Boeksamenvatting bij de 5e druk van Hoofdstukken uit de Europese codificatiegeschiedenis van Lokin en Zwalve

Wat is de basis van de Europese codificatie? - Chapter 1

Wat is codificatie?

Bij de Romeinen en de Grieken werd al onderscheid gemaakt tussen geschreven (ius ex scripto) en ongeschreven recht (ius ex non scripto). Codificatie valt onder het geschreven recht en vloeit voort uit de behoefte aan rechtszekerheid. Codificatie is een geschreven recht, waaraan de overheid een aan haar gezag ontleende, uitsluitende geleding toekent. Dit zorgt ervoor dat de rechtsoptekening volledig is. Het was de Engelsman Jeremy Bentham (1748-1832) die het woord voor het eerst gebruikte ten tijde van de Verlichting. Een codificatie moet voldoen aan drie kenmerken:

• Er moet een overheid zijn die gezag uitoefent over haar onderdanen;

• Het moet op schrift gesteld recht betreffen, en

• Dat recht moet volledig zijn.

Het eerste kenmerk berust op het feit dat een codificatie zonder gezag geen waarde heeft. Codificatie is daardoor niet denkbaar in een samenleving die geen overheid kent. De overheid in kwestie kan zowel kerkelijk als wereldlijk zijn. Bij een kerkelijke overheid geldt het recht alleen voor kerkelijke onderdanen. Het tweede kenmerk houdt in dat een op schrift gestelde regeling dan wel het gehele recht ófwel een bepaald rechtsgebied omvat. Een voorbeeld van een dergelijk rechtsgebied is het strafrecht. Een voorbeeld van wat niet gezien wordt als een codificatie is de vaststelling van de Rijksbegroting. Hieruit blijkt dat elke codificatie een daad van wetgeving is, maar niet iedere wetgevingsactiviteit een codificatie. Het onderscheid hiertussen is niet altijd duidelijk. In de literatuur wordt uitgegaan van een alomvattend rechtsgebied. Een ongeschreven codificatie is niet mogelijk. Uit het derde kenmerk volgt dat een optekening van recht alleen een codificatie is wanneer deze volledig is. Dit houdt in dat buiten deze optekening geen ander recht geldt op het eigen gebied. Door interpretatie wordt volledigheid van het recht gerealiseerd. Men mag hierbij aannemen dat er een gespannen verhouding bestaat tussen de schrijver en de tekstuitlegger, in een gecodificeerde samenleving is deze verhouding echter geformaliseerd. De wetgever is de met gezag beklede tekstschrijver en de rechter is de met gezag beklede tekstuitlegger.

Wat doet een tekstschrijver?

Codificatie is altijd onderhevig aan interpretatie. Tijdens de Verlichting probeerde men volledige wetten op te stellen, maar dit mislukte omdat volstrekte eenduidigheid principieel niet te verwezenlijken was.

De tekstuitlegger (rechter) geeft betekenis aan de wet en bepaalt daarmee de inhoud. Dat houdt in dat de macht van de tekstschrijver (wetgever) beperkt is. Toch probeert de tekstschrijver (wetgever) de macht die hij heeft zo groot mogelijk te maken. Dit kan op drie manieren: door ‘authentieke interpretatie’, ofwel een gezaghebbende uitleg door de wetgever; door een verbod van commentaar op een wetboek; of door ‘référé législatif’, waardoor de rechter verplicht wordt om uitleg te vragen aan de wetgever. De teksten behoren zo veel mogelijk eenduidig te zijn, om deze reden zal de schrijver de tekst zo veel mogelijk moeten ontdoen van synoniemen, leenwoorden en bloemrijke uitdrukkingen.

De belangrijkste functie van de wetgever is echter dat hij aan de wettekst autoriteit verleent. Daartoe moet hij met zijn gezag verklaren dat deze tekst de bron is van (al) het recht en dat er buiten deze tekst geen recht geldt. De begrijpelijkheid van het wetboek wordt vervolgens bepaald door de uitlegger en zijn ontwikkelingsgraad. Hij bepaalt of er sprake is van willekeur of rechtvaardigheid.

Wat wordt verstaan onder de uitlegger?

Er zijn verschillende interpretatiemethodes die worden gebruikt om ordening aan te brengen in de veelheid van interpretaties.

• Zo is er de grammaticale interpretatie, ofwel de taalkundige uitlegging, waarbij gekeken wordt naar welke betekenis de woorden van een wettekst in het dagelijkse spraakgebruik hebben.

• Hiernaast is er de wethistorische interpretatie, waarbij wordt geprobeerd te achterhalen wat de wetgever destijds met de betreffende tekst heeft bedoeld.

• Verder is er de systematische of stelselmatige uitleg, waarbij onderzocht wordt hoe een regel in het stelsel van de wet past (anders gezegd: hoe de regel zich verhoudt tot andere regels). Dit lijkt op de analogie waarbij een regel die eigenlijk niet op het voorliggende geval van toepassing is, toch wordt toegepast omdat het niet geregelde geval lijkt op het wél geregelde geval. Dit is echter een redeneertrant, geen interpretatiemethode.

• Tot slot is er de teleologische interpretatiemethode: men houdt het doel van een regeling in het oog en maakt de uitleg ondergeschikt aan dat doel. Een voorbeeld hiervan is het dienen van de rechtszekerheid.

Het is echter belangrijk in te zien dat geen van de bovenstaande categorieën dwingend of voorgeschreven is. Hierdoor blijft er een veelheid aan uitleggingmogelijkheden en uitleggers. Alleen de wetgever die een wetgeving autoriteit verschaft en die interpretatieve instanties in het leven roept. Er bestaat dan ook een wettelijke uitleggingverplichting.

Degene die zich met deze methodes bezighoudt, is de rechter. Hij is de enige gezaghebbende uitlegger van de wet. Binnen het privaatrecht heeft de rechter een vergaande vrijheid van interpreteren. Binnen het strafrecht echter, is zijn bevoegdheid op dit vlak een stuk beperkter. Hier moet de rechter in alle gevallen voor zijn interpretatie verantwoording afleggen. Hij is immers nooit een rechtsbron in tegenstelling tot de wettekst. Overigens is de Engelse rechter wel een kleine wetgever. Door de onbeperktheid van uitlegging kan een wet niet verouderen, daarnaast is de wet nooit onvolledig zijn. Men gaat uit van het principe lex semper loquitur.

Stampvragen

1. Leg de drie verschillende kenmerken van een codificatie uit.

2. Van welke verschillende interpretatiemethodes kan de rechter gebruik maken?

3. Welke bevoegdheden heeft de rechter wat betreft het toepassen van de wet?

4. Welke bevoegdheden heeft de wetgever betreffende de wet?

5. Hoe verhouden deze bevoegdheden van de wetgever en de rechter zich met elkaar?

Hoe verhouden codificatie en natuurrecht zich tegenover elkaar? - Chapter 2

Waaruit bestaat de Amerikaanse onafhankelijkheidsverklaring?

Het pamflet ‘Common sense’ dat in 1776 verscheen van de hand van Thomas Paine, heeft bij de totstandkoming van de ‘Declaration of Independence’ een belangrijke rol gespeeld. Paine stelde namelijk dat onafhankelijkheid de enige mogelijkheid was voor kolonisten. Hij deed hierbij een beroep op het gezonde verstand van de mens en niet op precedenten uit de geschiedenis. Dit gaat samen met de opkomst van mondige burgers, die hun eigen verstand gebruiken. Op deze manier is het pamflet een typisch product van de verlichting. Op 4 juli 1776 werd het document aangeboden aan de voorzitter van het Congres van de dertien koloniën. De Amerikaanse ‘Declaration of Independence´ was gebaseerd op het natuurrecht. Deze kent alle mensen ter wereld een aantal natuurlijke, vanzelfsprekende rechten toe. Bij een schending van deze rechten heeft men het recht om in opstand te komen tegen het bewind dat deze rechten schendt. Dit was kenmerkend voor de tijd van de Verlichting, waar de gedachte dat alleen de menselijke rede het werkelijke gezag was de overhand had.

Wat is het verschil tussen ius civile en ius naturale?

Al in de klassieke oudheid bestond de overtuiging dat naast het door de mensen gestelde recht een andere rechtsorde bestond: het natuurrecht. Ook de Romeinen waren deze opvatting toegedaan. Zij stelden dat er een groot aantal rechtsregels bestaat dat zo ‘natuurlijk’, zo vanzelfsprekend is, dat zij geen bijzondere bekrachtiging door een wet of een rechterlijke beslissing nodig hebben om te gelden als recht. De Romeinse rechtsbronnenleer maakte onderscheid tussen rechtsregels van specifiek inheemse origine, de ius civile, en de rechtsregels die ook in Rome en tussen de Romeinen gehanteerd werden, omdat deze ook universele gelding hadden, de ius gentium.

Waaruit bestaat de link tussen het positivisme en het natuurrecht?

Een groot deel van de geschiedenis van de rechtsfilosofie wordt beheerst door het meningsverschil over het karakter van het recht tussen de aanhangers van de ‘Epicureïsche’ school en die van de Stoa. Epicurus stelde dat de oerstaat van de mens een staat van oorlog van allen tegen allen zou zijn geweest. Deze toestand zou op den duur ondraaglijk geworden zijn waarna men zich vrijwillig zou hebben onderworpen aan een gekozen gezag en zijn voorschriften. De epicureïsche wijsbegeerte koppelt zo het ontstaan van recht aan dat van een overheidsgezag. Recht is dus wat de overheidsinstanties voorschrijven en afdwingen. Het is daarom formeel van aard. Het recht zou, met andere woorden, niet meer zijn dan een middel waardoor, ‘the greatest happiness of the greatest number’ werd gerealiseerd.

Tegen dit positivistische rechtsbegrip heeft Stoa zich verzet. De stoïsche rechtsfilosofie komt er namelijk op neer dat onder het begrip ‘recht’ niet alleen kan worden verstaan wat een toevallige overheidsinstantie voorschrijft, het ‘recht’ moet ook inhoudelijk worden beoordeeld op zijn rechtvaardigheidsgehalte. Deze maatstaf zou de mens in zichzelf kunnen vinden. Het gaat dan om de hem aangeboren, door God ingegeven rede, die de mens voorschrijft wat hij moet doen en nalaten. De Stoa huldig dus een materieel rechtsbegrip, 'recht' wat inhoudelijk conform is aan de menselijke rede.

Het ius gentium en ius naturale

Het natuurrecht kent een lange geschiedenis. Al sinds de klassieke oudheid bestond de overtuiging reeds dat ernaast en boven het door mensen bepaalde recht een hogere rechtsorde bestond: het natuurrecht. Volgens de Romeinen bestond dit uit een groot aantal rechtsregels die zo vanzelfsprekend waren, dat zij geen bijzondere bevestiging nodig hadden door middel van een wet of een rechterlijke beslissing om als geldend recht te worden erkend. Dit betekent dat zulke rechtsregels hun rechtskracht ontlenen aan hun intrinsieke rationaliteit. Op basis van deze gedachte maakt de Romeinse rechtsbronnenleer onderscheid tussen ius civile (specifiek inheems burgerrecht) en ius gentium (algemeen ‘recht der volkeren’). Echter moet worden opgemerkt dat dit onderscheid na de codificatie van keizer Justinianus praktisch iedere betekenis verloor.

De strijd tussen de Epicurus en de Stoa

De geschiedenis van de antieke rechtsfilosofie wordt grotendeels bepaald door het principiële meningsverschil tussen de ´Epicureïsche´ School’ en de ‘Stoa School’.

In de Romeinse rechtsfilosofie bestond de neiging om het ius naturale te vereenzelvigen met het ius gentium. Het verschil hiertussen is dat het ius gentium puur feitelijk is terwijl het ius naturale een sterke morele lading heeft. Daarmee hangt samen dat in sommige gevallen, bijvoorbeeld met betrekking tot slavernij, het ius gentium niet onder het ius naturale begrepen kon worden.

Waaruit bestaat de link tussen de Middeleeuwen en het natuurrecht?

Na de codificatie van keizer Justinianus (tussen 526 en 533 n. Chr.), waarin het gehele Romeinse recht was gecodificeerd, kwam er een eind aan het onderscheid tussen ius civile en ius naturale. Al het recht was in technische zin ius civile geworden, omdat het rationele recht geacht werd in de Justinianus’ Corpus Iuris Civilis te zijn opgenomen. Het natuurrecht werd in de Middeleeuwen onderwezen binnen het canonieke recht. Het canonieke recht is van goddelijke oorsprong. Hierdoor werd er hier veel gewicht aan toegekend. Het natuurrecht stond boven het gewoonterecht en het positieve recht en er was sprake van een hiërarchie van rechtsbronnen. Het natuurrecht was de bron van de canonieke billijkheid (‘aequitascanonica’), waardoor het ius strictum (het positieve recht) werd gematigd.

De natuurrechtelijke denkbeelden van de Stoa hebben een grote invloed gehad op de West-Europese cultuur en daarmee ook op de politieke theorie van de Middeleeuwen. Een voorbeeld hiervan is de theoloog en heilige Thomas van Aquino. Hij meende dat een volk het recht had in opstand te komen tegen een koning die zijn grondrechten schendt.

Wie is Hugo de Groot?

Pas in de zeventiende eeuw wordt deze band gebroken en wordt het natuurrecht een afzonderlijke discipline, in het bijzonder door het toedoen van Hugo de Groot (1583-1645). Zijn voornaamste werk is ‘De Iure belli acpacis’ (Over het recht van oorlog en vrede) uit 1625. Hierin schrijft De Groot dat als er geen God zou bestaan, er toch nog natuurrecht zou bestaan. Het boek werd één van de meest gezaghebbende bronnen van het Volkerenrecht.

Daarnaast schreef Hugo de Groot ‘Inleidinge tot de Hollandsche Rechts-geleerdheid’ (1631). Hierin schrijft hij dat de wijsheid en billijkheid van de regelingen in het Corpus Iuris Civilis de basis vormen voor Holland. Het Romeinse recht werd alleen geacht overgenomen te worden als het de test van de natuurrechtelijke kritiek kon doorstaan. In De Groots tijd ging men zich realiseren dat veel rechtsregels in de Corpus Iuris Civilis hun oorsprong hadden in specifieke Romeinse historische ontwikkelingen en culturele omstandigheden. Kortom, ze was gebonden aan tijd en ruimte. Voor allerlei vraagstukken bleken er rationelere oplossingen te zijn dan die welke het Corpus bood, met name binnen het natuurrecht.

Wat was de invloed van de Verlichting?

De Amerikaanse Opstand was de eerste revolutie in de moderne geschiedenis die op zuiver natuurrechtelijke beginselen was gebaseerd, hoewel de theorie al veel eerder bestond (Aquino, John Locke). Na de zeventiende-eeuwse breuk tussen theologie en natuurrecht was de menselijke rede de enige manier om het natuurrecht te leren kennen. De combinatie van de Verlichting met een verwereldlijkt natuurrecht veroorzaakte een revolutionair klimaat. In Europa zaten vele verlichte vorsten op de troon, maar zij bleven alleenheersers. In Frankrijk bood uiteindelijk de Verlichting de motieven voor de revolutie van 1789 en het natuurrecht de juridische rechtvaardiging. Overigens werden er ten tijde van de Verlichting de eerste pogingen gedaan tot een codificatie van het Franse recht, onder andere onder invloed van de gedachtenwereld van filosofen zoals Rosseau.

Wie is Jean Jacques Rousseau?

In zijn ‘Contrat Social’ (opus magnum), dat in 1762 verscheen, beschrijft Rousseau zijn theorie over het fundament van de verhouding tussen het overheidsgezag en zijn onderdanen. Zijn belangrijkste vraag hierin is waarom de minderheid gebonden kan zijn aan de wil van de meerderheid. Rousseau’s uitgangspunt daarbij was dat een vrij mens alleen aan regels kan worden onderworpen als hij daar uit zijn of haar eigen vrije wil mee akkoord gaat. Door middel van een verdrag, het ‘contrat social’, verandert een groep individuen in een ‘volk’, ofwel in een natie. Rousseau ziet het ‘contrat social’ als de handeling waardoor alle leden van een gemeenschap zichzelf onder het gezag van de gemeenschap plaatsen. Men geeft de natuurlijke vrijheid op om vervolgens zijn burgerlijke vrijheid te krijgen. Dit betekent dat de eigen individuele vrije wil wordt onderworpen aan de wil van de gemeenschap, de ‘volonté générale’.

Vervolgens stelt hij dat iedere regel die niet afkomstig is uit de ‘volonté générale’ nietig is. Dit is van belang voor het verschijnsel van de codificatie. Zolang de wet bij de wilsverklaring van de wetgever(het volk) berust is dat de enige bron waarop het geldende regel gebaseerd kan worden. Dit sluit per definitie het natuurrecht en het privaatrecht uit.

Een rechter kan immers geen recht scheppen maar kan slechts de ‘volonté générale’ toepassen. Al het recht moet voortkomen uit de wet die op zijn beurt de ontastbare uitdrukking is van de wil van de wetgever. Verder is hij van mening dat de soevereiniteit alleen en uitsluitend bij het volk ligt en niet bij zijn regering. Die is slechts de gevolmachtigde van het volk en het volk kan beslissen zijn volmacht ieder ogenblik in te trekken.

Wat is het Rationalisme?

Het rationalisme is een geestelijke stroming die er van uit gaat dat alléén de menselijke rede in staat is door te dringen tot de laatste waarheden. Naar aanleiding van deze stroming gingen juristen natuurrechtelijke stelsels formuleren die enkel op de rede waren gebaseerd. Deze stelsels hadden geen connectie meer met het Romeinse recht. Vooral in Duitsland had deze nieuwe rationalistische benadering een grote invloed. In het Duits werd dit ‘Vernunftrecht’ genoemd. Dit ‘Vernunftrecht’ heeft veel invloed gehad op de moderne beoefening van het privaatrecht. Het zijn namelijk de beoefenaars van deze richting geweest die allerlei privaatrechtelijke basisbegrippen voor het eerst hebben geïntroduceerd. De grootste natuurrechtgeleerden op dit vlak waren Samuel Pufendorf (1632-1694), Christian Thomasius (1655-1728) en Christian Wolf (1679-1754). Zij onderwezen het recht niet zoals het is, maar zoals het zou moeten zijn, het ius constituendum, en waren vaak tegenstanders van het Romeinse recht. Het leek er in de achttiende eeuw dan ook op dat het Romeinse recht zijn langste tijd had gehad.

Hoe is de natuurrechttheorie geëvolueerd?

De achttiende-eeuwse Verlichting kenmerkt zich qua rechtsgebied door een sterke afkeer tegen het Romeinse recht. Ieder volk zou immers in zijn eigen landstaal geschreven recht moeten hebben. In plaats van het Romeinse recht zouden codificaties ingevoerd moeten worden die ofwel waren ontworpen als subsidiaire rechtsbron, ofwel exclusieve werking hadden, maar ook de plaatselijke gewoonterechten opzij zouden zetten. Deze overtuiging heeft zijn grondslag in het natuurrecht.

Waarom codificatie?

De theorie van het natuurrecht is idealistisch van aard. Volgens de klassieke natuurrechtsleer is een codificatie zinloos, aangezien zij slechts voorschriften verenigt die ook gelden zonder dat zij in een wetboek worden opgenomen. Toch is er een noodzaak tot codificatie, want het natuurrecht biedt namelijk niet voor alles een oplossing. Hiervoor zijn drie redenen. Ten eerste zijn sommige zaken betrekkelijk willekeurig, zoals de vaststelling van leeftijd van meerderjarigheid. Ten tweede draagt een codificatie bij aan het legaliteitsbeginsel (geïntroduceerd door Cesare Beccaria). Dit houdt in dat strafvervolging slechts mag plaatsvinden op basis van een wettelijke bepaling die al bestond op het moment dat het misdrijf of de overtreding begaan werd, waarin zij al omschreven zijn en waarop een straf staat. Hieruit volgt logischerwijs dat het strafrecht gecodificeerd moet worden. Deze codificatie zorgde ervoor dat dit ook gebeurde met het privaatrecht. Een derde reden is de dat bij codificatie van de intellectuele economie er veel moeite wordt bespaard van het vinden van een natuurrechtelijke.

De codificaties van het privaatrecht zijn echter niet aan elkaar gelijk. Ieder kan namelijk zijn eigen subjectieve waarheid vinden in het natuurrecht. Zo was Montesquieu van mening dat een belangrijk deel van het recht dat geldt in een bepaalde samenleving op een bepaald moment, per definitie niet universeel kan zijn. Het recht vloeit niet alleen voort uit de universele rede, maar ook uit toevallige omstandigheden zoals staatsvorm, het karakter van de inwoners en religie. Deze overtuiging sluit aan bij het juridisch humanisme, de mos gallicus. Deze ziet en verklaart het recht als een historisch verschijnsel. Hiermee ondermijnt het één van de basisprincipes van het natuurrecht, namelijk zijn universele karakter.

De neergang en de opleving van het natuurrecht

Aan het einde van de achttiende eeuw werd men in steeds grotere mate sceptisch over de natuurrechtelijke denkwijze. Door deze scepsis ontstond er in sommige landen een hernieuwde positieve waardering voor het Romeinse recht. In het dilemma dat ontstond tussen natuurrecht en Romeins recht kon alleen codificatie uitkomst bieden. Hierdoor ontstonden de negentiende-eeuwse codificaties, die overigens veel minder door het Romeinse recht waren beïnvloed.

In de negentiende en een flink deel van de twintigste eeuw begon overal in Europa de gedachte op te komen dat er geen ander recht bestond dan recht dat was vastgelegd door een daartoe bevoegd overheidsorgaan. Dit is een positivistische zienswijze in plaats van een natuurrechtelijke. Hierbij zijn twee factoren beslissend geweest. De eerste factor is de Historische School van Friedrich Carl von Savigny. Deze was van mening dat het ‘ware’ recht niet kan worden gevonden door een wetenschappelijke toets die tot een altijd en overal geldige uitkomst leidt. Integendeel, de inhoud van het recht zou veel meer bepaald worden door het bijzondere karakter van de historisch gegroeide zeden en gewoonten van een bepaalde samenleving. De tweede factor werd gevormd door de denkbeelden van Rousseau. Zijn ideeën laten geen ruimte voor andere rechtsregels dan die gebaseerd zijn op het uitdrukkelijke bevel van de ‘volonté générale’. Deze komt, zoals gezegd, tot uitdrukking in de wet. Na de Tweede Wereldoorlog ging het rechtspositivisme ten gronde als reactie op het ‘wet is wet’-principe dat onder meer een legale basis zou verschaffen aan de eugenetische moorden in nazi-Duitsland. Dit leidde tot een opleving van het natuurrecht in West-Europa. Hierdoor werd duidelijk dat de natuurrechtsleer een onlosmakelijk onderdeel is van de Europese morele traditie.

Stampvragen

1. Welk pamflet speelde een belangrijke rol bij de totstandkoming van de ‘Declaration of Independence’ en door wie was dit pamflet geschreven?

2. Wat wordt verstaan onder het ‘natuurrecht’?

3. Wat is het onderscheid tussen ius civile en ius gentium?

4. Wat wordt verstaan onder het formele rechtsbegrip van de Epicureïsche school?

5. Wat wordt verstaan onder het materiële rechtsbegrip van de Stoa?

6. Van welk boek was Hugo De Groot bekend en wat leerde hij?

7. Wanneer heerste de Verlichting en wat hield deze stroming in?

8. Wat is het Rationalisme en wie waren de belangrijkste vertegenwoordigers van deze stroming?

9. Wat zijn de belangrijkste redenen om over te gaan tot een codificatie?

10. Wat leerde de Historische School van Friedrich Carl von Savigny?

Al in de klassieke oudheid bestond de overtuiging dat naast het door de mensen gestelde recht een andere rechtsorde bestond: het natuurrecht. Ook de Romeinen waren deze opvatting toegedaan. Zij stelden dat er een groot aantal rechtsregels bestaat dat zo ‘natuurlijk’, zo vanzelfsprekend is, dat zij geen bijzondere bekrachtiging door een wet of een rechterlijke beslissing nodig hebben om te gelden als recht. De Romeinse rechtsbronnenleer maakte onderscheid tussen rechtsregels van specifiek inheemse origine, de ius civile, en de rechtsregels die ook in Rome en tussen de Romeinen gehanteerd werden, omdat deze ook universele gelding hadden, de ius gentium.

Hoe verliep de Romeinse codificatiegeschiedenis? - Chapter 3

Hoe ontstond de wet binnen het keizerrijk?

Romulus, één van de stichters van Rome, ontleende zijn imperium (absolute macht) aan de goden door middel van auspicium. Dit imperium omvatte de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Daarnaast bestond er een tweede wetgevende macht waaraan iedere burger deelnam: de volksvergadering, ofwel comitia. Wetten die van bovenaf, krachtens het imperium, opgelegd waren (de edicten) én wetten die van onderop in de volksvergadering tot stand kwamen (de leges) bestonden naast elkaar.

Verder was er een senaat die door Romulus uit de Romeinse gezinshoofden (paterfamilias) werd samengesteld. Deze senaat had een adviserende functie en werd daarom senatusconsulta genoemd. Dit betekent dat besluiten van de senaat geen kracht van wet hadden. De nakomelingen van de gezinshoofden die in de senaat zaten heetten patriciërs.

509 v. Chr. was het begin van de republiek (res publica). Het imperium werd niet langer aan één persoon toegekend voor de duur van zijn leven, maar aan twee jaarlijks door de comitia gekozen consuls die elk het volle imperium hadden. Het imperium was dus ondeelbaar. Hieruit komen twee staatsrechtelijke problemen voort:

1. de één kon uit naam van het imperium besluiten, om wetten welke de ander op basis van datzelfde imperium had genomen, ongedaan te maken. Dit wordt ‘intercessio’ genoemd;

2. ook kon er een conflict ontstaan tussen edicta en leges, waarbij de consul als het er op aankwam voorrang verleende aan de leges.

Waaruit bestond het conflict tussen eerste- en tweederangs burgers?

De start van de republiek wordt gekenmerkt door de sociale strijd tussen patriciërs en plebejers. Er hebben voor de rechtsontwikkeling, vier belangrijke gebeurtenissen plaatsgevonden in de sociale strijd tussen patriciërs en plebejers (de Romeinse burgers die niet tot de patriciërs behoorden) om gelijkgerechtigdheid te bevorderen.

Nadat het plebs zich na een groot conflict wilde afscheiden van de patriciërs, werd de oplossing gezocht in het in het leven roepen van volkstribunen (tribuni plebis). Deze volkstribunen hadden het recht van vet en konden daarmee het plebs in haar belagen bijstaan.

Na nieuwe conflicten wordt de codificatie-eis van de plebejers, op grond van het argument van rechtsonzekerheid groter. Plebejers werden berecht door patricische rechters op basis van een ongeschreven gewoonterecht. De codificatie-eis resulteerde in de Wet der Twaalf Tafelen. De patriciërs bleven echter over hun rechten in onzekerheid verkeren, omdat niet duidelijk was hoe de wetten geïnterpreteerd moesten worden.
De tweede gebeurtenis betreft de openbaarmaking van het geheim van de interpretatieregels door Gnaeus Flavius. De interpretatiemethode heeft een zeer grote invloed uitgeoefend op de ontwikkeling van het recht in Europa. De interpretatio heeft het karakter van de Romeinse rechtsgeleerdheid bepaald en daardoor ook die van het gehele westerse rechts denken.
De derde gebeurtenis was de instelling van de praetuur in 367 v. Chr. De praetor nam deel aan het imperium en hield zich speciaal bezig met de rechtsbedeling. In eerste instantie was hij een patriciër, maar al snel stond de positie van praetuur ook open voor plebejers.

De vierde en laatste ontwikkeling betreft de Lex Hortensia van 286 v. Chr. Deze wet bepaalde dat besluiten die de plebs namen (plebiscieten) in hun vergaderingen, vanaf dat moment golden voor het hele Romeinse volk. Daarmee kregen plebiscieten en wetten gelijke kracht van wet.

Wie is de praetor?

De praetor vaardigde edicten uit die niet langer van kracht waren dan zijn imperium. Dit was een periode van één jaar. Het beroep van praetor was een politiek ambt, waarna dat van consulaat binnen handbereik lag. Hij voerde zijn taak uit op het forum romanum. Beroepsjuristen hielpen de praetor bij zijn taak recht te spreken, maar hij gaf zelf geen vonnis; dat deed een particuliere burger van Rome. Deze burgers werden in beginsel door de partijen zelf gekozen (index privatus). Wel verleende de praetor toestemming aan de eiser om tot de rechter te worden toegelaten. Dit betekende dat zonder zijn instemming er geen proces kon plaatsvinden. De praetor gaf zijn toestemming als de partijen aan bepaalde eisen voldeden en als er een recht in het geding was dat door het civiele recht werd beschermd. Verder gaf de praetor toestemming wanneer hij zich in de uitvaardiging van een bepaald edict verplicht had dat recht in stand te houden. De opvolger van een praetor nam de edicten van zijn voorganger na verloop van tijd onveranderd over, met hooguit een paar nieuwe bepalingen. Dit was het Edictum Perpetuum; een wettelijk programma, waarin de nieuwe praetor bij het begin van zijn ambtsjaar verkondigde welke rechten hij met zijn autoriteit zou waarborgen. Andere aanspraken dan die door de praetor in een lex of plebisciet waren vastgelegd golden niet. Daarbij moet opgemerkt worden dat een praetor niet van zijn eigen Edict mocht afwijken of tussendoor een nieuwe regeling mocht maken voor een geval waarvoor al een bepaling bestond. Dit kan beschouwd worden als een combinatie van het voordeel van soepele aanpassingen aan maatschappelijke ontwikkelingen met dat van de rechtszekerheid. Ook waren edict bepalingen aan interpretatie onderhevig. Dit leidde tot een tegenstelling tussen het praetorisch recht (ius praetorium) en het ius civile. De functie van het praetorisch recht was om het civiele recht te ondersteunen, aan te vullen en te verbeteren. Voor deze laatste functie beriep de praetor zich vaak op de natuurlijke billijkheid.

Hoe ontstond de keizertijd?

In 27 v. Chr. brak het tijdperk van de keizertijd aan. Vanaf dat moment had keizer Octavianus het imperium én het vetorecht van de volkstribuun in handen voor het leven. De staatsvorm bleef echter onveranderd; aan de eretitel ‘keizer’, afgeleid van Caesar, waren verder geen staatsrechtelijke bevoegdheden verbonden.

Waaruit bestond het recht tijdens de keizertijd?

Aan het begin van de keizertijd vonden er twee ontwikkelingen op rechtsgebied plaats die ook later nog van belang zouden zijn. De eerste ontwikkeling is dat de adviezen van de senaat, de senatusconsulten, kracht van wet kregen. Hierdoor nam de senaat min of meer de taken over van de volksvergadering die niet meer bijeen kwam, omdat het onmogelijk was om iedere Romeinse burger toegang te verlenen tot deze vergadering. De senaatsbesluiten vervingen de leges. Na korte tijd werd de senaat een instrument van de keizer, dat elk wetsvoorstel (oratio) zonder meer overnam. Uiteindelijk telde slechts het keizerlijke wetsvoorstel en was de formele medewerking van de senaat niet meer vereist. Het woord ‘constitutie’ werd de verzamelnaam voor keizerlijke maatregelen, zoals de edicta.

De tweede ontwikkeling betreft het gebruik van de procederende partijen. Bij geschillen lieten partijen zich voortaan informeren over hun zaak door particuliere rechtsgeleerden. Dit waren de iurisconsulti en zij stonden bekend als experts in het Romeinse recht. Een aantal van de besten kregen een soort keizerlijke vergunning om en public hun adviezen (responsa) uit te brengen, waardoor deze min of meer een wettelijke status kregen, want het advies was bindend voor de rechter. Aanvankelijk hadden de responsa geen universele gelding, maar uiteindelijk verkregen ze kracht van wet. Rond 300 n. Chr. zijn er nog twee rechtsbronnen over: het keizerlijk recht (de constituties) en het juristenrecht (het recht dat voortkwam uit de responsa).

Wat is het verschil tussen het oude en het nieuwe Rome?

In 330 n. Chr. werd de stad Constantinopel ingewijd. Dit was naast Rome de tweede christelijke hoofdstad van het Romeinse rijk. In 395 laat keizer Theodosius het Romeinse rijk na aan zijn twee zoons. Dit markeert het begin van een Oost-Romeins en een West-Romeins rijk, waarbij de ene keizer zetelt in Rome en de andere in Constantinopel. Het Romeinse rijk bleef echter staatsrechtelijk één en ondeelbaar, maar er bestonden nu twee zetels van bestuur. De beide keizers hadden ieder het ene en ondeelbare imperium over het geheel. Iedere keizer benoemde één consul en wetten die genomen werden door de ene keizer hadden normaal gesproken ook gelding voor de andere helft van het rijk. Bij de dood van één van de keizers nam de andere de macht van het vrijgekomen deel waar. Een opvolger van de overleden keizer had voor de legitimatie van zijn macht de erkenning van de zittende keizer nodig. In 476 vond de val van het West-Romeinse rijk plaats. Daarna was de in Constantinopel zetelende keizer de enige van het hele rijk.

Waaruit bestond de codificatie door keizer Justinianus?

Keizer Justinianus heeft door zijn wetgevende werkzaamheden de uiteindelijke vorm bepaald van het Romeinse recht dat bij ons bekend is geworden. In 527 werd hij staatsrechtelijke keizer van het gehele Romeinse rijk. Zijn feitelijke macht omvatte echter slechts het Oostelijke gebied. Justinianus nam hier geen genoegen mee, hij wilde heersen over wat hij vond dat hem daadwerkelijk toekwam. Hij wilde dit bereiken door middel van ‘wapenen en wetten’. Wapenen in oorlogstijd, wetten in vredestijd als middelen om feitelijk leiding te geven aan het gehele Romeinse rijk.

De wetgeving die hieruit voortkwam, bestaat uit vier onderdelen:

1. de Codex Justinianus (529);

2. de Digesten of Pandecten (533);

3. de Instituten of Elementen (533)

4. de Novellen.

Codex Justinianus

De Codex Justinianus bestaat uit constituties, ofwel verordeningen, die van de keizer afkomstig zijn. In 426 werd er een poging ondernomen om de wirwar van de twee rechtsbronnen van het rijk, de leges en de ius (het juristenrecht) te verduidelijken. Binnen de constituties werd er onderscheid gemaakt tussen leges generales (wetten) en rescripta (beschikkingen). Indien men voor de rechter verscheen, mocht men slechts een beroep doen op een lex generalis. Deze regeling is niet lang van kracht gebleven, want de Codex Theodosianus werd in 435 afgekondigd. Deze omvatte geordende constituties uit het tijdvak 306 tot 435. Ze had als keizerlijke verzameling de autoriteit die particuliere bundelingen misten. Bovendien was ze uitputtend en exclusief.

Honderd jaar na de Codex Theodosianus werd de Codex Justinianus samengesteld en ook deze was volledig en exclusief. De ‘lex posterior’-regel (een latere regel zet een eerdere opzij) werd van toepassing en daarnaast kregen rechtsregels voor een specifiek geval algemene werking. Indien er constituties zonder datum waren opgenomen, werd de ‘lex posterior’-regel zo toegepast dat datumloze constituties door soortgelijke bepalingen die later in de titel waren geplaatst over werden genomen..

Digesten of Pandecten

De Digesten of Pandecten maakten een einde aan de geldingskracht van de lex citandi, het gedeelte van de constitutie uit 426 dat ging over de juristengeschriften. Ze waren een codificatie van het juristenrecht (ius) met uiteraard, een exclusieve werking. Er waren echter twee inconsistenties: Ten eerste kon de bevolking het nieuwe wetboek niet lezen, omdat het in een voor haar vreemde taal was geschreven, namelijk het Latijn; Daarnaast was de status van de Digesten was omstreden.

Het ius was als afzonderlijke rechtsbron afgeschaft, alleen de keizerlijke constituties bleven nog over als geschreven rechtsbron. Het ius werd ingelijfd in de leges (het keizerrecht). Dit had drie gevolgen. In de eerste plaats konden er geen tegenstellingen meer zijn in de Digesten, aangezien de keizer zichzelf niet kan tegenspreken. Ten tweede vormde het driehonderd jaar oude ius de jongste constitutie van een serie keizerlijke constituties en kreeg het, volgens de ‘lex posterior’-regel, voorrang boven andere constituties. Dit leidde ertoe dat allerlei rechtsinstellingen en rechtsregels die al eerder door keizerlijke constituties waren afgeschaft hun rechtskracht leken te herwinnen. Om dit te voorkomen moesten de teksten worden gezuiverd van allerlei in onbruik geraakte en afgeschafte regels.
In de derde plaats was de ‘lex posterior’-regel binnen de Digesten niet van toepassing, omdat ze als één constitutie uitgevaardigd waren.

Er werden twee maatregelen uitgevaardigd om tekstbederf te voorkomen:

1. Het gebruik van afkortingen in de tekst werd verboden (het zogenaamde siglenverbod);

2. In de marge of tussen de regels mochten geen verklarende aantekeningen worden bijgeschreven.

In tegenstelling tot de Codex, die een verzameling van constituties is, vormen de Digesten één constitutie. Ze hebben alle kenmerken van een codificatie.

Instituten of Elementen

De Instituten of Elementen bestond uit vier boeken die samen het eerstejaarshandboek vormde. Dit diende als de inleiding van de rechtsgeleerdheid. De basis van het Romeinse recht wordt er overzichtelijk in uitgelegd. Het grootste deel van de boeken is gebaseerd op de Instituten van Gaius. Op 30 december 533 kreeg dit leerboek kracht van wet.

Herziene versie Codex

De Codex van 529 bleek na het uitkomen van de Digesten en Instituten verouderd te zijn. Daarom vond men het nodig om de nieuwste uitingen van wetgeving in de Codex te verwerken. Daar kwam bij dat men door het opstellen van de Digesten de wetgevingstechniek beter was gaan beheersen; zo wilde men het siglenverbod ook op de Codex toepassen. Door de tweede Codex was de rechtsgelding ontnomen van de eerste, maar de nieuwe Codex had geen andere rechtskracht dan zijn voorganger.

Novellen

Na 534 verscheen nog een lange reeks van constituties, die werden Novellen genoemd. Met de naam Novellen wordt aangegeven dat zij zijn verschenen nadat de wetgeving van Justinianus voltooid was.

Ook na de dood van Justinianus in 565 bleef het oostelijke gedeelte van het Romeinse rijk als staatkundige eenheid bestaan. De staat brokkelde af en er bleef een Griekstalige staat over met Constantinopel als hoofdstad: het Byzantijnse rijk. Dit rijk hield vast aan Romeinse tradities en daarmee ook aan de wetgeving van Justinianus. Van deze wetgeving verscheen naast de Latijnse versie een Griekse vertaling, maar hoewel deze de Latijnse tekst in de dagelijkse praktijk verving, had zij geen formele rechtskracht.

Rond 900 n. Chr. Vond op last van keizer Leo de Wijze een omvangrijke zuiveringsoperatie plaats van de Griekse commentaren, vertalingen en compendia. Dit resulteerde in een min of meer Griekse tekst: de Basilica (de keizerlijke wetten). Er werd geen nieuwe Griekse vertaling van de oude Latijnse tekst gemaakt, maar wel werden er oude Griekse teksten gebruikt uit de rechtspraktijk en het rechtsonderwijs. Andere oude geschriften uit de tijd van Justinianus, die over hetzelfde onderwerp gingen, werden in kleine letters toegevoegd rondom de tekst van de Basilica.

Waaruit bestond de periode na het Byzantijnse rijk?

Op 29 mei 1453 kwam met de val van Constantinopel een einde aan het Byzantijnse rijk. Hierop volgde een tijdperk waarin de Grieks sprekende landen onder Turkse heerschappij kwamen. De Turken, onder leiding van Sultan Mehmed II, lieten ieder volk naar zijn eigen recht leven. Alleen op het gebied van publiek en strafrecht werden veranderingen doorgevoerd. De keizerlijke wetten van de Basilica bleven het officiële wetboek van de Byzantijnen, maar in de praktijk gebruikte men de Hexabiblos, een uittreksel van de Basilica dat omstreeks 1350 was gemaakt.

In 1829 werd Griekenland onafhankelijk en tot een koninkrijk omgevormd. De Hexabiblos werd uitgeroepen tot het officiële wetboek totdat er in 1940 een burgerlijk wetboek naar Duits model tot stand kwam. Hiernaast is in bijna heel middeleeuws West-Europa het Romeinse recht opnieuw doorgedrongen. Het kreeg de gelding van gemeenschappelijk recht, maar werd uiteindelijk teniet gedaan door nationale codificaties.

Stampvragen

1. 509 v. Chr. was het begin van de republiek, wat hield dit in?

2. Welke vier, voor de rechtsontwikkeling belangrijke gebeurtenissen, hebben plaatsgevonden in de sociale strijd tussen patriciërs en plebejers?

3. Wat was de taak van de praetor?

4. Welke twee ontwikkelingen waren van groot belang aan het begin van de keizertijd?

5. Leg de vier verschillende onderdelen uit van de codificatie van Justinianus.

Romulus, één van de stichters van Rome, ontleende zijn imperium (absolute macht) aan de goden door middel van auspicium. Dit imperium omvatte de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Daarnaast bestond er een tweede wetgevende macht waaraan iedere burger deelnam: de volksvergadering, ofwel comitia. Wetten die van bovenaf, krachtens het imperium, opgelegd waren (de edicten) én wetten die van onderop in de volksvergadering tot stand kwamen (de leges) bestonden naast elkaar.

Verder was er een senaat die door Romulus uit de Romeinse gezinshoofden (paterfamilias) werd samengesteld. Deze senaat had een adviserende functie en werd daarom senatusconsulta genoemd. Dit betekent dat besluiten van de senaat geen kracht van wet hadden. De nakomelingen van de gezinshoofden die in de senaat zaten heetten patriciërs.

509 v. Chr. was het begin van de republiek (res publica). Het imperium werd niet langer aan één persoon toegekend voor de duur van zijn leven, maar aan twee jaarlijks door de comitia gekozen consuls die elk het volle imperium hadden. Het imperium was dus ondeelbaar. Hieruit komen twee staatsrechtelijke problemen voort:

1. de één kon uit naam van het imperium besluiten, om wetten welke de ander op basis van datzelfde imperium had genomen, ongedaan te maken. Dit wordt ‘intercessio’ genoemd;

2. ook kon er een conflict ontstaan tussen edicta en leges, waarbij de consul als het er op aankwam voorrang verleende aan de leges.

Hoe verliep de Italiaanse codificatiegeschiedenis? - Chapter 4

Waaruit bestond de wetgeving van Justinianus?

In 554 vaardigde keizer Justinianus het bevel uit dat zijn constitutie voortaan ook in Italië kracht van wet had. Deze beschikking was bepalend voor de complete ontwikkeling van het recht op het West-Europese continent. De aanleiding voor dit bevel was dat Justinianus de feitelijke macht over het gehele imperium wilde hebben. In 533 werd Italië met het rijk verenigd nadat het Gotische verzet was verslagen (una facta republica). Hierdoor werd dit het enige West-Europese land waar de Justiniaanse wetboeken formeel werden ingevoerd. Onder meer de ‘codex Florentinus’ van de Digesten werd naar Italië geëxporteerd. De herontdekking hiervan door de Bolognese geleerde Irnerius, vormde het begin van de receptie van het Romeinse recht in Europa.

Na de dood van Justinianus (565), heroverden de Longobarden (Germanen) een groot deel van het grondgebied dat de keizer veroverd had. Het zuiden bleef echter nog eeuwenlang onderdeel van het Oost-Romeinse rijk. Deze splitsing van Italië markeert het startpunt van het proces van staatkundige ontbinding dat uiteindelijk ervoor zorgde dat Italië in vele staten uiteenviel. Bovendien kwam er plotseling een einde aan de effectiviteit van Justinianus’ wetgeving in het door de Longobarden veroverde gedeelte. Tot de Renaissance van het Romeinse recht in de elfde eeuw waren alleen de Codex en Novellen min of meer bekend. De Instituten waren wel bekend maar werden weinig gebruikt, omdat er in die tijd in Italië geen sprake was van academisch onderwijs. De Digesten waren tenslotte volledig onbekend. De verklaring hiervoor is dat de Longobarden het personaliteitsbeginsel hanteerden en zich daarom weinig bemoeiden met het recht van hun Romeinse onderdanen.

Wat zijn de volksrechten en gewoonterechten?

De Longobardische koningen hadden een nieuw recht ontwikkeld en deze in codificaties vastgelegd. De eerste codificatie was het Edictum Rothari uit 643. Dit was exclusief, maar gold vanwege het personaliteitsbeginsel alleen voor de Longobardische onderdanen en niet voor de Romeinen. Voor de Romeinen gold datgene wat nog bekend was van Justinianus’ codificatie.

Toen Karel de Grote in 774 het Longobardische rijk veroverde, introduceerde hij het Frankisch recht en een andersoortig Romeins recht uit 506. Men kan stellen dat hoe meer bevolkingsgroepen in één gebied wonen, des te meer ‘rechten’ er naast elkaar bestaan. Dit leidde tot grote verwarring op juridisch terrein en uiteindelijk tot het verval van het personaliteitsbeginsel. Er werd een oplossing gezocht in de professionesiuris (‘verklaringen van het recht’). Dit waren verklaringen voorafgaande aan het sluiten van een overeenkomst of het maken van een testament. Deze verklaringen werden ter zake gebracht wanneer er een uitspraak zou moeten volgen naar welk recht men beoordeeld wenste te worden in het geval van een rechtsstrijd. Men moet zich wel realiseren dat er gevallen voorkwamen waarbij men de ene keer naar het ene en de volgende keer naar het andere recht beoordeeld wilde worden. Dit was in strijd met het personaliteitsbeginsel. In Italië was sprake van wederzijdse assimilatie van de verschillende stamrechten waarna een gewoonterecht ontstond. Met andere woorden: het personaliteitsbeginsel werd geleidelijk door het territorialiteitsbeginsel vervangen. In plaats van de persoon werd de plaats bepalend voor het te gebruiken recht. In plaats van het aan een persoon gebonden recht werd de plaats bepalend.

Gewoonterecht versus rechtersrecht

De diverse Germaanse stam- of volksrechten kunnen niet worden gezien als complete rechtsstelsels. Veel juristen waren daarom van mening dat men de gaten kon dichten met het Romeinse recht. Door dit standpunt worden twee belangrijke gegevens duidelijk. Al voor de tijd van Irnerius begon men het Romeinse recht te zien als het Italiaanse ‘gemene recht’. Het ene volksrecht werd met het andere aangevuld.

Dit leidde tot het ontstaan van een plaatsgebonden recht. Ieder gebied had zijn eigen recht. Dit recht bestond vervolgens uit een mix van aan Germaanse volksrechten ontleende basisprincipes, omgevormde voorschriften uit het Romeinse recht en spontaan ontstane plaatselijke gewoontes.

Gewoonterecht is een ongeschreven recht waardoor de inhoud niet vaststaat. Er zijn twee voorwaarden die het mogelijk maken dat een gewoonte uitgroeit tot gewoonterecht. Ten eerste moet een bepaalde gewoonte gedurende lange tijd in gebruik zijn en ten tweede moet die gewoonte beschouwd worden als recht. De rechter beoordeelt of er aan de voorwaarden is voldaan. Er bestaat dan ook een nauwe relatie tussen het gewoonterecht en het rechtersrecht. Een regel van gewoonterecht heeft namelijk slechts rechtsgelding wanneer deze terug is gekomen in één of meerdere rechterlijke uitspraken. Op grond hiervan kan een rechtsstelsel ontstaan waarin de rechter zich boven de gewoonte plaatst en zelf het recht gaat scheppen, waarbij hij zijn uitspraken alleen nog in theorie baseert op de gewoonten.

Waaruit bestaat het feodale stelsel in de Middeleeuwen?

Nadat het Romeinse gezag was ingestort had de gewone man geen feitelijke rechtsbescherming meer. Er heerste nagenoeg totale anarchie (Dark Age 500-1000). Tegen het ontbreken van overheidsgezag kon hij zichzelf en diegenen die hem lief waren enigszins beschermen door in de vazalliteit te treden. In ruil voor een plechtige eed van trouw kreeg hij protectie van een beschermheer (dominus), die onder andere betrekking had op de krijgsdienst.

Ter versterking van hun positie trachtten de Frankische koningen zich te omringen met zo veel mogelijk (militaire) vazallen. Al in de vroege Middeleeuwen werd het een gangbare zaak dat een beschermheer zijn vazallen een stuk grond in bruikleen gaf: het beneficium. Het bruikleen was in eerste instantie geldig zolang de vazal leefde, maar de vazallen kregen het al snel voor elkaar dat hun lenen erfelijk werden. Onder de Karolingen groeide dit principe uit tot het zogenaamde leenstelsel. Karel de Grote voerde dit ook in Italië in, waar vervolgens een leenpiramide ontstond door het doorgeven in onderleen. Na verloop van tijd begonnen de grote leenmannen hun lenen te zien als hun eigendom en hebben ze zichzelf tot landheren ontwikkeld. Deze landheren ontleenden echter hun bezittingen nog altijd aan de keizer van het Heilige Roomse Rijk. De introductie van het leenstelsel heeft in belangrijke mate bijgedragen tot de fragmentatie van de staatsstructuur.

De leenvoorwaarden, ofwel investituur, bepaalden in principe het karakter van de verplichtingen tussen leenman en leenheer. Daarnaast werd de aard van de leen onder andere bepaald door de gewoonte van het gebied waar de leen was uitgegeven. Daardoor hebben zich van plaats tot plaats verschillende soorten lenen ontwikkeld. De leenman had dus niet alleen rechten, maar ook plichten. Deze werden al in de Middeleeuwen, meestal door de leenmannen, afgekocht op basis van vastgestelde financiële vergoedingen. Na verloop van tijd liep de inflatie zo hoog op dat het amper de moeite waard was om ze te innen. Dit bracht een privatisering van het leenrecht tot stand en werd daarmee een bijzonder onderdeel van het privaatrecht. Een leenrechtelijk ius commune was het resultaat dit was gebaseerd op het ‘Longobardische leenrecht’ en opgetekend in de Libri Feudorum. De continentale beoefenaren van het leenrecht, de feodisten, ontleenden hierbij allerlei begrippen aan het Romeinse recht.

Waaruit bestaat het herstel van het keizerrijk?

Tegen de rechtsversplintering door het personaliteitbeginsel, ontstond al in de negende eeuw verzet. Dit verzet was van idealistische aard, geworteld in de universalistische levensbeschouwing, waaraan vorm werd gegeven door het herstel van het keizerrijk met in 800 met de kroning van Karel de Grote. De eenheid van het nieuwe rijk, op staatkundig en religieus gebied, correspondeerde niet met het gebrek aan eenheid op het vlak van het recht. Er kwam echter maar één recht in aanmerking om tot rijksrecht verheven te worden en dat was het Romeinse recht. De reden hiervoor was dat alle territoriaal bepaalde gewoonterechten grote gaten vertoonden, waardoor ze niet geschikt waren om tot een universele rechtsbron te worden verheven. Het Romeinse recht werd echter niet alleen vanwege zijn aanvullende werking als het gemeenschappelijk recht beschouwd: de opvolgers van Karel de Grote zagen zichzelf ook als opvolgers van de Romeinse keizers. Zo werd het Romeinse recht het Europese ius commune.

Hoe is het Romeinse recht becommentarieerd?

Irnerius, een beroemde juridisch hoogleraar uit Bologna, stond aan de wieg van de opleving van het Romeinse recht. Hij was de eerste, in ieder geval in Bologna, die onderwijs gaf aan de hand van het gehele Corpus Iuris, inclusief de Digesten die in de periode daarvoor niet werden gebruikt. De verklaring hiervoor is dat de Digesten erg ingewikkeld waren en veel juridische casuïstiek bevatten. In de elfde eeuw was er sprake van een wederopleving van de handel in Italië waardoor men behoefte had aan een nieuw rechtsstelsel dat gecompliceerde rechtsbetrekkingen de baas kon. De Digesten voldeden aan deze eis en er ontstond een hernieuwde belangstelling voor dit onderdeel van de wetgeving van Justinianus.

Irnerius onderwees in de trivium: een algemene opleiding in grammatica, logica en rhetorica. Op deze algemene opleiding werd in het quadrivium verder voortgebouwd met vakken als geometrie, muziek, astronomie en aritmetica. Binnen het onderdeel ‘rhetorica’ werd onderwijs gegeven in het recht, maar dit was meer in de vorm van algemene juridische ontwikkeling. Er ontstond een beroepsopleiding waarin alleen aandacht werd besteed aan het Corpus Iuris. Dit omdat deze codificatie alleen zinvol bestudeerd kon worden als men zich alleen en enkel daar mee bezighield. De stof was te omvangrijk om in het programma van de vrije kunsten (artes liberales) te worden ondergebracht. Deze opleiding werd een groot succes. De buitenlandse studenten die op deze nieuwe opleiding afkwamen, verenigden zich in een studentenvereniging die de basis werd van de ‘universiteit’ van Bologna. Zij had de hoogleraren in dienst, stelde de rector aan en bepaalde het lesprogramma.

Kanttekeningen

Hoewel er een aparte juridische opleiding was, bleef de artes liberalis de vooropleiding tot de rechtenstudie. Deze rechtenstudie bestond aanvankelijk hoofdzakelijk uit de uitleg van moeilijke woorden die voorkwamen in het Corpus Iuris, de herkomst van de artes. Dergelijke verklaringen werden door hoogleraren en studenten in hun exemplaar bijgeschreven en heette glossa. De eerste onderwijzers in het Romeinse recht werden dan ook glossatoren genoemd. Zij maakten de Corpus Iuris, met name de Digesten leesbaar. Uiteindelijk ontstonden manuscripten met midden op de bladzijde de Justiniaanse tekst met daaromheen, in bijzonder brede marges, de glossen. De glossen behelsden niet alleen een uitleg van moeilijke woorden, maar ook verwijzingen naar andere plaatsen in het Corpus Iuris en algemene regels die waren afgeleid uit de Digesten. Aan de ene kant legitimeerden de glossen de tekst van het Corpus Iuris als geldend ius commune, maar aan de andere kant had de tekst van het Corpus Iuris kracht van wet en de glossen niet.

Het Corpus Iuris kende talrijke bepalingen die zijn geschreven met het oog op typisch Romeinse verhoudingen. Als een tekst niet geglosseerd was, ging men er van uit dat die tekst in de praktijk geen rechtskracht had. Op deze wijze maakten de glossatoren duidelijk welke gedeeltes uit de Corpus Iuris niet tot het geldende recht behoorden. In wezen stelde de uitlegger zich hiermee boven de wet. Nadat Accursius zijn standaardeditie van de glosse had gepubliceerd, was de gedachte niet meer weg te denken dat de niet-geglosseerde passages uit het Corpus Iuris geen rechtsgelding hadden.

Hoewel de tekst van het Corpus gold als wet en de glossen niet, werd er aan het gezag van de glossen niet getwijfeld. Dit kwam mede doordat men de glosse doorgaans volgde en aan de wettekst weinig aandacht besteedde. Er was dus een wisselwerking in de verhouding tussen de glossen en het Corpus Iuris.

De Glossa Ordinaria

Het glosseren werd niet door de overheid gedaan, maar door de studenten en hun hoogleraren. De Bolognese hoogleraar Accursius (1180 - ca. 1260) heeft de glossen geordend en gepubliceerd in de Glossa Ordinaria (standaardglosse, ook wel Glossa). Deze gaf aan in hoeverre het Romeinse recht zowel in Italië als in geheel West-Europa was gerecipieerd. Het effect van de Accursische glosse was dat de juristen dachten dat ze nu de beschikking hadden over een afgesloten verzameling van rechtsregels met bijbehorend commentaar. Daarom gaven ze nog nauwelijks aandacht aan die delen van het geldende recht die het Corpus Iuris niet omvatte. Datzelfde gold voor het feit dat het canonieke recht in het onderwijs zwaar werd verwaarloosd, terwijl zij naast het Corpus Iuris van toepassing was. Dit frustreerde de geleerden en leidde tot de oprichting van een tweede universiteit in Bologna waar het canonieke recht werd onderwezen.

Desummae

Niet alleen de Glossa Ordinaria was een gids in het juridische landschap. Een aantal hoogleraren hadden het op zich genomen samenvattingen te schrijven over onderdelen van het Corpus Iuris, waarin de belangrijkste punten van die passages werden opgesomd. Deze werden summae genoemd en waren bedoeld om samenhang te brengen in de massa van glossen. Op den duur gingen zij een zelfstandig bestaan leiden als een losstaand literatuurgenre (een soort van juridisch handboek). De ‘Summa Codic’ (‘Samenvattingen van de Codex’) van de Bolognese hoogleraar Azo, de leraar van Accursius, is gedurende honderd jaar hét handboek geweest voor het Romeinse recht. Ze is ontstaan uit de behoefte aan samenvattende beschouwingen van het Corpus Iuris waarin het recht op een meer systematische manier werd uitgelegd dan dat de glossen dit deden. De Summa van Azo vormt het begin van een nieuwe periode, namelijk die van het juridische commentaar op deelgebieden van het recht.

Waaruit bestaan de wetten van de kerk?

De Rooms-katholieke kerk was ooit de enige universele kerk waartoe de gehele westelijke christenheid behoorde. Pas door de reformatie in de zestiende eeuw ging deze universele positie verloren. Dit heeft verstrekkende gevolgen. Zo zijn de voorschriften die de katholieke kerk aan zichzelf en haar gemeenschap stelt zijn in principe universeel van aard. Vanwege dit universele karakter heeft het Middeleeuwse kerkelijk recht veel invloed uitgeoefend op het seculiere recht van die tijd. De Middeleeuwer werd geconfronteerd met een ingewikkeld, hiërarchisch systeem van rechtsbronnen, omdat hij waarde hechtte aan zowel juridische als aan religieuze en morele normen. Het goddelijk recht bestond uit geschreven recht, namelijk het Heilige Schrift, en uit ongeschreven recht, het natuurrecht. Het menselijk recht werd onderverdeeld in kerkelijk recht, (de Corpus Iuris Canonici en andere kerkelijke rechtsbronnen), en wereldlijk recht. Deze laatste vorm van recht werd weer onderverdeeld in geschreven recht, de Corpus Iuris Civilis plus andere wetten, en ongeschreven recht, het gewoonterecht.

Het kerkelijk recht werd niet tot het goddelijk recht gerekend, omdat het voorschriften betrof die door mensen waren opgesteld. Onder het begrip ‘canoniek recht’ verstaat men het geheel van rechtsregels van kerkelijk recht dat niet door God is geopenbaard, maar door de mens is gecreëerd. In eerste instantie bestond het canonieke recht vooral uit zuiver disciplinaire maatregelen. Er werd echter ook veel aandacht besteed aan de bestuurlijke organisatie van de kerk zelf. Voor de leek waren de ‘canones’, waarin hem bepaalde gedragsregels werden opgelegd, het belangrijkst.

Het Decretum

De kerk bevorderde de verspreiding van de kennis over haar recht niet. Haar regels werden niet door de kerkelijke instanties in officiële verzamelingen opgenomen. Zo ontstonden er verschillende privéverzamelingen. De beroemdste en belangrijkste daarvan is die uit circa 1140 van de monnik Gratianus. Op basis van deze verzameling werd de bestudering van en het onderwijs in het canonieke recht opgezet. Het doel van Gratianus was om tegenstrijdigheden weg te nemen die bestonden tussen de in zijn tijd bestaande verzamelingen. Niet alleen nam hij de droge tekst van rechtsregels, pauselijke beslissingen en conciliebesluiten op in zijn werk, hij voorzag ze tevens van commentaar wanneer dat nodig was. Daarmee was zijn boek, ‘Decretum’, vooral een studieboek en geen codificatie van het tot op dat moment geldende canonieke recht. De in het Decretum opgenomen kerkelijke regels ontleenden hun rechtskracht aan de autoriteit van de paus en niet aan het feit dat zij in het Decretum stonden. Dat neemt niet weg dat het Decretum de kern werd van datgene dat tot 1918 het wetboek van de Rooms-katholieke kerk is geweest: het Corpus Iuris Canonici.

Vanaf het moment dat het Decretum verscheen in Bologna ging men het canoniek recht en het Romeinse recht bestuderen. Daarvoor maakte het canoniek recht deel uit van de studie theologie. Het Decretum was de rode draad tijdens colleges. De positie ervan binnen het canoniek rechtelijk onderwijs was gelijk aan de positie van de Justiniaanse Digesten binnen het Romeinsrechtelijke onderwijs.

Niet alleen het Romeinsrechtelijke onderwijs kende zijn glossatoren, ook binnen het canoniek rechtelijke onderwijs speelden ze een rol. De eerste canoniek rechtelijke glossatoren verklaarden het Decretum en heetten daarom ‘decretisten’. In circa 1220 publiceerde Johannes Teutonicus een standaardglosse voor het canonieke recht die als voorbeeld diende voor de Glossa Ordinaria van Accursius.

Kerkelijk recht ontmoet wereldlijk recht

In de elfde en twaalfde eeuw vond één van de grootste politieke conflicten plaats uit de West-Europese geschiedenis: de strijd tussen de keizer en de paus om de heerschappij in de westelijke christelijke wereld. De keizer wilde zijn naaste adviseurs, de bisschoppen, zelf kunnen blijven benoemen. De kerk begon deze benoemingen in de elfde eeuw echter voor zich op te eisen. De kern van het conflict was de vraag aan wie het hoogste gezag toekwam: de keizer of de paus. Deze strijd wordt aangeduid met de term ‘Investituurstrijd’. In het conflict zochten beide partijen juridische steun: de keizer bij de legisten (de meesters van het keizerlijke, Romeinse recht) en het Corpus Iuris Civilis, en de paus bij de decretisten en het Decretum. Uit deze laatste rechtsbron volgt overduidelijk dat het canonieke recht prevaleert boven het Romeinse recht, indien er sprake is van een conflict.

Een groot aantal zaken die nu onder het wereldlijke recht valt en daarmee onder de competentie van wereldlijke gerechtshoven, rekende men in de Middeleeuwen tot de competentie van bijzondere kerkelijke rechtbanken en daarmee tot het canonieke recht. Een voorbeeld hiervan is huwelijksvraagstukken. De kerkelijke rechtbanken meenden dat zij bevoegd waren zich te ‘bemoeien’ met álle zaken waarbij een geestelijke was betrokken. In zulke gevallen pasten zij canoniek recht toe, of het Romeinse recht indien er geen bijzondere canoniek rechtelijke voorschriften bestonden voor het onderhavige geval. Het Romeinse recht werd alleen toegepast als het tot billijke resultaten leidde: de wet en de gewoonte moesten plaatsmaken voor het natuurrecht. De kerk kon uit hoofde van het canonieke recht, maar vooral door de rechtspraak van haar rechtbanken, rechtsbeginselen toepassen die de wereldlijke rechtstelsels niet kenden. Dit werkte het verschijnsel van prorogatie in de hand: een tussen twee burgers bestaand verschil wordt, met voorbijgaan aan de bevoegde wereldlijke rechtbanken, ter beslissing voorgelegd aan een kerkelijk gerechtshof. Een van de voorbeelden van een canoniek rechtelijk vraagstuk is de kwestie van bezit op basis van goede trouw. In geval van conflict ging het canonieke recht in de meeste landen vóór het Romeinse recht.

Het belang van het canonieke recht is tweeledig. In de eerste plaats introduceerde het op vele punten nieuw recht. In de tweede plaats had het een grote morele autoriteit die de basis vormde van de gangbare opvatting dat canoniek recht boven Romeins recht ging. Dit was de reden voor het feit dat beoefenaren van het canoniek recht eveneens het Romeins recht bestudeerden en vice versa. Het grootste belang van het canoniek recht ligt echter in zijn bronnenleer. Hierdoor werd de receptie van het Romeinse recht enorm bevorderd. Dit kwam vooral doordat die canonieke rechtsbronnenleer zijn pijlen richtte op het gewoonterecht wat de eeuwige concurrent van het Romeinse recht was.

De kerk moest niets hebben van het gewoonterecht dat oorspronkelijk door ongelovige Germaanse stammen in West-Europa waren geformuleerd. Immers, een flink aantal gebruiken van deze stammen leken in strijd te zijn met de basisprincipes van de christelijke religie. Om de beschaving succesvol te kunnen introduceren bij deze stammen, moest men het gewoonterecht als zelfstandige bron uitschakelen. Dit was de reden dat binnen het canoniek de regel gold dat een slechte gewoonte nog geen recht maakt. Zo maakte men het gewoonterecht ondergeschikt aan de rede: de belangrijke positie van het natuurrecht als primaire bron binnen de canoniek rechtelijke bronnenleer was hiermee bevestigd. Deze regel werd binnen de jurisdictie van de kerkelijke rechtbanken en ook daarbuiten geaccepteerd.

Het uiteindelijke antwoord op de vraag of een regel van gewoonterecht van kracht was, werd gegeven door de rechter. Alleen als hij meende dat een gewoonterechtelijke regel billijk was, gold het gewoonterecht. Door de regel dat een slechte gewoonte nog geen recht maakt werd de receptie alsmede het gezag van het Romeinse recht bevorderd. Wat nog een verklaring is voor het toenemende gezag was dat de canonieke juristen het Romeinse recht gebruikten als subsidiair recht,

Het kerkelijk ‘wetboek’

Het gezag van het Decretum stond niet gelijk aan dat van een codificatie, maar benaderde het feitelijk wel. In 1230 werd op last van paus Gregorius IX een selectie gemaakt uit vijf verzamelingen van kerkelijke rechtsbronnen die nadat het Decretum was uitgegeven, werden gepubliceerd. Deze selectie is in 1234 verschenen onder de naam ‘Decretalen van Gregorius IX’ of ‘Liber Extra’. Ze is systematisch geordend en heeft alle kenmerken van een codificatie. Bovendien is ze exclusief. Dit alles geldt ook voor de decretalenverzameling die in 1298 in opdracht van paus Bonifatius VIII werd gepubliceerd. Deze was bedoeld als aanvulling op de Liber Extra. Ze werd daarom Liber Sextus genoemd. en ze is exclusief en authentiek, dus afkomstig van een orgaan dat bevoegd is tot wetgeving, namelijk de paus. De Clementinen, een verzameling decretalen van paus Clemens V, waren echter niet exclusief, maar wel authentiek.

Aan het einde van de vijftiende eeuw zijn de Extravaganten tot stand gekomen: een tweetal systematische verzamelingen die de periode na 1317 behandelden en voortkwamen uit privé-initiatief. Ze bevatten materiaal dat niet opgenomen was in de bestaande verzamelingen. Deze Extravaganten vormden samen met de Clementinen, het Liber Sextus, de Decretalen van Gregorius IX (de Liber Extra) én het Decretum van Gratianus het Corpus Iuris Canonici. Het duurde nog tot 1918 voordat de Rooms-katholieke kerk een echt wetboek kreeg, de Codex Iuris Canonici. In 1983 werd deze door een nieuwe Codex vervangen.

Wat wordt bedoeld met de Italiaanse weg?

In Italië werd door de experts van het Romeinse recht een nieuwe methode ontworpen die zeer dicht bij de rechtspraktijk stond: de ‘Italiaanse methode’. Tevens werd er een nieuwe juridische deeldiscipline ontwikkeld: het ‘internationaal privaatrecht’. De aanleiding hiervoor was dat de regionale en lokale gewoonterechten dikwijls afweken van het Romeinse recht, wat voor moeilijkheden zorgde.

Vanaf de twaalfde eeuw werden de Noord- en Midden-Italiaanse steden onafhankelijke staatjes. De Romeinse republiek stond in vele gevallen model voor de staatsinrichting ervan. Aan het hoofd van iedere stad stonden twee jaarlijks gekozen ‘consuls’, die wetten (statuten) konden maken in samenwerking met de volksvergadering. Deze statuten waren positiefrecht waar niet aan te tornen viel en hadden hun wortels niet in een langdurig gebruik, zoals bij het gewoonterecht, maar in een uitdrukkelijke wilsverklaring van de stadsbevolking. Dit soort recht wordt aangeduid met de term ‘gekoren recht’. Spoedig werd wetgeving een ware hype in de Italiaanse steden: overal schoten bijzondere stedelijk statuten als paddenstoelen uit de grond. Dit leidde tot rechtsversnippering.

De oplossing voor deze rechtsversnippering werd gevonden in de ontwikkeling van het ‘internationaal privaatrecht’ (IPR), ook wel ‘conflictenrecht’ genoemd. Dit is een geheel van rechtsregels, overigens zonder internationale gelding (!), dat conflicten tussen lokale rechtssystemen probeert op te lossen door aan te geven welk recht de voorkeur verdient wanneer men wordt geconfronteerd met een keuzemogelijkheid uit twee of meer verschillende rechtsstelsels. De belangrijkste ontwerper van het IPR was Bartolus van Sassoferato (1314-1357). Voor hem was het duidelijk dat de regels van het IPR indien deze ook maar een beetje gezag wilden hebben, geënt moesten zijn op het Corpus Iuris Civilis. Het probleem was echter dat het Romeins recht geen internationaal privaatrecht kende. Daarom moest het Corpus Iuris aangepast worden aan de moderne praktijk: de kern van de ‘Italiaans methode’. De regels van het Corpus Iuris werden vervolgens zo ruim opgevat dat zij ook van toepassing werden op problemen waarvoor ze eigenlijk niet waren bedoeld. Bartolus is het symbool geworden van deze ‘Italiaanse school’, die ook wel aangeduid wordt met de termen ‘bartolisten’, ‘commentatoren’ en ‘consiliatoren’. De geschriften van de leerlingen van Bartolus werden allemaal door de extensieve interpretatiemethodes geïnspireerd. Dit heeft grote invloed gehad op de ontwikkeling van het privaatrecht in West-Europa en op de methodes waarop de rechtsvinding werd beoefend. De extensieve interpretatiemethode was hier praktische noodzaak.

Bartolus vertegenwoordigde het hoogtepunt van de Middeleeuwse rechtswetenschap die een zeer Italiaans tintje had. De humanisten hadden grote kritiek op de glossatoren en Bartolisten, maar zij beseften niet dat het Romeins recht voor Italië en de Italiaanse juristen een recht was dat daadwerkelijk gelding had.

Wie is Beccaria en wat wordt bedoeld met Codice Civile Italiano?

Het Romeinse recht werd aan de universiteit zorgvuldig in ere gehouden omdat de gemeenschappelijk geldingskracht van het Romeinse recht één van de weinige factoren was die de Italianen verenigde. Hierdoor ontstond ook een stortvloed aan Romeinsrechtelijke literatuur die min of meer op de praktijk was gericht.

Onder vooruitstrevende kringen bestond er in de 18^e eeuw grote ontevredenheid over de heersende situatie van het recht en de rechtspraak. Hoe dan ook werd de Verlichting op juridisch gebied gekenmerkt door een grote aversie jegens het Romeinse recht. Deze aversie kwam voort uit het feit dat het Romeinse recht en zijn praktijk voor veel ‘philosophes’ van de Verlichting alles symboliseerde wat zij in de bestaande samenleving niet vonden deugen. Daarom waren zij uit op vernieuwing. Dat leidde, zoals overal in Europa, tot herwaardering van het natuurrecht. Op juridisch terrein uitte deze vernieuwingsdrift zich met name op strafrechtelijk gebied. In 1764 kwam ‘Misdaden en straffen’ van de hand van Cesare Beccaria uit. Dit boekje was het hoogtepunt van de Italiaanse Verlichting. Beccaria kan gezien worden als de grondlegger van de moderne wetenschap van het strafrecht, en dit terwijl hij hoogleraar economie was.

Beccaria heeft het legaliteitsbeginsel ontwikkeld. Dit houdt in dat er geen straf kan zijn zonder voorafgaande wet. De erkenning van dit beginsel brengt met zich mee dat er impliciet een noodzaak voor codificatie is. Hiermee is het legaliteitsbeginsel één van de belangrijkste motors achter het codificatiestreven van de achttiende eeuw geweest. Ook verbood Beccaria op basis van zijn beginsel rechters de wet te interpreteren, omdat zij op die manier een geheel nieuwe wet creëerden.

In 1804 voerde Napoleon de Code Civil (sinds 1807 de ‘Code Napoléon’) in binnen Italië. Hierdoor was er sprake van één burgerlijke wetgeving. In 1860 werd de staatkundige fusie van Italië, op Venetië en Rome en omstreken na, werkelijkheid. In 1865 werd in de tijdelijke hoofdstad Florence het nieuwe Italiaanse wetboek van kracht. Het had zijn wortels in de Franse Code Civil, maar was een zelfstandige bewerking van de Code en genoot rechtsgelding tot 1942 toen Italië een nieuw wetboek kreeg dat nog steeds van kracht is.

Binnen het fascisme van Mussolini waren alle privaatrechtelijke betrekkingen onderworpen aan een toetsing van het (fascistische) staatsbelang. In combinatie met andere zaken moest dit leiden tot herziening van de op dat moment bestaande civielrechtelijke codificatie. Al voordat van fascistische kant om ideologische redenen de roep werd gehoord echter, streefden Frankrijk en Italië op grond van idealistische overwegingen naar een supranationale codificatie. Hoewel de privaatrechtstelsels van deze twee landen binnen Europa het meest op elkaar lijken, leidde dit streven tot niets. In het nieuwe Italiaanse wetboek dat in 1942 verscheen klonk echter het Italiaanse fascisme door. Na de bevrijding van Italië werd het wetboek ontdaan van fascistische en racistische bepalingen. Het kan tegenwoordig een technisch uitmuntend wetboek worden genoemd.

Stampvragen

1. Welk recht hadden de Longobarden ontwikkeld en wat betekende dit voor Italië?

2. Wat is gewoonterecht en aan welke twee vereisten moet hiervoor zijn voldaan?

3. In de Middeleeuwen heerste het feodale stelsel, wat hield dit in?

4. Waarom kreeg het Romeinse recht weer de overhand rond het jaar 800?

5. Wat was de rol van Irnerius, een beroemde juridisch hoogleraar uit Bologna?

6. Wat was de rol van de Glossa?

7. Wat was de rol van de summae?

8. Welke betekenis had de monnik Gratianus en zijn boek Decretum?

9. Wat wordt verstaan onder de Investituurstrijd?

10. Wat zijn de Extravaganten die eind van de vijftiende eeuw tot stand kwamen?

In 554 vaardigde keizer Justinianus het bevel uit dat zijn constitutie voortaan ook in Italië kracht van wet had. Deze beschikking was bepalend voor de complete ontwikkeling van het recht op het West-Europese continent. De aanleiding voor dit bevel was dat Justinianus de feitelijke macht over het gehele imperium wilde hebben. In 533 werd Italië met het rijk verenigd nadat het Gotische verzet was verslagen (una facta republica). Hierdoor werd dit het enige West-Europese land waar de Justiniaanse wetboeken formeel werden ingevoerd. Onder meer de ‘codex Florentinus’ van de Digesten werd naar Italië geëxporteerd. De herontdekking hiervan door de Bolognese geleerde Irnerius, vormde het begin van de receptie van het Romeinse recht in Europa.

Hoe verliep de Franse codificatiegeschiedenis? - Chapter 5

Waaruit bestaat het recht in Frankrijk na de Romeinen?

De gevolgen van de val van het West-Romeinse rijk in 476 waren voor de rechtstoestand in Frankrijk aanvankelijk nauwelijks merkbaar. Dit omdat in theorie het Romeinse rijk intact bleef en bovendien er niet werd afgeweken van het personaliteitsbeginsel. Dit beginsel bleef leidend van de zesde tot de achtste eeuw.

Vooral in Zuid-Frankrijk bleef het Romeinse recht zijn rechtskracht voor de bevolking behouden. Het recht bestond uit leges en ius. De leges, ofwel de keizerlijke constituties, haalde men uit de Codices Gregorianus, Hermogenianus en Theodosianus. Deze laatste Codex was in 438 uitgevaardigd door keizer Valentianus en werd met de constituties aangevuld. In 768 werd Karel de Grote koning van de Franken en in 800 werd hij door de paus gekroond tot keizer. In 812 moest de Oost-Romeinse keizer Michael I het bestaan van zijn westelijke tegenhanger erkennen, maar hij voegde wel in het vervolg aan zijn titel de toevoeging ‘der Romeinen’ toe. Dit voorkwam niet dat er voortaan twee Romeinse keizers aan het hoofd van het Romeinse erfgoed stonden.

Na de dood van Karel’s zoon Lodewijk de Vrome (814-840) werd als gevolg van het Verdrag van Verdun in 843 het rijk in drieën verdeeld. Lotharius, één van de drie kleinzonen van Karel, kreeg de keizerstitel en het middenstuk van het rijk. Dit middenstuk ging op in het oostelijke deel, Oost-Francië, waaraan de keizerlijke waardigheid was verbonden.

Van wet tot gewoonte

Tot 987 regeerden in West-Francië, het huidige Frankrijk, de erfgenamen van Karel de Grote: de Karolingers. In 987 kwam Hugo Capet aan de macht. Overal in Europa brokkelde in de tussentijd het centrale gezag af onder invloed van de feodalisering en de daarmee samenhangende ‘privatisering’ van de maatschappij. Feodalisering kan in moderne termen omschreven worden als 'het binnendringen van het privaatrecht in het domein van het publiekrecht'.

Op het gebied van het recht deed zich ook verbrokkeling voor, mede doordat de staat zich opdeelde in vele kleine staatjes. Langzaam veranderde de wet tot gewoonte, men gebruikte deze alleen omdat deze al generaties lang werd toegepast. De gewoonte ontleent haar rechtskracht aan het feit dat zij reeds lange tijd is toegepast en aan het algemene inzicht dat zij ook behoort te worden toegepast. Deze gewoonten begonnen er na enige tijd lokaal verschillend uit te zien. Door deze verschillen en doordat de bevolkingsgroepen zich mengden, werd het personaliteitsbeginsel verzwakt.

In het noorden van Frankrijk heersten diverse lokale gewoonterechten, in het zuiden werd het uniforme Romeinse recht toegepast. Dit laatste omdat deze vorm van recht volgens gewoonte werd toegepast. De Franse koningen hadden namelijk zo hun bedenkingen bij het Romeinse recht. Dit kwam door het feit dat het Romeinse Recht werd vereenzelvigd met het keizerlijk recht. Aangezien de keizerstitel naar de Duitsers was gegaan, kon sympathie voor het Romeinse recht worden opgevat als een impliciete erkenning van de universele pretenties die de Roomse keizers bezigden. Vooral in de twaalfde eeuw vierden deze pretenties hoogtij. Uit reactie hierop overtuigde koning Philip Auguste in 1219 de paus van het feit dat het onderwijs in het Romeinse recht aan de pauselijke universiteit van Parijs verboden moest worden. Deze maatregel is officieel van kracht gebleven tot 1679.

Een Ordonnantie uit 1312 bepaalde dat alleen de gewoonte het recht rechtskracht geeft. Het gewoonterecht en het geschreven recht zijn in die zin geen rechtsbronnen die los van elkaar staan.

Waaruit bestaat de rechtsbevoegdheid van de koning?

De soevereiniteit van de Franse koning en de onafhankelijkheid van het Romeins-Duitse keizerrijk was in de Middeleeuwen een belangrijk onderwerp. Uiteindelijk werd er vastgesteld dat de koning van Frankrijk in zijn rijk keizer was. Hierdoor werd het mogelijk om alle wetteksten die over de keizer gingen toe te passen op de koning. Zo kon hij onder andere de wetgevende bevoegdheid van een koning over alle inwoners van zijn rijk vaststellen. Hiermee werd de Koninklijke wet naast de gewoontewet ook een formele rechtsbron. Bovendien was het nu mogelijk om een theoretische rechtvaardiging te geven van het Koninklijke streven naar absolute macht.

De koningen maakten geregeld gebruik van hun recht om ordonnanties af te kondigen. In 1454 werd in een Ordonnantie het voorschrift tot optekening van het gewoonterecht gegeven. De optekeningen waren echter geen codificaties, omdat de tekst slechts de rechtstoestand beschreef zoals die op dat moment was.

Het feit dat de Franse coutumes (gewoonterechten) werden opgeschreven heeft ervoor gezorgd dat de groeiende invloed van het Romeinse recht werd ingeperkt. Hiermee heeft zij ook de unificatie van het recht in het algemeen verhinderd. Overigens ontwikkelde de ‘Coutume de Paris’ zich steeds meer tot het gangbare recht van de ‘pays de droit coutumier’ dat subsidiaire gelding had.

Wat is de rol van de parlementen?

De Franse koningen verzamelden een hof om zich heen waar zowel de adel als de geestelijkheid deel van uitmaakten, de zogenaamde curia regis ofwel parlement. Één van de dingen waar dit hof zich mee bezig hield, was rechtspraak. Het Parlement (niet te verwarren met het politieke orgaan met diezelfde naam) van Parijs sprak recht aan de hand van de ‘Coutume de Paris’. De provinciale parlementen op hun beurt spraken recht naar de Coutumen van hun streek. Deze parlementen waren ontstaan aan de hoven van hertogen en waren in hun rechtsgebied soeverein. Niet alleen spraken de parlementen recht, ze kregen ook een deel van de wetgevende bevoegdheid van de koning. Ze konden namelijk maatregelen afkondigen die golden voor alle inwoners die onder hun jurisdictie vielen. Deze maatregelen heetten ‘arrêts de réglement’ en hebben grote invloed gehad op de rechtsontwikkeling van het ancien régime. Sommigen hiervan zijn opgenomen in de Code Civil.

De parlementen versus koning

Doordat de parlementen soeverein waren in hun rechtsgebied, werd de rechtsverscheidenheid in de hand gewerkt. Bovendien leidde deze soevereiniteit, samen met het feit dat de parlementen wetgevende en rechtsprekende bevoegdheden in zich verenigden, ertoe dat de parlementen na verloop van tijd een zelfstandige macht werden in het koninkrijk. Zij stelden zich onafhankelijk van en vaak zelfs tegenover de koning op. Dit leidde uiteindelijk tot een machtsstrijd.

Wat is het verschil tussen het mos gallicus en de Italiaanse methode?

De beoefenaren van de mos gallicus waren op zoek naar de betekenis die een wettekst in het verleden heeft gehad. Dit in tegenstelling tot de mos italicus (de Italiaanse methode), waarbij gezocht wordt naar de betekenis die een wettekst voor het heden zou kunnen hebben. De mos gallicus is een historisch-literaire methode, terwijl de mos italicus een juridische benadering is. Het verschil tussen de twee zit hem in de interpretatie.

De Fransen vielen de Bartolisten aan door keer op keer te zeggen dat de oude Romeinen met de tekst (in het Corpus Iuris) iets compleet anders hadden beoogden dan zij stelden. Daarnaast werd hen verweten dat zij het Latijn en het Grieks niet goed beheersten. Omdat niemand garant stond voor de onaantastbaarheid van de geglosseerde Corpus Iuris, konden de Franse humanisten hun gang gaan. Zelfs de eigenlijke tekst van het Corpus Iuris ontkwam uiteindelijk niet aan de kritiek. De jurist was overigens niet geholpen met de wetenschappelijke en elitaire benadering van de Franse humanistische school: het recht werd er immers niet begrijpelijker door.

Waaruit bestaat de strijd tussen rechtsgelijkheid en rechtsversnippering?

De parlementen zijn nooit een voorstander geweest van de unificatie van het recht, omdat dit hun afzonderlijke bestaansrecht zou aantasten. Hierover verschilden zij van mening met de koning die wel voordeel had bij unificatie van het recht. Toch wordt aan het einde van de zeventiende eeuw het recht gedeeltelijk, op het vlak van het burgerlijk- en strafprocesrecht, het handelsrecht en het zeerecht, gecodificeerd onder Lodewijk XIV. Dit alles gebeurde op basis van exclusieve constitutieve ordonnanties. Ook Lodewijk XV slaagde er niet in om volledige rechtseenheid te bewerkstelligen. Alleen het schenkingsrecht en delen van het erfrecht werden door zijn kanselier enigszins geordend. Door de grote weerstand van de parlementen bleef voor een merendeel van het civiele recht rechtsversnippering bestaan.

De Verlichting en codificatie-ideeën

Door de Verlichting begon het idee van nationale codificatie steeds meer ingang te vinden. Zo wilde Voltaire de wereld verbeteren door alle irrationele elementen uit te bannen. Wat betreft het rechtssysteem zag hij in de eerste plaats het onrecht dat door de rechtsversnippering werd veroorzaakt. Hij leverde echter vooral kritiek en droeg niet zozeer oplossingen aan. Tegenover de rationele ideeën van Voltaire en zijn geestverwanten, brachten de wat meer traditionele denkers in dat de rechtsongelijkheid een afspiegeling was van de verscheidenheid van het Franse volk. Montesquieu is één van de bekendste vertegenwoordigers van deze traditionele mening, maar toch was hij geen conservatievelling. Hij is degene die de leer van de trias politica, ofwel de machtenscheiding, heeft opgetekend op basis van het beeld dat hij van de Engelse staatsvorm had.

Waaruit bestaat de omwenteling van 1789?

Naar aanleiding van het bijeenroepen door de koning van de Staten-Generaal om een dreigend faillissement van de staat af te wenden (8 augustus 1788), werden vanuit ieder dorp en iedere streek brieven opgesteld. In al deze brieven trof men de roep aan tot unificatie en codificatie van het recht.

De verwachtingen die de Franse bevolking had van de Standenvergadering waren de volgende:

• één geschreven grondwet;

• vereenvoudiging en optekening van de burgerrechten;

• bescherming van het eigendom, en

• bescherming tegen de rechterlijke willekeur.

Op 26 augustus 1789 vaardigde de Constitutionele Nationale Vergadering de ‘Verklaring van de rechten van de mens en de burger’ uit. Hierin werden onder meer opgenomen:

• het recht op vrijheid, die voortaan haar grondslag en haar grenzen kende in de wet;

• het nulla poena-beginsel (geen straf zonder voorafgaande wet);

• de onschendbaarheid van het eigendom;

• de machtenscheiding van Montesquieu;

• het beginsel dat soevereiniteit niet is gelegen in een persoon, maar in de natie

• de gelijkheid van de burgers voor de wet.

Deze verklaring geeft de denkbeelden van de Verlichting en de beginselen van het natuurrecht weer.

De eerste Grondwet, die door de koning op 14 september 1791 werd aangenomen en die op 1 oktober in werking trad, maakte van Frankrijk een constitutionele monarchie. Op 1 oktober kwam de nieuwe Assemblée Législative, ofwel de Wetgevende Vergadering, voor het eerst bijeen, maar zij bleek uiteindelijk weinig succesvol vanwege politieke gebeurtenissen. Op 10 augustus 1792 werd de koning geschorst, omdat hij naar de mening van de Assemblée te vaak gebruik had gemaakt van zijn vetorecht. Dit betekende het einde van de constitutionele monarchie en leidde tot een radicalisering van de revolutie. Vanaf 21 september 1792 werd de Assemblée ‘Convention’ genoemd en op 25 september werd de Republiek uitgeroepen. Dit alles kostte de voormalige koning Lodewijk XVI in januari letterlijk de kop.

Het comité van de Convention hield zich bezig met het maken van een nieuwe Republikeinse grondwet. Deze werd het Comité van de Wetgeving genoemd en bracht op 24 juni 1793 een nieuwe grondwet tot stand. Deze grondwet is echter nooit toegepast, omdat zij alleen in vredestijd zou gelden en Frankrijk was toen zowel in het binnenland, met het schrikbewind van Robespierre, als in het buitenland in oorlog. Niet alleen de Grondwet van 24 juni verzandde in de politieke gebeurtenissen, ook de drie wetsontwerpen daarna van Cambacérès ondergingen ditzelfde lot. Op 9 november 1799 vond er een staatsgreep plaats die uiteindelijk resulteerde in het Consulaat. De eerste consul, die tevens de sterke man achter de staatsgreep was, was generaal Napoleon Bonaparte. De consulaire Grondwet trad op 25 december 1799 in werking.

Napoleon Bonaparte en het recht

Volgens Bonaparte betekende de consulaire Grondwet het einde van de Revolutie. Hij zag als zijn voornaamste taak de opbouw van de nieuwe samenleving. Napoleon richtte zijn energie vooral op het bestuur en de wetgeving van de Franse natie en richtte daarin een commissie op die in vier maanden tijd het ontwerp maakte van de uiteindelijke Code Civil.

Het ontwerp werd ingeleid met een beroemd geworden voorwoord, het ‘Discours préliminaire’, van de hand van Portalis die één van de vier commissieleden was. De rest van de commissie bestond uit Tronchet, Bigot-Préameneu en Maleville. De inhoud van het voorwoord behelsde onder andere een betoog voor aandacht van de denkbeelden van Montesquieu en diens verdediging van de rechtsverscheidenheid.

Napoleon werd oppermachtig doordat hij het Tribunaat zuiverde van politieke tegenstanders en zich het levenslange consulaat verschafte door een senatusconsult van 4 augustus 1802. In 1804 werd de Code Civil alsnog doorgevoerd. De Code Civil is eigenlijk een verzameling van afzonderlijke wetten die hun dagtekening en de rechtskracht die daarmee gepaard gaat behouden hebben. Er is overigens veel discussie geweest over de vraag of er een exclusiviteitclausule moest worden opgenomen in de Code. Deze is uiteindelijk toch toegevoegd. De gelding die de Code op 21 maart 1804 kreeg heeft hij tot op de dag van vandaag behouden.

Keizer Napoleon en zijn expansiedrift

Op 18 mei 1804 verhief de Senaat consul Bonaparte tot keizer Napoleon. Een volksstemming bekrachtigde dit besluit, waarna op 2 december zowel de wijding en kroning plaatsvond. Napoleon liet zich kronen door de paus, maar verzekerde zich ervan dat er geen toekomstig conflict over de machtsvraag kon ontstaan. Op 28 mei 1805 kroonde keizer Napoleon zich ook tot koning van Italië. Hij deed er alles aan om het Romeinse element van zijn keizerschap te profileren en te versterken. De voornaamste hindernis die de verwezenlijking van Napoleons Westelijke keizerrijk tegenhield, was het Heilige Roomse Rijk met zijn wettige keizer Franz II van Habsburg. Franz II wist dat Napoleon het verzwakte Heilige Roomse Rijk niet links zou laten liggen, en besloot daarom dat hij zichzelf een erfelijke titel zou geven, namelijk die van ‘Keizer van Oostenrijk’. Op 6 augustus zette Franz II letterlijk en figuurlijk zijn rijkskroon af en werd het Heilige Roomse Rijk ontbonden. Vanaf dat moment was hij nog slechts Franz I van Oostenrijk. Voor het nieuwe Franse keizerrijk betekende dit dat de Code Civil niet meer up-to-date was en daarom werd op 3 september 1807 de (gewijzigde) Code Napoléon aangenomen. Na de val van Napoleon in 1814 kreeg het wetboek weer de naam Code Civil des Français, maar het behield zijn rechtskracht.

Wat is de invloed van de Code Civil buiten Frankrijk?

De Code Civil heeft niet alleen in Frankrijk het recht geregeld. Het is in verschillende gebieden als wetboek ingevoerd of heeft in ieder geval andere wetboeken beïnvloed. Deze beïnvloeding was vooral merkbaar in de streken die onder Frans gezag stonden. De oorzaak hiervan is dat de Fransen als enigen de Code Civil als een product van de Verlichting zagen en daarom niet het personaliteitsbeginsel in koloniën toepaste. Voorbeelden van gebieden zijn:

• De Oostenrijkse Nederlanden, later België (en Luxemburg). Hier geldt nog altijd de Code Civil, overigens wel met enkele wijzigingen.

• De Noordelijke Nederlanden (nu Nederland). De Code Civil heeft hier van 1811 tot 1838 gegolden. Het Burgerlijk Wetboek dat toen werd ingevoerd, leek echter sterk op de Code Civil.

• Verschillende Duitse landen. Ook na de val van Napoleon bleef de Code in een aantal van die landen, het Rijnland en het groothertogdom Baden, zijn gelding behouden, totdat op 1 januari 1900 het Duitse Burgerlijk Wetboek werd ingevoerd.

• Zwitserland, in de kantons van Genève en de Berner Jura tot de invoering van het Zwitserse Burgerlijk wetboek in 1912.

• Italië, tot de val van Napoleon. De Italiaanse Codice Civile (1865-1942) was echter sterk gebaseerd op de Code Civil, evenals de Spaanse Código Civil (1867-1967).

Overal waar de Fransen zijn opgetreden als kolonisatoren, is het Franse recht in meer of mindere mate doorgedrongen, zoals bijvoorbeeld in Algerije, Tunesië, Marokko, de Franse gebieden van Centraal-Afrika en in het voormalige Belgische Kongo. Speciaal vermeldt moet worden het eilandje Mayonette. De speciale bepalingen voor het eiland zijn in 2002 als afzonderlijk boek toegevoegd aan de Code Civil.

De Code geïnterpreteerd

Aanvankelijk probeerde de rechter de tekst van de Code Civil alleen met behulp van grammaticale en logische uitleg te interpreteren. De wet werd gelezen in de conventionele, overgeleverde betekenis: de ‘Ecole de l’exégèse’. Rond 1900 laaide er hierover een discussie op die leidde tot het gemeengoed van de vrije interpretatie.

Stampvragen

1. Wat wordt verstaan onder de term ‘feodalisering’?

2. Waar hield het Parlement van Parijs zich mee bezig?

3. Wat was het verschil tussen de mos gallicus en de Italiaanse methode?

4. Waar ging de strijd tussen de Fransen en de Bartolisten over?

5. Wat leerden Voltaire en Montesquieu?

6. Wat hield de ‘Verklaring van de rechten van de mens en de burger’ in?

7. Waar hield het comité van de Convention zich mee bezig?

De gevolgen van de val van het West-Romeinse rijk in 476 waren voor de rechtstoestand in Frankrijk aanvankelijk nauwelijks merkbaar. Dit omdat in theorie het Romeinse rijk intact bleef en bovendien er niet werd afgeweken van het personaliteitsbeginsel. Dit beginsel bleef leidend van de zesde tot de achtste eeuw.

Vooral in Zuid-Frankrijk bleef het Romeinse recht zijn rechtskracht voor de bevolking behouden. Het recht bestond uit leges en ius. De leges, ofwel de keizerlijke constituties, haalde men uit de Codices Gregorianus, Hermogenianus en Theodosianus. Deze laatste Codex was in 438 uitgevaardigd door keizer Valentianus en werd met de constituties aangevuld. In 768 werd Karel de Grote koning van de Franken en in 800 werd hij door de paus gekroond tot keizer. In 812 moest de Oost-Romeinse keizer Michael I het bestaan van zijn westelijke tegenhanger erkennen, maar hij voegde wel in het vervolg aan zijn titel de toevoeging ‘der Romeinen’ toe. Dit voorkwam niet dat er voortaan twee Romeinse keizers aan het hoofd van het Romeinse erfgoed stonden.

Hoe verliep de codificatiegeschiedenis van de Duitse (deel)staten? - Chapter 6

Wat was de invloed van de koningen van Francië?

De koningen van de Germaanse stammen (reges) sloten verdragen met de Romeinse keizer waardoor zij zelf gezag kregen over hun stamgenoten, maar tegelijk het imperium van de keizer erkenden. Ook na de opneming in het Romeinse rijk bleven de stammen leven naar hun eigen gewoonten en gebruiken. Het Romeinse recht gold alleen voor de daar wonende Romeinen. Het personaliteitsbeginsel was hier van kracht; het toepasselijke recht werd bepaald door iemands afstamming (lex origines). Nadat Karel de Grote in 800 tot keizer was gekroond, verhief hij de keizerlijke waardigheid boven de hem onderhorige volkeren en stammen waarmee hij de rechtseenheid in zijn rijk wilde bevorderen. Daarom beval hij de optekening van alle ongeschreven rechtsregels, hetgeen leidde tot de Lex Salica emendata, de Lex Ribuaria, de Ewa ad Amorem, de Lex Saxonum en de Lex Frisionum. Deze zijn geen codificaties, omdat ze niet volledig zijn en om deze rede zijn ze meer te vergelijken met de latere optekening van de coutumen in Frankrijk. In 887 werd in het Oosten van Francië gebroken met de traditie van erfopvolging en kwam er een gekozen vorst. Bij zijn kroning kreeg de gekozene de titel ‘rooms-koning’. Kroning door de paus was vereist om iemand keizer te kunnen noemen. Op een enkele uitzondering na, kwam in 1438 de eerste Habsburger aan de macht en deze familie is tot het einde van het Rijk aan de macht gebleven.

Tijdens de Middeleeuwen was en bleef de kroning door de paus een constitutief element van het Romeinse keizerschap. Dit betekende dat de keizers voor hun positie afhankelijk waren van de paus.

Wie is Otto de Grote?

Otto de Grote (936-973) heeft een doelbewuste keizerspolitiek gevoerd en daarmee heeft hij voor de eeuwen na hem de grondslagen van het ‘Römische Reich’ gelegd. Er was sinds 800 een grote rivaliteit tussen de Byzantijnse en de West-Romeinse keizers, de Byzantijnse keizer zag zich namelijk als de werkelijke keizer. Keizer Otto haalde zich de Byzantijnse woede op de nek. De culturele tweestrijd tussen de West- en de Oost-Europese beschaving is dan ook gedurende de Middeleeuwen verbonden met het Westelijk en Oostelijk keizerschap van de Romeinen. Dit duurde tot 28 mei 1453 toen het doek viel voor het Byzantijnse rijk.

In het Westen hebben de Ottonen (936-1002) de politiek van de renovatio imperii (de vernieuwing van het Romeinse Rijk) sterk doorgevoerd. Maar tegenover het voordeel van de supranationale rijksband stonden grote nadelen die negatieve gevolgen hadden voor het centrale kerkelijke gezag. Daarnaast was het voor de keizers bijzonder lastig dat ze afhankelijk waren van de paus. Net als hen had hij universele pretenties. Dit leidde tot conflicten tussen keizer en paus.

Frederik: ‘what’s in a name’?

De Ottonen hebben met hun renovatio imperii de vernieuwing van het Romeinse Rijk bevorderd. De twee Frederiken uit het huis Hohenstaufen hebben het hardst hun best gedaan om zowel hun keizerlijke als Romeinse pretenties te verwezenlijken. Frederik I zag zichzelf als de ‘Heer der Wereld’. Legitimatie voor zijn aanspraak op deze titel van wereldheerser zocht hij in het Romeinse recht. Zijn verordeningen voegde hij onder de al bestaande naam Authenticae toe in de Codex Justinianus. Zo wilde hij de nadruk leggen op de continuïteit van het keizerschap. Vanaf 1157 kreeg zijn rijk de naam ‘het Heilige Roomse rijk’.

Wat was de invloed van de Habsburgers?

Onder de Habsburgers bleef de fictie van het Romeinse keizerschap gehandhaafd, maar de keizerskroning door de paus in Rome verdween. De laatste die een dergelijke kroning onderging, was Frederik III in 1452. De gekozene keizer droeg hierna de titel Electus Romanorum Imperator om aan te geven dat hij niet door de paus was gekroond.

De landen die binnen de keizerlijke macht vielen, ontwikkelden zich tot gebieden die in feite onafhankelijk waren. Daarom berustte de werkelijke macht van de keizer op de zogenaamde erflanden die hij door overerving of huwelijk verkregen had. De eerste serieuze codificatiepogingen van de Habsburgers werden binnen de grenzen van deze erflanden ondernomen. In deze landen zijn de Habsburgers er wel in geslaagd om een rechtseenheid te bewerkstelligen, iets dat voor het Rijk niet gelukt was. De Habsburgers hebben constant geprobeerd om een centraal keizerlijk gezag in te stellen in het Heilige Roomse Rijk. Daarom richtte keizer Maximiliaan I in 1495 het Reichskammergericht op. Dit was de hoogste rechterlijke beroepsinstantie in het Rijk en ze moest naar Romeinsrecht rechtspreken. Voor velen was het Rijkskamergerecht echter ontoegankelijk wegens de vele privilegia de non evocando (het Rijkskamergerecht mocht geen zaken van lagere rechtbanken overnemen om ze af te doen) en de non appellando (het was voor procespartijen onmogelijk om bij het Rijkskamergerecht in beroep te gaan). De oprichting ervan heeft in de praktijk dus niets veranderd aan de status die het Romeinse recht al had. In 1532 kwam de Constitutio Criminalis Carolina tot stand. Deze bracht een grotere eenheid op het gebied van het strafrecht, maar de exclusiviteit ervan ontbrak. Er was namelijk een salvatorische clausule in opgenomen, een clausule van voorbehoud.

Door de godsdiensttwisten was het Duitse rijk verscheurd geraakt. Dit leidde niet alleen tot verbrokkeling op staatkundig gebied, maar ook op rechtsgebied. Er was geen professionele juristenstand, omdat het Rijksrecht (Romeins recht) slechts subsidiaire gelding had. Daardoor ontwikkelde de moderne beoefening van het Romeinse recht zich tot een professorenrecht. Dit gold ook voor de concurrent van het Romeinse recht, het ‘Vernunftrecht’ van de achttiende eeuw. Deze vorm van recht behelsde het ideaal om een voor iedereen begrijpelijke codificatie te maken die geschreven was in de taal die gesproken werd door het volk.

Waaruit bestaat het wetboek voor Pruisen?

Vanaf 1713 was Pruisen – bestaande uit een aantal gebieden – een koninkrijk in het Heilige Roomse Rijk. In elk van die gebieden heerste een eigen, inheems recht. Het was dan ook geen afgeronde eenheidsstaat. Alleen het Romeinse recht, dat subsidiaire gelding had, werd overal toegepast. De geldingskracht van het Romeinse recht was één van de zeer weinige bindmiddelen die de delen van het oude rijk bij elkaar hielden. Frederik II wilde dat er een wetboek werd gemaakt dat de plaats van het Romeinse recht moest innemen als subsidiaire rechtsbron. De totstandkoming van dit Pruisische ‘Allgemeine Landrecht’ was niet gemakkelijk en ging niet zonder slag of stoot. Volgens Frederik II moesten de geschreven wetten zo geformuleerd worden dat zij niet nader geïnterpreteerd hoefden te worden. Daarnaast moest de wetgeving kort en bondig zijn. Het eerste codificatieontwerp van minister Cocceji was grotendeels gebaseerd op het Romeinse recht; het echte Vernunftrecht was er nog niet in terug te vinden. Hoe dan ook, het was uiteindelijk een grote mislukking.

De zaak van de molenaar Arnold in 1780 overtuigde de koning van de noodzaak van hervormingen. Het resultaat was de vervaardiging van een subsidiair wetboek die het Romeinse recht moest vervangen. De ontwerper van het nieuwe wetboek was Carl Gottlieb Suarez. Dit boek was gebaseerd op (1) een systematische samenvatting van het Corpus Iuris, (2) op de werken van de Duitse ‘Vernunftrecht’-school en (3) op commentaar vanuit de geleerde wereld op het ontwerp. Suarez streefde in zijn codificatie een zo groot mogelijke materiële volledigheid na, zodat rechters slechts ‘les bouches de la loi’ zouden zijn. In 1794 trad het wetboek in werking onder de naam ‘Allgemeines Landrecht für die preussische Staaten’ (ALR). Na de Slag bij Jena in 1806 kwam Pruisen onder het gezag van Napoleon. In sommige van de westelijke gedeelten van het voormalige Pruisische rijk werden door Napoleon Franse wetboeken ingevoerd. Na het herstel van het Pruisische gezag in deze gebieden in 1813 bleven de meeste Franse wetboeken daar hun rechtskracht behouden. In andere gebieden die weer bij Pruisen werden ingelijfd werd het ALR de enige rechtsbron met exclusieve werking. In 1947 gingen de laatste resten van het ALR, dat voor die tijd al aan hervormingen onderhevig was geweest, met de Pruisische staat ten onder.

Waaruit bestaat het wetboek van Oostenrijkse makelij?

Er zijn twee verschillen tussen het ALR en het ‘Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch’ (ABGB):

• Het ALR was een encyclopedische codificatie; het Oostenrijkse ABGB is een deelcodificatie omdat het uitsluitend burgerlijk recht bevat.
• Het ABGB was opgezet als een exclusieve codificatie van het burgerlijk recht, waar het ALR bedoeld was als subsidiaire rechtsbron.

Maria Theresia (1717-1780) streefde naar eenheid in haar rijk en wist dat codificatie een van de middelen was om dit te bereiken. Codificatie draagt namelijk bij aan de versteviging van de staatkundige eenheid en is daarvan ook vaak het symbool. Daarom vaardigde Maria Theresia in 1753 een decreet uit met daarin de mededeling dat was besloten om over te gaan tot een exclusieve codificatie van haar Oostenrijkse erflanden binnen het Roomse Rijk. Deze eenheidscodificatie, de Codex Theresianus, moest worden samengesteld uit het recht van de verschillende landstreken. Dit leidde tot een ontwerp van enorme omvang waarop het Romeinse recht veel invloed heeft gehad. In 1790 werd door keizer Leopold II een nieuwe codificatiecommissie ingesteld onder leiding van de natuurrechtgeleerde Von Martini. Pas in 1811 was het ABGB gereed. Het was Frans I, keizer van Oostenrijk, die in 1811 het ABGB afkondigde en het exclusieve werking gaf en dus niet een keizer van het Heilige Roomse Rijk. Dit kwam door de oprichting van de Rijnbond in 1806 op initiatief van Napoleon. Dit betekende de doodssteek voor het Heilige Roomse Rijk, want de leden van de Rijnbond maakten zich los uit het rijksverband en werden soeverein verklaard, zodat enkele vorsten de keizer niet langer meer boven zich erkenden. Hierop legde Franz II de keizerskroon neer, en werd vanaf dat moment Franz I.

Het ABGB is het enige nog geldende recht dat het natuurrecht tot de rechtsbronnen rekent. Er werd hierin niet gestreefd naar materiële volledigheid. De invloed van het wetboek breidde zich uit tot buiten de Duitse erflanden. Het was ook het wetboek voor een groot deel van Midden-Europa, inclusief Noord-Italië.

Wie is Thibault?

Na de ondergang van de Fransen in Pruisen wilde men in grotere mate werken aan een Duitse eenheid. Het creëren van een codificatie die voor alle Duitse landen zou gelden werd gezien als één van de mogelijkheden om die eenheid te realiseren. Tot dan toe leefde men namelijk nog altijd naar een mengeling van inheems, canoniek en Romeins recht.
De voordelen van een dergelijke nationale codificatie waren:

• meer rechtseenheid;
• wellicht meer politieke eenheid, en
• vereenvoudiging van de rechtenstudie.

Dat waren althans de idealen van Thibaut (een Heidelbergse hoogleraar), maar hij heeft ze niet in vervulling zien gaan. Er was namelijk geen politieke eenheid die een algehele codificatie kon realiseren. Daarnaast was Friedrich Carl von Savigny, die beschouwd werd als de grootste rechtsgeleerde van zijn eeuw, tegen het maken van één codificatie.

Wie is Friedrich Carl von Savigny?

Friedrich Carl von Savigny was de ‘oprichter’ van de Historische School die de strijd aanging met het natuurrecht. Bovendien leverde hij scherpe kritiek op het Pruisische Landrecht, het Oostenrijkse ABGB en vooral op de Franse Code Civil. Zij waren in Von Savigny’s ogen niet wetenschappelijk genoeg. Deze kritiek vloeide voort uit Von Savigny’s historische visie op de maatschappij. Hij ging ervan uit dat een samenleving zich organisch ontwikkelt, ofwel in allerlei vormen en gedaanten, afhankelijk van tijd, plaats enzovoort. Binnen deze visie is het enige mogelijke wetboek een wetboek dat het organische gegroeide vastlegt en niet één dat bewust ingrijpt in datgene wat spontaan is ontstaan en dat nieuw recht van bovenaf oplegt. Een dergelijk wetboek moet dan ook gecreëerd worden door wetenschappelijk geschoolde vak juristen, die gespecialiseerd zijn in het Romeinse recht. Dit recht openbaart de belangrijkste rechtsbeginselen waaruit het antwoord met absolute zekerheid is af te leiden. Volgens Savigny bestaat de rechtswetenschap uit het opsporen van deze beginselen en het hanteren van de juridische rekenmethode.

De drie genoemde wetboeken (Pruisische Landrecht, ABGB en Code Civil) waren volgens Von Savigny mislukt, omdat het de juristen aan wetenschappelijke kennis ontbrak. Zolang dit het geval was, moest men niet beginnen aan het maken van een wetboek in Duitsland. Von Savigny’s oplossing voor dit gebrek aan kennis was dat men juristen moest gaan opleiden door middel van de bestudering van het zuivere Romeinse recht. Zij zouden de organische groei van het recht kunnen bevorderen. De bestudering van het Romeinse recht is bij Von Savigny dus slechts een middel om de rechtswetenschappelijke techniek te leren beheersen.

De controverse tussen Thibaut en Von Savigny bleef niet zonder gevolgen. Er kwam een felle discussie los en Duitsland raakte verdeeld. Von Savigny had het voordeel dat het algemene wetboek er niet kwam waardoor hij zijn denkbeelden in de praktijk kon brengen. Zijn publicaties, met name zijn System des heutigen römischen Rechts, maakten hem wereldberoemd.

Onder de invloed van Von Savigny werd het natuurrecht verwijderd uit het nieuwe studieprogramma aan de Duitse universiteiten, dat voortaan ook de volgende twee vakken bevatte:

• ‘Institutionen’, waarin de hoofdzaken van de historische ontwikkeling van het Romeinse recht behandeld werd;
• ‘Pandekten’, waarin het eigentijdse Romeinse recht aan de orde kwam volgens het ‘Pandekten-systeem’.

Hoe ontstond het Bürgerliches Gesetzbuch?

Bismarck had met de uitschakeling van Oostenrijk de staatkundige eenheid van de Duitse landen onder Pruisische leiding bewerkstelligd. In dit rijk ontstonden drie grote rechtsgebieden:

• dat van het Pruisische Algemene Landrecht, dat deels subsidiaire en deels exclusieve gelding had;
• dat van de vertaalde Code Civil, die in de Rijnprovincies en in Baden gold;
• dat van het gemene Romeinse recht, dat subsidiaire gelding had en ook in het onderwijs een allesoverheersende plaats innam.

Nog voordat het Tweede Rijk een feit was geworden, was er al een soort van rechtseenheid tot stand gekomen op het vlak van het handels- en ondernemingsrecht. Deze eenheid kwam tot uiting in de Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB) van 1870. Deze vorm van recht kwam voort uit economische noodzaak en gaat vaak vooraf aan de unificatie van het civiele recht of de vestiging van een nationale staat.

Op 20 december 1873 werd de ‘Lex Lasker’ aangenomen door de Rijksdag. Deze wet maakte het keizerrijk bevoegd tot het codificeren van het gehele burgerlijke recht alsmede van het straf- en procesrecht. Dit was de eerste stap op weg naar rechtseenheid en een algehele codificatie.

De invloed van de Historische School op de ontwerpfase van deze codificatie was enorm, zo hield men vast aan de beproefde rechtsinstellingen en de rechtsregels van de bestaande burgerrechtelijke stelsels. Hiermee was het wetboek wezenlijk volledig. De invloed van Bernard Windscheid was groot bij het overleg van de codificatiecommissie. Zijn overtuiging was dat de wetgever te rade moest gaan bij de rechtswetenschap. Het ontwerp was in december 1887 gereed, maar kon niet aan kritiek ontkomen. Dit kwam mede door:

• het doctrinaire, starre karakter;
• de afwezigheid van iedere behandeling van sociale vraagstukken.

Naar aanleiding van deze kritiek diende een tweede commissie een nieuw ontwerp in dat uiteindelijk op 1 januari 1990 in werking trad. Het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) was een feit. In de vorm van dit BGB vond de receptie van het Romeinse recht in Duitsland haar voltooiing. Echter, voor het verwetenschappelijkte Romeinse recht luidde het BGB het einde in, omdat de dogmatische uitleg voortaan onlosmakelijk verbonden was met het wetboek en niet meer met de Pandekten. Er kwam uiteraard veel kritiek op het systeemdenken van de Historische School. Één van haar belangrijkste criticasters was Rudolf von Jhering.

Wie is Rudolf von Jhering?

Aanvankelijk was Rudolf von Jhering een aanhanger van de denkbeelden van Von Savigny. Von Jhering probeerde door te dringen tot het abstracte element van de rechtsgeschiedenis. Hij was van mening dat men met behulp van de aan het Romeinse recht ontleende juridische methode, datzelfde Romeinse recht aan de kant zou kunnen schuiven en vervolgens een zelfstandig Duits recht zou kunnen scheppen. Echter na 1861 leverde hij met groeiende overtuiging kritiek op het professorale en onpraktische werk van de Pandektisten. Hij vond dat ze goochelden met abstracte begrippen en onderscheidingen. Daarmee had de Historische School het middel (de rechtswetenschap) tot doel gemaakt. Volgens Jhering was ‘Interessenprudenz’ de tegenpool van de ‘Begriffsjurisprudenz’ van de Pandektisten. De ‘Interessenprudenz’is het afwegen van en oordelen over tegenstrijdige belangen. Jhering ontnam de rechtsbeoefening haar ‘wetenschappelijke karakter’ en zette een ontwikkeling in gang die tot de dag van vandaag is voortgezet: de maatschappelijk opvatting van het recht.

Wat voor kritiek was er op het BGB?

In 1914 brak de eerste wereldoorlog uit, die een einde maakte aan drie keizerrijken (Duitsland, Rusland, Oostenrijk). Nieuwe staten zoals Polen en Roemenië ontstonden. Het Duitse Rijk werd een republiek; de Weimar Republiek. Al direct werd het BGB bekritiseerd door de ‘Freirechtsschule’, die zich tegen de Historische School afzette. Deze school wilde de rechter een zelfstandige, van de wet onafhankelijke positie geven. In het geval van een lacune in de wet, kon de rechter volstaan met het wijzen van het vonnis.

De tweede aanval kwam van Adolf Hitler. Al in 1920 eiste hij dat het, in zijn ogen te veel, op het Romeinse recht gebaseerde BGB vervangen zou worden door een ‘Volksgesetzbuch’. Onder Hitler legden de rechters de paragrafen van het BGB op een nationaal-socialistische manier uit. Dit was mogelijk door de vele open normen. Hierdoor werd de rechtszekerheid in hoge mate aangetast en ontstond er in Duitsland een situatie van volledige rechteloosheid. Dit kwam onder andere door de clausula rebus sic stantebus: men is slechts aan het geregelde gehouden bij gelijkblijvende omstandigheden. Onder Hitler was van het BGB een instrument gemaakt dat de nationaal-socialistische ideologie bevorderde. Door zijn precieze formuleringen werd deze als een zeer moeilijk te bespelen beschouwd. Dat gold eveneens voor het ABGB dat gelding had verkregen na de Anschluss van Oostenrijk in 1938. Het was tijd voor een nieuw wetboek, maar de pogingen hiertoe liepen op niets uit doordat Duitsland de Tweede Wereldoorlog verloor.

Er was echter niet alleen kritiek op het BGB. In de DDR werd in 1976 een socialistisch wetboek gemaakt maar dat heeft niet lang rechtsgelding gehad. In 1990 vond de vereniging tussen de DDR en de Bondsrepubliek plaats en werd het BGB ook in de voormalige DDR ingevoerd. Vele wetboeken zijn op het BGB geïnspireerd, zoals het Griekse, Japanse en Braziliaanse.

De uitstraling van het Duitse wetboek is in zijn geheel ook vandaag nog niet verdwenen, zelfs nadat op 1 januari 2002 een ingrijpende hervorming van het verbintenissenrecht is doorgevoerd.

Stampvragen

1. Wat houdt het personaliteitsbeginsel in?

2. Wat was het Rijkskamergerecht?

3. Welke functie had het Romeinse recht?

4. Hoe kwam het Allgemeine Landrecht tot stand?

5. Hoe kwam vervolgens het Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch tot stand?

6. Wat hield het decreet van Maria Theresia in?

7. Wat zijn de voordelen van een nationale codificatie?

8. Waarover ging de strijd tussen Thibault en Von Savigny en wat waren hun rollen?

9. Welke rechtsgebieden ontstonden onder Von Bismarck?

10. Wat was de rol van Rudolf von Jhering?

De koningen van de Germaanse stammen (reges) sloten verdragen met de Romeinse keizer waardoor zij zelf gezag kregen over hun stamgenoten, maar tegelijk het imperium van de keizer erkenden. Ook na de opneming in het Romeinse rijk bleven de stammen leven naar hun eigen gewoonten en gebruiken. Het Romeinse recht gold alleen voor de daar wonende Romeinen. Het personaliteitsbeginsel was hier van kracht; het toepasselijke recht werd bepaald door iemands afstamming (lex origines). Nadat Karel de Grote in 800 tot keizer was gekroond, verhief hij de keizerlijke waardigheid boven de hem onderhorige volkeren en stammen waarmee hij de rechtseenheid in zijn rijk wilde bevorderen. Daarom beval hij de optekening van alle ongeschreven rechtsregels, hetgeen leidde tot de Lex Salica emendata, de Lex Ribuaria, de Ewa ad Amorem, de Lex Saxonum en de Lex Frisionum. Deze zijn geen codificaties, omdat ze niet volledig zijn en om deze rede zijn ze meer te vergelijken met de latere optekening van de coutumen in Frankrijk. In 887 werd in het Oosten van Francië gebroken met de traditie van erfopvolging en kwam er een gekozen vorst. Bij zijn kroning kreeg de gekozene de titel ‘rooms-koning’. Kroning door de paus was vereist om iemand keizer te kunnen noemen. Op een enkele uitzondering na, kwam in 1438 de eerste Habsburger aan de macht en deze familie is tot het einde van het Rijk aan de macht gebleven.

Hoe verliep de Nederlandse codificatiegeschiedenis? - Chapter 7

Wat wordt bedoeld met een contract tussen vorst en onderdanen?

Aan het einde van de Middeleeuwen was de legitimiteit van het staatsgezag gebaseerd op een tweezijdige rechtshandeling tussen de vorst en zijn onderdanen. Dit werd in de toenmalige Nederlanden uitgeoefend door Maria van Bourgondië, dochter van Karel de Stoute. De groep onderdanen werd gerepresenteerd door de standenvergaderingen van de verschillende gewesten. Dit contract bepaalde de condities op basis waarvan de Staten bereid waren de soevereiniteit van de vorst over hun gewest te accepteren. Dit kon van heerser tot heerser en van gebied tot gebied verschillen.

Het ‘Groot Privilege’ dat Maria van Bourgondië aan de verschillende gewesten van haar bezittingen heeft verleend is voor de staatkundige ontwikkeling van de Nederlanden zeer belangrijk geweest. Een essentieel onderdeel ervan had betrekking op de gewestelijke autonomie. Ze beloofde namelijk de bijzondere gewoonterechten van elk van haar afzonderlijke gewesten te respecteren, zodat de identiteit van die gewesten op privaatrechtelijk gebied zouden blijven bestaan. De toenmalige staatsverbanden bestonden uit gebieden die hun eigen juridische identiteit behielden, waardoor eenheid van privaatrecht constitutioneel onmogelijk was.

Karel V

Karel V, een kleinzoon van Maria van Bourgondië, had het idee om halverwege de zestiende eeuw - vooral met het oog op zijn opvolging – duidelijkheid te creëren betreffende de juridische status van zijn Nederlandse bezittingen. Daarom werden in 1548 bij rijksbesluit al deze bezittingen onder de naam ‘Bourgondische Kreits’ uit het rijksverband gestoten, waarna ze aaneengesloten werden tot een aparte administratieve eenheid binnen het verband van het Heilige Roomse Rijk. Echter hun statuur was daarvan feitelijk onafhankelijk. De tot deze ‘Bourgondische Kreits’ behorende gebieden vielen onder de jurisdictie van de ‘Groote Raad’ in Mechelen en dus niet meer onder die van het Rijkskamergerecht. Dit alles had tot gevolg dat ‘de Nederlanden’ een zelfstandige eenheid binnen het Europese politieke bestel werden.

Gewoonterecht

Karels’ doel was een zekere mate van centralisatie en verkleining van de onderlinge verschillen tussen zijn gewesten. De diversiteit van zijn rijk viel het meest op met betrekking tot het recht: in zijn Spaanse landen gold een heel ander recht dan in de Nederlanden, en dit terwijl binnen die Nederlanden ook al geen rechtseenheid bestond. Karel V, als landsheer, was verplicht al die rechten te respecteren. Desalniettemin probeerde hij toch enige uniformiteit te realiseren. De status van het gewoonterecht was in de middeleeuwen vanzelfsprekend, het gebruik ontleende zijn gezag aan de opvatting van de justitiabelen die het als recht ervoeren. Het was een autonome rechtsbron. In 1531 beval Karel dat alle verschillende gewoonterechten in de Nederlanden ter plekke opgetekend moesten worden en dat zij daarna ter goedkeuring naar Brussel gestuurd moesten worden voor het zogenaamde ‘homologatiebevel’. Deze gewoonterechten zouden indien nodig veranderd worden om ze meer in overeenstemming te brengen met de rechtvaardigheid en de billijkheid.

Waaruit bestaat de soevereiniteit van de Republiek?

Karel stond de gewoonte slechts toe zolang hij die kende en goedkeurde, zoals bleek uit het homologatiebevel. In dit bevel zag men een bedreiging van de eigen identiteit. Het tastte het eerder genoemde contract aan tussen de vorst en zijn onderdanen aan op basis waarvan de Staten de soevereiniteit van hun landsheer erkenden. De gewesten voelden zich door Filip II bedreigd in hun autonomie, hun coutumen en privileges. Deze factoren, in combinatie met de aanwezigheid van Spaanse troepen, leiden tot een explosieve situatie in de Nederlanden. Deze situatie was na de jaren ’60 van de zestiende eeuw niet meer binnen de perken te houden. In 1579 werd de Unie van Utrecht gesloten. De unie van Utrecht was een uit praktische nood geboren alliantie tussen een aantal opstandige gewesten. Met het ‘Plakkaat van Verlatinghe’ in 1581 zetten zij hun landheer Filips II af. Tot dan toe lag de soevereiniteit van de Republiek bij Filips II en rees de vraag aan wie deze nu was toegevallen.

De Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden was een statenbond, een aaneensluiting van een aantal zelfstandige staten die binnen hun grenzen autonoom waren. Naar buiten toe werd er echter als eenheid opgetreden. Men kon dit doen doordat een aantal organen gemeenschappelijk was. Sommige waren van mening dat de soevereiniteit van de Republiek gewoon aan Filips II bleef toekomen, omdat men hem slechts in persoon had afgezet en niet zijn titels had ontnomen zoals, ‘Hertog van Gelre’ . Andere meenden dat de soevereiniteit nu berustte bij de Staten. Dit omdat de landsheer altijd zijn gezag aan hen ontleend had en hij nu weggevallen was. De idee van soevereiniteit van het volk stak nergens de kop op. De gedachte dat de soevereiniteit bij de Staten berustte, werd versterkt door de ‘Deductie’, geschreven door de raadspensionairs van de stad Gouda, François Francken. Dit pamflet had tevens de goedkeuring van Hugo de Groot. De boodschap van de ‘Deductie’ werd het heersende dogma.

Binnen de Republiek waren een aantal organen gemeenschappelijk, onder andere:

1. de Staten-Generaal, verantwoordelijk voor de buitenlandse betrekkingen en het defensiebeleid, en

2. de Raad van State, belast met het dagelijks bestuur en de zorg voor het leger.

De staatsvorm van de Republiek kan het best worden getypeerd als een aristocratie of oligarchie.

Het gewoonterecht in de Republiek

Naar aanleiding van het homologatiebevel van Karel V werd het lokale gewoonterecht (landrecht) opgetekend, hoewel sommige gewesten er geen gehoor aan gaven. De op schrift gestelde verzamelingen misten allemaal het kenmerk van exclusiviteit. De gewoonte, niet de optekening, bleef de rechtsbron. Of een regel van gewoonterecht bestond, werd door rechters beschouwd als een feitelijke vraag: degene die zich op de regel beriep, moest het bestaan daarvan bewijzen. De algemeen bekende ‘notoire’ gewoonterechten waren van dit voorschrift uitgezonderd. Ook de op schrift gestelde coutumen vielen onder deze notoire costumen. Daarmee hadden zij dus een belangrijke bewijsrechtelijke functie.

De positie van het Romeinse recht

In de gewesten van de Republiek gold behalve het plaatselijke gewoonterecht ook het Romeinse recht als subsidiair recht. Volgens de Hollandse jurist Simon à Groenewegen van der Made ((1613-1652), auteur van het geschrift ‘Verhandeling over afgeschafte en in onbruik geraakte bepalingen’), werd het Romeinse recht in het begin alleen gedragen door zijn intrinsiek rationele zeggingskracht. Langzamerhand werd het echter uit kracht der gewoonte het subsidiaire recht van de gewesten van de Republiek.

Binnen de Republiek werd het Internationaal Privaatrecht toegepast op het rechtsverkeer tussen burgers van verschillende gewesten en op het rechtsverkeer tussen burgers afkomstig uit de verschillende rechtskringen binnen één gewest. Op de juridische faculteiten van de Republiek nam het Romeinse recht bijna vanzelfsprekend een belangrijke plaats in. In de geschriften van belangrijke rechtswetenschappers werd vaak gesteld dat bepaalde Romeinsrechtelijke regels en rechtsfiguren geen plaats hadden in het (toenmalige) moderne recht. Hierbij is het moderne recht een mengvorm tussen inheems gewoonterecht en wettenrecht.

Het Romeins recht onder vuur

In Europa, en daarmee ook in de Republiek, vierde de natuurrechtelijke beoefening van het recht hoogtij in de 18^e eeuw. Aan alle academies werd onderwijs gegeven aan de hand van De Groots boek ‘De iure belli ac paces’ en de inleiding op het natuurrecht van Samuel Pufendorf.

De kritiek op de grote invloed van het Romeinse recht en op de toestand van de rechtsbronnen in het algemeen, leidde in 1777 tot een felle pamflettenstrijd. Dit naar aanleiding van een pamflet van mr. Willem Schorer waarin hij zowel het Romeinse recht als het inheemse, vaderlandse recht en het heersende procesrecht bekritiseerde. Schorers voorstel om een codificatie op te stellen voor de Republiek moest het zwaar ontgelden vanwege:

• de natuurrechtelijke grondslag die hij adviseerde;

• de staatsinrichting die een codificatiepoging op nationale grondslag praktisch onmogelijk maakte.

Dat laatste gold ook voor codificaties op gewestelijk niveau. Vernieuwing was alleen mogelijk indien de bestaande staatsrechtelijke verhoudingen op revolutionaire wijze aan de kant zou werden gezet.

Codificatiepogingen in de Bataafse Republiek

Het pamflet ‘Aan het volk van Nederland’ van Joan Derk van der Capellen tot den Pol legde in 1781 het fundament voor een burgeroorlog in Nederland. Hierin wordt voor het eerst gesproken tot het gehele Nederlandse volk en wordt met zoveel woorden een lans gebroken voor de leer van de volkssoevereiniteit. Het opperste gezag zou niet liggen bij de prins, regenten of Staten van de afzonderlijke gewesten, maar bij het hele volk van alle gewesten gezamenlijk. De opstand mislukte, maar in 1798 grepen de Unitarissen de macht en maakten Nederland tot een eenheidsstaat, die men de Bataafse Republiek noemde. Na deze staatsgreep begint de Nederlandse rechtsgeschiedenis. In datzelfde jaar werd namelijk de ‘Commissie van Twaalf’ ingesteld die de codificatie voor de Bataafse Republiek moest maken. Ze was onderverdeeld in drie subcommissies: één voor strafrecht, één voor procesrecht en één voor burgerlijk recht. Hendrik Cras was van deze laatste commissie het meest vooraanstaande lid. Hij was de oorzaak van dat de commissie zich het doel voor ogen stelde van materiële volledigheid.

Het wetboek dat de commissie moest vervaardigen zou niet alleen op het natuurrecht maar ook op Romeins en ‘vaderlands’ recht gebaseerd zijn. Verder zou men ook rekenschap geven aan de ‘Inleidinghe’ van Hugo de Groot. Dit ene boekje was echter niet voldoende. Overigens zouden de plaatselijke coutumen, voor zover zij niet in strijd waren met de codificatie, hun kracht blijven behouden. Van de codificatiepogingen kwam uiteindelijk niets terecht.

Lodewijk Napoleon en het recht

In 1806 werd een verdrag gesloten onder Napoleon, waarin werd bepaald dat Nederland een erfelijke monarchie zou krijgen. De eerste constitutionele koning werd Lodewijk Napoleon, een jongere broer van Napoleon. Hij heeft Nederland zijn eerste civielrechtelijke codificatie geschonken: het ‘Wetboek Napoleon, ingericht voor het Koninkrijk Holland’ (WNH). Dit zorgde voor de afschaffing van het Romeinse recht.

Lodewijk probeerde Nederland de schijn van een zelfstandige soevereiniteit te behouden. Hiermee valt de vervaardiging van een nieuw en eigen Nederlands burgerlijk wetboek te verklaren. Lodewijk trachtte Napoleon ervan te overtuigen dat de Code Civil niet zomaar in Nederland ingevoerd kon worden. Deze zou in ieder geval aan de Nederlandse omstandigheden moeten worden aangepast. Lodewijks pogingen waren echter tevergeefs. Toch stelde de koning in 1807 een commissie in die de Code Napoléon aan de Nederlandse situatie moest aanpassen. Hierbij heeft zij vooral gebruik gemaakt van het Ontwerp (voor een Burgerlijk Wetboek) Van de Linden en de Code Civil. Op 1 mei 1809 trad het WNH in werking. Het Romeinse recht werd afgeschaft en het WNH werd de enige rechtsbron.

Onder druk van Napoleon trad Lodewijk in 1810 af als koning waarna Napoleon direct het koninkrijk Holland annexeerde. Dit had als gevolg dat vanaf 1 maart 1811 alle Franse wetten – inclusief de Code Civil – in het voormalige koninkrijk Holland golden. De inlijving had verder tot gevolg dat de voordelen van een centraal geregeerde eenheidsstaat en de daaraan gepaard gaande codificatie zo duidelijk werden dat deze niet meer genegeerd konden worden. Daarom twijfelde niemand na het herstel van de soevereiniteit in 1813 aan het nut van de codificatiegedachte.

Vruchteloze codificatiepogingen

In 1813 zei men voorgoed vaarwel tegen het federalisme en de daaraan verbonden heterogeniteit van het recht. Naast een grondwet zou er ook een codificatie verschijnen. De Franse wetgeving werd niet behouden. Toch gaven velen de voorkeur aan de bestaande privaatrechtelijke wetgeving, de Code Civil, in stand te houden als het ‘nationale’ burgerlijk wetboek. Koning Willem I hield echter vast aan zijn wens en benoemde in 1814 een codificatiecommissie die aangevuld werd met een bijzondere staatsraad in de persoon van Joan Melchior Kemper. In 1816 diende de commissie haar ontwerp voor een nieuw BW in: ‘Ontwerp 1816’ genaamd. Deze is nooit ingevoerd vanwege belangrijke politieke gebeurtenissen, Op het Congres van Wenen werd namelijk besloten tot de creatie van het ‘Koninkrijk der Nederlanden’, een vereniging tussen de Noordelijke en de Zuidelijke Nederlanden, met Willem I vanaf 1815 als koning.

Door deze vereniging moest er niet alleen een nieuwe grondwet komen, maar moest tevens de ‘nationale’ codificatie aangepast worden, want de zuiderlingen moesten hier nu ook inspraak op hebben. Dit leidde tot een aanpassing van Ontwerp 1816 tot Ontwerp 1820, maar ook dit ontwerp kreeg geen steun in de Kamer. Daarom nam de kamer in de jaren erna (1820-1829) zelf de rol van wetgever op zich, waarbij de Luikse rechter Pierre Nicolaïi de boventoon voerde. Het nieuwe wetboek was een bewerking van de Code Civil waaraan het Noord- en Zuid-Nederlands gewoonterecht toegevoegd was. Het had in 1831 in werking moeten treden, maar dit is er nooit van gekomen in verband met de Belgische opstand in 1830.

Door de afscheiding van het Zuiden had ten gevolge dat er wederom een nieuw wetboek moest komen. Hiertoe besloot men als vertrekpunt het ‘Wetboek 1830’ te nemen. Het Nederlandse koninkrijk nam nu genoegen met een civielrechtelijke afgeleide die pas in 1838 de Code Civil verving. In het nieuwe koninkrijk ademde de centralistische, Franse geest. Daarom werd het Oud Burgerlijk Wetboek 1838 (OBW 1838) nooit gezien als een product van Nederlandse bodem. Dit was de reden dat al in de negentiende eeuw pogingen werden gedaan om het OBW te vervangen door een nieuw Burgerlijk Wetboek, maar ook deze zijn op niets uitgelopen. De politieke noodzaak ontbrak immers totdat na de Tweede Wereldoorlog de ‘doorbraak-gedachte’ op gang kwam. Deze vernieuwingsdrift maakte een poging tot her-codificatie van het burgerlijk recht mogelijk.

Waaruit bestaat het nieuwe Burgerlijk Wetboek?

Al in de 19e eeuw werden pogingen ondernomen om het BW van 1838 te vervangen door een nieuw BW. In 1947 kreeg de Leidse hoogleraar E.M. Meijers de opdracht van de regering om zijn ideeën over her-codificatie van het burgerlijk recht die tijdens de oorlog ontwikkeld waren verder uit te werken tot een nieuw burgerlijk wetboek. Hierin werd hij gesteund door de Kamer.

De parlementaire beraadslagingen in de Kamer over de wenselijkheid van deze her-codificatie bracht naar voren dat men van mening was dat codificatie en rechtersrecht elkaar uitsluiten. Dit is echter geenszins het geval: de jurisprudentie van de Hoge Raad vormt juist een noodzakelijke aanvulling op de codificatie. De rechter kan immers wetboeken aanpassen aan de veranderingen in de maatschappij. Daaruit volgt dat al het recht rechtersrecht is. Dit betekent op zijn beurt weer dat de organische ontwikkeling van het recht ook in de West-Europese landen op het continent bepaald wordt door de rechterlijke macht. Volgens Meijers kan codificatie nooit het ontstaan van het rechtersrecht voorkomen. Meijers wilde echter het opvullen van de leemten in de wetboeken niet helemaal overlaten aan de rechter, waarmee hij aanhanger bleef van de codificatiegedachte. Pas op 1 januari 1992 trad het nieuwe BW in werking.

Stampvragen

1. Wat hield het ‘Groot Privilege’ van Maria van Bourgondië in?

2. Wat was de ‘Bourgondische Kreits’?

3. Wat hield het homologatiebevel van Karel V in?

4. Welke staatsvorm had de Republiek en welke organen konden worden onderscheiden?

5. Welke rol had het gewoonterecht in de Republiek?

6. Welke positie nam het Romeins recht in?

7. Welke ontwikkelingen waren er na de staatsgreep van de Unitarissen?

8. Welke belangrijke rol heeft Lodewijk Napoleon gespeeld?

9. Hoe kwam uiteindelijk een codificatie tot stand?

Aan het einde van de Middeleeuwen was de legitimiteit van het staatsgezag gebaseerd op een tweezijdige rechtshandeling tussen de vorst en zijn onderdanen. Dit werd in de toenmalige Nederlanden uitgeoefend door Maria van Bourgondië, dochter van Karel de Stoute. De groep onderdanen werd gerepresenteerd door de standenvergaderingen van de verschillende gewesten. Dit contract bepaalde de condities op basis waarvan de Staten bereid waren de soevereiniteit van de vorst over hun gewest te accepteren. Dit kon van heerser tot heerser en van gebied tot gebied verschillen.

Hoe verliep de Zwitserse codificatiegeschiedenis? - Chapter 8

Wat is de Zwitserse staatsorganisatie?

Bij de Vrede van Basel in 1499 werd bepaald dat het Zwitsers Eedgenootschap vanaf dat moment zou optreden als ‘Verwandte des Reiches’ (van het Heilige Roomse Rijk dus) met een eigen, onafhankelijke rechtspraak.

Het Zwitserse Eedgenootschap was geen bondsstaat - een verbond van afzonderlijke staten - dat naar buiten toe als een eenheid optrad. Zij stelden ook met betrekking tot de binnenlandse administratie gemeenschappelijke organen in (zoals de VS), maar was geen statenbond. Er bestond zelfs geen uniform verdrag van bondgenootschap tussen de aan het Eedgenootschap deelnemende kantons en steden. Toch waren de ‘eedgenoten’ aan elkaar verbonden. In allerlei verdragen verplichtten zij zich tot onderlinge bijstand, zonder enig voorbehoud, wanneer één van hen door een vreemde mogendheid (Huis van Habsburg) werd aangevallen.

Wat wordt bedoeld met rechtsverscheidenheid?

In Zwitserland heeft het Romeinse recht nooit in zijn hoedanigheid van subsidiair recht voor een zekere mate van rechtseenheid gezorgd. Immers, de receptie van het Romeinse recht ging in de Duitse gebieden nauw samen met de instelling van het Rijkskamergerecht in 1495. Zwitserland heeft de vestiging van de jurisdictie van deze institutie over zijn gebieden weten te voorkomen. In plaats daarvan heersten in de Zwitserse kantons slechts de lokale gewoonterechten.

Dit betekende dat de rechtsverscheidenheid in het Eedgenootschap groter was dan in ieder ander land in Europa. Tot ver in de negentiende eeuw hebben de Eedgenoten aan deze vergaande gewestelijke autonomie vastgehouden die een stevig fundament had in het staatsrecht. Alleen een revolutie kon daarin verandering brengen. Van een vorm van uniformering van het privaatrecht kon namelijk geen sprake zijn, door de volstrekte autonomie en soevereiniteit van de kantons.

Wat voor revolutionaire situatie ontstond er?

In de jaren tachtig van de achttiende eeuw ontstond, met name in Genève, een revolutionaire situatie, waardoor de aristocratie het noodzakelijk achtte vergaande handreikingen te doen naar de burgerij. Frankrijk was hier bepaald niet blij mee en daarom gingen gemengde Frans-Zwitserse eenheden in 1782 naar Genève toe om hier orde op zaken te stellen. De manschappen van de Zwitserse eenheden waren afkomstig uit Bern en Zürich. Genève delfde in deze confrontatie het onderspit, en de revolutie was ten einde. De stad zag zich gedwongen te capituleren voor het geweld en het ancien regime werd weer ingevoerd

In het conflict tussen Frankrijk en de grote Europese antirevolutionaire coalitie slaagden de Zwitsers er niet in om neutraal te blijven. In 1798 onderwierpen zij zich dan ook zonder noemenswaardig verzet aan de Fransen. Dit leek het moment om afstand te doen van het oude federalisme. In 1798 verscheen er dan ook een grondwet voor de nieuwe ‘Helvetische Republiek’ die geheel naar Frans model was geschapen. Maar deze grondwet bevatte geen artikel waarin aan de wetgever de opdracht werd gegeven om het burgerlijk recht te codificeren. Ze ging namelijk uit van de bestaande rechtsverscheidenheid. De reden hiervoor was dat het volk zich absoluut niet bewust was van de noodzaak van het één- en ondeelbaarheidbeginsel.

Vanaf het begin waren er twee politieke kemphanen: de unitariërs en de federalisten. Het federalisme was in Zwitserland zeer sterk. Daarom werd reeds in 1800 de Helvetische grondwet vervangen door een federalistische, waarna unitarische en federalistische staatsgrepen elkaar in hoog tempo opvolgden. In 1803 greep Napoleon in, maar zijn poging om van het Eedgenootschap een eenheidsstaat te maken mislukte. Hij legde de Zwitsers nu een nieuwe, federalistische grondwet op.

In de grondwet van 1815 werd een statenbond opgericht met een algemene Statenvergadering die alleen wat te zeggen had over de buitenlandse politiek. Toch drong het ‘codificatievirus' ook in Zwitserland door, hoewel het aanvankelijk alleen de kantons besmette. In de Zwitserse statenbond waren de kantons soeverein. Door een aantal consequenties hiervan, werd de groei van de Zwitserse industrie op de internationale markten belemmerd, er was namelijk geen:

1. gemeenschappelijke munt;

2. een uniform belastingstelsel, en

3. er bestond geen vrijheid van goederen- en personenverkeer tussen de kantons.

De grondwet van 1815 maakte de ontwikkeling van een sterk economisch blok onmogelijk. Met dank aan een constitutionele crisis, wijzigde Zwitserland in 1848 de grondwet. Zwitserland werd een bondsstaat. De nieuwe grondwet bevatte toen nog geen bepaling over de uniformering van het privaatrecht op nationaal niveau. Daarom kreeg het nieuw ingestelde ‘Bundesgericht’ maar een zeer beperkte jurisdictie op privaatrechtelijk gebied.

Waaruit bestond de eerste stap naar rechtseenheid?

Het gebrek aan privaatrechtelijke uniformiteit was vooral lastig in het inter-kantonale betalingsverkeer. In 1862 werd in het bondsparlement een motie aangenomen die opriep tot de voorbereiding voor een totstandkoming van een uniform handelsrecht. Het was logisch om ook die onderdelen voor het privaatrecht te uniformeren die voor de toepassing van het handelsrecht onmisbaar waren.

In 1874 werd met de goedkeuring van het Zwitserse volk door middel van het voorstel om de wetgevende competentie van de Bond uit te breiden, de constitutionele basis gelegd voor het ontstaan van het Schweizerisches Obligationenrecht.

Er kwam ook kritiek op het wetboek. Zo moest het in alle drie de officiële talen worden uitgegeven. Bij het werk aan de codificatie overheerste steeds het ‘Duitse’ element. Daarnaast vreesde men voor een enorme rechtschaos doordat kantonaal privaatrecht en bondsrecht naast elkaar zouden blijven bestaan. Daarbij kwam dat de federalisten bang waren dat de uniformering van het staatsrecht zou leiden tot een eenheidsstaat. Ondanks de genoemde kritiekpunten, werd het wetboek in 1881 goedgekeurd en kreeg het in 1883 kracht van wet. Daarmee bestonden er vanaf 1883, 26 privaatrechtelijk codificaties naast elkaar, 25 kantonale deelcodificaties en één uniform wetboek. Dit leidde tot zeer veel problemen omdat de grens tussen kantonaal en uniform recht niet duidelijk was. Door deze problemen kwam er een vraag naar een uniforme codificatie van het hele privaatrecht die duidelijk zou zijn.

Het ZGB

In 1884 kreeg de geleerde Eugen Huber van de nationale Zwitserse juristenvereniging de opdracht een rechtsvergelijkende en historische studie te maken van het gehele Zwitserse recht. Dit ter ondersteuning van de voorbereiding voor de uniforme codificatie daarvan. Hubers taak was niet gemakkelijk. Hij moest namelijk op de een of andere manier een nationaal Zwitsers recht zien te achterhalen, terwijl dat er nu juist niet leek te zijn. Dit probleem loste hij op door de verschillen te constateren en die vervolgens proberen te verklaren. Op deze wijze wist hij door te dringen tot het gemeenschappelijke aspect. Zijn werk wierp zijn vruchten af. Huber kreeg de opdracht het gehele Zwitserse privaatrecht te codificeren, met uitzondering van het Obligationenrecht. Ondanks een laatste stuiptrekking van de federalisten, werd het ontwerp door een grote meerderheid van het volk goedgekeurd. In januari 1912 trad het Zwitserse Zivilgesetzbuch (ZGB) in werking. Dit betekende een definitief afscheid van de juridische pluriformiteit.

Het ZGB is een unicum onder alle andere West-Europese codificaties, omdat het erkent dat het wel eens geen oplossing zou kunnen bieden voor een rechtsvraag. Toch blijft de Zwitserse rechter, ook wanneer zich gevallen voordoen waarvoor hij in de wet geen onmiddellijke oplossing kan vinden, gebonden aan de wet. De wet biedt hem het systematische raamwerk waarbinnen zijn oplossing moet passen. Het ZGB steunt voor een groot deel op het Duitse BGB; de codificaties zijn praktisch op hetzelfde moment vervaardigd. Dit brengt met zich mee dat Zwitserland zich uiteindelijk toch niet heeft weten te onttrekken aan de Romeins rechtelijke traditie.

Uit de Zwitserse codificatiegeschiedenis blijkt voor het eerst het primaat van de economie boven de politiek. Dit is een verschijnsel dat de afgelopen decennia een grote rol is gaan spelen in de Europese geschiedenis. Binnen deze trend past ook de harmonisering van het vermogensrechtelijke deel van het privaatrecht.

Stampvragen

1. Wat werd bepaald bij de vrede van Basel?

2. Welke rechtsvorm had het Zwitserse Eedgenootschap?

3. Welke leer vertegenwoordigden de Unitariërs en de federalisten?

4. Wat hield de grondwet van 1815 in?

5. Wat was de rol van Eugen Huber?

6. Hoe kwam uiteindelijk het ZGB tot stand?

Bij de Vrede van Basel in 1499 werd bepaald dat het Zwitsers Eedgenootschap vanaf dat moment zou optreden als ‘Verwandte des Reiches’ (van het Heilige Roomse Rijk dus) met een eigen, onafhankelijke rechtspraak.

Het Zwitserse Eedgenootschap was geen bondsstaat - een verbond van afzonderlijke staten - dat naar buiten toe als een eenheid optrad. Zij stelden ook met betrekking tot de binnenlandse administratie gemeenschappelijke organen in (zoals de VS), maar was geen statenbond. Er bestond zelfs geen uniform verdrag van bondgenootschap tussen de aan het Eedgenootschap deelnemende kantons en steden. Toch waren de ‘eedgenoten’ aan elkaar verbonden. In allerlei verdragen verplichtten zij zich tot onderlinge bijstand, zonder enig voorbehoud, wanneer één van hen door een vreemde mogendheid (Huis van Habsburg) werd aangevallen.

Wat zijn mogelijke alternatieven voor codificatie? - Chapter 9

Engeland en zijn voormalige koloniën worden beheerst door de traditie van common law. Met andere woorden: de juridische cultuur wordt overheerst door de gewoonte. Deze gewoonte komt tot uitdrukking in de uitspraken van de rechters die op basis daarvan rechtspreken. Het West-Europese continent (en een groot deel van zijn voormalige koloniën) daarentegen wordt beheerst door de traditie van civil law (het Romeinse recht). Hier wordt de juridische cultuur overheerst door een wetboek, namelijk het Corpus Iuris Civilis. Dit wetboek werd tussen 529 en 534 uitgevaardigd door de Oost-Romeinse keizer Justinianus.

In dit chapter wordt gekeken waardoor bovenstaand verschil is ontstaan en wat de gevolgen daarvan waren. Er zijn drie verschillende betekenissen waarbij het begrip common law wordt gebruikt: (1) common law versus civil law, (2) common law versus equity en (3) common law versus statutory law.

Wat wordt bedoeld met civil law?

West-Europa heeft lang onder Romeinse gezag gestaan. Toch staat de verspreiding van het Romeinse recht over West-Europa hier los van. Zo heeft Engeland lange tijd onder Romeins gezag gestaan, maar heeft het Romeinse recht in Engeland geen invloed gehad op het recht. Schotland daarentegen heeft nooit onder Romeins gezag gestaan en toch ligt het Romeinse recht ten grondslag aan het privaatrecht van Schotland.

De receptie van het Romeinse recht in West-Europa en Schotland heeft andere oorzaken dan alleen het staan onder Romeins gezag. Het Romeinse recht heeft in West-Europa en Schotland een sterke positie weten te bemachtigen. Het relatief zwakke lokale recht maakte dit gevoelig voor het geleerde Romeinse recht. Daarnaast bestond er binnen de staten geen rechtseenheid. Er was behoefte aan een gemeenschappelijke rechtsbron, aan een gemeen recht (ius commune). Het Romeinse recht voorzag in die behoefte. In Engeland bestond deze behoefte niet, want Engeland had reeds een eigen (Engels) gemeen recht, namelijk de common law. In tegenstelling tot het West-Europese gemene recht was de common law geen subsidiaire rechtsbron, maar deze had exclusieve werking.

De continuïteit en ontwikkeling van het recht in West-Europa is nadelig beïnvloed door (1) de receptie van het Romeinse recht, waardoor het lokale gewoonterecht naar de tweede plaats werd verwezen en (2) door de Franse revolutie met het verschijnen van de Code Civil. De Engelse rechtsontwikkeling daarentegen kent een grote mate van continuïteit. De wortels van de common law liggen in het jaar 1066 met de verovering van Engeland door de Normandische hertog Willem de Veroveraar. In dat jaar besteeg Willem de troon van het koninkrijk dat was ontstaan uit een aantal kleinere koninkrijkjes. Er bestond binnen het koninkrijk geen rechtseenheid. Aanvankelijk was er, vergelijkbaar met West-Europa, sprake van rechtsverscheidenheid. De koning van Engeland kon zich in zijn rijk de vrijheid van handelen veroorloven die op het West-Europese continent ondenkbaar zou zijn geweest. Daardoor kon hij de op dat moment heersende rechtsverscheidenheid wegnemen. Hoe heeft deze ontwikkeling zich voltrokken?

De regeringsperiode van koning Hendrik II (1154-1189) is van doorslaggevende betekenis geweest voor de ontwikkeling van de Engelse common law. Hij maakte gebruik van rondreizende rechters, de Justices in Eyre. Zij waren overal in het koninkrijk onder koning Hendrik II bevoegd om namens hem in een aantal kleine zaken recht te spreken. Met name zaken die het belang van de kroon raakten. De competenties van deze Justices in Eyre waren vastgelegd in een aantal verordeningen: de assizes. De rondreizende rechters werden later dan ook aangeduid als Courts of Assizes. Pas in 1971 werd dit stelsel definitief afgeschaft.

Het beginpunt in de ontwikkelingsgeschiedenis van de common law (het Engelse ius commune) is de instelling van deze namens de koning rechtsprekende rondreizende rechters. De rondreizende rechters werden door de koning benoemd en vertegenwoordigden de centrale overheid, niet de landstreken waarin zij rechtspraken. Bovendien verplaatste de koning hun zetel voortdurend, zodat de rechters niet aan een bepaald gebied en lokaal recht gehecht konden raken.

De absolute competentie van de rondreizende rechters was oorspronkelijk beperkt tot een bepaald aantal zaken, maar werd door de koning steeds verder uitgebreid. Dit ten koste van de lokale rechtbanken, de county courts, waarin naar lokaal recht het recht werd gesproken. De grondslag hiervoor vond de koning in het feit dat hij ‘the fountain of justice’, de beschermheer van al zijn onderdanen was. De techniek waarmee hij zijn eigen rechters in steeds meer gevallen competent maakte, berust op de zogenaamde ‘writs’ en is van groot belang geweest voor de ontwikkeling van het common law.

Een onderdaan kon de koning om rechtsbescherming verzoeken. De koning kon vervolgens een writ uitvaardigen; een geschrift waarin een bevel van de koning werd omschreven. Er werd bevolen aan de lokale gezagdrager om de betreffende burger, de requirant, de nodigde rechtsbescherming te bieden, tenzij de wederpartij bereid was zich te verantwoorden voor een rondreizende Koninklijke rechter. Een writ is vergelijkbaar met een dagvaarding. Tevens werd in een writ opdracht gegeven aan de lokale gezagdrager tot het samenstellen van een jury die over de feiten van de zaak een oordeel moest vellen. Streekgenoten waren immers beter op de hoogte van de feiten. Over de rechtsvraag besliste de rechter.

Drie elementen van de Koninklijke rechtspraak zijn van doorslaggevende betekenis geweest voor de ontwikkeling van de common law: (1) een writ waarmee een juridische procedure werd gestart, (2) een koninklijke rechter en (3) een jury die de feitelijke vraag diende te beantwoorden. Vooral de lekenjury bezorgde de Koninklijke rechtspraak een grote populariteit. Door de uitbreiding van het aantal writs vond er geleidelijk een competentieverschuiving plaats van de lokale gerechten, (waar naar lokaal recht het recht werd gesproken), naar de door de overheid benoemde rechters.

Daarnaast ontstond er uit de Koninklijke hofraad, de cura regis, een permanent gerechtshof in Westminster: het Court of Common Pleas. Hier kon men terecht met alle burgerlijke rechtsvorderingen: de common pleas. Op deze manier was men niet overgeleverd aan lokale jurisdicties wanneer de rondreizende rechters niet aanwezig waren. Tevens ontwikkelden zich uit de Koninklijke hofraad twee vaste gerechtshoven, namelijk de Court of the King's Bench en de Court of the Exchequer. Ook zij namen kennis van de op de Koninklijke writs gebaseerde processen. Er hebben zich onder koning Hendrik II drie grote Koninklijke rechtbanken te Westminster gevormd, de common law courts. Iedere rechtbank had zijn eigen exclusieve bevoegdheden, maar er was ook sprake van concurrerende bevoegdheden. Zij waren alle drie gerechtshoven van eerste aanleg. Alle rechtspraak in Engeland werd dus geconcentreerd. Voor het ontstaan van de common law is deze concentratie van rechtspraak de conditio sine qua non geweest.

Naast de uitschakeling van de lokale jurisdictie was er nog een factor die er voor heeft gezorgd dat alle rechtspraak in Engeland geconcentreerd kon worden op één plaats. Na de verovering van Engeland door Willem de Veroveraar werd het leenrecht, the law of tenure, ingevoerd. Hierdoor ontstond een grote mate van rechtseenheid. In 1066 werd er dus het feodale stelsel ingevoerd. Vanaf dit moment kende Engeland slechts één opperste leenheer, namelijk de koning. Aan de top van de leenrechtelijke piramide stond de koning van wie elke gebruiker van de grond zijn rechten (in)direct afleidde. De constructie van achterbelening, subinfeudatie, werd op grote schaal toegepast in het nieuwe koninkrijk. Uiteindelijk eindigde, en eindigt nog steeds, iedere leenrechtelijke keten bij de koning. Eigendom, in Romeinsrechtelijke termen, berust(te) alleen bij de koning. Anderen zijn slechts houder of tenant van de grond die zij bezitten.

De komst van het leenrecht had ook belangrijke gevolgen voor de rechtspraak. Alle procedures met betrekking tot onroerende zaken stonden vanaf dat moment onder het oppertoezicht van de koning, dat wil zeggen zijn rechters (in dit geval de Court of Common Pleas). Aanvankelijk was het aantal Koninklijke writs waarop de competentie van de Koninklijke rechtbanken gebaseerd werd beperkt. Er was echter sprake van een uitbreiding van deze Koninklijke writs, waardoor de competenties van de Koninklijke rechtbanken steeds verder werden uitgebreid. Toegang tot een Koninklijke rechtbank moest worden gevraagd door middel van één van de beschikbare writs. Indien de Koninklijke kanselarij echter voor een bepaald geval geen writ in het register kon vinden, werd een op het specifieke geval toegesneden writ uitgevaardigd.

Uit welke bronnen putten de Koninklijke rechtbanken hun recht? Met andere woorden, naar welk recht spraken de common law courts?

In de curia regis (de hofraad) werd reeds voor de komst van de Koninklijke gerechtshoven recht gesproken. De Koninklijke rechtspraak is ouder dan deze gerechtshoven. De Koninklijke hofraad bestond in deze tijd voornamelijk uit geestelijken. Over het algemeen werd recht gesproken door mensen die kennis hadden van het Canonieke en Romeinse recht. Bovendien waren zij doordrongen van het natuurrecht en kenden zij aan de gewoonte, dé traditionele basis van het Engels recht, slechts geringe waarde toe. De in de curia regis uitgesproken vonnissen dienden door de koning van Engeland gebaseerd te worden op het in zijn koninkrijk geldende recht, oftewel het geldende (lokale) gewoonterecht. Wanneer de gewoonte een onredelijk karakter had, zette de Koninklijke curia deze gewoonte opzij. In de curia regis konden dus oordelen worden gegeven die niet in overeenstemming waren met de lokale gewoonterechten. De uitspraken van de curia regis hadden een zekere mate van zelfstandigheid. Er ontstond met andere woorden een gewoonterecht van het Koninklijk hof.

Uiteindelijk verdrong het Koninklijke gewoonterecht door de centralisering van de rechtspraak al het andere gewoonterecht. “The custom of het king's courts is the custom of England, and becomes the common law”. In beginsel zijn de uitspraken van de Koninklijke rechters niet meer dan vaststellingen van op zichzelf reeds vaststaande regels van (koninklijk) gewoonterecht. Henri Bracton was de eerste jurist die op grote schaal gebruik heeft gemaakt van de uitspraken van de Koninklijke gerechtshoven. Hij beschouwde de uitspraken echter niet als een echte rechtsbron, maar gebruikte ze slechts ter illustratie.

Sinds de regering van koning Edward I (1272-1307) werden de rechterlijke uitspraken door juristen bijgehouden in Yearbooks. Zij dienden ter ondersteuning van de rechtspraktijk en werden gebruikt in het onderwijs. Er was echter geen sprake van een precedentenverzameling (in de huidige betekenis). Er was slechts één rechtsbron, namelijk de gewoonte van de rechtbanken van de koning welke te vinden was in hun uitspraken.

Door de centralisering van de rechtspraak ontstond er één gemeenschappelijk Engels recht, de uitspraken van de drie common law courts. Deze hoven kregen echter tegen het einde van de Middeleeuwen concurrentie van de rechtspraak van de Lord Chancellor.

Wat wordt bedoeld met equity?

Lord Chancellor stond aan het hoofd van de kanselarij. De Koninklijke kanselarij was belast met het uitgeven van writs. De competenties van de gerechtshoven waren op deze writs gebaseerd. De verdere ontwikkeling van de common law, door middel van het uitgeven van nieuwe writs, was met name te danken aan de kanselarij. In eerste instantie was er sprake van een open stelsel van Koninklijke writs waardoor het mogelijk was de bevoegdheden van de Koninklijke gerechtshoven uit te breiden. Iedere nieuwe writ was een daad van wetgeving. In 1258 werden echter in de Provisions of Oxford beperkingen gesteld aan het uitvaardigen van nieuwe writs door de kanselarij. Zij mocht slechts nieuwe writs uitvaardigen indien deze aansloten bij de reeds bestaande, in consimili casu. Hiermee kwam een einde aan de uitbreiding van de common law door Lord Chancellor. De bevoegdheid tot het uitgeven van writs werd overgeheveld naar het parlement. Slechts bij statute (vgl. wet in formele zin) kon de common law worden uitgebreid.

Nu kon het zo zijn dat een onderdaan rechtsbescherming zocht voor een geval waarvoor geen writ of statute was geschreven. Er was dus geen rechtsingang in de Koninklijke gerechtshoven. Ook waren de rechters vrij strikt bij het uitleggen van de common law. Zij waren niet geneigd tot een extensieve uitleg, rekening houdende met de billijkheid (equity). Bovenstaande heeft geleid tot een zekere ‘verstening’ van de common law. Er dreigde een lacune te ontstaan in het Engels recht.

Wanneer de common law geen uitkomst bood of de strikte handhaving tot onbillijke uitkomst leidde, kon de onderdaan zich met een verzoekschrift tot de koning, de fountain of justice, wenden teneinde een voorziening te krijgen. Deze petities werden door de koning in de curia regis behandeld. De hofraad werd gaandeweg overspoeld door aanvragen ter correctie en aanvulling van de common law op grond van de billijkheid. Waardoor de taak werd overgedragen aan Lord Chancellor. Er werd geen nieuw orgaan afgesplitst uit de curia regis (vgl. de common law courts), maar een reeds bestaand orgaan kreeg een nieuwe jurisdictionele taak. De positie van de Lord Chancellor werd hierdoor vrij gecompliceerd. Hij speelde een rol in de common law bij de uitgifte en redactie van Koninklijke writs, waarop de common law immers was gebaseerd, en gaf zijn oordeel over gevallen waarvoor de common law geen uitkomst bood. Het tegemoetkomen aan een verzoekschrift van een onderdaan was een gunst van de koning.

Meestal werd een hoge geestelijke tot Chancellor benoemd. Zij hadden immers de nodige scholing genoten en bezaten voldoende wijsheid om dit moeilijke ambt te kunnen bekleden. Deze Chancellors hadden, naast kennis van de common law en de statutes, tevens kennis van het canonieke recht. Volgens het canonieke recht bestond er naast en soms boven het positieve recht (de common law en de statutes) nog een andere rechtsbron, namelijk het natuurrecht.

Via de jurisdictie van de Lord Chancellor drong het canonieke en Romeinse recht door in het Engelse recht. De Chancellor baseerde zijn beslissingen op de billijkheid (equity) oftewel op het natuurrecht. Uiteindelijk ontstaat er vanaf de 16^de eeuw een derde zelfstandige rechtsbron, (naast de common law en de statutes) namelijk de equity. Deze werd gehanteerd door een bijzondere rechtbank, men noemde deze de Court of Chancery.

De inhoud van de equity, die ten grondslag lag aan de uitspraken van de Chancellor, was onduidelijk. Door de common lawyers werd de rechtspraak van de Lord Chancellor lange tijd ervaren als zeer subjectief, die ingegeven werd door het individuele geweten van de Chancellor. Er zou dus sprake zijn geweest van willekeur.

Omstreeks 1676 begon men ook de uitspraken van de Chancellors te verzamelen. Ook de Chancellor werd gebonden geacht aan zijn eigen precedenten, zijn eigen custom of the court. Equity bestond uit een aantal vaste, nauwkeurig omschreven rechtsregels en stond niet meer gelijk aan redelijkheid en billijkheid. Samengevat kan worden gezegd dat equity bestaat uit het geheel van rechtsregels dat is opgesteld door de Court of Chancery. Dit geheel van rechtsregels heeft dezelfde graad van juridische precisie als de common law. De rechtsbron equity vooronderstelt de common law. Er is geen sprake van concurrentie. Equity vult de common law aan, geeft ondersteuning of correctie.

De behandeling van een verzoekschrift in Chancery is vergelijkbaar met een rechtszitting. Gedaagde werd opgeroepen door middel van een writ of sub poena (door de bedreiging met een boete) om tegen de stellingen van eiser, de requirant, op te komen. In tegenstelling tot de procedures naar common law werd geen gebruik gemaakt van een jury.

De equity-rechtspraak werd erg populair. Er werden nieuwe, in de common law courts onbekende, rechtsmiddelen tot ontwikkeling gebracht. Indien een onderdaan een rechtsvordering kon instellen bij één van de common law courts was de Chancery niet bevoegd om van de betreffende zaak kennis te nemen. Maar de Court of Chancery kon de tenuitvoerlegging van een vonnis, gewezen in een common law court, verbieden indien dit vonnis ‘unequitable’ was. Maar was deze praktijk niet in strijd met de regel dat de Chancery geen bevoegdheid had in zaken die tot de exclusieve bevoegdheid behoorden van de common law courts?

Common law en equity stonden soms op gespannen voet met elkaar. Indien noodzakelijk mocht van de regels van common law worden afgeweken. Bij conflict tussen de beginselen van common law en equity ging equity voor.

Er was sprake van een gecompliceerd en gecentraliseerd rechtsstelsel. Er bestond geen duidelijke hiërarchie binnen de rechterlijke macht. Tegen het einde van de 18^de eeuw was sprake van een vrij log apparaat dat toe was aan hervorming.

Rechter en hoogleraar William Blackstone beschreef het recht van Engeland vanaf koning Hendrik II tot aan zijn eigen tijd in de Commentaries on the Law of England. Deze samenvatting verscheen in 1765. Eén van zijn studenten was Jeremy Bentham. Hij was, in tegenstelling tot Blackstone, vóór hervormingen door middel van codificatie. Hij had bezwaar tegen de common law. Want wat was nu eigenlijk precies de common law en waar kon men dit recht vinden?

Uit voorgaande blijkt dat het gewoonterecht van Engeland is te vinden in de uitspraken van de Koninklijke rechters, maar voordat de rechter tot zijn uitspraak komt, weet een justitiabele niet waar hij aan toe is. Het is immers de rechter die het recht vindt. Bentham was dan ook voorstander van de codificatie van het formele en materiële recht. Het utility-beginsel moest hierbij als uitgangspunt worden genomen, een objectief criterium aan de hand waarvan rechtsregels konden worden gemaakt. In welke mate kon een rechtsregel een bijdrage leveren aan ‘the greatest happiness of the greatest possible number’?

Ondanks dat het doel van Bentham, het tot stand brengen van een codificatie, niet werd bereikt, was men er wel van overtuigd geraakt dat enige hervormingen noodzakelijk waren. Een aantal commissies hield zich dan ook in de jaren 20 en 30 van de 19^de eeuw bezig met de vraag of (en welke) hervormingen plaats moesten vinden. Tegen het bestaande stelsel werd een aantal bezwaren geuit. Zo bestond er een aantal rechtbanken van eerste aanleg. Deze rechtbanken waren soms exclusief bevoegd, maar er kon ook sprake zijn van concurrerende jurisdictie. Daarnaast was het bestaan van twee verschillende rechtsstelsels, (common law en equity) met eigen rechtbanken onwenselijk. De uiteindelijke hervormingen werden niet gerealiseerd door een codificatie, maar door een aantal wijzigingen in de rechterlijke organisatie.

In 1873 en 1875 werden ingrijpende wijzigingen doorgevoerd door middel van de Judicature Acts (wetten). De verschillende rechtbanken zoals de common law courts en de Court of Chancery, werden samengevoegd tot de Supreme Court of Judicature. Binnen de Supreme Court werd onderscheid gemaakt tussen een rechtbank in 1^ste aanleg, de High Court of Justice, en een hof van beroep, de Court of Appeal. De bevoegdheden van de common law courts en van de Court of Chancery werden toegekend aan de High Court of Justice. In beginsel werd in deze rechtbank recht gesproken door een alleensprekende rechter, een unus iudex. Er werd zowel recht gesproken naar common law als naar equity. Deze beide onderdelen van het Engels recht zijn na 1876 gefuseerd door de ‘Judicature Acts’ .

Evenals in West-Europa geldt in Engeland de drietrapsraket. Tegen de uitspraken van de High Court staat beroep open bij de Court of Appeal en tegen deze uitspraken staat beroep open bij de House of Lords, de hoogste beroepsinstantie.

De belangrijkste consequentie van de Judicature Acts is het ontstaan van een uniform procesrecht. Voordien kende iedere rechtbank, en zelfs iedere writ, eigen procedureregels. De Judicature Acts hebben de rechterlijke organisatie vereenvoudigd en een uniform procesrecht ingevoerd. Toch bleven common law en equity ook na 1876 hetzelfde. Er kwamen geen wijzigingen in het materiële recht. Overigens zijn belangrijke delen van het privaatrecht tegenwoordig bij statute geregeld.

Wat wordt bedoeld met statutory law?

Naast de autonome rechtsbronnen van common law en equity bestaat ook de rechtsbron wet. Wat is nu de verhouding tussen common law, het van oudsher overgeleverde rechtersrecht en de wet in formele zin? In Engeland wordt de wet in formele zin aangeduid als ‘Act of Parliament’ of ‘Statute’.

Bij zijn wetgeving gaat het Parlement ervan uit dat de kern van het Engelse recht wordt gevormd door de common law, de statutes vooronderstellen dus de common law (vgl. equity). Mag, door een rechter, een wet in formele zin aan de common law worden getoetst? Deze vraag werd ontkennend beantwoord in de zaak van ‘Dr. Bonham’s Case’. In Engeland heeft zich dan ook nooit een systeem van constitutionele toetsing, judicial review, ontwikkeld.

Dat het parlement soeverein is staat sinds de 16^de eeuw vast. Het parlement is bevoegd om de common law aan te vullen, maar ook om deze te wijzigen. De rechter is niet bevoegd de wetten van het parlement te toetsen aan de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van de common law. Engelse rechters staan sceptisch tegenover de Acts of Parlament. Zij proberen dan ook een zo beperkt mogelijke werking te geven aan deze wetten door middel van restrictieve interpretatie. Zij zien deze wetten immers als mogelijke inbreuken op de common law.

Er wordt door Engelse juristen onderscheid gemaakt tussen interpretation; het normale taalkundige proces waardoor aan een woord betekenis wordt gegeven, en construction; een proces waarbij een duidelijke betekenis wordt gegeven aan dubbelzinnige of onduidelijke bepalingen in een wet. Een jurist van de common law interpreteert de wet naar de letter van de wettekst: de literal approach. De rechter dient de wet uiteraard toe te passen in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, maar de rechter kan deze bedoeling van de wetgever slechts ontlenen aan de woorden van de wet.

Zijn woorden van de wet voor meer dan één uitleg vatbaar of leidt een letterlijke uitleg tot een absurd resultaat dan geldt de mischief rule (de rule in Heydon's Case) om de bedoeling van de wetgever nader te bepalen. Wat was de toestand van de common law vóór het uitvaardigen van de betreffende wet? En welk gebrek dan wel welke misstand wilde het parlement verhelpen door het uitvaardigen van deze wet? Er zal worden geprobeerd om een zinvolle uitleg te geven aan de dubbelzinnige woorden in de wet

Het raadplegen van de parlementaire geschiedenis van een wet is de jurist van de common law vreemd. Bovendien wordt dit in beginsel ontoelaatbaar geacht.

Tegenover de literal approach staat de purposive approach (teleologische wetsinterpretatie). Naar het oordeel van veel Engelse rechters kan deze vorm van interpretatie leiden tot de vaststelling van wat het parlement zou hebben moeten bedoelen. En dus niet slechts tot de constatering van wat het parlement daadwerkelijk heeft bedoeld.

Wat te doen als er sprake is van een lacune in de wet (casus omissus)? Moet een casus omissus worden opgelost in overeenstemming met de veronderstelde wil van de wetgever, naar analogie van de wet? Of moet een casus omissus worden behandeld als een niet door de wet geregeld geval? Een geval dat dus niet kan worden opgelost op grond van de wet. Volgens de House of Lords dient de rechter recht te spreken. Hij is niet bevoegd tot het opstellen van algemene rechtsregels. ‘Statutes are to be strictly interpreted’.

Engelse wetten bevatten interpretatieve bepalingen. In deze bepalingen wordt aangegeven wat onder bepaalde bewoordingen in een wet moet worden verstaan. Er is zelfs een Interpretation Act (1978) uitgevaardigd.

Bovengenoemde interpretatiemethoden gelden bovendien ook voor de uitleg van gewone privaatrechtelijke akten. In beginsel worden contracten bijvoorbeeld even strikt als de wet uitgelegd. Engelse wetten, contracten, maar ook testamenten zijn dan ook zeer uitvoerig en gedetailleerd geschreven.

Voorgaande kan als volgt worden samengevat: Het ‘custom of the King's Court’ is de common law. De Koninklijke rechtbanken bepalen de inhoud van de common law. Door de centralisering van de rechtspraak werden de lokale rechtbanken uitgeschakeld. Door het unificeren van het recht werd centralisering van de rechterlijke organisatie bewerkstelligd en niet door codificatie. In Engeland was eerder dan in West-Europa sprake van rechtseenheid waardoor de receptie van het Romeinse recht overbodig was. Ook de hervormingen (eind 18^de/begin 19^de eeuw) werden niet bewerkstelligd door een codificatie, maar door het reorganiseren van de rechterlijke macht. In de kern is common law dus het product van rechtspraak.

De rol van de doctrine, de geleerde juridische literatuur, is vanouds bescheiden. De responsa prudentium zijn niet vervat in de tractaten van academici, maar verwoord in de opinies van de rechters in de courts of law en equity. Er moet worden opgemerkt dat de common law ook vanouds niet op de universiteiten werd onderwezen. William Blackstone was de eerste hoogleraar in de common law. Sinds 1758 gaf hij onderwijs in het Engelse recht. Ten behoeve van het onderwijs zijn door hem de ‘Commentaries on the Laws of England’ geschreven. Dit geschrift was tot diep in de 19^de eeuw de enige algemene inleiding op de common law. Vanaf midden 19^de eeuw verschenen de eerste moderne leerboeken. In Engeland was en is men nog steeds van mening dat het recht slechts in de praktijk kan worden geleerd. Law schools bijvoorbeeld, zoals in de VS, heeft Engeland dan ook niet.

Wat wordt bedoeld met de law reports?

Engeland kent een lange jurisprudentiële geschiedenis. Op welke wijze werd/wordt de inhoud van de common law, de rechterlijke uitspraken, overgeleverd? Zonder overlevering kan immers niet worden vastgesteld waaruit the custom of the court bestaat. Overigens was/is de wijze van overlevering van rechterlijke uitspraken in beginsel mondeling. Om als precedent te kunnen worden gebruikt behoeft een rechterlijke uitspraak niet in schriftelijke vorm te zijn overgeleverd. Een lid van de balie die aanwezig was tijdens de betreffende uitspraak dient slechts garant te staan voor de correcte inhoudelijke weergave.

Aan het begin van de jurisprudentiële traditie staan de eerder vermelde ‘Yearbooks’. Deze zijn in een bijzondere taal geschreven, namelijk in het Law French (een mengeling van de Franse, de Latijnse en de Engelse taal). De boeken zijn anoniem gepubliceerd. Zij houden op te verschijnen vanaf de 16^de eeuw. In tegenstelling tot de precedentenverzamelingen, van de Private Reporters (tussen 1535 en 1865), zijn de ‘Yearbooks’ voor het moderne Engelse recht van geringe praktische betekenis.

In 1585 verschijnt er een verzameling uitspraken van de common law courts onder de naam van de toenmalige ‘Chief Justice’ van de ‘Court of the Common Pleas’ James Dyer. Zij staan bekend als de ‘Dyer’s Reports’ en vormen de grondslag voor het moderne systeem van Law Reporting. Vele rechters en juristen volgden zijn voorbeeld. De Reports van Sir Edward Coke (1552-1634) moeten hier dan ook worden genoemd. Zij vormen de grondslag van het moderne recht. De middeleeuwse rechtsgeleerdheid is in deze Reports samengevat en daarmee voor latere generaties toegankelijk gemaakt. Hierdoor behoefde men in beginsel niet meer terug te grijpen naar de Yearbooks.

De Reports van de verschillende rechters en juristen zijn nog steeds geldend recht. Zij worden nog steeds gebruikt en geciteerd. In 1865 werd de ‘Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales’ opgericht. Deze stichting ging zich bezighouden met de publicaties van de beslissingen van de hoge gerechtshoven. Doordat het ‘Law Reporting’ een individuele aangelegenheid was, kwam het voor dat er van één zaak verschillende, soms onderling sterk afwijkende, reports bestonden. Sinds 1865 verschijnen deze ‘Law Reports’. De verzameling van Law Reports is van grote invloed geweest op de rechtsbronnenleer. De moderne leer van het ‘stare decisis’ komt namelijk nadien tot bloei.

Wat wordt bedoeld met de leer van de stare decisis?

Naar de oude opvattingen is een individuele uitspraak op zichzelf niet bindend. Eén uitspraak is onvoldoende om een ‘custom of the court’ vast te leggen. Naar huidige opvattingen volstaat de vermelding van één uitspraak. Toch hebben advocaten nog steeds de gewoonte om naar een reeks precedenten te verwijzen.

De rechters van de middeleeuwse ‘common law courts’ achtten zich niet gebonden aan een eerdere uitspraak indien deze geen onderdeel bevatte van een reeks precedenten. Rechters weken dus makkelijk af van een incidentele eerdere uitspraak. Als sprake was van een reeks precedenten, en er dus een gevestigde gewoonte was ontstaan, was afwijken moeilijker.

Aan het einde van de 19^de eeuw werd het stelsel van ‘Law Reporting’ gefixeerd. In een zaak uit 1898 verklaarde the House of Lords zich aan zijn eigen eerdere uitspraak gebonden te achten, ook als dat er slechts één was. Deze beslissing ligt dan ook ten grondslag aan de leer van de stare decisis, (het blijven bij beslissingen). Het gevolg is dat de rechter nu gebonden is aan eerdere beslissingen.

Dit strakke precedentenrecht heeft ook zo zijn nadelen. Een rechter is immers gebonden aan zijn eigen uitspraak, ook als blijkt dat zijn eerder uitspraak ongewenste gevolgen heeft gehad. Om dit probleem te omzeilen hebben rechters een bijzondere techniek ontwikkeld; ‘distinction’. De betekenis van een bepaald precedent wordt hierbij ontkracht door een ‘distinction’ (onderscheid) te maken tussen de voorliggende casus en het precedent. Het nieuwe stelsel (stare decisis) maakt het ter zijde laten van een ongewenst precedent veel moeilijker dan het oude stelsel. In het oude stelsel was één uitspraak immers nog niet ‘the custom of the court’ en kon zo makkelijk worden ‘overruled’. In 1966 verklaarde the House of Lords of Brits Hogerhuis uitdrukkelijk zich niet meer absoluut gebonden te achten aan zijn eigen precedenten. De uitspraken zijn echter wel bindend voor alle lagere rechters.

Het Engelse recht kent een strakke formele hiërarchie. Lagere rechters zijn gebonden aan hun eigen uitspraken en aan de uitspraken van de hogere rechters. Bovendien kan ieder precedent worden overruled door het parlement. Bij een conflict gaat statutory law voor common law.

De grote omvang van het rechtersrecht maakt de common law onoverzichtelijk en ontoegankelijk. Toch wil men niet overgaan tot een codificatie van de common law.

De zorg voor de overzichtelijkheid en de toegankelijkheid van de common law gecombineerd met de afkeer van codificatie, vormen de achtergrond van een Amerikaans project, het zogenaamde ‘Restatements of the Law’. Deze ‘Restatements’ verschijnen sinds 1932. Men wilde de common law behoeden voor een codificatie door het uitbrengen van deze herformuleringen. Het betreft een serie boeken waarin men het recht naar onderwerp heeft gerangschikt en waarin elk onderdeel systematisch wordt behandeld. De serie wordt regelmatig bijgewerkt. Het gaat hier niet om een codificatie. De rechter is niet gebonden aan de ‘Restatements’, maar alleen aan de precedenten waaruit deze zijn samengesteld. De niet in de ‘Restatements’ opgenomen precedenten behouden ook hun rechtskracht.

Waaruit bestaat de common law in de VS?

De Engelse kolonisten brachten de common law naar het Noord-Amerikaanse continent. De common law heeft zich daardoor verspreid over de VS en Canada. Het privaatrecht van de VS is de belangrijkste common law jurisdictie buiten Engeland. De common law van Engeland werd de common law van de VS. Na de afscheiding werd bij wet in de meeste staten bepaald dat Engelse precedenten en wetten van vóór 4 juli 1776 (Onafhankelijkheidsdag) kracht van wet hadden. Amerikaanse rechters waren hierdoor niet gebonden aan Engelse precedenten en wetten van na 4 juli 1776.

Tijdens de koloniale periode was het oppertoezicht over de rechtsbedeling in Noord-Amerika (en de andere koloniën) in handen van de Privy Council. Dit orgaan, gevestigd in London, fungeerde als hof van appel van vonnissen gewezen in Noord-Amerika (en de andere koloniën). Deze Privy Council had tot taak de eenheid van de toepassing van de Engelse common law te garanderen.

Na 4 juli 1776 had zich in de VS een statenbond gevormd. De staten van de VS waren en zijn in beginsel autonoom. Door deze deelstatelijke autonomie is er sprake van rechtsverscheidenheid binnen de VS. Toch hadden en hebben vrijwel alle deelstaten één recht gemeenschappelijk, namelijk de Engelse common law.

In de grondwet, de Constitution, van 1787 werd voorzien in een hoog federaal gerechtshof; de Supreme Court of the United States of America. Deze Constitution of grondwet is nog steeds de geldende Amerikaanse staatsregeling. Iedere deelstaat binnen de VS had en heeft zijn eigen rechterlijke organisatie. Naast deze rechterlijke organisatie bestaat er een federale rechterlijke organisatie. De ‘Supreme Court’ staat uiteindelijk bovenaan.

De ‘Supreme Court’ heeft, evenals de ‘Privy Council’ getracht de eenheid van privaatrecht op nationaal niveau te bevorderen. In de zaak Swift v. Tyson (1842) verklaarde de Supreme Court zich niet gebonden aan het deelstatelijke rechtersrecht, de common law. De Supreme Court achtte zich dan ook vrij om een eigen, federale common law te ontwikkelen. In 1937 kwam het hof echter terug op deze beslissing in de zaak Erie Railroad Co. v. Tompkins. In deze zaak verklaarde het hof zich gebonden aan het deelstatelijke rechtersrecht. Aan de federale rechter kon immers niet een bevoegdheid worden toegekend die de federale wetgever niet had. Er bestaat binnen de VS dus geen federaal privaatrecht. Sinds 1937 mist de Supreme Court de middelen om op privaatrechtelijk gebied een federale common law te ontwikkelen. Een dergelijke privaatrechtelijke uniformiteit over de grenzen van de deelstaten heen kan slechts worden bereikt langs de weg van wetgeving door de volksvertegenwoordigingen van de verschillende deelstaten van de VS.

Welke betekenis heeft de codificatiebeweging in de VS gehad? David Dudley Field (1805-1894) was de man achter de codificatiebeweging in de VS. Hij was lid van de commissie die tot taak had de vereenvoudiging van het in de staat New York geldende burgerlijke procesrecht. New York kreeg in 1848 zijn Wetboek voor Burgerlijke rechtsvordering, de Field Code. In dit wetboek werd de scheiding tussen procedures naar common law en naar equity opgeheven. In Engeland werd deze fusie pas gerealiseerd bij de Judicature Acts. De Judicature Acts werden zelfs door de Field Code geïnspireerd.

De Field Code werd in een groot aantal deelstaten van de VS overgenomen, hetgeen een zekere mate van eenheid bewerkstelligde. Field wilde echter meer dan een codificatie van het procesrecht namelijk een complete codificatie van alle onderdelen van het recht. Er werd een commissie ingesteld die tot taak had de codificatie van het gehele recht van de staat New York te maken. In 1874 werd deze complete codificatie goedgekeurd door de wetgevende vergadering van de staat New York. De codificatiepoging strandde uiteindelijk doordat de gouverneur van New York gebruik maakte van zijn veto.

De codificatiepoging van Field was niet geheel onsuccesvol. Zijn burgerlijke rechtelijke codificatie, de Civil Code, werd in een aantal deelstaten van de VS overgenomen. In één van deze deelstaten, California, werd iedere rechtskracht aan het wetboek ontnomen. Het wetboek had dus geen exclusieve werking, het ging slechts om een samenvatting van de geldende common law.

De roep om codificatie stopte echter niet ondanks de mislukte codificatiepoging van Field. Deze roep om codificatie kwam voort uit een probleem dat samenhangt met de staatsinrichting van de VS. Elke deelstaat kon namelijk zijn eigen wetten uitvaardigen en was soeverein binnen zijn eigen grenzen. Deze wetten kunnen slechts door de Supreme Court worden vernietigd indien zij in strijd komen met de Grondwet, of de Bill of Rights en andere, deelstaten bindende, federale wetten. Het gevolg hiervan is dat de wettelijke regelingen verschillen van staat tot staat. De in 1878 opgerichte nationale juristenvereniging, de ‘American Bar Association’ heeft aangedrongen op uniformering van bepaalde onderdelen van het recht op nationaal niveau. Uiteindelijk zijn er op een aantal onderdelen van het recht uniforme regelingen tot stand gekomen.

Het hoogtepunt kwam in de jaren 50 van de 20^ste eeuw en werd bereikt door de Uniform Commercial Code. Met uitzondering van Louisiana geldt deze UCC in alle staten van de VS. Een aantal onderdelen van het privaatrecht, belangrijk voor het handsverkeer, is in de UCC wettelijk geregeld.

Zowel in Engeland als in de VS is er geen grote codificatie tot stand gekomen. Wel is er sprake van gedeeltelijke codificaties van bepaalde onderdelen van het recht.

Werd de common law in alle deelstaten van de VS gerecipieerd? Een aantal staten van de VS behoorde oorspronkelijk tot het Spaanse wereldrijk, zoals Texas, Florida en Californië. Hierdoor was in deze gebieden de Romeinsrechtelijke civil law-traditie in bepaalde mate ingeburgerd voordat zij werden opgenomen in de VS. Er is in deze staten sprake van een aantal eigenaardigheden in het privaatrecht. Geen van deze staten heeft de receptie van de Engelse common law uiteindelijk kunnen tegenhouden. De enige uitzondering is de deelstaat Louisiana. Tot 1803 behoorde Louisiana tot Frankrijk. In 1803 kocht president Jefferson Louisiana van Napoleon. In deze staat heerste de traditie van het Franse recht, aangevuld met een Spaanse traditie van vóór de Civil code. In Louisiana was de tijd echter rijp voor een codificatie op basis van de Code Civil. In 1825 verscheen de Louisiana Civil Code, bijna geheel gebaseerd op de Franse Code Civil. In één deelstaat van de VS is daarom sprake van een civil law-traditie.

Ondanks het feit dat de Engelse common law zich in de VS vrij zelfstandig verder heeft ontwikkeld is er sprake van een grote gelijkenis. Het Engelse samen met het Noord-Amerikaanse recht wordt als het Anglo-Amerikaanse recht aangeduid.

Stampvragen

1. Waardoor is de continuïteit en ontwikkeling van het recht in West-Europa nadelig beïnvloed?

2. Waarom was de regeringsperiode van Hendrik II van doorslaggevende betekenis?

3. Wat was een writ?

4. Welke drie elementen van de Koninklijke rechtspraak zijn van doorslaggevende betekenis geweest voor de ontwikkeling van de common law?

5. Wat was de betekenis van de zogenaamde Yearbooks?

6. Wat was de positie van de Lord Chancellor?

7. Wat is het verschil tussen interpretation en construction?

8. Wat hield het stelsel van ‘Law Reporting’ in?

9. Welke hiërarchie heerst in het Engelse recht?

10. Hoe kwam in de VS een codificatie tot stand?

11. Wat was de rol van Field?

Engeland en zijn voormalige koloniën worden beheerst door de traditie van common law. Met andere woorden: de juridische cultuur wordt overheerst door de gewoonte. Deze gewoonte komt tot uitdrukking in de uitspraken van de rechters die op basis daarvan rechtspreken. Het West-Europese continent (en een groot deel van zijn voormalige koloniën) daarentegen wordt beheerst door de traditie van civil law (het Romeinse recht). Hier wordt de juridische cultuur overheerst door een wetboek, namelijk het Corpus Iuris Civilis. Dit wetboek werd tussen 529 en 534 uitgevaardigd door de Oost-Romeinse keizer Justinianus.

In dit chapter wordt gekeken waardoor bovenstaand verschil is ontstaan en wat de gevolgen daarvan waren. Er zijn drie verschillende betekenissen waarbij het begrip common law wordt gebruikt: (1) common law versus civil law, (2) common law versus equity en (3) common law versus statutory law.

Hoe is het recht tussen de lidstaten geregeld in Europa? - Chapter 10

Wat zijn de wortels van de Europese eenwording?

De Franse filosoof Saint Simon uitte op de uitkomsten van het Congres van Wenen in 1814 zijn kritiek over het feit dat er gedacht werd dat de vrede tussen de aan het congres deelnemende landen gegarandeerd zou kunnen worden op basis van een stelsel dat elk land zijn soevereiniteit zou mogen behouden. In zijn ogen kon een dergelijke opzet niet anders dan mislukken.

Saint Simon meende dat vrede en welvaart In Europa alleen levensvatbaar waren indien er supranationale, werkelijke Europese instellingen werden gecreëerd. Pas na de Tweede Wereldoorlog haalde Saint Simon zijn gelijk. Onder andere het recht van Europa werd in toenemende mate vorm gegeven door een integratieproces dat mogelijk gemaakt en bevorderd werd door gemeenschappen die ingesteld zijn op basis van verdragen. Ook de nationale codificaties zijn hierdoor beïnvloed. In de strijd tegen totalitaire bedreigingen zijn twee doelstellingen te onderscheiden:

1. het mogelijk maken van het ontstaan van een overheersend militair-industrieel complex in West-Europa → creatie van de Europese Unie, en

2. het handhaven van de mensenrechten en de democratie in Europa → instelling van de Raad van Europa.

Wat is het EVRM?

De staatsgreep in Tsjecho-Slowakije in 1948 door Gottwald en Zorin was de aanleiding voor de vorming van een West-Europees blok tegen het totalitaire gevaar. Op het Haagse Europese Congres werd besloten tot de instelling van gezamenlijke Europese instituties. Dit ging echter niet zonder slag of stoot, omdat er fundamentele meningsverschillen bestonden over hoe het nieuwe Europese Parlement eruit moest gaan zien. Volgens sommige staten moest een gedeelte van de nationale soevereiniteit overgedragen worden, terwijl andere deelstaten daar faliekant op tegen waren. Het uiteindelijke compromis hield in dat de Raad van Europa werd gevormd door twee organen, te weten een Raad van Ministers en een Parlementaire Vergadering. Deze laatste zouden gevormd worden door vertegenwoordigers van de nationale parlementen. Ze werd echter vooral een lege huls, omdat de deelnemende staten niets van hun nationale soevereiniteit overdroegen aan de Parlementaire Vergadering. Haar grote betekenis ligt daarentegen in het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

In het EVRM is een opsomming opgenomen van een aantal burgerrechten die de verdragsstaten aan hun inwoners garanderen. Iedere staat die zitting heeft in de Raad van Europa is verplicht aan alle personen op zijn grondgebied de mensenrechten en fundamentele vrijheden te garanderen die in het EVRM worden genoemd. Dit betekent dat alleen democratische staten die de mensenrechten en fundamentele vrijheden erkennen plaats kunnen nemen in de Raad. Het EVRM brengt twee grote verworvenheden met zich mee:

1. het geeft de individuele burgers van de verdragsstaten een individueel klachtrecht, mits alle nationale middelen zijn uitgeput, en

2. in het Verdrag werd voorzien in een gerechtshof dat is belast met de toezicht op de naleving van de verplichtingen welke voor de tot het Verdrag toegetreden landen uit het Verdrag voortvloeien → het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.

Het EVRM is vooral gericht tegen georganiseerd staatsgeweld, waardoor het belang heeft op de gebieden van het nationale verkeer die betrekking hebben op het verkeer tussen burger en overheid. Hiernaast ontkomt ook bijvoorbeeld het familierecht niet aan de invloed van het EVRM.

Door de vaagheid van de inhoud van het EVRM kan het ook worden toegepast op zaken waarvoor de opstellers het zeker niet bedoeld hadden. Daarnaast is het de Nederlandse rechter toegestaan de inhoud van een nationale wet te toetsen aan een verdrag als het EVRM. Indien er een conflict optreedt tussen een nationale wet en een verdrag, dan moet hij daarbij beslissen op basis van hetgeen in het verdrag bepaald is. Doordat de Nederlandse wetgever zich heeft aangesloten bij het EVRM is hij verplicht het Burgerlijk Wetboek daarmee in overeenstemming te brengen. Tot op heden heeft deze uniformerende werking echter weinig gevolgen gehad op het nationale vermogensrecht.

Het EHRM

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zorgt door zijn uitspraken voor het ontstaan van een zekere overeenstemming van de interpretaties van het EVRM. De hoogste nationale rechters zijn echter niet verplicht om een zaak waarbij een bepaling uit het EVRM behandeld wordt door te spelen aan het Europese Hof in Straatsburg. Hierdoor valt een uniforme interpretatie van het EVRM niet te realiseren.

Staten moeten de uitspraak van het hof volgen in de zaak waarin zij één van de partijen zijn. Ook kan er van een uitspraak precedentwerking uitgaan naar andere Europese landen die niks met het geding te maken hebben. Op deze wijze heeft de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens directe invloed op de Europese codificaties. Daarnaast moeten de rechters van de lidstaten zich houden aan de uitspraken van het EHRM.

Waaruit bestaan de EU, het gemeenschapsrecht en het Europese Hof van Justitie?

Op 8 april 1949 bepaalden de ministers van Buitenlandse Zaken van de Verenigde Staten, Engeland en Frankrijk in een akkoord dat er een federale Duitse republiek zou komen in het gedeelte van het voormalige rijk dat door hen bezet werd. Bovendien zouden ‘Hoge Commissarissen’ de plaats van het militaire bestuur innemen. Nadat de grondwetgevende vergadering in Bonn de grondwet had aangenomen, was de Bondsrepubliek een feit.

Dit herstel van de Duitse staat was geen goed nieuws voor Frankrijk, onder andere vanwege de kwestie ‘Saarland’, maar vooral omdat Duitsland nu economisch niet meer gecontroleerd kon worden en het zich ook nog eens mocht herbewapenen. Om de economische klap wat te verzachten, wilde Frankrijk de nieuwe Duitse staat de zelfstandige controle over de kolen- en staalindustrie ontnemen door middel van:

1. internationaliseringen;

2. controleraden, zoals de Ruhr-auroriteit, en

3. de inbreng in een supranationaal orgaan.

Men hoopt het Duitsland onmogelijk te maken het West-Europese continent te domineren door middel van zijn economische macht. Hierop kreeg de directeur van het Franse Centraal Planbureau het volgende idee: hij wilde de Franse en Duitse kolen- en staalindustrie in één gemeenschap brengen en wel zo dat én de Franse én de Duitse nationale overheid geen vrije beschikkingsmacht meer hadden over deze productiemiddelen. Dit diende twee doelen:

1. de Duitse soevereiniteit over zijn kolen- en staalindustrie werd niet gerestaureerd zodra de internationale Ruhr-autoriteit werd opgeheven

2. er werd een nucleus gecreëerd voor een vergaande Europese samenwerking op economisch gebied die dan de basis moest zijn voor een Europese Unie.

Monets gedachte bracht met zich mee dat de deelnemende landen aan de Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS) een deel van hun soevereiniteit inleverden bij een internationale instelling die boven hen stond. Voortaan zou deze zogenaamde ‘Hoge Autoriteit’ de beschikking hebben over de bevoegdheden die nationale staten aan haar hadden overgedragen.

De vorming van een EGKS was voor West-Duitsland een kans om zich te ontworstelen aan het internationale isolement. De Bondsregering ging daarom akkoord met de Franse voorstellenen zo ook de Benelux en Italië. Samen vormden zij het ‘Europa van de Zes’.

Het Verdrag van Rome (1957) waarbij de Europese Economische Gemeenschap (EEG) en de Europese Gemeenschap voor Kernenergie werden opgericht, was een direct resultaat van de oprichting van de EGKS. Volgens het EEG-verdrag moesten de volgende vier instellingen er komen:

1. een Parlementaire Vergadering (nu: Europees Parlement);

2. een Hof van Justitie;

3. een Commissie, en

4. een Raad van Ministers.

De EG

In 1965 gingen de organen van de drie Europese gemeenschappen (EGKS, EEG en EURATOM) samen. Vanaf dat moment werd gesproken van de ‘Europese Gemeenschap. De overgang naar verdergaande vormen van politieke eenwording is in belangrijke mate voortgekomen uit het ontstaan van een vrije Europese markt. In 1992 werd bij het ‘Verdrag van Maastricht’ de Europese Unie opgericht. Haar doelstellingen waren veel ruimer dan die van de diverse Europese gemeenschappen die haar voorgingen.

In theorie is de echte macht binnen de Europese Gemeenschap in handen van de Raad van Ministers. De zelfstandige beschikkingsmacht van de Europese Commissie steekt hier magertjes bij af. De Raad is het belangrijkste wetgevende orgaan van de Gemeenschap hoewel de Commissie, en niet de Raad, het initiatief tot Europese wetgeving neemt. De staten die deelnamen in dit verdrag stonden wetgevende bevoegdheid af aan de instellingen van de opgerichte gemeenschap. Dit had tot gevolg dat er gemeenschapsrecht ontstond. Dit is een geheel van rechtsregels afkomstig van organen van de EG waaraan de lidstaten en de onderdanen van de lidstaten gebonden zijn en waarvan het EG-Verdrag zelf de kern is.

De EU en de nationale wetgeving

De Unie heeft een eigen wetgevende bevoegdheid. De ‘wetten’ die voortkomen uit deze bevoegdheid heten ‘verordeningen’. Ze hebben een directe invloed op de nationale rechtsorde van de verdragsstaten en de nationale parlementen hoeven deze niet eerst om te zetten in nationale wetgeving.

Overigens heeft de Unie alleen zelfstandige wetgevende bevoegdheid als daarvoor een grondslag is te vinden in het EG-Verdrag. Dit betekent dat ze slechts zelden invloed uitoefent op het privaatrecht van de lidstaten. Toch kan de Unie met behulp van zogeheten Europese richtlijnen zijn schaduw werpen op de nationale wetgeving van de lidstaten, ook daar waar zelfstandige wetgeving haar niet is toegestaan. De richtlijnen moeten wel omgezet worden in nationale wetgeving.

De richtlijnen bevatten regels die wel degelijk van invloed kunnen zijn op het privaatrecht van de verdragsstaten. Bijvoorbeeld als het gaat om productaansprakelijkheidsrecht en vennootschapsrecht. Het doel van het EG-Verdrag is niet de uniformering van het privaatrecht. Wel hoopt het de harmonisatie van het nationale recht te bereiken van het op de gebieden waar dit de instelling of de werking van de gezamenlijke markt of één van de andere doelen van de EU raakt.

De bestaande rechtsverscheidenheid wordt door de unie als feit geaccepteerd, maar toch bemoeit ze zich hier wel enigszins mee. Dit door bijvoorbeeld een verdrag in het leven te roepen dat de uniformering van het Internationaal Privaatrecht ten aanzien van verbintenisscheppende overeenkomsten tot doel heeft om zo een einde te maken aan de mogelijke rechtsonzekerheid bij de betrokken contractspartijen. Het betreft hier het ‘EG-Overeenkomsten-Verdrag’ van 1980.

Het rechtsprekend orgaan van de EU

Het Europese Hof van Justitie verzekert de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van het EG-Verdrag. Zijn bevoegdheden omvatten:

• geschillen tussen de verschillende instellingen van de Unie;

• geschillen tussen de lidstaten onderling;

• geschillen tussen lidstaten en organen van de Unie, en

• geschillen tussen privé-personen en instellingen van de Unie.

De nationale rechter is degene die het Europese recht in geschillen tussen burgers onderling en tussen burgers en één van de lidstaten moet handhaven. Dit kan leiden tot een verschillende interpretatie van het Europees recht per lidstaat, zodat een echt Europees recht niet bestaat.

Art. 267 Werkingsverdrag is in het leven geroepen om dit probleem op te lossen. Het houdt in dat de nationale rechter een zaak die hij moet behandelen waarbij een regel van het Europees recht betrokken is, deze mag voorleggen aan het Europese Hof van Justitie zodat die er een uitleg over kan geven door middel van een ‘prejudiciële beslissing’. Alleen de allerhoogste nationale rechters en lagere rechters tegen wiens beslissing niet in beroep kan worden gegaan moeten een dergelijke zaak voorleggen aan het Hof, dat in Luxemburg zetelt.

Conclusie

Het Europese recht is geen aantasting van het bestaansrecht van de diverse nationale codificaties. Een Europese codificatie op het vlak van het vermogensrecht dat betrekking heeft op het handelsverkeer, waarbij het principe van de privaatrechtelijke autonomie behouden kan worden is echter nog niet zo’n slecht idee. Bovendien zou zo’n codificatie ook moeten gelden voor rechtsbetrekkingen waarbij het noodzakelijk is een keuze te maken tussen het recht van twee of meer Europese staten. Het internationale privaatrecht zou op deze manier buitenspel gezet worden.

Het proces van staatkundige eenwording is echter nog niet zo ver gevorderd dat de vervaardiging van een uniforme codificatie van het burgerlijke recht tot de mogelijkheden behoort. Immers, de codificatie van het burgerlijk recht is bovenal een politieke geste.

Stampvragen

1. Wat waren de uitkomsten van het congres van Wenen in 1814?

2. Welke twee doelstellingen waren te onderscheiden in de strijd tegen de totalitaire bedreigingen?

3. Welke twee grote verworvenheden bracht het EVRM met zich mee?

4. Waar is het EVRM vooral tegen gericht?

5. Op welke wijze heeft de rechtspraak van het EHRM directe invloed?

6. Hoe kwam de Bondsrepubliek Duitsland tot stand?

7. Wat was de gedachte achter de vorming van de EGKS?

8. Welke instellingen kwamen er tot stand op grond van het EEG-verdrag?

9. Op welke manier werken verordeningen in de nationale rechtsorde?

10. Welke bevoegdheden heeft het Europese Hof van Justitie?

De Franse filosoof Saint Simon uitte op de uitkomsten van het Congres van Wenen in 1814 zijn kritiek over het feit dat er gedacht werd dat de vrede tussen de aan het congres deelnemende landen gegarandeerd zou kunnen worden op basis van een stelsel dat elk land zijn soevereiniteit zou mogen behouden. In zijn ogen kon een dergelijke opzet niet anders dan mislukken.

Saint Simon meende dat vrede en welvaart In Europa alleen levensvatbaar waren indien er supranationale, werkelijke Europese instellingen werden gecreëerd. Pas na de Tweede Wereldoorlog haalde Saint Simon zijn gelijk. Onder andere het recht van Europa werd in toenemende mate vorm gegeven door een integratieproces dat mogelijk gemaakt en bevorderd werd door gemeenschappen die ingesteld zijn op basis van verdragen. Ook de nationale codificaties zijn hierdoor beïnvloed. In de strijd tegen totalitaire bedreigingen zijn twee doelstellingen te onderscheiden:

1. het mogelijk maken van het ontstaan van een overheersend militair-industrieel complex in West-Europa → creatie van de Europese Unie, en

2. het handhaven van de mensenrechten en de democratie in Europa → instelling van de Raad van Europa.