Week 1

Hoorcollegeaantekeningen

Grondrechten/ mensenrechten/ fundamentele rechten

Het belang van fundamentele rechten
De term grondrechten heeft betrekking op fundamentele normen. Een tweede eigenschap is dat de handelingsvrijheid van de overheid wordt beperkt. Het kunnen normen zijn die de overheid dwingen tot onthouden en soms kunnen het normen zijn die de overheid dwingen wel iets te doen. Er wordt vanuit gegaan dat fundamentele rechten ook effect kunnen hebben tussen burgers onderling. Onder fundamentele rechten vallen zowel mensenrechten als grondrechten. Mensenrechten staan los van het positief recht. Grondrechten verwijst meer naar in de grondwet vastgelegde rechten. Het onderscheid is minimaal.
Het belang van fundamentele rechten
 

1. nationale rechtsorde: een rechtsstaat kent vier elementen (legaliteitsbeginsel; machtenscheiding en machtsverdeling; rechtsbescherming door een onafhankelijke rechter; grondrechten). De eerste drie zijn elementen over de structuur van een rechtsstaat. Grondrechten hebben meer betrekking op de inhoud van een rechtsstaat.

2. internationale rechtsorde: grondrechten zijn de tweede doelstelling van de Verenigde Naties. De grondrechten zijn in de VN-Verdragen vastgelegd. In het kader van de VN zijn er speciale organen die zich richten op de naleving van grondrechten. En ook staten kunnen elkaar op schending aanspreken.

3. Europese Unie: oorspronkelijk bestaan er vier vrijheden die betrekking hebben op het bereiken van een gemeenschappelijke markt. Er is steeds meer aandacht voor fundamentele rechten binnen de Europese Unie. Inmiddels is er een eigen Handvest voor fundamentele rechten. Er is een toenemend belang in rechtsorde van de Europese Unie.

Praktische en principiële kwesties

1. welke maatregelen zijn er wenselijk en nodig voor het vergroten van de veiligheid van de burger? De maatregelen vormen beperkingen op grondrechten. Veel maatregelen beperken de vrijheid van burgers. Voorbeelden zijn: opsporing strafbare feiten, het opslaan van gegevens, bestuurlijke maatregelen en activiteiten van de AIVD. De AIDV zit op de grens van wat is toegestaan.
Voorbeelden uit de jurisprudentie met betrekking tot veiligheidsmaatregelen die grondrechten van burgers beperken:

• Opslaan van DNA gegevens: (S. and Marper) in Engeland bestond een systeem over vingerafdrukken om criminaliteit op te sporen. Alle vingerafdrukken werden bewaard, ook na vrijspraak. S. and Marper vinden het een inbreuk op het recht op respect op privéleven (artikel 8 EVRM). Het Hof vond het belangrijk in zijn overweging dat alle gegevens bewaard blijven en het is een vorm van stigmatisering. Het Hof komt tot een schending van artikel 8 EVRM. Engeland heeft het systeem moeten aanpassen.

• Verkeersgegevens telefonie: de lidstaten moesten wetgeving invoeren waarin een vastlegplicht voor telecom werd vastgelegd. Ze moesten gegevens jarenlang vastleggen, ter bestrijding van zware criminaliteit en terrorisme. Het hof in Luxemburg vind het een vergaande inmenging. Om deze inmenging te rechtvaardigen is de regeling niet specifiek genoeg en er zijn geen waarborgen tegen misdrijf. Het Hof zegt: deze richtlijn is in strijd met artikel 7 en 8 CFREU (recht ten aanzien van persoonsgegevens). De Nederlandse regering zei: de richtlijn is in strijd, maar de implementatie is niet in strijd. Kort geleden heeft de rechter in Nederland de laatst genoemde wetgeving buiten werking gesteld. Telecom aanbieders mogen de gegevens dus niet meer bewaren. Er is geen plicht tot vastlegging.

• Stadsverbod: een pedoseksueel wilde terugkeren naar Eindhoven, waar hij gewoond had. Er ontstond commotie over in Eindhoven. De burgemeester moest iets doen. Hij verbood de pedofiel zich te vestigen in Eindhoven ter voorkoming van onrust. De persoon kreeg dus een gebiedsverbod. Hij kwam hier tegen op bij de rechter. Een gebiedsverbod voor heel Eindhoven voor onbepaalde tijd is disproportioneel geacht. Het begrip proportionaliteit speelt bij veel rechten een centrale rol.
   

   

Veiligheid in verhouding tot grondrechten is actueel
Er zijn plannen om de bevoegdheden van de AIVD uit te breiden. Ze hebben bevoegdheden om telefoongegevens te tappen. Ze mogen ongericht telecommunicatie opvangen via de ether. Ze mogen in beginsel niet zomaar de inhoud bekijken. Ze mogen dus ongericht opvangen, maar niet ongericht onderzoeken. Er gaat steeds meer telecommunicatie via de kabel, mag de AIVD ook die gegevens opvangen? Hierover zijn voor- en tegenstanders.

2. de pluriforme samenleving: in hoeverre moet er rekening worden gehouden met rechten van leden van minderheden? Verschillende aspecten hiervan zijn:

• arbeidsmarkt: non-discriminatie

• het onderwijs: religieuze achtergrond.

• grenzen aan pluriformiteit: mensen maken zich zorgen over de uitbreiding van het thuisonderwijs. Bij het thuisonderwijs zou er sprake kunnen zijn van anti-rechtstatelijke opvattingen. Het onderwijs is juist bedoeld om een gemeenschappelijk referentiekader over te dragen aan kinderen.

•  hate speech
   

In hoeverre moet er rekening worden gehouden met opvattingen van minderheden?

De wet schept uitzonderingen voor rituele slachting. De partij voor de Dieren kwam met een wetsvoorstel om dit te schrappen. Het ging om volgende vergelijking: het belang van de vrijheid van godsdienst tegenover het belang van dierenleed. Het moet hier gaan om proportionaliteit. De mogelijkheid van ritueel slachten is voor alsnog veilig gesteld.
Vegetarische gevangene: EHRM Jakobski v. Poland. Een gevangene is aanhanger geworden van het Mahayana Boeddhisme. Zijn verzoek tot vegetarische maaltijden werd geweigerd. Uiteindelijk kwam er een klacht bij het EHRM. Werd er nou geklaagd over iets wat de overheid wel deed en wat hij niet had moeten doen, of ging het om een klacht over een positieve verplichting in deze zaak? Het ging uiteindelijk om een positieve verplichting. Het is niet erg veel extra werk om een vegetarische maaltijd te maken. Dus er is strijd met artikel 9 EVRM.

In hoeverre verzet de vrijheid van godsdienst zich met bepaalde voorschriften op de werkvloer? Verschillende zaken gaan hierover. Eweida v. UK: verschillende werkgevers weigeren het dragen van een kruisje om de hals bij werknemers. Ook was er een ambtenaar die alleen mensen van verschillende geslacht te laten trouwen. In het geval van de luchtvaartmaatschappij vond het Hof dat weigering van het dragen van het kruisje niet geaccepteerd, want de reden voor de weigering was representativiteit.

Het gaat namelijk niet om het werk als zodanig. Dat belang rechtvaardigt niet de inbreuk op vrijheid van godsdienst. Bij godsdienst in maatschappelijk verkeer moet de beoordeling van inmenging worden overgelaten aan de nationale rechter. De nationale rechter heeft dus een margin of appreciation, omdat zij beter weet wat de positie van godsdienst is in de eigen samenleving.
Bijzondere scholen mogen homoseksuele leerkrachten niet ontslaan en mogen ze ook niet weigeren aan te nemen op grond van seksuele geaardheid. Het beginsel van godsdienstvrijheid botst hier met het beginsel tegen discriminatie.
3. grenzen van het politiek debat: waar moeten die grenzen staan? Tot waar is het een rechtvaardige beperking op de vrijheid van meningsuiting? Moet er een grens worden gesteld bij het aanzetten tot geweld? Tot wanneer is belediging toegestaan?
Hate speech: De Europese benadering over belediging kan je terugvinden in EHRM Féret c. Belgique. Waar mogen staten een grens stellen op het politiek debat? Dat bepaalde uitlatingen mogen worden verboden, betekent niet dat uitlatingen altijd moeten worden verboden. Het EHRM is verdeeld over de rechtvaardiging van beperken van de vrijheid van politiek debat.
Actualiteit over grenzen aan het politiek debat: Buma heeft een voorstel gedaan op het verbod van verheerlijken van terrorisme. Hoe ruim moet het verheerlijken van terrorisme worden genomen? Valt het ‘liken’ van onthoofdingsfilmpjes al onder het verheerlijken van terrorisme. Ook is er onduidelijkheid over de verhouding met de vrijheid van meningsuiting.

4. kwestie over het einde en het begin van leven. Een zaak die hierover gaat is EHRM Evans v. UK. Het gaat om een ingevroren embryo. Een vrouw wil haar ingevroren embryo laten inbrengen. De vrouw stapt naar het Hof in Straatsburg. De man heeft geen wettelijk vereiste toestemming gegeven voor het implementeren van de embryo. Het is een groot dilemma. Het Hof zegt uiteindelijk: op grond van het EVRM kan er niet worden gezegd of de rechten van de vrouw of van de man zwaarder wegen.
Een ander voorbeeld gaat over spermadonoren. Oorspronkelijk gold dat een man anoniem donor kon zijn. Arrest volkenhorst: de Hoge Raad beslist dat mensen het recht hebben over te weten van wie men afstamt.

5. de vijfde kwestie gaat over de verzorgingsstaat: burgers hebben bepaalde grondrechten met betrekking tot prestaties van de overheid. Een voorbeeld is HR 21 september 2012 en EHRM 8 juli 2003 Sengtes t. Nederland. Moet de overheid presteren met betrekking tot het recht op leven? Hierover gaan de volgende zaken: EHRM 20 november 2004 Öneryildiz v. Turkey en EHRM 23 november 1993 Bromiley v. UK. Er kan niet alles van de overheid worden verwacht.
Actualiteiten over de verzorgingsstaat:
De WMO zal veranderen: er is sprake van decentralisatie van de WMO. Er spelen hier twee grondrechtelijke vragen. Is minder zorg in strijd met de zorgverplichting van de overheid? Is ongelijkheid in steun tussen gemeentes in strijd met het gelijkheidsbeginsel?
 

Kritiek op grondrechten
Er zijn verschillende kritieken:

1. natuurrecht/ menselijke waardigheid? De mensenrechten zijn verbonden aan de menselijke waardigheid en de menselijke natuur. Locke zegt dat rechten van god gegeven zijn. De kritiek hierop is dat de mens niet meer dan een laf roofdier is. Natuurrecht wordt soms gezien als een normatief idee.

2. fundamentele rechten impliceert universele gelding. De kritiek hierop is dat het begrip fundamentele rechten een westerse uitvinding is. Er kan echter wel sprake zijn van een universeel minimum van fundamentele rechten. Veel verdragen zijn in de gehele wereld geratificeerd.

3. is er sprake van overtrokken individualisme? Voor het vestigen van waarde aan iets is een samenleving of gemeenschappelijke cultuur nodig. Omdat het individu in sterke mate afhankelijk is van de gemeenschap, zal het individu plichten van de gemeenschap moeten hebben.

4. ideologie: er bestaat een culturele dwang.

5. er zijn steeds meer grondrechten en de reikwijdte is steeds ruimer. Er zijn daardoor bijna altijd grondrechten in het geding. Er zijn steeds vaker botsingen.

Jurisprudentiecollege

Vier zaken deze week:

1. Vo. V. France

2. Verenigingsvrijheid Gedetineerden

3. Rasti Rostelli I

4. Rasti Rostelli II

EHRM Sunday Times: voorbeeldarrest.
In artikel 8 t/m 11 EVRM wordt altijd expliciet gekeken of er sprake is van een schending:

1. interference

2. prescribed by law

3. legitimate aim

4. deelconclusie

5. necessary in a democratic society: proportionaliteit
    

Is er aan één van de voorwaarden niet voldaan, dan is er sprake van een ‘violation’.
Het Hof kan rechters de mogelijkheid laten om met eigen overwegingen te komen, zowel als ze het eens of oneens zin met de overwegingen van het Hof. Dit zijn concurring en dissenting opinions. Dit moet niet ten koste gaan van het gezag van het Hof. Het laat zien dat er verschillende meningen mogelijk zijn.
Sommige arresten zijn gewezen dor de Kamer en andere door de Grote Kamer. Het komt bij de Grote Kamer als de Kamer het een belangrijk principiële kwestie vindt. Soms kan na een uitspraak van de gewone Kamer dat partijen vinden dat er verkeerd geoordeeld is. De Grote Kamer moet dan ook vinden dat er een belangrijke rechtsvraag in het geding is.

1. Vo. V. France:
Mevrouw Vo zit in een wachtkamer in het ziekenhuis. Er is nog een vrouw Vo die ook een behandeling zou krijgen. De personen worden verwisseld. Er wordt een verkeerde ingreep gedaan, waardoor de zwangerschap van de vrouw beëindigt moet worden. Ze wil dat het ziekenhuis strafrechtelijk vervolgt wordt. Het Franse wetboek kent geen dood door schuld bij een foetus. Dat is niet strafbaar in het Franse recht.

De vrouw gaat klagen in Straatsburg over dat Frankrijk onvoldoende bescherming biedt in de zin van artikel 2 van het EVRM, omdat de strafrechtelijke weg ontbreekt.

Ze verwijt Frankrijk dat zij niet aan de verplichtingen voldoet om het recht op leven te beschermen. Is een foetus een grondrechtdrager? Heeft Mevrouw Vo. alle nationale rechtsmiddelen uitgeput? Nee dat heeft zij niet gedaan. Dit is een ontvankelijkheidsvraag. Er wordt vanuit gegaan dat ontvankelijkheid bestaat. Opvattingen over de grondrechten van een ongeboren kind verschillen de staten binnen Europa. Er is geen consensus. Er is dus voor nationale autoriteiten een ‘margin of appreciation’. Het is niet mogelijk en niet wenselijk dat het Hof van Straatsburg gaat beslissen. Frankrijk mag het zelf bepalen. Als artikel 2 van toepassing zou zijn, zou Frankrijk nog steeds niet in gebreke zijn. De overheid mag zelf het leven niet aantasten, en moet het leven beschermen. Dit moet niet altijd op een strafrechtelijke wijze behandeld worden. Ook als artikel 2 EVRM van toepassing zou zijn, zou er nog steeds geen schending zijn. Een ongeboren kind is niet in beginsel een grondrechtdrager. Mevrouw Vo had het ziekenhuis bijvoorbeeld civielrechtelijk kunnen aanklagen. Het recht op leven brengt ook positieve verplichtingen voor de overheid met zich mee.

2. Verenigingsvrijheid Gedetineerden:
Een vereniging zegt dat het recht op vereniging en vergadering geschonden wordt. Een directeur weigert namelijk een vergadering te faciliteren. De staat krijgt gelijk. Het cassatiemiddel van de vereniging is: artikel 11 EVRM; artikel 22 IVBPR; artikel 9 GW. Er moet onderzocht worden of de beperking voldoet aan de voorwaarden bij de drie genoemde artikelen. De Hoge Raad beslist dat inmenging niet alleen is ‘voorzien bij wet’ indien de wet in materiele zin daar met zoveel woorden in voorziet, maar ook ingeval van beschikking van een rechtens bevoegde uitvoerende autoriteit. Een bevoegd gegeven bevel valt ook onder de term ‘voorzien bij wet’. Het besluit van de directeur voldoet aan artikel 11 EVRM. R.o. 4.2: ten aanzien van gevangenen wordt er een vrij algemene beperkingsmogelijkheid geformuleerd. De Hoge Raad formuleert precies wat in artikel 15 lid 4 van de Grondwet staat. De Hoge Raad loopt vooruit de op invoering van artikel 15 lid 4 Grondwet. De vraag is: hebben gevangenen grondrechten? De Hoge Raad gaat er vanuit dat dat zo is. Het hebben van alle grondrechten van gevangenen wordt gecombineerd met een redelijk ruime algemene beperkingsmogelijkheid. De directeur mocht besluiten om de vergadering te weigeren. De uitkomst is verwerping van het cassatieberoep. Dat staat krijgt gelijk.

Bij gevangenen is het lastig uit elkaar te houden of de overheid de uitoefening van een grondrecht verhindert of ten onrechte iets niet mogelijk maakt. Er gaan relatief veel zaken over de grondrechten van gevangenen. Onder ‘voorzien bij wet’ valt ook een beschikking van een daartoe bevoegde autoriteit.

3. Rasti Rostelli I:
Rasti doet hypnose shows. Hij wil zijn show geven in Overijssel. Dat is een christelijk deel van Nederland. Het theater weigert dat hypnose in strijd is met de christelijke waarden van de bevolking. De rechtbank zegt: er is sprake van contractsvrijheid. Het Hof zegt: het gaat om de vrijheid van meningsuiting van de producers van de hypnose shows. De Hoge Raad oordeelt: artikel 7 lid 3 van de Grondwet verbiedt iedere preventieve beperking door de overheid gegrond op de inhoud. Het oordeel van het Hof dat daar sprake van was, is niet onjuist (r.o. 3.4.1). Ook als de overheid contracteert, moeten de grondrechten gerespecteerd worden van de burgers. Vragen die van belang zijn: valt een hypnose show onder de vrijheid van meningsuiting? Dat weten we niet.

Kan een beroep op een grondrecht worden gedaan door een bedrijf dat alleen een financieel belang heeft? Ja dat kan zeker wel. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Conclusies zijn: een commercieel bedrijf is een grondrechtdrager en er bestaat gebondenheid van de contracterende overheid aan de grondwet.

4. Rasti Rostelli II:
Rasti wilde optreden in Alkmaar. Het gaat in deze casus weer om een gemeentelijke schouwburg. De gemeente zegt dat vrije dagen niet bedoelt zijn voor openbare voorstellingen. De rechters achten de weigering rechtmatig. Redenen hiervoor zijn:

• oordeel van de directeur is niet gebaseerd op de inhoud van de voorstellingen van Rostelli. Het is meer beleidsmatig.

• Er is niet op ontoelaatbare wijze de uiting van het gedachtegoed.
   

Verschil tussen Rostelli I en II:

• Nummer I gaat over het weren van de shows om reden van onchristelijke inhoud. Nummer II gaat over het niet contracteren in kader van verantwoord schouwburgbeheer. Toch heeft nummer II wel iets met de inhoud te maken.

Werkgroepaantekeningen

Oefenvragen

1. Wat zijn grondrechten?
Kenmerken van grondrechten zijn

• Persoonlijke vrijheid

• Menswaardig bestaan

• Inperking van handelingsvrijheid van de overheid. Tegen de geweldsmonopolie van de overheid moeten burgers zich kunnen beschermen.
   

Grondrechten zijn fundamentele rechtsnormen die de strekking hebben aan het individu persoonlijke vrijheid en een menswaardig bestaan te verzekeren en die de handelingsvrijheid van met name de overheid beperken.

2. Sommige mensenrechten zijn uitdrukkelijk als grondrecht opgenomen in de Nederlandse Grondwet, maar andere niet. Kunt u daarvoor redenen bedenken?

Ze zijn al vastgelegd in verdragen en die werken door via artikel 93 en 94 Grondwet.

• Sociale grondrechten werken niet hier en nu, maar zullen in de toekomst moeten worden bereikt.

• Het verbod op slavernij is zo vanzelfsprekend, dat het niet meer in de Grondwet hoeft.

• Er is 2/3e meerderheid nodig om de grondwet te wijzigen. Praktisch gezien is het dus soms niet mogelijk een bepaling op te nemen in de Grondwet.

• De vrijheid van beweging is wel in internationale verdragen opgenomen, maar niet in de grondwet omdat er veel uitzonderingen op mogelijk zijn. In de grondwet is de mogelijkheid tot uitzonderingen vrij stringent, dus dit grondrecht is niet geschikt om op te nemen in de grondwet.

• het kan een historische verklaring hebben

• Sociale grondrechten zijn lastiger te waarborgen omdat het een actief handelen van de overheid vergt. Het is dus riskant om deze grondrechten in de grondwet op te nemen.
   

Vo. Tegen Frankrijk: sommige rechten zijn nog niet klaar om in grondwet op te nemen. Er is geen consensus, er kan nog niets over worden gezegd, dus het Hof kan geen uitspraak doen over of een foetus grondrechten heeft. Lidstaten hebben een ruime margin of appreciation. Sommige rechten kunnen niet in de grondwet worden opgenomen.

3. Welke relatie wordt in het boek gelegd tussen het Middeleeuwse christendom en het ontstaan van de idee van grondrechten?
De spirituele sfeer is uiteindelijk belangrijker dan de wereldlijke of statelijke sfeer. Zo beschouwd dienen het geloof en de kerk op zijn minst een eigen domein te hebben, waardoor de bevoegdheid van de statelijke overheid begrenst is. De opvatting over het belang van de individuele ziel en het beperkte bereik van de overheidsmacht worden wel beschouwd als de voedingsbodem voor de opkomst van het idee van de mensenrechten in Europa.
De keerzijde is dat de statelijke en kerkelijke macht flink met elkaar verwikkeld zijn. Dan is er dus weinig vrijheid. Tegen de kerk hadden burgers niets te vinden. De kerk hielp de grondrechten vooruit, maar werkte het ook weer tegen.

4. De 17e eeuwse filosofen Thomas Hobbes en John Locke gingen beiden uit van de theoretische veronderstelling dat mensen voor het ontstaan van maatschappelijke verbanden in een natuurtoestand leefden. Zij hadden echter een verschillende voorstelling van deze natuurtoestand.
 

a. In welke opzichten kwamen hun theorieën overeen?
De ratio of rede werd in beide theorieën nodig geacht. Ze gaan er allebei vanuit dat mensen dat hebben. Het eindpunt is een overheid. De benadering daartoe te komen verschilt van elkaar. Locke en Hobbes hebben beiden een contracttheorie ontwikkeld. Allebei hun theorieën beschouwen de mens in de natuurtoestand. Anders dan bij Hobbes heeft het individu in de natuurtoestand bij Locke een aantal onvervreemdbare natuurlijke rechten.
b. In welke opzichten verschilden zij?
 

Hobbes: in een dergelijke natuurtoestand, zonder overheid, zal het streven naar bezit leiden tot talloze conflicten. Er zal strijd over macht en eigendom worden gevoerd. Er zal een oorlog van allen tegen allen ontstaan.

De mens in zijn natuurtoestand is ‘solitary, poore, brutish and short’. Echter, individuen kunnen gezamenlijk besluiten om een overheid tot stand te laten komen ter bevordering van orde en veiligheid. Vrijheden zijn van secundair belang. Is veiligheid gegarandeerd, dan is er mogelijkerwijs ook ruimte voor enige vrijheid. De overheid mag een geloofsovertuiging opleggen.
Locke: Anders dan bij Hobbes heeft het individu in de natuurtoestand bij Locke een aantal onvervreemdbare natuurlijke rechten. Hij kan zich het recht op eigendom verwerven. In beginsel mag men geen schade aan elkaars leven, vrijheid en eigendom toebrengen. Voor het bereiken van een goede geschilbeslechting, handhaving en uitvoering sluiten individuen gezamenlijk een contract en stellen zodoende een politieke gemeenschap in. Een individu moet zelf zijn geloofsovertuiging kunnen kiezen.
c. Bij wiens theorie sluit de gedachte van ‘onvervreemdbare rechten van de mens’ het beste aan?
Bij de theorie van Locke.

5a. Wat is kenmerkend voor een klassiek grondrecht?
Klassieke grondrechten: het zijn individuele vrijheidsrechten. De overheid dient zich te onthouden van het maken van inbreuk hierop. Het individu bepaalt in beginsel zelf op welke wijze het zijn recht uitoefent en op welke wijze het zijn leven vorm geeft. Een klassiek grondrecht is een waarborgnorm. Het zijn in beginsel een ieder verbindende bepalingen.

• Afdwingen bij de rechter is mogelijk.

• adressant: individu

5b. Wat is kenmerkend voor een sociaal grondrecht?
Sociale grondrechten: het zijn niet per definitie individueel geformuleerde rechten. Zij dienen veelal het belang van de bevolking als geheel. Het zijn in beginsel zorgplichten van de overheid. Het gaat gepaard met veel kosten.

• Afdwingen bij de rechter is minder gemakkelijk mogelijk.

• Adressant: bevolking als geheel.

6. De artikelen 18 en 23 van de Grondwet vertonen zowel kenmerken van een klassiek als van een sociaal grondrecht. Leg dit uit.
 

• Artikel 18 Grondwet: het individu heeft het recht om zich te laten bijstaan. Het tweede lid geeft een zorgplicht voor de overheid. Het tweede recht zorgt dat het eerste recht makkelijker gewaarborgd kan worden.

• Artikel 23 Grondwet: het is een sociaal grondrecht. De overheid moet actief beleid voeren. Het tweede lid moet zich onthouden van handelen. Het is een klassiek grondrecht, het gaat om de vrijheid waarop de overheid geen inbreuk mag maken. Het feit dat de overheid iets moet doen, wil niet zeggen dat het een zorgplicht is.

  Het is beperkend, niet faciliterend.
   

7. Vanaf het midden van de 20e eeuw werd het natuurrechtelijke karakter van grondrechten sterk benadrukt en werd de bescherming van mensenrechten een Europese en internationale aangelegenheid.

a. Hoe kan deze nadruk worden verklaard in het licht van de geschiedenis?
Na de tweede wereldoorlog is er sprake van een hernieuwde belangstelling voor en bezinning op de mensenrechten. Vastgelegde grondrechten bleken niet bestand tegen de nationaalsocialistische machtsovername. Daarom zou in de toekomst het natuurrechtelijk karakter, het pre positieve en onveranderlijke karakter van grondrechten, opnieuw benadrukt moeten worden.
b. Wat zijn voorbeelden van internationale documenten waarin het natuurrechtelijke karakter naar voren komt?
De bescherming van mensenrechten is binnen de VN van meet af aan van groot belang geweest. Het Handvest van de VN; de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens 1948; IVBPR; IVESCR; IVURD; EVRM.

Hulpvragen bij de jurisprudentie

8. Vereniging Gedetineerden
a. Kunnen gedetineerden volgens de HR aanspraak maken op de grondwettelijk gewaarborgde vrijheid van vergadering?
 

Ja dat kan. Gevangenen hebben grondrechten met een redelijk ruime beperkingsmogelijkheid. De directeur mocht in casu beslissen dat inbreuk werd gemaakt op vrijheid van vergadering. Deze inbreuk was geen schending van het recht van vrijheid van vergadering.
b. Wat betreft de mogelijkheden tot beperking anticipeerde de HR op een bepaling die een jaar later in de Grondwet zou worden opgenomen. Welke bepaling is dat nu?
 

Artikel 15 lid 4 van de Grondwet.
c. Was de beperking van de grondrechten als bedoeld in art. 11 EVRM en art. 22 IVBPR ‘bij de wet voorzien’?
Het was krachtens een bevoegde bestuurder, dus het is ‘voorzien bij wet’. ‘Law’ betekent in Europese verdragen een wet in materiele zin. Het kan dus ook een bevoegd gegeven ambtelijk bevel zijn en zelfs ongeschreven recht valt eronder. Ook een bevoegd genomen besluit valt eronder. Een bevoegd gegeven ambtelijk bevel valt dus ook onder ‘voorzien bij wet’.

9. Rasti Rostelli I
a. Op welk grondrecht deed Universal Star Production GmbH een beroep?
De vrijheid van meningsuiting (artikel 7 Grondwet).
 

b. Was in dit geval sprake van ‘horizontale werking’ van dit grondrecht?
 

Nee, het ging tussen een rechtspersoon en een natuurlijk persoon. Het is dus verticaal.
Het volgende schema kan van pas komen:

• Strafrecht: overheid burger

• Bestuursrecht: burger overheid

• Civiele recht: burger burger

• Grondrechten: burger overheid.

De overheid blijft overheid, ook al treedt de overheid privaatrechtelijk op. Dit staat in rechtsoverweging 3.5.1. (laatste zin) van Rasti Rostelli I. De plicht tot behartiging van het algemeen belang brengt mee dat de overheid de beginselen van algemeen behoorlijk bestuur moet naleven.
c. Had de gemeente Rijssen haar beleid kunnen rechtvaardigen door zich te beroepen op haar eigen vrijheid van godsdienst?
Nee, want de overheid heeft geen vrijheid van godsdienst.

10. Rasti Rostelli II
a. Waarom had gemeente Alkmaar geweigerd een zaal te verhuren aan United Star Promotion BV?
Het paste niet in het programma. De gemeente zegt dat vrije dagen niet bedoelt zijn voor openbare voorstellingen.
b. Vormt het arrest Rasti Rostelli II een afwijking van Rasti Rostelli I?
Om commerciële redenen is besloten dat het niet winstgevend genoeg zou zijn. Er zat een klein inhoudelijk element in, het was een beoordeling van het type voorstelling. Het ging niet om religieuze redenen. Het vormt geen afwijking. Het is een soort bevestiging. Nummer I gaat over het weren van de shows om reden van onchristelijke inhoud. Nummer II gaat over het niet contracteren in kader van verantwoord schouwburgbeheer. Toch heeft nummer II wel iets met de inhoud te maken.

11. Vo vs Frankrijk
a. Op welk grondrecht deed mevrouw Vo een beroep?
Het recht op leven.
b. Welke gedraging van de overheid maakte volgens de klaagster inbreuk op dit grondrecht?
Ontbreken van de strafrechtelijke weg. Het is niet strafbaar om zonder schuld een foetus dood te maken.
c. Is het Hof van oordeel dat het grondrecht geschonden is?
In beginsel niet, maar zelfs al zou het zo zijn, dan heeft de mevrouw alsnog geen recht van klagen, want ze had civielrechtelijk de dokter kunnen aanspreken. Ze heeft de verjaringstermijn laten lopen, waardoor ze besloot de strafrechtelijke weg te betreden. Er is geen consensus over de vraag of een foetus een grondrechtdrager is.

Casusvraag

12. Noa zet zich fanatiek in voor dierenrechten. Tijdens een actie om nertsen te bevrijden gaat zij over de schreef en zij wordt in voorlopige hechtenis genomen. Zij is ontzet als blijkt dat zij in het huis van bewaring geen internettoegang heeft. Nu kan zij zich niet via dit medium inzetten voor de campagne voor dierenrechten. Noa beklaagt zich bij de directeur, maar die zegt dat hij op grond van de Penitentiaire beginselenwet ruime bevoegdheden heeft om te bepalen hoe de instelling beheerd moet worden.

a. Heeft Noa gelijk als zij zegt dat haar grondwettelijk recht op vrije meningsuiting ongeoorloofd wordt ingeperkt?
Noa heeft het recht volledig. Er wordt een inbreuk gemaakt op het recht op de vrijheid van meningsuiting (lid 2). De gevangenis beroept zich op het tweede lid. De directeur moet alle gevallen gelijk behandelen. Vereniging Gedetineerden: artikel 15 lid 4 Grondwet. Gedetineerden worden gemakkelijker beperkt in hun vrijheden.
b. Eén van de cipiers is een geestverwant van Noa. Hij wil dat tot uitdrukking brengen door een button op zijn uniform te dragen met de tekst ‘Bont is voor de Beesten’. De directeur verbiedt hem dit echter, omdat politieke uitingen van het personeel tot onrust in de inrichting kunnen leiden. Hoe beoordeelt u dit verbod?
Lid 1 artikel 10 EVRM: ter voorkoming van wanordelijkheden.

1. prescribed by law: besluit van de gevangenisdirecteur is een bevoegd besluit.

2. geoorloofd doel: voorkomen van wanordelijkheden.

3. niet onevenredig: de button in eigen tijd dragen is geen probleem. Er bestaat geen onevenredige benadeling.
    

Artikel 7 lid 1 Grondwet: vrijheid van meningsuiting. Controleer lid 2 jo. 125a Ambtenarenwet.

Week 2

Hoorcollegeaantekeningen

Reikwijdte en rechtsbeschermingsmogelijkheden

1. Aan wie komen grondrechten toe?

2. Wanneer is er een grondrecht in het geding?

3. Wat kan je doen als je denkt dat een grondrecht in geding is?

4. Wat zijn de beperkingsmogelijkheden?
    

Reikwijdte van grondrechten
Welke maatregelen van de overheid kunnen beoordeeld worden op grond van het grondrecht? Inmenging en beperkingen beslissen de reikwijdte van een grondrecht. Bij sommige grondrechten is de vraag naar de reikwijdte en de vraag naar schending vallen samen: dat is het geval bij absolute grondrechten. Foltering is bijvoorbeeld per definitie niet toegestaan. Veel grondrechten kennen wel beperkingen:

1. Valt het binnen de reikwijdte?

2. Is de beperking toegestaan?
    

Inbreuk betekent niet per definitie dat er sprake is van schending. Hoe ruimer de reikwijdte van grondrechten is, hoe meer beperkingen er in beginsel mogelijk zullen zijn. Hoe algemener de reikwijdte van grondrechten omschreven is, hoe algemener de beperkingsgronden omschreven kunnen worden (het zijn communicerende vaten). Kritiek op grondrechten: de reikwijdte van grondrechten is steeds meer gegroeid. De uitdijende reikwijdte wordt tegengegaan door het idee van kernrechten.

Het omschrijven van de reikwijdte
Er zijn verschillende manieren om de reikwijdte van een grondrecht te omschrijven:

• omschrijving van overheidshandelen (het gaat hier bijvoorbeeld om artikel 12 Grondwet of artikel 114 Grondwet doodstrafverbod). Deze methode is het meest specifiek.

• omschrijving van bepaald gedrag van de burger (het gaat hier bijvoorbeeld om artikel 10 EVRM).

• omschrijving van een bepaalde plaats of sfeer waar bescherming geldt (een voorbeeld is artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM).

Met name grondrechten waarmee overheidsgedrag wordt aangeduid, dat zijn

grondrechten die in aanmerking kunnen komen voor een absolute status. Een voorbeeld hiervan is het verbod op slavernij en het doodstrafverbod. Die grondrechten zijn absoluut geformuleerd. Artikel 8 EVRM bevat het recht op privéleven. De reikwijdte van dat grondrecht is onduidelijk. Dit speelt zich ook af buitenshuis. De zaak Pretty gaat over het zelfbeschikkingsrecht over het eigen leven (de vraag is of euthanasie wordt toegestaan). Dat recht zou kunnen vallen onder het recht op privéleven. Er zijn beperkingsmogelijkheden bij het recht op privéleven mogelijk. beperkingen moeten proportioneel zijn.
De reikwijdte van grondrechten kan worden onderverdeeld op volgende manieren:

• artikel 7 Grondwet: in de verschillende leden zijn verschillende grondrechten vastgelegd, waardoor de beperkingsmogelijkheden per lid kan verschillen. Artikel 7 lid 3 Grondwet staat centraal in Rasti Rostelli: de toestemming voor de voorstelling werd afhankelijk gesteld van de inhoud.

• artikel 10 in vergelijking tot artikel 12 Grondwet: zonder artikel 12 zou het huisrecht onder artikel 10 vallen. Juist door een specifieke bescherming door het huisrecht is het mogelijk dit huisrecht sterker te beschermen dan persoonlijke levenssfeer in zijn algemeenheid. Er worden extra voorwaarden aan de beperkingen gesteld.

De reikwijdte van de vrijheid van godsdienst (artikel 9 EVRM)
Bij de meeste grondrechten kan bepaald gedrag worden omschreven. Bij de vrijheid van godsdienst kan beslissend zijn of een gedraging als belijden van de godsdienst te maken heeft. Artikel 6 grondwet en artikel 9 EVRM spreken over het belijden van godsdienst. Het gaat niet om het gedrag als zodanig, maar het is een subjectief element. Toch willen rechters graag de bepaling objectiveren. Iets valt als het belijden van godsdienst aan de te merken:

• is er sprake van het belijden van godsdienst in de zin van 9 EVRM en 6 Grondwet?

• is het gedrag in kwestie aan te merken als gedrag in de zin van 9 EVRM en 6 Grondwet?
   

Enerzijds is er een subjectief element. De rechter wil graag objectief vast kunnen willen stellen wat de vrijheid van godsdienst inhoudt.

Vijf interpretatiewijzen die de rechter gebruikt bij de uitleg van grondrechten

1. tekstuele interpretatie: het gaat hierbij om de formulering van de grondrechten. Het leidt vaak tot een vrij restrictieve interpretatie.

2. wetshistorische interpretatie: er wordt geïnterpreteerd aan de hand van de geschiedenis en totstandkoming van het grondrecht.

3. analoge interpretatie: er wordt vergeleken met het element, waarvan al bekend is dat het (on)beschermd is.

4. systematische interpretatie: het gaat om de verhouding met andere (grond)rechtsnormen.

5. teleologische interpretatie: het doel en de bepaling/bescherming zijn hierbij van belang.

Jurisprudentiecollege

Broeks
beslissing van Human Rights Comité. Het is een orgaan dat opgericht is onder het IVBPR. Dat orgaan heeft als taak de naleving van verdragsverplichtingen te controleren en individuele klachten van burgers over het IVBPR te behandelen. Broeks was van mening dat haar verdragsrechten geschonden waren. Broeks was getrouwd en kreeg geen uitkering. De wetgever was uitgegaan van de aanname dat in beginsel de man de kostwinner is. Als de man ontslagen is, dan is er een probleem en zal uitkering worden gegeven. Als de vrouw ontslagen is, zal de kostwinner nog steeds aan het werk zijn. Als een vrouw aan kan tonen dat zij de kostwinner was, dan zou zijn in aanmerking kunnen komen voor een uitkering. De man hoefde dit nooit aan te tonen. Nadat Mevrouw Broeks bij de Hoge Raad heeft verloren, dient ze een klacht in bij het Human Rights comité. De zaak is een voorbeeld van rechtsbescherming. De rechtsbeschermingsprocedure wordt naar de comité gevolgd. De reikwijdte van artikel 26 IVBPR komt in deze zaak aan de orde. De Nederlandse overheid zegt: het non discriminatiebeginsel van artikel 26 is beperkt tot IVBRP rechten. Het IVBPR niet van toepassing op economische rechten, vond de Nederlandse overheid. Nederland krijgt geen gelijk. Het Human Rights Comité zegt: als de overheid regelgeving in het leven roept, is artikel 26 IVBPR altijd van toepassing. Artikel 26 IVBPR heeft zelfstandige betekenis. Het heeft geen accessoir karakter. Het is van toepassing op alle wetgeving, ook ten aanzien van sociaal economische rechten. Er is sprake van schending van artikel 26 IVBPR. Nederland heeft het verkeerd gedaan.

Het Comité kan geen bindende juridische uitspraken doen. Mensen gaan dus soms liever naar het Hof in Straatsburg bij een klacht.

Artikel 14 EVRM is een voorbeeld van een accessoir gelijkheidsbeginsel/discriminatieverbod. Het is alleen van toepassing als iets wat de overheid doet binnen de reikwijdte van een grondrecht in het verdrag is vastgesteld.

Pichon en Sajous ontvankelijkheidsbeslissing
Pichon en Sajous runden een apotheek. Ze kregen gedoe moet de overheid. Een apotheek moet op grond van Franse wetgeving voorbehoedsmiddelen verkopen. De apothekers waren orthodox-katholiek. Ze wilden geen voorbehoedsmiddelen verkopen. Ze wendden zich tot het Hof in Straatsburg. Ze deden een beroep op de vrijheid van godsdienst van artikel 9 EVRM. Het is een ontvankelijkheidsbeslissing. Het Hof zegt: de handeling moet ‘closely linked’ zijn aan de overtuiging.

Dan kan de gedraging onder de vrijheid van godsdienst vallen. De handelingen moeten dus nauw verbonden zijn met de godsdienstige overtuiging, dan valt het onder de vrijheid van godsdienst. In casu gaat het om een handeling binnen de reikwijdte van de professionele sfeer, dus het valt niet onder de vrijheid van godsdienst. In artikel 35 EVRM staan ontvankelijkheidsvoorwaarden voor het Hof in Straatsburg. Er bestaan zeven ontvankelijkheidsvereisten.
Bij de behandeling van de vrijheid van godsdienst zijn er twee vragen die moeten worden beantwoord:

• valt de handeling onder de vrijheid van godsdienst? De handeling moet worden gezien als het belijden van godsdienst. Hiertoe moet de handeling ‘closely linked’ zijn aan de godsdienst of levensovertuiging.

• is de inmenging wel of niet toegestaan op grond van het tweede lid van het grondrecht?
   

Pensioensregeling gepensioneerden

Deze zaak gaat over de reikwijdte van de vrijheid op godsdienst (artikel 9 EVRM en artikel 18 IVBPR). Een antroposofische huisarts had zijn praktijk in die geest ingericht. Er komt wetgeving dat verplichte pensioensregeling werd ingevoerd. De huisarts weigert daaraan mee te doen. De zaak komt voor de administratieve rechter. Zij moeten beslissen of er sprake is van de vrijheid van godsdienst en of de handeling als belijden van de levensovertuiging kan worden aangemerkt. Volgende week wordt gekeken of een beperking op een grondrecht toegestaan. Is het weigeren van de opgave van het jaarinkomen en weigeren van meedoen aan de pensioensregeling gedekt door het recht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging?

Er moet sprake zijn van een gedraging die op zichzelf naar objectieve maatstaven een directe uitdrukking geeft aan zijn godsdienst of overtuiging in de zin van artikel 9 en 18 IVBRP. Niet iedere handeling als de uiting van godsdienst valt onder de vrijheid van godsdienst. De uitleg ligt dicht bij de uitleg van Pichon en Sajous zaak (criterium ‘closely linked’). Er is sprake van een restrictieve uitleg van de vrijheid van godsdienst. Uit Pichon en Sajous blijkt dat wanneer de handeling zich in de professionele sfeer afspeelt, er minder snel sprake kan zijn van toepasselijkheid van de vrijheid van godsdienst.
Het ging om een formeel wettelijke regeling waarmee de persoon het niet eens was. Vrijheid van godsdienst ligt vast in het EVRM en in het IVBPR. Er kan zowel naar het hof in Straatsburg worden gegaan of naar het Human Rights comité.

Pretty vs. UK
een vrouw wil een einde aan haar leven maken want ze heeft een ongeneselijke ziekte. De vrouw kan niet meer zelf een einde aan haar leven maken. Haar echtgenoot wil het wel doen, maar dat is verboden. Ze gaat naar het Hof in Straatsburg en doet een beroep op artikel 2, 3, 8, 9 en 14 EVRM. Het recht op leven (artikel 2 EVRM) geeft niet direct het recht om niet te leven. Het recht op foltering (artikel 3 EVRM) kan een positieve verplichting opleveren indien foltering wordt aangedaan door derden. In casu is hier echter geen sprake van. Artikel 8 EVRM (recht op privéleven) bevat het idee van persoonlijke autonomie en zelfbeschikking. Human dignity en human freedom zijn geen aparte grondrechten, maar het kan wel worden ingelezen in artikel 8 EVRM.

Het is niet uitgesloten dat het verbod in Nederland een inmenging in het recht op respect voor privé leven is (r.o. 67). Het tweede lid van artikel 8 EVRM kan worden gebruik om inmenging te beoordelen.

Het Hof meent dat voldaan is aan de beperkingsmogelijkheden van lid 2. Artikel 9 EVRM (vrijheid van godsdienst en levensovertuiging) is kansloos in casu. Eén opvatting is altijd onvoldoende om als levensovertuiging te fungeren. Artikel 14 EVRM is van toepassing. Het niet maken van onderscheid tussen mensen die zelf zelfmoord kunnen plegen en andere mensen die dat niet meer kunnen, is volgens de vrouw in strijd met artikel 14 EVRM. Het Hof zegt: in dit geval is er geen strijd met artikel 14 EVRM. Er bestaat een appriciatiemarge. Het moet worden overgelaten aan de nationale autoriteiten. Ze vrouw krijgt geen gelijk bij het Hof in Straatsburg.

De zaak gaat om de reikwijdten van artikel 8, 9, 14 EVRM. Het gaat ook om verschillende interpretatiewijzen (tekstueel/grammaticaal; teleologisch; systematische interpretatie van artikel 3 EVRM in vergelijking tot artikel 2 EVRM). Het recht op leven betekent geen recht op sterven. Dat zou een ‘distortion’ zijn.

Sejdic and Finci v. Bosnia and H.
Er leven drie volkeren. De constitutie houdt sterk rekening met het bestaan van de etnische groeperingen. De mensen die in casu klagen hadden geen achtergrond die in het parlement is vertegenwoordigt. De president is een driemanschap. Dit werd gedaan ter waarborging van een vreedzaam samenleven. Er wordt beroep gedaan op artikel 14 EVRM (is een accessoir grondrecht: valt het binnen artikel 3 van het eerste protocol?). Artikel 3 Eerste Protocol EVRM is niet per sé van toepassing op beide kamers van de wetgevende macht, echter wel op direct gekozen kamers. Onderscheid op grond van etnische afkomst is nauwelijks te rechtvaardigden (r.o. 44). Als artikel 3 EVRM van toepassing is, is artikel 14 van toepassing. Het onderscheid naar etnische achtergrond is niet meer te rechtvaardigen.

Tilburgse politieverordening
Casus: iemand had in een stationskiosk het blad Adam verkocht. In een APV staat een verbod op het verkopen van zinnenprikkende geschriften. In artikel 7 Grondwet staat het woord ‘wet’. Een APV is geen wet in formele zin. De Hoge Raad stond voor een dilemma: wet betekent altijd wet in formele zin, maar dan zou de gemeente dus niets kunnen regelen over drukwerk. De Hoge Raad heeft een subtiel onderscheid aangebracht tussen recht om te openbaren en recht om te verspreiden. Het recht om te openbaren zit op de geestelijke sfeer (de inhoud). Het recht te verspreiden gaat over de ruimtelijke sfeer (waar, wanneer en hoe verspreid je het). Het recht te verspreiden mag beperkt worden door gemeenteraden. Beperkingen in een verordening mogen niet te maken hebben met de inhoud. Het verschil tussen openbaren en verspreiden is dus van belang. De APV was in strijd met artikel 7 Grondwet, want het ging over de inhoud. Dit arrest gaat over de reikwijdte van artikel 7 Grondwet, met name over lid 1.

Vloekverbod Elburg
De Gemeenteraad neemt in een verordening een verbod op het openbaar vloeken of ruwe of onzedelijke taal te gebruiken. De Kroon zegt dat vloeken een openbaarmaking van gedachte en gevoelens valt. Het valt dus onder artikel 7 lid 3 Grondwet. De APV wordt vernietigd. Vloeken zou alleen verboden kunnen worden door de wetgever in formele zin.
 

Werkgroepaantekeningen

EHRM en Mensenrechtencomité van de VN
De rechtsmacht van het EHRM en het Mensenrechtencomité van de Verenigde Naties verschillen op de volgende punten:

• Het EHRM beslist regionaal. Het Mensenrechtencomité gaat over mondiale geschillen.

• Als je al naar een internationaal recht of comité bent geweest, mag je niet meer naar het EHRM. Je mag dan nog wel naar de Human Rights Committe. Dit volgt uit artikel 34 EVRM.

• Europees Hof doet een bindende uitspraak. Het Mensenrechtencomité geeft slechts een advies. Er is geen controle mechanisme om de staat ertoe te dwingen het na te leven.

• Als je lid wordt bij EVRM dan val je per definitie onder het EHRM. Bij het IVBPR wordt niet automatisch het individueel klachtrecht geaccepteerd door een staat die lid wordt.

• Het Europees Hof beslist over het EVRM. Het Mensenrechtencomité beslist over het IVBPR.

Allebei de instituties hebben een individuele klachtprocedure.

EHRM
Het EHRM bestaat uit één rechter van iedere lidstaat. Het Hof is zowel bevoegd kennis te nemen van statenklachten als van individuele klachten. Een lidstaat is bevoegd elke vermeende niet-nakoming van het Verdrag en de Protocollen door een andere lidstaat voor te leggen aan het Hof (artikel 33 EVRM). De individuele klachtenprocedure is kwantitatief veel belangrijker. Het Hof ontvangt tienduizenden verzoekschriften per jaar.

Iedere natuurlijke persoon, organisatie of groep die beweert slachtoffer te zijn van een schending door één van de verdragspartijen van één van de rechten vastgelegd in het EVRM of de daarbij behorende protocollen kan een verzoekschrift indienen bij het Hof (34 EVRM). Publiekrechtelijke rechtspersonen hebben in beginsel dit recht niet. De vermeende schending dient te hebben plaatsgevonden op het moment dat de staat al aan de verdragsbepalingen of aan de bepalingen van een protocol was gebonden. Een comité van drie rechters stelt de ontvankelijkheid van een verzoekschrift vast. Soms zijn het één of zeven rechters (artikel 27 en 28 EVRM). De voorwaarden voor ontvankelijkheid van een verzoekschrift staan in artikel 35 EVRM.

De derde voorwaarde uit dat artikel is dat de zaak niet in wezen gelijk is aan een zaak die het Hof reeds heeft onderzocht of die aan een andere internationale instantie is voorgelegd. Dat laatste element is bepalend voor de verhouding tussen de klachtprocedure bij het EHRM en de klachtprocedure bij het Comité voor de Rechten van de Mens op grond van het Eerste Protocol bij het IVBPR.

Uit een vergelijking van beide bepalingen (artikel 35 lid 2 sub b en artikel 5 lid 2 sub a Protocol IVBPR) blijkt dat het wél mogelijk is zich eerst tot het Hof in Straatsburg te wenden en na een uitspraak daarvan zijn heil bij het comité te zoeken, maar dat de omgekeerde route niet is toegestaan. In totaal bevat artikel 35 EVRM zeven gronden ontvankelijkheid.
Nationale autoriteiten hebben een zekere ‘margin of appreciation’. Zij kunnen namelijk in bepaalde gevallen beter dan het Hof zelf beoordelen of een beperking van een grondrecht geboden is. Indien het Hof de nationale autoriteiten een zeer ruime marge laat, beoordeelt het eigenlijk alleen of de nationale autoriteiten ‘redelijkerwijs’ een bepaalde maatregel kon nemen. Het Hof toetst de beperking van een grondrecht dan ‘marginaal’. Gunt het Hof de nationale autoriteiten slechts een kleine marge, dan is zijn oordeel (veel) strikter.
 

Uitspraken van het EHRM worden ingelezen in de bepaling. Dit is een uitzondering op het beginsel dat uitspraken slechts tussen partijen gelden. Het heet de incorporatietheorie.
Artikel 7 Grondwet bevat de vrijheid van meningsuiting. Het eerste lid bevat het wordt ‘drukpers’. Die term wordt breed geïnterpreteerd. Een schilderij is bijvoorbeeld op één lijn te stellen met drukpers.

Reikwijdte van een grondrecht:
Op het moment dat er een subjectief element is, dan is het lastiger vast te stellen wat de reikwijdte is. Vooral bij artikel 9 EVRM en 6 GW is godsdienst een subjectief element. In de zaak Pichon en Sajous wordt het volgende bepaald: vooral bij handelingen in professionele sfeer kan er lastiger bescherming worden ontleent aan 9 EVRM. Er is dan niet snel sprake van het ‘belijden’ van een godsdienst. Ook de zaak Pensioensregeling Huisartsen gaat over dit onderwerp. In die zaken stelt de rechter eerst vast of er beroep kan worden gedaan op het grondrecht.

De volgende twee vragen dienen bij een vraag over de reikwijdte van de vrijheid van godsdienst worden behandeld:

1. is er sprake van een godsdienst?

2. is de gedraging het belijden van een godsdienst?

De zaak Pensioensregeling Huisartsen gaat over het volgende: gedraging moet naar objectieve maatstaven uitdrukking geven aan een godsdienst of overtuiging. De gedraging moet ‘closely linked’ zijn met de betreffende godsdienst of levensovertuiging. Dat laatste vloeit voort uit Pichon en Sajous.
 

Week 3

Collegeaantekeningen

Rechtsbescherming en reikwijdte
Fundamentele rechten: terminologie
Fundamentele rechten kunnen worden aangemerkt als synoniem van grondrechten. Fundamentele rechten zijn onder te verdelen in:

• rechten van de mens (human rights): deze komen toe aan alle mensen zonder onderscheid.

• rechten van burgers (citizens’ rights): burger van de Europese Unie genieten bijvoorbeeld bepaalde speciale rechten. Deze rechten komen slechts toe aan staatsburgers.

Het belangrijkste burgerrecht is om mee te beslissen over de wetgeving via vertegenwoordigers. Zo wordt door de rechten van de mens alle overheidsgezag herleid tot de burgers. Dit leidt tot een rechtmatig bestuur. Het is een recht van de mens om in het land waar je de nationaliteit van hebt, burgerrechten te hebben.
Een subjectief recht van een burger ontstaat pas wanneer er een uitwerking aan een grondrecht is gegeven in een specifieke wet.

De plaats van grondrechten in het Nederlands stelsel
Artikel 43 Statuut Koninkrijk der Nederlanden luidt: ‘Elk der landen draagt zorg voor de verwezenlijking van de fundamentele menselijke rechten en vrijheden, de rechtszekerheid en de deugdelijkheid van het bestuur.’ Rechtsbescherming en reikwijdte is een didactisch onderscheid. Met de reikwijdte worden de verhoudingen waarin grondrechten in acht moeten worden genomen bedoelt. Na de afbakening van de reikwijdte, kan worden gekeken of het grondrecht mag worden beperkt.

De eerste vraag gaat altijd over de reikwijdte, daarna moet de vraag van de beperking worden behandeld. ‘Interference’ betekent beperking. Een beperking is anders dan een inbreuk op een grondrecht. De overheid maakt inbreuk op een grondrecht als de overheid het grondrecht schendt. Een inbreuk is een schending als het een ongeoorloofde beperking is.

Aklagaren v. Hans Akerberg Fransson: de verschillende lagen van grondrechtenbescherming.
Het is een zaak die in Zweden speelde tussen het OM en Hans Akerberg. Hans kreeg een dubbele sanctie voor fiscale overtreden (bestuursrechtelijk en strafrechtelijk). De vraag was of dit in strijd was met artikel 50 van het Handvest EU (verbod op ne bis in idem). Het arrest is van betekenis wegens de uitleg van artikel 51 Handvest EU.

Die bepaling gaat over het toepassingsbereik van het Handvest. Het is een behoedzame formulering over de toepassing van het handvest bij de lidstaten. Het was een prejudiciële uitleg over het ne bis in idem beginsel.
Rechtsbescherming: handhaving van fundamentele rechten
Er zijn drie vormen van rechtsbescherming:

1. rechtsmiddelen aanwenden zoals beroep en vordering uit onrechtmatige daad

2. exceptief verweer bij strafvervolging: een bestuursrechtelijke maatregel kan ook een strafvervolging zijn. Het gaat namelijk om de inhoud. De toepassing van het verbod op twee vervolgingen van dezelfde zaak. Bestuursrechtelijke sancties moeten net als strafrechtelijke sancties voldoen aan evenredigheid.

3. klachtprocedures
    

In 2012 heeft het Gerechtshof in Den Haag uitspraak gedaan over artikel 1 eerste protocol van het EVRM. Er was een bijzondere bijstandsregeling voor kunstenaars. Deze regeling werd ingetrokken. Kunstenaars hadden hiertegen bezwaar. Er was schending van artikel 1 omdat er geen overgangsregeling was.
De eisen in de rechtsbescherming is bijvoorbeeld de beperkingsclausule: beperkingen van grondrechtrechten moeten bij wet zijn voorzien. Het moet gaan om een wet in formele zin.
Evenredigheid speelt ook een rol bij beperkingen van bepalingen uit het EVRM.

Jurisprudentiecollege

Beperkingssystematiek van het EVRM
Sunday times arrest

Het gaat om een publicatie in de Sunday times over een bepaald schandaal. Er was een medicijn op de markt gebracht dat na verloop van tijd afwijkingen bij baby’s veroorzaakten. De Sunday times berichtte uitgebreid over de affaire terwijl de zaak onder de rechter was. In Engeland van de Sunday times veroordeeld. De Sunday times stapt naar het EHRM, ze zeggen dat er schending van artikel 10 EVRM is. De opbouw van de zaak is stapsgewijs:

1. er is sprake van een inmenging

2. is de inmenging voorzien bij wet? ‘Wet’ omvat ook lagere regelingen. Ook ongeschreven recht kan onder ‘voorzien bij wet’ vallen. Het idee is dat de burger zijn gedrag op regels kan afstemmen. Het moet ‘accessable and foreseable’ zijn.

3. dient de inmenging een legitiem doel? Hierbij moet je kijken naar het tweede lid van het betreffende grondrecht.

4. Is de inmenging noodzakelijk in een democratische samenleving? Er wordt een uitleg gegeven aan ‘necessary in a democratic society’. Er moet sprake zijn van een ‘pressing social need’. De beperking moet tot slot proportioneel zijn: er moet een redelijke verhouding bestaan tussen de ernst van de inmenging en het met die inmenging te dienen doel. In beginsel laat de EHRM de nationale autoriteiten een zekere beoordelingsmarge. Het EHRM gaat dus niet in alle gevallen de hele zaak beoordelen. De beoordelingsmarge is bij bescherming van de onpartijdige rechtspraak vrij beperkt. De beoordelingsmarge is bij beperkingen ten behoeve van het moraal is redelijk ruim. De uitkomst van de zaak is dat het Verenigd Koninklijk wordt veroordeeld wegens schending van het verdrag.

Otto-Preminger-Institut tegen Oostenrijk

Het filmhuis wil een film laten zien waarin kritiek op het katholicisme en pausdom wordt vertoond. De Oostenrijkse autoriteiten grijpen in. De vertoning van de film wordt verboden en de film wordt in beslag genomen. Dit wordt in Oostenrijk niet onrechtmatig geacht. Het EHRM zegt:

1. er is een inmenging

2. de inmenging was bij wet voorzien: bepalingen uit het strafrecht

3. er was een legitiem doel: belangen van anderen.

4. was de inmenging noodzakelijk in een democratische samenleving? Wanneer een publicatie onnodig grievend is voor mensen met een bepaald geloof, dan is het geen bijdrage meer aan het debat (paragraaf 40). Iets wat onnodig grievend is, valt buiten het maatschappelijk debat. Het gewicht dat aan de vrijheid van meningsuiting wordt gegeven is vrij gering. Er is een ruime appriciatiemarge over de vrijheid van godsdienst.

Leyla Sahin

Het ging om een hoofddoekverbod in Istanbul op een universiteit. Het werd met name gehandhaafd met de toegang tot tentamens op een universiteit. In 1923 is door Ataturk het staatsbestel in Turkije vervangen door een modernere staat. Secularisme wordt vastgelegd in de Turkse grondwet.

1. is er een interference? Ja, met betrekking tot de vrijheid van godsdienst.

2. is er een legitiem doel? Jazeker, rechten van anderen en openbare orde.

3. is het verbod noodzakelijk in een democratische samenleving?

Er worden algemene overwegingen over de rol van de staat in een multireligieuze samenleving gegeven. Er zijn grote verschillen binnen Europa, dus er is een ruime appriciatiemarge. Het secularisme in de Turkse grondwet is niet in strijd met de conventie. Het kan misschien zelfs als noodzakelijk worden gezien voor de democratische samenleving in Turkije. Het dragen van een hoofddoek kan een verplichtende impact hebben op andere vrouwen. Een hoofddoek wordt gezien als een politiek standpunt. Er is geen schending van de vrijheid van godsdienst in deze zaak. Er is verder ook nog een klacht over de vrijheid van onderwijs. Ook daarvan is van geen schending sprake.
Sunday times: kleine marge want bijdrage aan publiek debat en bescherming van gezag van rechtelijke macht.
Preminger: ruime marge in belang van godsdienst
Leyla sahin: ruime appriciatiemarge met betrekking tot de vrijheid van godsdienst.

Verwijderingsbevel Burgemeester (ABRvS)

De burgemeester van Amsterdam kon op grond van een noodverordening verwijderingsbevelen opleggen aan iemand. De persoon was het hier niet mee eens. Het gaat om het huidige artikel 175 Gemeentewet om noodbevelen uit te vaardigen. De Afdeling ziet dat er een grondrecht in het geding is: de bewegingsvrijheid (artikel 12 Bupo; artikel 2 Vierde Protocol van het EVRM).

1. er is een inmenging

2. de beperking is bij wet voorzien: een bevoegd gegeven bevel.

De afdeling toetst marginaal. De inschatting van de situatie door de burgemeester werd niet onredelijk geacht. De burgemeester mocht het dus in redelijk besluiten. Het noodbevel was noodzakelijk.
Oliviera (vervolg van de bovenstaande zaak)
De persoon stapt naar het EHRM:

1. restrictie van bewegingsvrijheid (artikel 2 Protocol vier)

2. in accordance with law? Er was een grondslag in de wetgeving. Het EHRM vindt de bepaling in de gemeentewet wel erg algemeen geformuleerd. Er is dus discussie mogelijk over de ‘accessibility and foreseability’. Samen met de waarschuwing voor het verbod was er wel sprake van foreseability.

3. Samen met de waarschuwing die aan de man is gegeven, was het voor het Hof voldoende voorzienbaar.

4. ustified in the public interest? Het middel van de burgemeester was niet disproportioneel en er is voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel. Het recht op bewegingsvrijheid is niet geschonden volgens het EHRM. Het EHRM vond het verbod niet disproportioneel. Het recht op bewegingsvrijheid is niet geschonden.
    

Het EHRM toetst strenger of het voorzien is bij wet dan de Afdeling.
 

Beperkingssystematiek van de Grondwet

Demonstratie centrumdemocraten en Drugspand Venlo hoort bij de grondwet. Er zijn verschillende soorten beperkingsvoorwaarden:

competentievoorschriften: wie mag beperken? Bijna altijd wordt de formele wetgever bevoegd gesteld om de grondrechten te beperken. ‘Wet’ betekent wet in formele zin. Artikel 10 lid 1 Grondwet is een voorbeeld van een dergelijke bevoegdheid aan de formele wetgever. Wanneer mag de formele wetgever delegeren aan een lager orgaan? Dat mag als de grondwet ‘regel’ bevat of ‘bij of krachtens de wet’. In die gevallen is delegatie toegestaan.

Een voorbeeld is artikel 9 lid 2 Grondwet. Als de wetgever ervoor wil zorgen dat een lager orgaan grondrechten mag beperken, moet de wetgever uitdrukkelijk die bevoegdheid delegeren. Het moet duidelijk op te maken zijn dat het om een specifieke bevoegdheid gaat, een specifieke wettelijke grondslag is noodzakelijk voor delegatie. Een voorbeeld is: artikel 5 WOM; artikel 163 WVV. Uit die bepalingen blijkt een uitdrukkelijke bevoegdheid. Ze bevatten specifieke wettelijke grondslagen. Het vereiste voor specifieke wettelijke grondslag wordt soms genuanceerd.
Uit Drugspand Venlo blijkt: uit de wettelijke bepaling moet duidelijk op te maken zijn dat de wetgever die bevoegdheid wilde delegeren. Er is dus een vereiste van een specifieke wettelijke grondslag. Een voorbeeld is artikel 163 WVW. Soms is het zo dat het vereiste van die specifiek wettelijke grondslag met een nuance door de wetgever wordt benaderd. Er bestaat dus enige nuancering op de regel. Dat blijkt uit Drugspand Venlo. De casus: drugshandel in een pand leidt tot overlast. De burgemeester is bevoegd op grond van de APV om een drugspand te sluiten. Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer is in het geding (artikel 10 Grondwet). Er is delegatie mogelijk (dat staat in artikel 10 Grondwet), maar er moet een wettelijke grondslag zijn. Waar de verordening op gebaseerd is, is onvoldoende specifiek (artikel 168 Gemeentewet). De wetgever heeft bevoegdheid gegeven aan de gemeenteraad om verordeningen te maken, maar daar kan je zeker niet uit opmaken dat wordt bedoelt om grondrechten te beperken. Dus de geslotenverklaring voldoet niet aan de clausulering en wordt derhalve vernietigd. De wetgever heeft artikel 174a Gemeentewet toegevoegd, waarin een specifiek wettelijke grondslag voor de burgemeester wordt omgeschreven om panden te sluiten.
 

Demonstratie centrumdemocraten

Er is een demonstratie ter herinnering aan gebeurtenissen drie jaar eerder. Er worden veel deelnemers verwacht en tegendemonstraties. De demonstratie wordt verboden. Uit artikel 9 Grondwet en artikel 2 en 5 WOM mogen alleen demonstraties worden verboden als dat echt nodig is. Tegendemonstraties is op zichzelf onvoldoende voor een verbod. Dreigende wanordelijkheden zijn wel voldoende, indien dit niet door politie-inzet kan worden voorkomen. De burgemeester moet in redelijkheid hebben kunnen overwegen dat verbieden van de demonstratie de enige mogelijkheid is.

Werkgroepaantekeningen

De EVRM beperkingssystematiek

Het volgende schema dient te worden gebruikt wanneer er sprake is van een beperking van een grondrecht uit het EVRM:

• valt het geval onder de reikwijdte van het grondrecht?

• is er een beperking? Is de beperking toegestaan?
   

1. is de beperking bij wet voorzien (prescribed by law; in accordance with the law)? - Het gaat hier niet alleen om formele wetten, maar ook om de wet in materiele zin, ongeschreven recht (Sunday Times), een bevoegd gegeven bevel, een bevoegd genomen besluit (vereniging gedetineerden en Oliviera). Let op, er moet sprake zijn van ‘foreseability and accessability’. De beperking moet in beginsel toegankelijk (accessible) en voorzienbaar (foreseeable) voor de burger zijn. Hierbij kan men denken aan de wijze van publicatie van een regeling. De voorzienbaarheid gaat over dat de burger met enige zekerheid moet kunnen voorspellen wanneer beperkingen kunnen worden opgelegd.

2. dient de beperking een geoorloofd doel (legitimate aim)? De legitieme doeleinden worden opgesomd in het tweede lid van artikelen 8 t/m 11 EVRM.

3. is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving (necessary in a democratic society)? Is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving? Toets hierbij aan de proportionaliteit (de proportionaliteit heeft betrekking op een belangenafweging), subsidiariteit en geschiktheid. De beperking moet ‘propotionate’ zijn ten opzichte van het belang dat met de beperking wordt gediend. De redenen voor de beperking moeten ‘relevant and sufficient’ zijn (geschiktheid). Zowel in het handyside arrest als in het Sunday Times arrest stelt het Hof op grond van de noodzakelijkheidstoets de voorwaarde dat er een ‘pressing social need’ (proportionaliteit) voor de beperking is. Hoe ingrijpender de inmenging is, des te zwaarder zal de proportionaliteitstoets zijn.

Grondwet tegenover het EVRM

Een beperking van een grondrecht door de Nederlandse overheid dient zowel te voldoen aan de beperkingsclausule in de grondwet als aan die in het EVRM. De redenering dat het EVRM boven de Grondwet gaat en een beperking dus alleen aan de clausulering van het EVERM zou hoeven te voldoen, is onjuist. Misverstanden op dit punt zijn niet mogelijk nu het EVRM zelf bepaalt dat de verdragsbepalingen niet afdoen aan nationale garanties (artikel 53 EVRM). De Nederlandse rechter mag en moet dus veelal een dubbele toets uitvoeren.
Zaak: demonstratie centrumdemocraten
Er is een demonstratie ter herinnering aan gebeurtenissen drie jaar eerder. Er worden veel deelnemers verwacht. Deze wordt verboden. Uit artikel 9 Grondwet en artikel 2 en 5 WOM mogen alleen demonstraties worden verboden als dat echt nodig is. Tegendemonstraties is op zichzelf onvoldoende voor een verbod. Dreigende wanordelijkheden zijn wel voldoende, indien dit niet door politie-inzet kan worden voorkomen.
Delegatie 

In lid 2 van artikel 10 Grondwet staat: ‘de wet stelt regels’. De grondwet wijst vrijwel steeds de formele wetgever aan als het orgaan dat bevoed is een grondrecht te beperken. Als een bepaling in de grondwet ‘regel’ of ‘bij of krachtens de wet’ bevat, dan is delegatie door de formele wetgever toegestaan.
Drugspand Venlo: het betreffende artikel (wet in formele zin) is niet voldoende specifiek om delegatie mogelijk te maken in de APV. Het ging hier om artikel 174 Grondwet. Dat was niet voldoende specifiek, en daarom is delegatie niet mogelijk. het is niet voldoende voor een specifiek wettelijke grondslag. Bij de burgemeester geldt deze strenge eis minder, bij 175 of 176 Gemeentewet mag de burgemeester noodbevelen maken en grondrechten inperken, en die bepalingen zijn specifieke wettelijke grondslagen voor delegatie. De burgemeester mag dus eigenlijk meer doen.
Toetsingskader Grondwet

De nadruk ligt op de formele beperkingsvoorwaarden. Vrijwel steeds als een grondrechtsbepaling in de Grondwet een beperking toestaat, wordt de wet aangewezen als de regeling waarin beperkingen gesteld mogen worden. Het gaat hier om artikel 7 Grondwet. De term ‘wet’ betekent wet in formele zin. Verder kan de grondwet procedurevoorschriften en doelcriteria voor beperkingen bevatten.

Week 4

Hoorcollegeaantekeningen

Positieve verplichtingen en horizontale werking

Fundamentele rechten zien we als een bevrijding van staatscontrole. Er zou geen persoonlijke vrijheid zijn als er geen maatschappelijke vrijheid is.
Horizontale werking 

Horizontale werking gaat over relaties tussen burgers onderling. Burgers hebben lang niet altijd een relatie op hetzelfde niveau. Het beeld van de horizontale werking is een gedateerd beeld.
Positieve en negatieve verplichtingen

Er zijn vier verplichtingen voor de staat om rechten van de mens te verzekeren:

1. to respect: voorkomen dat er een negatief effect is op de realisering van de rechten van de mens

2. to protect: het beschermen van mensen in hun fundamentele rechten. Als er onvoldoende wordt opgetreden, dan is er geen voldoende bescherming van de vrijheden van de betrokken burgers. Een voorbeeld is onvoldoende onderzoek naar politieke moorden.

3. to fulfill: het daadwerkelijk uitvoering geven aan het verwerkelijken van de rechten van de mens.

4.  to promote: het gaat hier om een klimaat van respect voor de rechten van de mens.

Jurisprudentiecollege

Deze zaken gaan over positieve verplichtingen:

• EHRM 7 July 1989, NJCM-bulletin 1990, p. 206 (Gaskin vs U.K.)

• EHRM 16 March 2000, Mediaforum 2005-5, nr. 31 (Özgür Gündem vs Turkije)

• EHRM 15 May 2007 (Ramsahai vs Nederland)
   

Horizontale werking is primair een zaak van nationaal privaatrecht:

• HR 30 maart 1984, NJ 1985, 350 en AB 1984, 366 (Turkse werkneemster)

• HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 en AB 1987, 231 (Edamse Bijstandsvrouw)
   

De volgende zaak wordt vaak in verband gebracht met horizontale werking. Het is echter geen echte werking van horizontale werking.

• HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702 en AB 1988, 276 (Goeree I)
   

De zaak Valkenhorst gaat over positieve verplichtingen van de particulier. Particulieren moeten positief bijdragen aan de verwezenlijking van grondrechten van anderen.

• HR 15 april 1994, NJ 1994, 608 en NJCM 1994, p. 652 (Valkenhorst)
   

Plichten van de overheid

Artikel 1 EVRM zegt dat lidstaten zich verplichten om grondrechten op hun grondgebied moeten verwezenlijken. Er bestaan drie soorten verplichtingen. Deze soorten verplichtingen staan in het General Comment no. 14 CESCR (2000): bij alle grondrechten horen de volgende verplichtingen van de overheid:
Duties to respect: een voorbeeld is dat de overheid privacy moet respecteren (Drugspand Venlo)

1. duties to protect: als particulieren de grondrechten van andere particulieren schenden, mag de overheid niet stilzitten. Drugspand Venlo van week 3 ging over het terugdringen van de overheid. De overheid mag niet zomaar panden sluiten. Het sluiten is in strijd met artikel 10 EVRM. De overheid heeft niets gedaan aan de grondrechten van de omwonenden, dus de overheid heeft de ‘duty to protect’ geschonden.

   Een ander voorbeeld is Edamse bijstandsvrouw: de staat moet de vrouw beschermen tegen haar buurman die haar in de gaten houdt en daarbij inbreuk maakt op de privacy van de vrouw.

2. Duties to fulfil: het gaat om het verschaffen van voorzieningen, financiële steun, onderzoek, enzovoort. We nemen hier als voorbeeld de vrijheid van meningsuiting: bij de duty to fulfil moet de staat onder omstandigheden steun bieden aan media in belang van de pluriformiteit op bijvoorbeeld de televisie. De zaak Gaskin gaat over dat de staat informatie moet geven over de vroege jeugd van pleegkinderen.
    

Gaskin vs. UK:

Gaskin zit in de pleegzorg van de overheid. Zijn jeugd was erg ingewikkeld. Hij is slecht behandeld bij een pleeggezin. Op zijn 18^e wil hij nagaan wat er precies in zijn vroege jeugd is gebeurd. Hij wil informatie vragen bij de autoriteiten. Die autoriteiten wil geen gegevens geven zonder toestemming van de betrokkenen. Er volgt een klacht bij het EVRM over schending van artikel 8 EVRM. Er is geen sprake van een ‘interference’ door de overheid, maar er is sprake van verwijt naar de overheid dat zij hadden moeten handelen. Er is een margin of appreciation bij het beschermen van de grondrechten. In casu is artikel 8 EVRM geschonden door de overheid van UK. Het betekent niet dat Gaskin nu het recht heeft om alle gegevens te verkrijgen. Er dient een beter juridisch systeem komen om belangen tegen elkaar afwegen.

Daarom heeft groot Brittannië artikel 8 EVRM geschonden. Gaskin deed beroep op het recht om informatie te ontvangen (artikel 10 EVRM). Was het recht om informatie te ontvangen geschonden toen de overheid weigerde om informatie te verschaffen? Nee, er is op grond van rechtsoverweging 52 niet artikel 10 EVRM geschonden. Het moet namelijk gaat om de situatie waarbij een vrijwillige spreker zijn publiek niet kan bereiken door een overheidsmaatregel. Er was in casu geen sprake van een willing speaker. De overheid wilde niet spreken. De vrijheid van meningsuiting kan niet worden gebruikt om mensen te dwingen iets te vertellen wat zij niet willen vertellen. Artikel 10 EVRM heeft niets te maken met openbaarheid van bestuur, tenzij de informatie wezenlijk is voor het publiek debat. Dit blijkt uit de jurisprudentie. ‘Basically’ geldt ontvangstvrijheid alleen bij ‘willing speakers’. Kijk ook naar de omstandigheden van het geval.
 

Vo. Tegen Frankrijk (week 2)

Heeft Frankrijk artikel 2 EVRM geschonden door onvoldoende strafrechtelijke maatregelen te nemen om een foetus te in leven te houden. Rechtsoverweging 88-90 bevat het antwoord op de vraag. Valt een foetus onder de reikwijdte van artikel 2 EVRM? Wanneer is de overheid verplicht actief iets te doen? Daar gaat de zaak ook over en daarom is het relevant voor deze week.
 

Ozgur Gundem: vrijheid van meningsuiting 

Het is een kritisch tijdschrift. Zij hebben soms sympathie voor de Koerdische afstandsbeweging. Een woedende menigte heeft geweld gepleegd tegen redacteuren van het tijdschrift. De overheid doet niets, ook al was er uitdrukkelijk om hulp gevraagd. Artikel 10 EVRM impliceert een plicht om fysieke bescherming te geven voor mensen die worden bedreigd door het uiten van hun mening (ro. 41-46). Er dient dus in principe positieve bescherming te worden geboden aan demonstranten die bedreigd worden door een ‘hostile audience’. De hoofdregel is dat positieve bescherming moet worden geboden aan demonstranten.
 

Ramsahai

Deze zaak gaat over artikel 2 het recht op leven. Ramsahai heeft diefstal met geweld gepleegd. Het speelt zich af in de Bijlmermeer. De politie is er tijdig bij. Er worden wapens getrokken. Ramsahai wordt door een politiekogel dodelijk getroffen. Er wordt weinig onderzoek gedaan hierover. De grootouders van Ramsahai vindt dat er schending is van artikel 2 EVRM. Het onderzoek vinden zij gebrekkig. Is de positieve verplichting door de overheid geschonden? De klacht over positieve verplichtingen wordt gedeeltelijk gegrond verklaard (rechtsoverweging 321 en 324). Er is een effectief onderzoek verplicht: het moet adequaat en onafhankelijk onderzoek worden gedaan. Dit is een positieve verplichting van de staat. Dat onderzoek moet niet door de politie zelf worden gedaan maar door een onafhankelijke instantie. Nederland wordt veroordeeld om effectief onderzoek te verrichten. Het onderzoek was niet effectief. Osgur Gundem gaat over een duty to investigate. Dit lijkt op de positieve verplichting in de zaak Ramsahai

Horizontale werking

Het gaat hier om de werking van grondrechten tussen burgers. Welke plichten rusten op burgers tegenover andere burgers. Het EVRM impliceert een duty to protect. Het verplicht de staten het nationale recht in te richten dat burgers tegen elkaar beschermd zijn. Hoe de bescherming gestalte krijgt vloeit uit het nationaal recht voort.

Directe horizontale werking

Directe werking gaat over dat de rechter het artikel uit de grondwet of het EVRM zoveel mogelijk rechtstreeks toepast, inclusief de beperkingsclausules. Het handelen van de particulier wordt dus beoordeeld vanuit de grondwet of het EVRM.

Indirecte horizontale werking

Met de uitleg van het privaatrecht wordt het EVRM en de grondwet in acht genomen. Het gaat om het inkleuren van nationaal privaatrecht met het EVRM en de grondwet. De grondrechten worden beschouwd als algemene rechtsbeginselen. Die algemene rechtsbeginselen kleuren het privaatrecht in.

Dat is men name van belang als het privaatrecht vage open normen bevat.

Het EVRM wordt heel regelmatig gehanteerd door burgerlijke rechters in civiele zaken. Het EVRM is echt doorgedrongen in het civiele recht. De grondwet heeft echter bijna geen horizontale werking.

Turkse werkneemster

De werkneemster werkte als schoonmaakster bij een verzorgingstehuis. Ze wilde graag vrij hebben op de dag van het Suikerfeest. Ze kreeg geen vrije dag. Ze voert aan dat het in strijd is met aar godsdienstvrijheid. Ze ging civielrechtelijk procederen tegen het ontslag als gevolg van het toch wegblijven van werk op de dag van het Suikerfeest. Ze vind het ontslag ook in strijd met het discriminatieverbod. De Hoge Raad past het BW toe onder de verwijzing naar de belangen van godsdienstvrijheid en discriminatieverbod. Er wordt niet verwezen naar specifieke grondwetsbepalingen en EVRM-bepalingen. Er is dus sprake van indirecte werking van het EVRM en de grondwet. De mevrouw krijgt uiteindelijk geen gelijk. Christelijke feestdagen worden gezien als algemene feestdagen. Het suikerfeest wordt hiermee niet op een lijn gesteld.
 

Edamse bijstandsvrouw

De vrouw geniet een uitkering. De uitkering mag niet worden verstrekt als ze samenwoont. Uiteindelijk spant de vrouw een zaak aan: ze vindt dat de buurman een onrechtmatige daad heeft gepleegd door haar systematisch te bespioneren. De man voert aan de dat hij gewoon als privépersoon handelt. De HR zegt dat er sprake is van een verhouding tussen burgers onderling. Artikel 8 EVRM heeft horizontale werking (rechtsoverweging 4.4). inbreuk op artikel 8 EVRM is in beginsel onrechtmatig, maar rechtvaardiging van het gedrag van de buurman is mogelijk. Ook ongeschreven recht valt onder ‘law’ in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM. Het is een rechtstreekse horizontale toepassing van artikel 8 EVRM. De beperkingsclausule wordt direct toegepast. De HR heeft echter nooit gezegd dat zij artikel 8 EVRM toepassen. Er zitten dus wel degelijk indirecte elementen in. Uiteindelijk heeft de HR geoordeeld dat het Hof te makkelijk had gezegd dat er geen probleem was met de privacy. Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de buurvrouw gelijk had.

Portretrecht en privacy

Artikel 21 beschermt tegen publicatie van een eigen portret wanneer dat ongewenst is. Er moet sprake zijn van een redelijk belang van de persoon die niet wil dat het portret wordt gepubliceerd. ‘Redelijk belang’ wordt uitgelegd in het licht van artikel 8 EVRM. Er is sprake van een redelijk belang als er inbreuk wordt gemaakt op de het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Dit hangt af van de feitelijke omstandigheden van het geval.

Rechterlijk verbod

De civiele rechter kan soms in een civiele procedure harde maatregelen nemen. In Sunday Times wordt door de krant geklaagd over een rechterlijk verbod van publicatie. Dit zou in strijd zijn met de duty to respect. In de zaak Goeree gaat het ook over een civiele procedure. De zaak gaat over een echtpaar die een tijdschrift publiceert. Er wordt verteld dat de holocaust te wijten is aan de Joden. In Goeree I gaat het over een rechterlijk verbod van het tijdschrift van het echtpaar. Is dit een inbreuk op artikel 6 van de Grondwet en 9 EVRM? De HR vindt dat het rechterlijk verbod is toegestaan want 6162 BW is een formele regel. Er wordt gekeken of een maatregel van de staat een geoorloofde inmenging is van de godsdienstvrijheid van het echtpaar Goeree. De inmenging is geoorloofd door de formele bepaling 6:162 BW. De onrechtmatige daad is alleen niet zo nauwkeurig omschreven. Dat kan een probleem vormen.
Valkenhorst

Mevrouw de Rooij is geboren in een instelling voor ongehuwde moeders. De vrouw wil graag persoonsgegevens hebben. Zij wilt weten wie haar vader is. Ze gaat procederen tegen de stichting Valkenhorst voor inzage in het archief. Valkenhorst zegt dat de moeder van Mevrouw de Rooij moet meewerken. De HR verwijst naar het Gaskin arrest: mensen hebben het recht om informatie te krijgen over hun voorgeschiedenis. Dit is afgeleid uit andere rechten. Dit brengt met zich mee dat mensen het recht hebben om te weten wie de biologische vader is. Er is hier dus sprake van horizontale werking. Het gaat hier om actief handelen van de stichting. De HR verplicht de stichting om informatie te verstrekken. De ene burger wordt verplicht om de grondrechten van een andere burger te realiseren. Een particulier wordt verplicht te handelen.
 

Werkgroepaantekeningen

Horizontale werking

Horizontale werking is de werking van rechten tussen burgers onderling. Er bestaan twee soorten horizontale werking:

• directe horizontale werking: hierbij worden de EVRM artikelen en grondwet artikelen direct toegepast door de rechter tussen burgers. Een voorwaarde hierbij is het in acht nemen van de wettelijke beperkingen van de leden 2 van de betreffende artikelen. Directe horizontale werking is de werking van een grondrecht zonder tussenkomst van de wetgever. De rechter verwijst met zoveel woorden naar een bepaald grondwetsartikel, stelt vast of sprake is van een beperking en toetst eventueel aan de beperkingsclausules.

• indirecte horizontale werking: de rechter kleurt nationale privaatrechtelijke normen in met de rechten en vrijheden van de grondwet en het EVRM. In andere woorden, de bepaling van onrechtmatige daad (6:162 BW) wordt ingevuld aan de hand van de grondwet en het EVRM. De zaak Turkse werkneemster gaat over een vrouw die zonder toestemming een vrije dag had genomen om het islamitische Suikerfeest te vieren. Tussen de regels door kan men lezen dat de HR veel gewicht toekent aan de godsdienstvrijheid en het discriminatieverbod, zonder de daarmee corresponderende artikelen uit de grondwet of het EVRM te noemen.
   

Plichten voor de overheid

In de internationale literatuur wordt vaak geschreven dat ieder grondrecht tenminste drie soorten plichten voor de overheid met zich meebrengt:

• duty to respect: geen inmenging door de staat. Een staat moet bijvoorbeeld de privacy van mensen respecteren. De zaak Drugspand Venlo is hiervan een voorbeeld. Verder bevatten de zaken Rasti Rostelli en Sunday times ook duties to respect.

• duty to protect: het bieden van bescherming door de overheid tegen inbreuken door andere particulieren of andere derden. In de zaak Edamse Bijstandsvrouw moet de staat een vrouw beschermen tegen haar buurman die haar in de gaten houdt en daarbij inbreuk maakt op de privacy van de vrouw. In Uzgur Gundem had de staat politiebescherming moeten bieden. Dat heeft de staat niet gedaan, dus zij hebben niet aan hun duty to protect voldaan.

• duty to fulfil: in de zaak Gaskin moet de staat informatie geven over de vroege jeugd van pleegkinderen. Het gaat dus bij de duty to fulfil om het verschaffen van bijvoorbeeld informatie, financiële steun enzovoort. In de zaak Gaskin moest een onafhankelijk instelling worden ingesteld om te oordelen of informatie dient te worden verstrekt. In de zaak Ramsahai houdt de duty to fulfil het treffen van onderzoek in. In de zaak Valkenhorst heeft de overheid een plicht om informatie te geven.

Het EVRM heeft betekenis in relaties tussen burgers onderling via de positieve verplichtingen die bestaan. Bij het EHRM kan men alleen klagen tegen een staat, maar via de horizontale werking moet de rechter toch oordelen of de rechter voldoende heeft gedaan om schade van de ene burger tegenover de andere burger te voorkomen. Positieve verplichtingen die doorwerken in horizontale verhoudingen zijn inmiddels gekoppeld aan verscheidene artikelen uit het EVRM. De jurisprudentie van het EHRM toont dat aan. Krachtens artikel 2 EVRM rust op de staat de plicht ervoor te zorgen dat het leven van burgers tegen aanvallen van criminelen beschermd wordt. Artikel 3 EVRM impliceert dat op particuliere scholen geen onevenredig zware lijfstraffen mogen worden toegepast. Volgens artikel 8 EVRM moet de gezondheid van omwonenden beschermd worden teen milieuverontreiniging door een particuliere fabriek. Artikel 10 EVRM verplicht de staat ertegen te waken dat de exploitant van een commercieel winkelcentrum actievoerders niet elke mogelijkheid tot actievoeren ontneemt.

Tenslotte moet de staat op grond van artikel 11 EVRM ervoor zorgen dat het recht van burgers om zich niet aan te sluiten bij een vakbond gewaarborgd is, ondanks andersluidende afspraken in een cao. In al deze voorbeelden zijn dus verplichtingen voor particulieren neergelegd in het nationale recht dat de staat moet creëren ter nakoming van zijn positieve verplichtingen. Nationaal recht dus

De zaak Ozgur Gundem vs. Turkije

In die zaak was er een klacht van het pro-Koerdische dagblad Ozgur Gundem tegen Turkije. Medewerkers van de krant waren slachtoffer geworden van ernstige misdrijven zoals moord, brandstichting en mishandeling. De misdrijven waren gepleegd door onbekenden, die kennelijk gedreven waren door afkeer van de redactionele beleid. Omdat politie en justitie hadden nagelaten de krant in bescherming te nemen, diende het tijdschrift een klacht in wegens schending van artikel 10 EVRM. Daarop oordeelde het EHRM dat de Turkse overheid inderdaad een positieve verplichting, behorend bij artikel 10 ERM, had geschonden.