Burgerlijk Procesrecht I - RUG - Rechten - B3 - Oefententamen winter 2015/2016

Oefententamen uit 2015/2016 bij het vak Burgerlijk Procesrecht I aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Vragen

Vraag 1 (5 punten)

Bram heeft net een nieuwe Porsche gekocht en rijdt wat rondjes door zijn woonplaats Den Bosch. Hij is nog niet goed bekend met de auto en rijdt daardoor gebrekkig over de weg. Als hij op enig moment ook aan het spelen is met het navigatiesysteem, gaat het mis. Hij botst tegen de Audi van Karel aan. Als gevolg van de botsing kan Karel een jaar niet werken. Karel stelt Bram aansprakelijk, maar Bram wijst alle aansprakelijkheid van de hand. Ooggetuige Trudie heeft alles gezien en gehoord, zo vertelt zij tegenover de camera van Brabant TV. “Ik hoorde een zwaar brommend geluid en zag iets zwarts voorbij razen. Die man reed wel 180 km/h en ook nog eens op de verkeerde weghelft. Hij knalde frontaal op die Audi.” Tijdens de procedure bij de rechtbank stelt Bram dat er sprake is van een kop-staartbotsing. Dat wordt in geen enkel processtuk betwist. Ook de rechter gaat daarvan uit. Totdat de rechter op een avond op de website van Brabant TV terechtkomt. Hij ziet het nieuwbericht over het ongeluk en bekijkt het fragment. Hij voelt zich onjuist voorgelicht door Bram en Karel. Hij kruipt daarom achter de computer om het vonnis direct af te ronden. Hij wijst de vordering toe en verwijst in zijn rechtsoverwegingen zelfs nog naar het bewust tv-fragment. Leg uit wat de rechter verkeerd heeft gedaan. Betrek in uw antwoord de relevante wetgeving en jurisprudentie.

Vraag 2 (6 punten)

Freek van Lanschot woont in Rotterdam. Als hij met zijn auto voor een overleg in Utrecht moet zijn, veroorzaakt hij door zijn fout een ongeval. Daarbij loopt de auto van Petra Hogendijk schade op. Het gaat om €35.000. De zaak kan niet in minne worden geschikt, omdat Freek elke aansprakelijkheid ontkent: volgens hem heeft hij helemaal geen fout gemaakt. Petra wil Freek voor de rechter dagvaarden teneinde hem te laten veroordelen tot schadevergoeding. Ze beperkt haar vordering tot €25.000 omdat ze bij de kantonrechter wil procederen en het liefst bij de rechter in haar woonplaats Groningen. De advocaat van Freek laat weten dat zijn cliënt er niets voor voelt om naar Groningen af te reizen. Is het mogelijk om op die manier de kantonrechter bevoegd te maken en, zo ja, bij welke rechtbank of rechtbanken kan zij de zaak dan aanhangig maken?

Vraag 3 (6 punten)

Advocaat Gerritsen is een drukbezette heer. Haast kenmerkt zijn werk. De heer Frankema vraagt Gerritsen namens hem een zaak te beginnen tegen zijn buurman die een schuur voor een deel op zijn grond heeft gebouwd. Gerritsen stelt een dagvaarding op waarin hij echter een eis vergeet op te nemen. Als roldatum vermeldt hij in de dagvaarding woensdag 28 oktober 2015. Dat is de woensdag drie weken na het uitbrengen van de dagvaarding. De dagvaarding wordt rechtsgeldig betekend door een deurwaarder. Maandag 26 oktober 2015 ontdekt Gerritsen dat een eis ontbreekt in de dagvaarding. Wat raadt u Gerritsen aan om te doen?

Vraag 4 (6 punten)

Tessa is door Roos gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Roos vordert betaling van € 25.000,- uit hoofde van onrechtmatige daad: zij zou door een verkeersongeval, waaraan Tessa schuld heeft, letsel hebben opgelopen. Tessa is er vast van overtuigd niet onrechtmatig te hebben gehandeld. Op de eerst dienende dag heeft haar advocaat zich gesteld en zes weken tijd gekregen voor de conclusie van antwoord. Als Tessa twee dagen voordat die conclusie moet worden ingediend het concept doorleest, merkt zij op dat er veel feiten en argumenten ontbreken. Haar advocaat stelt haar gerust: „Geen zorgen, wij kunnen tijdens de comparitie van partijen nog zoveel aanvullen als wij willen. Bovendien krijgen wij nog een tweede schriftelijke ronde.” Heeft Tessa’s advocaat op beide punten gelijk? Zo ja, waarop kunnen zijn argumenten worden gebaseerd? Zo neen, waarom niet?

Vraag 5 (6 punten)

Gerben heeft een kleine elektronicawinkel en betrekt daarvoor met enige regelmaat televisies van Parasoni, een groot televisiemerk. Op enig moment krijgt Gerben een levering van dertig televisies, waarvan er vijf kapot zijn. Volgens Parasoni zijn de televisies gesneuveld tijdens het transport op de boot, de transportmethode waarvoor Gerben, gelet op de daarmee gemoeide kosten, bewust heeft gekozen en voor de risico’s waarvan Gerben, zo stelt Parasoni, zelf moet instaan. Volgens Gerben waren de televisies al kapot voordat de container waarin ze zich bevonden op de boot werd geladen. Gerben start een procedure tegen Parasoni en biedt bewijs aan van zijn stelling dat de televisies al kapot waren voordat ze werden getransporteerd. In het kader van dat bewijsaanbod geeft hij heel gedetailleerd aan wat hij wil bewijzen en welke getuigen hij daartoe wil horen. In haar conclusie van antwoord biedt Parasoni tegenbewijs aan, voor zover Gerben mocht slagen in de hem opgelegde bewijsopdracht. Bij dit aanbod tot het leveren van tegenbewijs geeft Parasoni niet aan wat zij precies wil gaan bewijzen en door middel van welke bewijsmiddelen. Stel dat Gerben slaagt in het bewijs, dient de rechter Parasoni dan toe te laten tegenbewijs te leveren?

Vraag 6 (6 punten)

Josefien heeft een huis gekocht van Niels. Als zij enkele maanden in het huis woont, blijkt het dak ernstig te lekken. Bovendien zakt haar goede vriendin Avalon tijdens de housewarming door de vloer van de woonkamer. Avalon loopt ernstig letsel op en stelt Josefien voor een bedrag van €125.000 aansprakelijk. Ga ervanuit dat Josefien inderdaad aansprakelijk is en dat die €125.000 voor haar een schadepost is. Verkoper Niels wijst, na door Josefien aansprakelijk te zijn gesteld, iedere aansprakelijkheid van de hand. Josefien start een procedure tegen Niels en vordert 1) dat de rechtbank Niels zal gebieden het dak en de vloer te repareren en bij het uitblijven van die reparatie Josefien in staat zal stellen de gebreken voor rekening van Niels te doen laten herstellen; en 2) dat de rechtbank Niels zal veroordelen tot betaling van de schade ten bedrage van €125.000. In een tussenvonnis stelt de rechtbank vast dat Niels aansprakelijk is voor de schade, mits na bewijslevering zal blijken dat de vloer reeds bij levering gebrekkig was. Josefien krijgt van de rechtbank een bewijsopdracht van die strekking. De rechtbank vermeldt expliciet dat als Josefien in het bewijs slaagt, de toewijzing van het bedrag van €125.000 uiteindelijk in het dictum van het eindvonnis zal worden opgenomen. Na bewijslevering blijkt Josefien glorieus in de haar opgedragen bewijsopdracht te zijn geslaagd. De rechtbank houdt in haar eindvonnis Niels aansprakelijk voor alle gebreken en veroordeelt hem tot reparatie daarvan, maar rept met geen woord meer over de aan Avalon te betalen schadevergoeding. Josefien belt u sip en verdrietig op. U kunt haar geruststellen. Op welke wettelijke mogelijkheid wijst u Josefien?

Vraag 7 (5 punten)

Emmely, eerstejaars student rechtsgeleerdheid, is dolblij dat ze op tijd voor de start van het studiejaar woonruimte heeft gevonden. Ze huurt de zolder van een studentenhuis in Vinkhuizen. Emmely is echter minder te spreken over de huurprijs, die is volgens haar veel te hoog. Twee maanden nadat de huurovereenkomst is ingegaan, verzoekt Emmely de huurcommissie uitspraak te doen over de redelijkheid van de overeengekomen huurprijs op grond van artikel 7:249 BW. Tot Emmely’s verbazing bepaalt de huurcommissie dat de overeengekomen huurprijs redelijk is. Emmely besluit het er niet bij te laten zitten en stapt naar de rechter. De rechtbank gaat voortvarend te werk en doet sneller dan verwacht uitspraak. De rechtbank wijst de vordering van Emmely af. Emmely is erg teleurgesteld. Haar teleurstelling slaat echter om in woede als zij het vonnis leest. De rechtbank motiveert haar vonnis met verwijzingen naar bijlagen die Emmely nooit heeft gezien. Zo is er bijvoorbeeld een rekening van een aannemer die de zolder luxe zou hebben verbouwd, hetgeen volgens Emmely nooit gebeurd kan zijn gezien de staat waarin de zolder verkeert. De producties waar de rechtbank naar verwijst, zijn Emmely nooit toegezonden, zodat zij zich hierover niet heeft kunnen uitlaten. Emmely wil een rechtsmiddel instellen tegen het vonnis, maar zij stuit op artikel 7:262 BW en betwijfelt of in deze situatie hoger beroep mogelijk is. Zij vraagt u om advies. Kan Emmely tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep instellen?

Vraag 8 (6 punten)

Handelsonderneming Draaijer B.V. heeft een opeisbare vordering op haar afnemer Koopmans in Amsterdam ten bedrage van € 40.000. Draaijer heeft hemel en aarde bewogen om betaling van haar factuur in der minne van Koopmans te verkrijgen. Er zijn herinneringen en aanmaningen verstuurd, zowel door Draaijer zelf als door haar advocaat en er hebben bovendien twee langdurige besprekingen met Koopmans plaatsgevonden. Die blijft echter weigerachtig om te betalen. Ten langen leste ziet Draaijer geen andere mogelijkheid dan tot dagvaarding over te gaan. Koopmans verschijnt echter niet in de procedure: tegen hem wordt verstek verleend. Twee weken later wijst de rechtbank de vordering toe, maar niet in haar geheel. Volgens de rechtbank heeft Draaijer een rekenfout gemaakt en komt het totaalbedrag van de factuur uit op €20.000. Ook worden de door Draaijer gevorderde buitengerechtelijke kosten maar voor een klein deel toegewezen. Het vonnis wordt op 2 september 2015 in persoon aan Koopmans betekend. Die is voor de eerste keer onder de indruk en schakelt een advocaat in. Terwijl die advocaat nog doende is de zaak te inventariseren om Koopmans van advies te kunnen dienen, komt de deurwaarder op 4 september 2015 al weer langs: nu om een appeldagvaarding te betekenen. Draaijer is het niet eens met de rekensom van de rechtbank en de afwijzing van de volledige buitengerechtelijke kosten en gaat tegen het vonnis in hoger beroep. Welk(e) rechtsmiddel(en) staat (staan) Koopmans ter beschikking op 3 september respectievelijk 5 september 2015? Bespreek in uw antwoord ook op welke wijze en op welk moment dit rechtsmiddel (deze rechtsmiddelen) uiterlijk ingesteld moet (moeten) worden.

Vraag 9 (6 punten)

Bas Bouma wordt op vordering van zijn verhuurder bij verstek tot ontruiming van zijn huurhuis veroordeeld. Ook als, na betekening van het vonnis, de ontruiming plaatsvindt, is Bouma er niet bij. Zijn inboedel wordt opgeslagen bij de gemeente. Als hij afgifte van zijn inboedel verlangt, weigert de gemeente omdat ze eerst betaling van €2000 bewaarkosten wil. Die heeft Bouma niet, want hij heeft het niet breed. Daarop begint hij een procedure tegen de verhuurder en vordert veroordeling tot schadevergoeding omdat, zo stelt hij, sprake is geweest van een onrechtmatige ontruiming. Als voorschot vordert hij in kort geding veroordeling van de verhuurder tot betaling van €2000. De verhuurder voert verweer. Hoewel de voorzieningen rechter erkent dat Bouma een dringend belang heeft bij het terugkrijgen van zijn inboedel, weigert hij de gevraagde voorziening met als argument dat naast een zeer hoge mate van waarschijnlijkheid dat de verhuurder inderdaad het gevorderde bedrag verschuldigd is, tevens nodig is dat de eisende partij in een financiële noodsituatie komt te verkeren als hij niet direct de beschikking over het geld krijgt. Daarvan blijkt niet: Bouma stelt niet dat hij geprobeerd heeft een lening aan te gaan. Aan de hand van welk (in de rechtspraak ontwikkeld) criterium moet worden beslist of deze beslissing standhoudt?

Vraag 10 (6 punten)

Sara is het overspelige gedrag van haar vermogende echtgenoot Maarten meer dan zat en wil scheiden. Zij wendt zich tot Hans, een advocaat die volgens zijn advertentie 28 jaar ervaring heeft in familiezaken. Hans stelt op verzoek van Sara een verzoekschrift op waarin de rechtbank wordt verzocht de echtscheiding uit te spreken en een aantal nevenvoorzieningen te treffen. Hans dient het verzoekschrift in bij de rechtbank, die hem bericht dat het verzoekschrift is ontvangen en hem een termijn stelt om het verschuldigde griffierecht te voldoen. Hans verzuimt het griffierecht binnen de daarvoor gestelde termijn te voldoen. Tot welke uitspraak dient de rechtbank te komen?

Vraag 11 (6 punten)

Lucas en Linde hebben een conflict over de uitvoering van een overeenkomst tussen hen. Linde is de eigenaresse van een koffieschenkerij en koopt haar koffie altijd bij Lucas. Beide hebben hun bedrijf in Maastricht en ze wonen daar ook. Volgens Lucas voldoet Linde niet aan de overeenkomst omdat ze niet de in de overeenkomst gestelde minimum hoeveelheid koffie afneemt. Linde betwist de geldigheid van die voorwaarde en vindt bovendien de kwaliteit van de koffie de laatste tijd slecht. Lucas en Linde besluiten het geschil op te lossen door middel van mediation. Ze komen terecht bij een advocaat die ook als mediator optreedt. Linde, Lucas en de mediator spreken met elkaar af dat wat zij met elkaar bespreken geheim zal blijven. Tijdens de procedure praten Lucas en Linde in aanwezigheid van de mediator eerlijk en vrijuit met elkaar. Overeenstemming weten ze echter niet te bereiken en het komt tot een procedure bij de civiele rechter. Linde wil de mediator oproepen als getuige. De mediator vraagt u of hem een beroep op een verschoningsrecht toekomt dan wel dat het geheimhoudingsbeding ertoe zal leiden dat hij geen antwoord zal hoeven te geven op de vragen die de rechter hem als getuige tijdens het verhoor zal stellen.

Vraag 12 (6 punten)

Op vordering van de verhuurder en na een procedure op tegenspraak, wordt Rick Prins door de kantonrechter wegens voortdurende overlast, veroorzaakt door psychische problemen van Rick, veroordeeld tot ontruiming van zijn woning. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kantonrechter kwam tot zijn beslissing hoewel tijdens de zitting was gebleken dat de verhuurder niet direct vervangende woonruimte voorhanden had en na een gerechtelijke plaatsopneming ter plaatse. Prins gaat in hoger beroep, maar de verhuurder gaat, na betekening van het vonnis, over tot ontruiming. Prins begint onmiddellijk een executiegeschil en eist in kort geding een verbod om tot ontruiming over te gaan. Hij voert aan dat de verhuurder (1) misbruik van zijn bevoegdheid om te executeren maakt omdat de appelrechter en, zo nodig, de Hoge Raad nog moet beslissen, (2) dat hij door een psychische stoornis (waar hij al vele jaren mee kampt) nergens anders terecht kan en (3) dat de door hem veroorzaakte overlast niet zo ernstig is dat ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is. Wat moet de voorzieningenrechter gelet op de u bekende jurisprudentie ten aanzien van de eis en de drie aangevoerde gronden beslissen?

Antwoordindicatie

Antwoord vraag 1: Bewijs/ beginselen

In beginsel verplicht artikel 149 lid 1 tweede zin Rv de rechter om gestelde feiten als vaststaand aan te nemen als zij niet of onvoldoende zijn betwist door de andere partij. Aldus bezien had de rechter de door Bram gestelde kop-staartbotsing als vaststaand moeten aannemen. De rechter mag bij twijfel opheldering vragen aan partijen. Het is de vraag of dat ook naar aanleiding van een bericht op een nieuwssite zou kunnen, maar gesteld dat dat kan, dan had de rechter haar bevinding in ieder geval moeten voorleggen aan Bram en Karel. Door dat niet te doen, schendt zij het beginsel van hoor en wederhoor en worden partijen geconfronteerd met een beslissing die zij niet hadden verwacht.

Vindplaats: Stein/ Rueb, paragraaf 2.3.1 onder b en 7.1.3 onder b
 

Antwoord vraag 2: Bevoegde rechter

De vraag heeft twee elementen. Als zij haar vordering beperkt tot 25.000,- dan kan Petra inderdaad bij de kantonrechter terecht. Wat betreft de vraag welke rechter relatief bevoegd is, moet gekeken worden naar de artikelen 99 e.v. Rv omdat sprake is van een dagvaardingsprocedure. Ze kan in elk geval terecht bij de rechtbank Rotterdam als woonplaatsrechter van de gedaagde (art. 99 lid 1 Rv). Maar Petra kan er ook voor kiezen de zaak aanhangig te maken bij de rechtbank Midden-Nederland omdat het gaat om een verbintenis uit onrechtmatige daad en het schadebrengende feit (de aanrijding) zich in het arrondissement van die rechtbank heeft afgespeeld (art. 102 Rv). Nu gedaagde niet wil instemmen met een procedure voor de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen zal Petra het daarmee moeten doen.

Vindplaats: Stein/ Rueb, paragraaf 3.5.2 en 3.6

Antwoord vraag 3: Dagvaarding

Artikel 111 Rv, lid 2 sub d eist dat een dagvaarding de eis van eiser en de gronden van die eis bevat. Het eerste lid van artikel 120 Rv bepaalt dat het niet naleven van dit voorschrift nietigheid meebrengt. Gerritsen kan het gebrek echter herstellen door het uitbrengen van een deurwaardersexploot aangezien het nog geen 28 oktober is, zie artikel 120 lid 2 jo. Artikel 66 lid 2 Rv. Jansen moet dus een herstelexploot uitbrengen. Hierbij moet hij goed letten op artikel 120 lid 3 Rv waarin staat dat hij bij het uitbrengen van het herstelexploot wel de voor dagvaarding voorgeschreven termijn in acht moet nemen. Gerritsen moet dus een andere roldatum opnemen in het herstelexploot. De termijn voor dagvaarden staat in artikel 114 Rv en bedraagt gewoonlijk ten minste een week. Aangezien de roldatum nog maar twee dagen weg is op het moment dat hij het gebrek ontdekt, kan hij niets anders dan een herstelexploot uitbrengen met een andere roldatum.

Vindplaats: Stein/Rueb, paragraaf 5.10

Antwoord vraag 4: Verloop van de procedure

Wat het eerste punt (aanvullen) betreft, heeft de advocaat gelijk. Tessa geeft aan er vast van overtuigd te zijn niet onrechtmatig te hebben gehandeld. Dit verweer raakt de inhoud van de zaak en is dientengevolge een verweer ten principale (Staat/Van Galen). Het is geen exceptief verweer dat ertoe strekt dat de rechter, aan wie het geschil is voorgelegd, op grond van regels van processuele aard niet tot een beoordeling van de vordering kan komen. Voor een verweer ten principale geldt ingevolge artikel 128 lid 3 Rv dat zolang er in de conclusie van antwoord ten principale is geantwoord, de verweerder dat antwoord later mag aanvullen met nieuwe feiten en argumenten. Omdat het verweer van Tessa een verweer ten principale is, kan de advocaat dus inderdaad ter comparitie het verweer aanvullen. Wat betreft het tweede punt (tweede schriftelijke ronde) heeft de advocaat niet zonder meer gelijk. Na een comparitie van partijen volgt immers in beginsel geen repliek en dupliek (zie artikel 132, lid 2 Rv). Dit is alleen anders indien repliek en dupliek noodzakelijk is met het oog op een goede instructie van de zaak of omdat anders partijen over en weer niet voldoende de gelegenheid hebben gehad om hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht (art. 19 Rv).

Vindplaats: HR 1993 (Staat/ Van Galen) en Stein/Rueb, paragraaf 6.5.2

Antwoord vraag 5: Bewijs

Ja, dat moet de rechter. Tegenbewijs staat in zijn algemeenheid vrij (art. 151 lid 2 Rv). Er moet uitdrukkelijk worden ingegaan op de omstandigheid dat het aanbod niet is gespecificeerd. Aan een aanbod tot tegenbewijs wordt namelijk niet de eis gesteld dat het voldoende gespecificeerd is, zulks in tegenstelling tot een regulier bewijsaanbod. Deze omstandigheid staat het mogen leveren van tegenbewijs door Parasoni dus niet in de weg.

Vindplaats: Stein/Rueb, paragraaf 7.2.5

Antwoord vraag 6: Vonnis

Art. 32 Rv kent de mogelijkheid dat de rechter een uitspraak op verzoek van een van de partijen aanvult, wanneer hij heeft verzuimd over een onderdeel van het gevorderde te beslissen. Het moet dan wel evident zijn dat de rechter zulks heeft verzuimd. In casu is dat zo: de rechter had immers uitdrukkelijk aangekondigd de toewijzing van het bedrag van €125.000 in het dictum op te nemen. Voordat hij tot aanvulling overgaat moet hij partijen in de gelegenheid hebben gesteld zich daarover uit te laten, zo blijkt uit art. 32 Rv lid 1, tweede zin.

Vindplaats: Stein/Rueb (2015), paragraaf 9.7

Antwoord vraag 7: Rechtsmiddelen en beginselen

Het vonnis van de rechtbank betreft hier een beslissing op grond van artikel 7:262, lid 1 BW. Tegen zo’n beslissing is volgens het tweede lid van datzelfde artikel geen hogere voorziening toegelaten. In Emmely’s geval is echter sprake van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor nu de kantonrechter zijn oordeel heeft gebaseerd op bescheiden waarover Emmely zich als procespartij niet heeft kunnen uitlagen (art. 19 slotzin Rv). Om die reden wordt het rechtsmiddelenverbod doorbroken.

Vindplaats: HR 1987 De Samenwerking/Geerlings en Stein/Rueb (2015), paragraaf 2.3.1 en 10.3.3

Antwoord vraag 8: Rechtsmiddelen

Op 3 september kan Koopmans in verzet tegen het verstekvonnis gaan (art. 143 lid 1 Rv). Dit moet bij (exploot van) dagvaarding binnen vier weken na betekening van het verstekvonnis, derhalve binnen vier weken na september, mitsdien uiterlijk op 29 september 2015 (art. 143 lid 2 Rv). Op 5 september staat voor Koopmans geen verzet meer open, omdat Draaijer hoger beroep heeft ingesteld (artikel 335 lid 1 Rv). Voor hem resteert slechts de mogelijkheid zich in hoger beroep te verweren en zijnerzijds incidenteel hoger beroep in te stellen. Hij kan niet zelf een appeldagvaarding (doen) uitbrengen. Incidenteel hoger beroep wordt ingesteld bij conclusie van antwoord in appel (artikel 339 lid 3 Rv).

Vindplaats: Stein/Rueb (2015), paragraaf 10.2 en 10.3

Antwoord vraag 9: Kort geding

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is (1), maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist (2), terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar het restitutierisico, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening (3). Het restitutierisico ziet op de kans dat eiser, mocht hij in de bodemprocedure in het ongelijk worden gesteld, het hem betaalde bedrag krachtens de voorziening in kort geding, niet kan terugbetalen. In M’Barek/ Van der Vloodt heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de beoordeling langs de hiervoor vermelde lijn dient te geschieden en dat niet de eis mag worden gesteld dat eiser bij het weigeren van de voorziening in een financiële noodsituatie komt te verkeren.

Vindplaats: HR 1985 M’Barek/Van der Vloodt en Stein/Rueb (2015), paragraaf 12.4.2

Antwoord vraag 10: Verzoekschriftprocedure

Het betreft hier een verzoekschriftprocedure, waarop de Derde Titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is. De door de rechtbank gestelde termijn om het griffierecht te voldoen is verlopen. Dat leidt in beginsel tot niet-ontvankelijkheid van de verzoeker, Sara (artikel 282a lid 2, eerste zin Rv). De rechter dient Sara evenwel eerst in de gelegenheid te stellen zich over het niet tijdig voldoen van het griffierecht uit te laten (artikel 282a lid 2, tweede zin Rv). De mogelijkheid bestaat dat de rechter van oordeel is dat het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid, gelet op het belang van Sara bij toegang tot de rechter, leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard (artikel 282a lid 4 Rv). In dat geval blijft artikel 282a lid 2, eerste zin Rv buiten toepassing. De casus biedt daarvoor echter geen aanknopingspunten, zodat de rechtbank Sara, na haar gehoord te hebben, niet ontvankelijk zal verklaren.

Vindplaats: Stein/Rueb, paragraaf 13.3.7, onder 4

Antwoord vraag 11: Mediation

Nee, gelet op het grote belang dat de rechter de eis op basis van waar gebeurde feiten kan beslissen, zal de mediator, net als ieder ander die op wettige wijze opgeroepen is om te getuigen, moeten antwoorden op de vragen die de rechter hem of haar zal stellen over wat hij gehoord of gezien heeft (art. 165 lid 1 Rv). Dat is alleen anders, zo blijkt uit het arrest 'Mediator als getuige' (2009), als de mediator (1) een beroep op het wettelijke geheimhouders verschoningsrecht in de zin van artikel 165 lid 2 onder b Rv zou toekomen omdat het mediator zijn een beroep is in de zin van dat artikel, of, (2), als hem daarop een beroep toekomt omdat hij advocaat is, of, (3), als hij een beroep kan doen (en tijdens het verhoor doet) op een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 Rv. Geen van deze drie gronden zal hier uitkomst bieden. Ad (1) Het mediator zijn is geen ambt, beroep of betrekking waaraan de wet een geheimhoudingsplicht verbindt die zich bij een getuigenverhoor vertaalt in een recht om zich te verschonen van het geven van antwoorden. Daarvoor is het beroep van mediator nog te onbepaald en te weinig gestructureerd, aldus de Hoge Raad. Ad (2) Evenmin blijkt in dit geval dat de informatie aan de mediator uitdrukkelijk in zijn of haar hoedanigheid van advocaat (een beroep waaraan een dergelijk verschoningsrecht wel is verbonden) is toevertrouwd. Ad (3) De enkele afspraak om de tijdens de mediation te bespreken informatie geheim te houden kan volgens de Hoge Raad niet gekwalificeerd worden als een overeenkomst om in een toekomstige procedure de verklaring van de mediator als bewijsmiddel uit te sluiten. Zo'n kwalificatie is te kort door de bocht gelet op het grote belang dat aan de waarheidsvinding in rechte toekomt, aldus de Hoge Raad (die de beschikking van de rechtbank Amsterdam casseert).

Vindplaats: Stein/Rueb, paragraaf 14.3 en HR 2009 (Mediator als getuige?)

Antwoord vraag 12: Executie

De voorzieningenrechter zal de drie gronden verwerpen en de gevraagde voorziening weigeren. In het arrest Ritzen/ Hoekstra (1983) heeft de Hoge Raad beslist dat in een executiegeschil met betrekking tot een uitvoerbaar bij voorraad verklaard ontruimingsvonnis (art. 438 Rv) de rechter slechts staking van de executie kan bevelen als hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot executie over te gaan. Kort gezegd betekent dit dat uitgegaan moet worden van de bevoegdheid van de verhuurder om het vonnis van de kantonrechter te executeren, zelfs al is dat nog niet in kracht van gewijsde gegaan en zelfs al is er hoger beroep tegen ingesteld. Hoe wankel deze executoriale titel ook is, hier geldt: Roma locuta, exequatur. De executierechter kan en mag alleen ingrijpen als gezegd kan worden dat de executant misbruik van zijn executiebevoegdheid maakt. De Hoge Raad overweegt dat in twee gevallen van dergelijk misbruik sprake kan zijn: (1) als het te executeren ontruimingsvonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of (2) als de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een zodanig noodtoestand zal doen ontstaan, dat onmiddellijke ontruiming onacceptabel is. De rechtspraktijk heeft deze twee criteria opgevat als limitatief (daarmee een beroep op artikel 3:13 BW inperkend of zelfs uitsluitend). Als we deze criteria toepassen op de drie door Prins aangevoerde gronden om in te grijpen dan ontstaat het volgende beeld. Ad (1) Dat alvast ontruimd wordt terwijl de appelrechter zich nog moet uitspreken levert geen misbruik op. Dat kan wel, maar daar is meer voor nodig, immers een klaarblijkelijke misslag of latere wijziging van omstandigheden. Ad (2) Dat hij door een psychische stoornis nergens anders terecht kan, levert bij ontruiming ontegenzeggelijk een noodsituatie op. Echter die psychische stoornis is geen omstandigheid die na het vonnis van de kantonrechter is opgekomen. Prins’ stoornis en gebrek aan alternatieve woonruimte zijn immers in de hoofdzaak al aan de orde geweest en door de kantonrechter onvoldoende bevonden. Ad (3) Hetzelfde geldt voor het beroep op de ernst van de overlast. Daarmee is gegeven dat de verhuurder een redelijk belang heeft om dit vonnis te executeren en dat niet gezegd kan worden dat sprake is van misbruik. NB1 Artikel 557a Rv ziet enkel op krakers (in verband met mogelijke rellen). NB2 De regels die de verhouding tussen kortgedingprocedures en bodemprocedures beheersen (afstemmingsregel, art. 257 Rv e.d.), gelden niet (althans beperkt) als het om een in kort geding spelend 438-executiegeschil gaat.

Vindplaats: HR 1983 Ritzen/Hoekstra en Stein-Rueb (2015), paragraaf 16.2.5