mogelijkheid onderzoeken om een verplichte boedelbijdrage te introduceren via een degressieve staffel ter financiering van de curator en de fraudebestrijding. 

3. Civielrechtelijke maatregelen

Op dit gebied is de minister voornemens een bestuursverbod op te nemen ter bestrijding van fraude. Het verbod houdt in dat een persoon met een bestuursverbod voor een bepaalde periode geen bestuursfuncties kan uitoefenen. Het Openbare Ministerie en wellicht ook de curator zouden een verbod kunnen verzoeken. Het verbod kan worden opgelegd los van strafrechtelijke vervolging. Voorts wordt de mogelijkheid onderzocht om het verbod te laten registreren. Ook overweegt de minister om fraudebestrijding tot de wettelijke taak van de curator te laten behoren.

4. Een integrale aanpak van faillissementsfraude

Faillissementsfraude wordt integraal aangepakt met aandacht voor preventie, bestuurlijk toezicht, civielrechtelijk verhaal en strafrechtelijke handhaving. Het is daarbij van essentieel belang dat de betrokken organisaties goed samenwerken en dat er een duidelijke taakverdeling is.

3.1 Verantwoordelijkheden van private partijen

De Fraudehelpdesk voorziet bedrijven en burgers van informatie met betrekking tot een partij met wie zij handelen. Zo kunnen zij vooraf weten of zij met een bonafide partij handelen. De Fraudehelpdesk neemt ook meldingen in van mogelijke faillissementsfraude. Deze worden dan zo snel mogelijk gedeeld met andere organisaties als de FIOD en de politie. 

3.2 Versterking rol curator

In de praktijk is het vaak de curator die het eerste zicht krijgt op eventuele frauduleuze handelingen. Hij is dus in staat nader onderzoek, melding en aangifte te doen.

Bij een lege boedel heeft de curator onder omstandigheden de mogelijkheid om via de Garantstelling curatoren 2012 (ex) bestuurders aansprakelijk te stellen als onbehoorlijk bestuur of fraude bij hun wordt vermoed.

De minister heeft de volgende beleids- en wetgevende maatregelen overwogen.
1. Verbetering van de Garantstellingsregeling
2. Een meldplicht van de curator tegenover de rechter-commissaris in geval van een reëel fraudevermoeden. Zo nodig doet de rechter-commissaris aangifte bij het Openbaar Ministerie.
3. Een informatie- en medewerkingsplicht van de failliet tegenover de curator. Hieronder valt ook het verlenen van medewerking om de curator toegang te verschaffen tot buitenlandse banktegoeden.
4. Een verplichting van de failliet om naast de administratie alle relevante gegevensdragers direct over te dragen. Hieronder vallen ook middelen om de inhoud leesbaar te maken.

4.3 Effectief toezicht op misbruik van rechtspersonen en het optreden hiertegen

In 2011 is de Wet COR in werking getreden met het oog op voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen. In het kader van deze wet geeft de dienst Justis van het ministerie van Veiligheid en Justitie risicomeldingen af aan afnemers wanneer een verhoogd risico op fraude geconstateerd wordt. Hierdoor worden de afnemers in staat gesteld om sneller en adequater op te treden tegen de frauderende rechtspersoon. Vanaf 2013 wordt het toezicht door opgedane ervaringen steeds slimmer uitgevoerd.

4.4 Herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht

Het komt vaak voor dat bij faillissementen de vereffening bemoeilijkt wordt doordat enige tijd voor het faillissement met frauduleuze bedoelingen de activa uit de onderneming zijn weggehaald. Bij het intreden van het faillissement is er geen geld meer en is het zeer moeilijk om de activa te achterhalen doordat er opzettelijk geen of een gebrekkige administratie is gevoerd.

De minister is van plan te verkennen in hoeverre het mogelijk is om strafbare gedragingen die plaatsvinden voor het faillissement los te koppelen van het vereiste dat het faillissement is ingetreden. Hierdoor kan beter preventief worden gehandeld. Ook acht de minister het van groot belang dat er een brede strafrechtelijke bescherming komt tegen het voeren van een gebrekkige administratie.  Dit moet worden bevorderd door een betere strafbaarstelling van het opzettelijk niet beschikken over een fatsoenlijke boekhouding.

Op het gebied van het strafrechtelijk faillissementsrecht noemt de minister de volgende concrete maatregelen.
1. Modernisering en actualisering van de faillissementsdelicten opgenomen in het Wetboek van Strafrecht.
2. Onderzoeken in hoeverre laakbare gedragingen in het vooruitzicht van het faillissement strafbaar kunnen worden gesteld zonder dat vereist wordt dat het faillissement daadwerkelijk is ingetreden.
3. Uitbreiding van de strafvorderlijke mogelijkheden om faillissementsfraude te bestrijden.
4. Het opnieuw positioneren, herformuleren en met effectieve sancties bekrachtigen van de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen.
5. Verbetering van de mogelijkheden tot strafrechtelijk optreden tegen niet naleving van de zorgplicht om een toegankelijke en deugdelijke administratie bij te houden.

4.5 Versterking van het strafrechtelijk bestrijden van faillissementsfraude in de praktijk

De Aanwijzing Opsporing en Vervolging Faillissementsfraude maakt onderscheid tussen eenvoudige, lichte én complexe, zware zaken. De politie is verantwoordelijk voor de opsporing van de eenvoudige categorie. De zware en complexe faillissementsfraudezaken worden door het Functioneel Parket binnen het OM samen met de FIOD aangepakt.

4.6 Centraal aandeelhoudersregister

De minister staat positief tegenover een centraal aandeelhoudersregister. Een dergelijk register zal de transparantie ten goede komen van wie als aandeelhouder betrokken is bij een NV of een BV. Deze informatie kan waardevol zijn bij het toezicht op rechtspersonen, in het voorkomen en bestrijden van fraude en witwassen en het afpakken van crimineel vermogen.