Week 5

Hoorcollege en jurisprudentiecollege

Deze colleges zijn in 1 college besproken

Botsende grondrechten
Samenloop van grondrechten veroorzaakt minder problemen dan botsende grondrechten. We gaan het hebben over botsende grondrechten. De zaken Borbon Parma en Axel Springer Verlag gaan over de botsing van de vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy. De zaken Welvaartspartij en SGP gaan over de vrijheid van vereniging en non-discriminatie. De zaak Don Bosco gaat over de vrijheid van bijzonder onderwijs en het recht van leerlingen om niet gediscrimineerd te worden. De algemene wet gelijke behandeling staat in de laatste zaak centraal.
De autoriteiten die te maken krijgen met botsende grondrechten zijn de rechter, het bestuur en de wetgever.

De botsing tussen de vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy
Horizontale werking is in eerste instantie een zaak van nationaal recht. Artikel 6:162 BW wordt door middel van indirecte horizontale werking uitgelegd in het licht van de EVRM artikelen. Artikel 21 Auteurswet beschermt tegen niet gewenste publicatie van een eigen portret. Dit artikel komt vaak in strijd met grondrechten. Er zijn van dus botsende rechten. Het recht op privacy staat in dat geval tegenover de vrijheid van meningstuiting. In de zaak Ferdi E. weegt de vrijheid van meningsuiting van het persorgaan zwaarder dan het recht op privacy van de desbetreffende in de zaak. Ferdi E. had in zijn eentje de broer van Albert Heijn ontvoert en vervolgens vermoord. Er is een film gemaakt als reconstructie van de zaak. Ferdi E. zei dat zijn privacy geschonden was. De rechter heeft beslist dat in casu de doorslag aan de persvrijheid werd gegeven.
De zaak Discodanser gaat over een meneer die een discotheek in Amsterdam vaak bezocht. Hij danste regelmatig met ontbloot bovenlichaam. Op een gegeven moment werd in de etalage en in de gay krant een foto van hem geplaatst. Hij heeft hier bezwaar tegen. De man zegt dat hij geen homoseksueel is. Hij zegt dat hij geschaad wordt in zijn persoonlijk functioneren. Verder voert hij een commercieel belang aan. De lagere rechters zeggen dat het zijn eigen schuld is. De Hoge Raad zegt dat het onrechtmatig is om de foto te gebruiken als reclamemiddel voor de homo-discotheek. De man heeft een redelijk belang. Het ging namelijk om handelsreclame. De vrijheid van meningsuiting weegt niet heel erg zwaar. Het publiek zal er altijd vanuit gaan dat de persoon die in een reclame zit, daarmee heeft ingestemd.
De zaak Staat/Kijkshop gaat over affiches van de Kijkshop in de aanloop van moederdag. Op de reclame stond een tekening van Balkenende. Hij ging klagen vanuit de staat. De rechtbank oordeelde in het voordeel van de Staat der Nederlanden. Als het gaat om handelsreclame dan heeft de persoon redelijk belang. Er moet worden meegewogen of de persoon die in de reclame wordt gebruikt vrijwillig heeft bijgedragen aan de reclame. Het is niet hetzelfde als de casus van Discodanser.

Borbon Parma
Deze uitspraak gaat over de kinderen van Princes Irene. De oudste zoon moet naar een kostschool in Overijssel. De Privé wil een rapportage maken over die oudste zoon. De ouders van hem zeggen dat er een inbreuk van het recht op privacy is. De vrijheid van nieuwsgaring wordt afgewogen tegenover het recht op privacy. Er is geen vaste hiërarchie bij grondrechten. Belangen moeten van geval tot geval worden afgewogen. In dit geval was er sprake van een onrechtmatige nieuwsgaring, want het belang van het nieuws was vrij klein en de inbreuk op de privacy was vrij groot.
Caroline von Hannover klaagt over haar recht op privacy over de publicatie van skifoto’s van haarzelf. Er werd geoordeeld door het EHRM dat er geen sprake was van schending van artikel 8 EVRM. Er was bijgeschreven dat de vader van Caroline ziek was en dat zij ondertussen aan het skiën waren. De foto en bijschrift voegen iets toe aan het maatschappelijk debat en daarom is er geen sprake van schending van artikel 8 EVRM. Er vloeien drie criteria uit de zaak van Caroline von Hannover no. 2 voort:
1. Is de publicatie een bijdrage aan het maatschappelijk debat?
2. Gaat het om een publiek figuur?
3. Wat zijn de omstandigheden waaronder de foto is genomen?

Axel Springer Verlag
Deze zaak gaat ook over persvrijheid/vrijheid van meningsuiting tegenover recht op privacy. Er is een rapportage gemaakt over een acteur. Het gaat om de veroordeling van de uitgever van het tijdschrift. Duitsland heeft artikel 10 EVRM geschonden door te veel gewicht te hangen aan de vrijheid van privacy en te weinig belang te hechten aan de persvrijheid. Het gaat niet alleen maar om privacy maar ook om het recht op reputatie. Valt het recht op reputatie onder artikel 8 EVRM? In rechtsoverweging 18 staat dat het in bijzondere situaties onder artikel 8 EVRM kan vallen. Het moet niet uitmaken of de klacht wordt ingediend door het slachtoffer op grond van artikel 8 EVRM of door de persoon die publiceert op grond van artikel 10 EVRM. Let op de volgende factoren wanneer je te maken hebt met de botsing van vrijheid van meningsuiting/persvrijheid en het recht op privacy (ro. 24-44):
1. Gaat het om een debat van algemeen belang?
2. Is er sprake van een public figure?
3. Bestaat er eigen schuld van het slachtoffer?
4. Was de wijze van nieuwsgaring correct?
5. Wat was de context van de publicatie?
6. Is de sanctie door de overheid onevenredig?

Twee methoden van belangenafweging
1. Er kan worden gewerkt met een checklist zoals wordt gebruikt bij Caroline von Hannover en Axel Springer Verlag.
2. Welk grondrecht wordt hier in de kern geraakt? De kern van het recht op privacy is de menselijke waardigheid. De kern van de vrijheid van meningsuiting is het dienen van de democratie. Het grondrecht dat slechts in de periferie wordt geraakt krijgt geen voorrang boven het recht dat in de kern wordt geraakt.

De botsing van de verenigingsvrijheid en het verbod op discriminatie
Zaak: Welvaartspartij tegen Turkije
De uitspraak werd gedaan door het EHRM. In Turkije was het seculiere karakter van de staat heel belangrijk. Er is een partij die verboden wordt verklaard omdat zij niet seculier zijn. De klacht van de Welvaartspartij is door het EHRM ongegrond verklaard. Democratie en mensenrechten zijn heel nauw met elkaar verbonden (ro. 86). Scheiding van kerk en staat een is voorwaarde voor democratie (ro. 91). Het EHRM heeft de volgende dingen onderzocht:
1. Hoe groot was het gevaar van de partij?
2. Welke uitingen van politici zijn toe te rekenen aan de Welvaartspartij als geheel?
3. Beogen de uitingen een ondemocratisch doel?
Er wordt een margin of appreciation aangenomen (ro. 110) bij de beslissing of het bezwaar groot genoeg is om een partij te verbieden. De plaatselijke overheid kan het beste beoordelen of de partij een gevaar vormt. In de casus werden de volgende beslissingen genomen. De Sharia wordt onverenigbaar geacht met het EVRM (ro. 123). Onveranderbaar goddelijk recht is niet in overeenstemming met de democratie. Er was een pressing social need om te beslissen tot een beperking van de verenigingsvrijheid (ro. 132). Het was in deze zaak geoorloofd om de Welvaartspartij te verbieden.

Zaken: Subsidie SGP en maatregelen tegen SGP
De SGP heeft als uitgangspunt dat mannen slechts in de politiek kunnen en dat het niet is voorbestemd aan vrouwen. Er heeft een civiele procedure tegen de staat der Nederlanden plaatsgevonden dat de staat iets tegen de SGP moet doen. Er is beslist dat de staat de subsidie aan de SGP moet intrekken. De SGP gaat in beroep. Bij de laatste beslissing is de uitspraak van de rechtbank vernietigd en is ook de subsidieweigering herleefd. De staat moest andere maatregelen nemen tegen de SGP. De Hoge Raad heeft beslist dat het arrest van het Hof gelijk had. Er waren twee procedures gaande: een civiele procedure en een bestuursrechtelijke procedure. De kernoverwegingen van de zaak zijn:
1. Het betreft in casu een ernstige beperking van de verenigingsvrijheid (ro. 2.14.2)
2. Er is geen daadwerkelijke beperking van het passief kiesrecht. Het non-discriminatiebeginsel wordt niet echt geschaad (ro. 2.14.2). De weigering van subsidie aan de SGP was dus onrechtmatig.
De Hoge Raad beslist:
3. Er moeten passende maatregelen worden genomen ter bescherming van artikel 7 Vrouwenverdrag (ro. 4.5.1). De verenigingsvrijheid maakt hierop geen uitzondering.
4. De democratie wordt in de kern geraakt door de weigering van vrouwen (ro. 4.5.5).
De vraag is welk grondrecht in de kern wordt geraakt:
De ABRvS heeft gezegd dat de verenigingsvrijheid essentieel is voor de democratie. Zij vinden niet dat het discriminatieverbod echt geschonden is. De Hoge Raad zegt dat het discriminatieverbod essentieel is voor de democratie en zegt dat dat geschonden is. Het EHRM zegt dat het standpunt van de SGP ontoelaatbaar is gelet op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen (ro. 77).

Don Bosco
Don Bosco is een Italiaanse priester. Hij gaf onderwijs aan armen en probleemjongeren. Hij was een katholiek icoon. We gaan het hebben over het Don Bosco college in Volendam. Er is een meisje van 14 jaar die graag een hoofddoekje wil dragen. In het schoolreglement staat dat een hoofddoekje ten strengste verboden is. De vader gaat namens zijn dochter procederen. De identiteit van de school staat tegenover het recht van het meisje om haar godsdienst te belijden. De commissie gelijke behandeling zegt dat de school onrechtmatig heeft gehandeld. De rechter heeft besloten dat de school gelijk krijgt. Bijzondere scholen kunnen uitzonderingen maken bij het aanbieden van onderwijs als dat noodzakelijk is (artikel 7 lid 2 Awgb). Het functioneren van de school heeft er geen last van, maar de identiteit van de school gaat wel naar de maan als er steeds meer scholieren een andere religie gaan uiten. De school mag veel, tenzij er sprake is van willekeur (ro. 3.7).

Werkgroep

Directe horizontale werking
In de zaak Goeree I lijkt het alsof er sprake is van directe horizontale werking. Er is echter sprake van verticale werking. De zaak gaat over een echtpaar genaamd Goeree. Zij zetten een tijdschrift op met slechte verhalen over een bepaalde bevolkingsgroep. Het is de rechter die als enige een verbod aan het betreffende echtpaar kan opleggen. De personen die de zaak aanhangig hebben gemaakt kunnen geen verbod opleggen voor het verspreiden vn de tijdschriften. Het lijkt een horizontale relatie, maar dat is het niet.

Indirecte horizontale werking
Bij indirecte horizontale werking gaat het om het invullen van vage termen in het privaatrecht met EVRM artikelen en grondrechten.

De vrijheid van meningsuiting tegenover het recht op privacy
Het gaat hier om de Axel Springer Verlag. In die zaak worden criteria vastgesteld aan de hand waarvan een botsing van de vrijheid van meningsuiting/persvrijheid en het recht op privacy dient te worden beoordeeld.
1. Toegevoegde waarde aan het maatschappelijk debat: is de publicatie een toevoeging aan het maatschappelijk debat?
2. ‘Public figure’: betreft de publicatie een bekend persoon?
3. Hoe gedraagt de persoon zich? Is de persoon bekend door eigen toedoen? Trekt de persoon de aandacht door eigen toedoen? Is er sprake van eigen schuld of niet?
4. ‘Method of obtaining’: wat is de wijze waarop de informatie verkregen is? In de zaak Borbon Parma is bijna stalkerig te werk gegaan.
5. ‘Content, form and consequences of the article’: spotprenten krijgen over het algemeen meer bescherming. ‘Content’ gaat om de vraag of er bewijsmateriaal is dat het een louche advocaat is.
De bovenstaande methoden zijn niet heel hard. Uit Borbon Parma blijkt dat de omstandigheden van het geval dienen te worden afgewogen. De Nederlandse rechter hoeft niet die methoden te gebruiken.
 

Week 6

Hoorcollege

Interactie tussen verschillende rechtsordes
Bij de Raad van Europa hoort het EVRM, het ESH, het EHRM en het Europees Sociaal Comité. Bij de Europese Unie hoort het VEU, het VWEU, het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en het Hof van Justitie van de Europese Unie. De Raad van Europa en de Europese Unie zijn dus twee verschillende instanties. De Europese Unie was in eerste instantie bezig met economische samenwerking. Steeds vaker ging het beleid over mensenrechten. De Unie berust op verscheidene waarden genoemd in artikel 2 VEU. Dit is in meer detail vastgelegd in artikel 6 VEU. Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie bevat alle soorten rechten in één handvest. Artikel 51 Handvest bevat een bepaling over voor wie het Handvest bindend is. Het is in te roepen tegen de instellingen van de Europese Unie. Artikel 52 Handvest bevat de beperkingen. De wezenlijke inhoud mag nooit worden aangetast. Dat lijkt op de kernrechtengedachte. Het handvest bevat rechten en beginselen (artikel 51 lid 1 Handvest). Beginselen zijn als individu niet direct in te roepen (artikel 52 lid 5 Handvest).
Er bestaat interactie tussen het EHRM en Europees Hof van Justitie. In de MSS zaak moest het EHRM zich uitspreken over het Unierecht. De zaak ging over een land tegen Griekenland en België. Er werd geprocedeerd over artikel 3 EVRM. België zegt dat zij niet anders kunnen handelen door de Dublinverordening. Lid 2 van het betreffende artikel van de Dublinverordening bevat een mogelijkheid om anders te handelen. Het EVRM moest dus indirect oordelen over het Dublin Verdrag (Unierecht). Het Hof van Justitie heeft verwezen naar deze uitspraak van het EHRM. Interactie betekent dat het EHRM zich moet uitspreken over zaken die eigenlijk over betrekking hebben op het Unierecht of dat het Hof van Justitie zich moet uitspreken over het EVRM. Van de eerste situatie was sprake in de MSS zaak. Interactie is noodzakelijk omdat fundamentele rechten bestaan op verschillende niveaus.

Drie vormen van interactie tussen rechtsordes
1. Botsende verdragsbepalingen: het gaat hier bijvoorbeeld om botsing tussen immuniteiten en mensenrechten. Er is geen volkenrechtelijke vaste rang tussen verdragen. Per zaak moet een afweging worden gemaakt welk belang voor gaat. Een voorbeeld hiervan is de zaak Amerikaanse Militair. Harmonieus interpreteren is het interpreteren van botsende verdragsbepalingen waardoor ze toch in overeenstemming met elkaar zullen zijn.
2. botsing van resoluties van de Veiligheidsraad met verdragsbepalingen (bijvoorbeeld mensenrechtenverdragen). De Kadi zaak gaat hierover. De resolutie was in strijd met de rechten van Meneer Kadi.
3. Verschil in interpretatie door verschillende toezichthouders. Het gaat hier om de wisselwerking tussen het Hof van Justitie en het EHRM. Het EVRM door het EHRM wordt geaccepteerd als de uitleg die ook zou gelden voor het Handvest, tenzij het Handvest een ruimere bepaling bevat. Dit betekent dat het Hof van Justitie is gebonden aan de uitleg van het EHRM. Artikel 53 van het Handvest vormt een grens. Het Hof van Justitie beoordeelt handelingen van de Europese instellingen en eventueel handelingen van de lidstaten (binnen het recht van de Unie). Het EHRM beoordeelt ook handelingen van de lidstaten. Het EHRM kan worden geconfronteerd met een lidstaat die uitvoering geeft aan het Unie-recht maar het EVRM tegelijkertijd schendt. Hoe gaat het EHRM om met deze situaties? De EHRM hanteert hierbij de ‘equivalent protection-leer’. Dit houdt in dat als gelijkwaardige bescherming wordt geboden, dan gaat het EHRM er vanuit dat de beperking van het EVRM gerechtvaardigd is. Het moet gaan om materiele en procedurele gelijkwaardigheid. ‘Equivalent protection’ betekent hier vergelijkbare bescherming van de rechten van de mens. Als toch blijkt dat bescherming tekort schiet, kan het EHRM alsnog een toets doen. Het EHRM wil zo veel mogelijk voorkomen om toezicht te houden op Unierecht.

Nationale regels mogen niet verdergaande bescherming bieden dan het Unierecht
Meneer Meloni was in Spanje maar werd veroordeeld in Italië. Italië vroeg na afloop om uitlevering van de Meneer. Spanje had de regel: je mag alleen iemand uitleveren als de persoon alsnog een beroep heeft om zichzelf te verdedigen in Italië. Het Europees Recht zegt dat staten in beginsel aan elkaar moeten uitleveren. Mag er meer bescherming worden geboden dan het Europees recht eigenlijk vraagt? Nee dat mag niet, het Unierecht is bedoelt om de harmoniseren. Je mag niet verder gaan dan wat er door het Unierecht gevraagd wordt. Je mag geen hoger beschermingsniveau bieden want dat zou het Unierecht ondermijnen. Het Unierecht gaat vóór nationaal recht. Als het Unierecht iets uitputtend heeft gereguleerd, mogen staten niet verder gaan dan dat. Bij bepalingen van het EVRM mogen staten wél een hoger beschermingsniveau bieden.

Toetreding van de Europese Unie tot het EVRM
De Europese Unie ging niet toetreden tot een aantal protocollen bij het EVRM omdat niet alle lidstaten de protocollen hebben geaccepteerd. Het Hof van Justitie zegt dat het Unierecht een aparte rechtsorde heeft. Het heeft een eigen structuur en een eigen karakter: het is gebaseerd op wederzijds vertrouwen. Het Hof van Justitie moet zelf het Unierecht interpreteren, en niemand anders. Er is niet voldoende geregeld dat de uitleg van het Unierecht door het Hof van Justitie zal blijven plaatsvinden. Er is een exclusieve bevoegdheid voor het Hof van Justitie om te bepalen over het Unierecht. We hebben in Europa te maken met een groot aantal verschillende niveaus en toezichthouders op mensenrechten.

Jurisprudentie college

Interactie van rechtsordes
Bescherming van grondrechten vindt plaats op veel verschillende niveaus en door verschillende instanties. De rol van organen zoals de Veiligheidsraad kan in conflict komen met de mensenrechten van staten. Er zal door botsing interactie tussen de toezichthouders plaatsvinden. Er zijn drie vormen van interactie van rechtsordes:

1. botsende verdragsbepalingen: een staat is gebonden aan meerdere verdragen, maar deze verdragen komen niet allemaal met elkaar overeen. Wat gebeurt er als verdragsverplichtingen met elkaar in strijd zijn? Er is in beginsel geen vaste rangorde tussen verdragen. Er moet steeds naar de omstandigheden van het geval worden gekeken. In de zaak Amerikaanse Militair wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval om te bepalen welk verdrag voorrang krijgt. Er wordt in die zaak een afweging gemaakt tussen de betrokken belangen. In de zaak Amerikaanse Militair was er een Amerikaanse basis in Nederland. De betreffende militair vermoorde zijn vrouw. Hij werd opgepakt door Nederlanders. Hij zegt dat hij zich in Soesterberg op Amerikaans grondgebied bevindt. De VS vroeg om uitlevering van de militair om hem te berechten. Er was in beginsel een plicht voor Nederland om de persoon uit te leveren aan de VS. Een probleem was dat hij in de VS de doodstraf zou krijgen. Nederland heeft een uitleveringsverdrag en het EVRM regel dat doodstraf niet mag worden begaan (artikel 2 EVRM). In hoeverre is het EVRM hier van toepassing? Het is namelijk een Amerikaan op Amerikaans grondgebied. Het gaat hier om de uitleg van artikel 1 EVRM. Valt de zaak onder de Nederlandse rechtsmacht? De Nederlandse rechtsmacht moet ruim worden uitgelegd. Het moet gaan om feitelijke rechtsmacht. De Amerikaan kon dus genieten van de rechtsbescherming van het EVRM. Nederland mag niet meewerken aan het uitvoeren van de doodstraf door iemand uit te leveren aan een land waar dat kan gebeuren. De Amerikaan had recht op bescherming tegen de doodstraf.

Nederland is gebonden aan het uitleveringsverdrag met de VS. Welk verdrag gaat voor? Er wordt gezegd dat er geen vaste hiërarchie is tussen deze verdragen. Er wordt een belangenafweging gemaakt in dit concrete geval tussen het uitleveringsverdrag en het belang van de Amerikaan om niet de doodstraf te krijgen. In dit specifieke geval wordt voorrang gegeven aan de rechten van de militair. Hij mocht niet worden uitgeleverd zonder dat er garanties door de VS waren gegeven dat hij niet de doodstraf zou krijgen.

Een andere manier om botsende verdragsbepalingen op te lossen is harmonieus interpreteren. De zaak Sanctieregeling Iran gaat hier over. De Veiligheidsraad heeft een groot aantal resoluties aangenomen met allerlei sanctieregelingen in het kader van terrorismebestrijding en internationale vrede en veiligheid. Iran is hierbij betrokken. De veiligheidsraad wilde voorkomen dat Iraanse studenten kennis konden opdoen over nucleaire wapens. Er is een resolutie met een kennisembargo voor Iran. Deze resolutie is bindend voor alle lidstaten van de VN. Deze resoluties worden op Europees niveau omgezet tot een gemeenschappelijk Europees beleid. Op Europees niveau werd de regel overgenomen. Nederland gaf hier invulling aan door middel van de Sanctieregeling Iran. Iraniërs hebben in Nederland een speciale ontheffing nodig om de kunnen studeren. Een aantal Iraniërs vochten de regel aan op grond van het verbod op discriminatie en het recht op onderwijs. De nationale rechter moest gaan kijken wat ze moesten gaan doen. De Resoluties van de Veiligheidsraad gaan voor: artikel 103 van het Handvest. De sanctieregeling is gebaseerd op een resolutie. De resolutie was niet heel specifiek. De resolutie liet ruimte voor staten om het embargo nader in te vullen. Er wordt geoordeeld ddat het embargo kan worden ingevoerd zonder te discrimineren op grond van nationaliteit. Alle Iraniërs over één kam scheren is te uitgebreid. De resolutie moet worden ingevuld zodat het wel in overeenstemming is met mensenrechten. De ruimte moet worden gebruikt om het in lijn te laten zijn met rechten van de mens. Dit is harmonieuze interpretatie: botsende verplichtingen met elkaar in lijn brengen.

2. botsing van de resoluties van de Veiligheidsraad met verdragsbepalingen. Het EU Handvest heeft een bindende status en heeft een apart toepassingsgebied. De bepalingen van het Handvest zijn gericht tot de instellingen van de Unie. Ze zijn alleen tot de lidstaten gericht als zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Alle lidstaten van de EU zijn gebonden aan het EVRM. Bij het uitvoeren van EU recht is ook het Handvest van toepassing. Wanneer kan een individu het EU Handvest inroepen? Individuen kunnen het handvest inroepen tegen lidstaten op de volgende manieren: op het moment dat Nederland uitvoering geeft aan het Unierecht, dan kan een individu een beroep doen op het Handvest (Akerberg Fransson). Akerberg Fransson was een Zweedse visser. Hij had foutieve informatie verstrekt en daardoor geen belasting betaald. Hiervoor kreeg hij een geldboete en werd strafrechtelijk vervolgd. Akerberg zegt dat dat in strijd is met het ne bis in idem beginsel (artikel 50 Handvest; artikel 4 protocol 7 van het EVRM). Je mag je alleen beroepen op het Handvest tegen een lidstaat als de lidstaat uitvoering geeft aan Europese regels. De nationale regeling die belastingfraude wilde bestrijden valt niet onder het Unierecht. Het gaat hier niet om implementatie van Unierecht, dus de persoon kan zich niet beroepen op het Handvest. Het is niet letterlijk uitvoering geven aan Unierecht maar het valt wel binnen de werkingssfeer van de Unie. Het bestrijden van belastingfraude valt binnen het toepassingsgebied van de Unie, dus er werd toch voldaan aan artikel 51 van het Handvest. Dus Akerberg kon beroep doen op het ne bis in idem beginsel van het Handvest. De regel is dus dat als iets valt binnen het toepassingsgebied Unierecht, dan is een beroep op het Handvest mogelijk.

Daarnaast kan de nationale rechter prejudiciële vragen stellen over de uitleg van het Unierecht. De zaak Google Spain gaat hierover. Het ging hier om een Spanjaard die zijn huis ooit jarengeleden had moeten verkopen wegens schulden. Over zijn faillissement bleven er nog steeds berichten op Google bestaan. Hij diende een klacht in bij het Spaanse bureau Bescherming Persoonsgegevens. Die spande een zaak aan tegen Google. Hier werd een beroep gedaan op grondrechten, de bescherming van persoonsgegevens. Er werd een beroep gedaan op het Handvest. De Spaanse rechter wist niet hoe het moest worden uitgelegd, dus heeft prejudiciële vragen gesteld. Het ging om de vraag wat de functie van een zoekmachine is. Een zoekmachine is niet slechts een simpel doorgeefluik want Google ordent de gegevens en de manier van presentatie wordt door Google bepaald. Er was sprake van een botsing tussen artikel 7 & 8 Handvest en het recht op informatie van bezoekers van het internet. Ook bestaat er een recht om ‘vergeten’ te worden. De persoon had groot belang erbij om de informatie niet te laten. Welk belang gaat hier voor? Er dient een belangenafweging te worden gedaan op grond van de volgende criteria: de aard van de informatie, de gevoeligheid van betrokkene, het belang van het publiek om de informatie te weten, en de rol van de persoon (dit lijkt op de zaak Axel Springer Verlag). Het belang van het publiek om deze informatie te hebben is niet zo groot. De relevantie van de informatie was ook niet groot, het raakte hem wel behoorlijk persoonlijk. Google moest de informatie verwijderen. Zij kunnen alleen de links naar de informatie verwijderen. Er moet worden gekeken naar het publieke belang tegenover het belang van de betreffende persoon waarvan links op google staan.

3. verschil in interpretatie van normen door toezichthouders

Interactie tussen het EVRM en het Handvest
In Europa hebben we twee verdragen: het EVRM en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Artikel 52 van het Handvest gaat over de interactie van het EVRM en het Handvest. De bepaling verhindert niet dat het Unierecht een ruimere bescherming biedt dan het EVRM. De rechten van het Handvest zijn grotendeels hetzelfde als het EVRM, het bevat echter ook economische en sociale rechten. Het Handvest neemt de interpretatie en de reikwijdte van het EVRM over. Op het terrein van het eerlijk proces biedt het Unierecht een ruimere bescherming. Artikel 47 van het Handvest is ruimer dan het recht op een eerlijk proces in artikel 6 EVRM. Het omvat namelijk ook administratief recht: vreemdelingenrecht en verblijfsrechtelijke procedures. De zaak Griffierecht Gedetineerde Vreemdeling gaat over dit onderwerp. De vreemdeling wilde in hoger beroep tegen zijn uitspraak, maar dat was niet mogelijk omdat hij zijn griffierechten niet betaald had. Hij zei dat hij het niet kon betalen. Hij vindt dat zijn recht op toegang tot de rechter beperkt is. Hij deed beroep op artikel 47 Handvest Grondrechten EU. Is er sprake van beperking van de toegang tot de rechter? Het moeten betalen van griffierechten als toegang tot het hoger beroep maakt een inbreuk op het recht op toegang tot de rechter. Dit is in casu een schending omdat de vreemdeling geen geld kan verdienen. Zijn toegang tot de rechter wordt te veel beperkt. Er wordt besloten over te gaan tot inhoudelijke behandeling van de zaak. Dit heeft de Raad van State besloten.

Interactie tussen het EHRM en het Hof van Justitie
Deze twee instanties kunnen met elkaar in aanraking komen. Het Hof van Justitie behandelt handelingen van EU instellingen en lidstaten uitsluitend binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie. Het EHRM oordeelt over gedragingen van lidstaten en mag nog niet tegen Europese instanties oordelen. Kan een lidstaat zich verschuilen achter het Unierecht wanneer hij het EVRM schendt? Hierover zijn verschillende zaken geweest. Als er sprake is van een zelfstandig verdrag kan er niet worden verscholen achter het Unierecht. Staten kunnen niet zeggen dat ze lid zijn geworden van een internationale organisatie en daardoor het EVRM schenden. Een lidstaat kon zich in de zaak Bosphorus wel schuilen achter het Unierecht. Bosphorus was een Turkse vliegtuigmaatschappij. Zij hadden een aantal vliegtuigen gehuurd van een Joegoslavische vliegtuigmaatschappij. Er waren economische sancties tegen Joegoslavië ingesteld vanwege de oorlog. Er mocht geen handel met Joegoslavië worden gedreven. Toen Bosphorus met de Joegoslavische vliegtuigen in Ierland aankwam voor onderhoud, werd er gezegd dat het niet zou worden onderhouden, omdat Joegoslavië daarmee zou worden bevoordeeld. Turkije klaagt dat de uitvoering die Ierland geeft aan het Europese sanctieregime in strijd is met het recht op eigendom van het EVRM. De klager komt uiteindelijk bij het EHRM. Ierland voert aan dat zij slechts uitvoering aan de sanctie geven. Het EHRM beslist dat staten verantwoordelijk blijven voor eigen handelen ook al voer je verplichtingen uit. Bij het lid worden van een internationale organisatie blijft de lidstaat verplicht om he EVRM na te leven, maar soms is er geen ruimte om te implementeren. De internationale organisatie biedt ‘equivalent protection’ als het EVRM. Het biedt een vergelijkbare mensenrechten bescherming (materieel en procedureel gelijk). Dit is de ‘equivalent protection-leer’. Zolang de Europese Unie gelijkwaardige bescherming biedt als het EHRM geldt het vermoeden dat beperking op grondrechten gerechtvaardigd is. Equivalent betekent vergelijkbaar, het hoeft niet identiek te zijn. Dit kan worden weerlegd als in een concreet geval de bescherming ‘manifestly deficient’ is. De ‘equivalent protection-leer’ gaat slechts op als de lidstaat geen ruimte heeft tussen de Europese regel en de nationale regel.

Werkgroep

SGP-zaken uit week 5
In week 5 waren er twee SGP-zaken. Het ging om twee verschillende procedures. De ene procedure bij de CRvB, en een andere procedure bij het Hoge Raad.
1. CRvB: SGP vecht aan dat subsidie door de staat is ingetrokken. Alleen als een partij strafrechtelijk veroordeeld is mag subsidie worden ingetrokken. De SGP was niet strafrechtelijk veroordeeld.
2. HR: de staat handelt onder meer in strijd met het Vrouwenverdrag. De casus laat je zie dat de leden van de SGP nog niet anders zijn gaan denken over het standpunt. Zijn er andere maatregelen mogelijk om effectief kiesrecht voor vrouwen te respecteren?

Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
Uit artikel 51 van het Handvest blijkt wanneer het Handvest van toepassing is. Het is uitsluitend van toepassing als lidstaten het Unierecht ten uitvoer leggen. Dus als bijvoorbeeld ter uitvoering van EG recht gehandeld werd, dan is het Grondrechtenhandvest van toepassing. Artikel 52 lid 5 bevat de regel dat beginselen uit het Handvest niet rechtstreeks in te roepen zijn.

Zaak: Griffierecht gedetineerde vreemdeling
De persoon in casu doet een beroep op artikel 47 Unierecht Grondrechtenhandvest. Die bepaling bevat het recht op toegang tot de rechter. Het heeft een grotere reikwijdte van artikel 6 EVRM. Onder artikel 6 EVRM valt namelijk het vreemdelingenrecht niet. Uiteindelijk wordt beslist dat de toegang tot de rechter in casu onterecht wordt ontzegt. De man kan geen griffierecht betalen en heeft daarom geen kans om in hoger beroep te gaan. Artikel 47 Handvest wordt geschonden.

Beperkingen in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
De in het Handvest erkende rechten en vrijheden kunnen onder voorwaarden worden beperkt. In het EVRM wordt in het eerste lid een recht geformuleerd, en artikel 2 geeft de beperkingen. In het Handvest staat: (artikel 52 Handvest) ‘beperkingen (…) moeten bij de wet worden gesteld’. Beperkingen kunnen slechts worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Er staat dus dat beperkingen de wezenlijke inhoud niet mogen beperken. Dit is een kernrechtgedachte. De kern van het recht mag niet worden aangetast.

Zaak: Sanctieregeling Iran
Ro. 3 Beoordeling van het middel: er bestaat een nationale sanctieregeling ter uitvoering van een resolutie van de VN veiligheidsraad ten aanzien van een kennisembargo. De sanctieregeling stopt de toegang tot nucleaire kennis voor Iraniërs. Een Iraanse student vind het discriminatie op grond nationaliteit.
Ro. 3.9 Slotsom: de staat werd door de Resolutie niet verplicht om in de sanctieregeling onderscheid te maken tussen Iraanse en niet-Iraanse onderdanen. Het kennisembargo schept ruimte om een andere nationale regeling te verzinnen. Om deze reden was er sprake van ongerechtvaardigde discriminatie en werd de Iraanse student in het gelijk gesteld.
 

Week 7

Hoorcollege 

Economische en sociale grondrechten
We hebben het hier over verschillende normen en het toezicht op de grondrechten. Mensenrechten zijn vrijheden die mensen hebben ten opzichte van de overheid. Het gaat er om dat de overheid een menswaardig bestaan moet verzekeren. Dat aspect heeft betrekking op sociale grondrechten. De burgerrechten en politieke rechten zijn klassieke vrijheidsrechten: de vrijheid die burgers hebben ten opzichte van de overheid. Dit vraagt om overheidsonthouding. De overheid heeft negatieve verplichtingen met betrekking tot klassieke vrijheden. Het ESH bevat economische, sociale en culturele rechten. Deze rechten vragen om een actief overheidsoptreden. Die rechten scheppen vooral positieve verplichtingen voor de overheid om de rechten te garanderen. Het onderscheid tussen burgerlijke en politieke rechten tegenover economische, sociale en culturele rechten is geen strikt onderscheid. Ter illustratie volgt een aantal voorbeelden. Het recht op vrijheid van meningsuiting houdt ook het recht om te demonstreren in. Om de kunnen demonstreren moet de overheid vaak actief handelen (het afzetten van wegen, politiebegeleiding). Het kiesrecht is in beginsel een vrijheidsrecht. De overheid mag zich er niet mee bemoeien, maar zij moet wel actief organiseren dat burgers kunnen gaan stemmen. Er wordt dus actief handelen van de overheid gevraagd. Het recht om een vakbond op te richten is in eerste instantie een economisch recht. Toch moet de overheid hierbij zowel passief als actief handelen. Vandaag gaan we het vooral over de economische, culturele en sociale rechten hebben. Dergelijke rechten hebben vaak een programmatisch karakter: ze zijn vaak gericht op de overheid om iets te doen. De economische en sociale rechten vragen vaak om beleidskeuzes door de overheid. Dit heeft gevolgen voor de afdwingbaarheid van de rechten. Over het algemeen wordt in het Westen gezegd dat de economische en sociale rechten minder gemakkelijk af te dwingen zijn bij de rechter in vergelijking tot klassieke grondrechten. De afdwingbaarheid wordt genuanceerd met bijvoorbeeld het Facultatief Protocol IVESCR dat in 2013 in werking trad. De Hoge Raad heeft het belang van het ESH erkend, zonder daaraan rechtstreekse werking toe te kennen.

Bronnen van economische, culturele en sociale rechten
Het EVRM, het IVESCR, het ESH, het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en de grondwet (artikelen 18 t/m 23) bevatten economische, culturele en sociale rechten. In artikel 2 van het IVESCR staat dat een partij zich verbindt maatregelen te nemen. Ter verwezenlijking zijn middelen nodig. De ter beschikking staande hulpbronnen moeten volledig worden gebruikt door een staat. Staten die partij worden bij het verdrag hebben verschillende plichten: ‘progressive realization’ en ‘non-retrogression’, het ‘non-discriminatiebeginsel’ als onmiddellijke verplichting na het ratificeren van het verdrag, ‘core content’ en ‘core obligation’. Artikel 4 IVESCR bevat de overkoepelende algemene beperkingsclausule. Hierin zit een kernrecht gedachte.

Internationaal toezicht
Het Comité ESC rechten heeft twee verschillen procedures om toezicht te houden op het IVESCR: de rapportageprocedure en de individuele klachtenprocedure. Die individuele klachtenprocedure heeft de volgende voorwaarden: nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput, het kan slechts gaan om feiten die hebben plaatsgevonden na de inwerkintreding van het Facultatief Protocol IVESCR en er mag geen samenloop zijn met andere internationale procedures. De uitspraak van het Comité ESC is geen bindende uitspraak.
Het Europees Comité Sociale Rechten (ECSR) houdt toezicht op het ESH. Zij hebben een rapportageprocedure en een collectieve klachtenprocedure (hierover bestaat een uitspraak tegen Nederland). De klachtenprocedure van het ESH staat in een Facultatief Protocol. Het collectief klachtrecht gaat om klachten van organisaties en vakbonden. Het zal hier dus gaan om beleid in het algemeen. Het zijn geen individuele zaken. Uitputting van nationale rechtsmiddelen is niet nodig omdat er vaak geen rechtstreekse werking is in de nationale rechtsorde. De uitspraak van het comité is niet bindend.

Nationaal toezicht
Hier hebben we te maken met artikel 93 en 94 grondwet. Er moet sprake zijn van een ieder verbindende bepalingen. Bij economische en sociale rechten is het omstreden of zij rechtstreekse werking hebben. Wat er nu vaak gebeurt is dat beroep op burgerrechten en politieke rechten wordt gedaan, wat formeel eigenlijk economische en sociale aangelegenheden zijn. Er bestaan echter wel ESC rechten met rechtstreekse werking.
Bij het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie wordt onderscheid gemaakt tussen rechten en beginselen (artikel 52 Handvest). Beginselen zijn vooral opdrachten aan staten die verdere implementatie vereisen. Artikel 35 van het Handvest bevat beginselen. Er kan geen beroep hierop worden gedaan voor de nationale rechter. Het heeft onvoldoende directe werking. Rechten kunnen, in tegenstelling tot beginselen, wel worden ingeroepen voor de nationale rechter.
Bij het ESH is de inhoud bepalend bij de beslissing of een artikel rechtstreekse werking heeft of niet. De zaak Collectieve Acties Spoorwegen bevat het volgende criteria: kan een bepaling zonder meer als objectief recht functioneren? De inhoud van de bepaling is dus bepalend. Zo ja, dan kunnen ze rechtstreeks voor de nationale rechter worden ingeroepen. Economische en sociale rechten kunnen rechtstreekse werking hebben als de betreffende bepalingen als objectief recht kunnen functioneren.

Rechtstreekse werking van het IVESCR
Er heeft een aantal ontwikkelingen plaatsgevonden. In het General Comment 9 heeft het ESC Comité het volgende gezegd: het categorisch uitsluiten van afdwingbaarheid van losse rechten in het IVESCR is niet mogelijk. Er is geen enkel recht uit het IVESCR wat niet op zijn minst een element van afdwingbaarheid zou kunnen hebben. Het zeggen dat het gehele verdrag niet afdwingbaar is, is niet toegestaan volgens het Comité. Landen moeten niet categorisch de rechtstreekse werking uitsluiten. Rechtbanken moeten zelf besluiten om al dan niet rechtstreekse werking toe te kennen. De rol van de rechtbank is belangrijk bij het beslissen over rechtstreekse werking van bepalingen uit het verdrag.

Situaties van rechtstreekse werking van economische en sociale rechten

1. Per situatie moet de rechter kijken of er sprake is van rechtstreekse werking
2. Niet alleen burgerlijke en politieke rechten gaan over belangrijke aspecten van menselijke waardigheid, maar ook economische en sociale rechten gaan hierover.
3. Veel internationale ontwikkelingen wijzen in de richting dat sommige sociale mensenrechten afdwingbaar zijn.

Bezwaren voor rechtstreekse werking van economische en sociale rechten

1. Economische en sociale rechten hebben vooral betrekking op politieke wenselijkheden.
2. Mensenrechten zijn vooral negatieve rechten die de handelingsvrijheid van de staat beperken. Mensenrechten zijn met name vrijheidsrechten.
3. De wetgevende macht moet keuzes maken waar het gaat om economische en sociale aangelegenheden. Dat moet de rechter niet doen.

Mag de rechter zelf in het rechtstekort voorzien?
De taak van de rechter is dat hij of zij regels slechts toepast. De rechter heeft in principe geen rechtsvormende taak. De maatschappij is echter aan verandering onderhevig en steeds meer zaken worden juridisch geregeld, er ontstaat een steeds groter juridisch bestel met veranderende normen, de wetgever gebruikt vage normen en verdragen zijn vaak vaag en algemeen. De rechter moet daarmee actief omgaan. In de zaak Uitzondering rookverbod kleine cafés zie je een duidelijk samenspel van rechter en wetgever. We gaan steeds meer van een heteronome naar autonome rechtsvinding. De rechter neemt bij een autonome rechtsvinding een eigen positie en creëert nieuw recht. Waar liggen de grenzen van de rechterlijke autonomie? De rechter heeft de plicht om nationaal recht dat in strijd is met een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht buiten toepassing te laten (artikel 94 Grondwet). Dit buiten toepassing laten is niet altijd een oplossing voor de belanghebbende in zijn zaak. Wat kan de rechter dan doen? Hierbij is arbeidskostenforfait-zaak van belang. De rol van de rechter wordt in deze zaak duidelijk gemaakt. Als een nationale rechtsregel buiten toepassing moet worden gelaten, dan heeft de rechter twee keuzes: hij kan zelf in het rechtstekort voorzien door een regel in te stellen. De rechter neemt dan direct zelf een maatregel. Als er verschillende oplossingen mogelijk zijn dan moet de keuze aan de wetgever worden overgelaten. De rechter moet zich dan terughoudend opstellen. Als de wetgever nalatig is, dan mag de rechter uiteindelijk zelf een maatregel gaan nemen.
De rechter heeft in beginsel een bevoegdheid om in het rechtstekort te voorzien. De rechter is terughoudend hiermee. De zaak X en Y gaat hierover. Het ging om misbruik van een gehandicapt kind. De verdachte kon niet worden vervolgd omdat het strafrecht daar geen mogelijkheid voor bood. De rechter kan dit niet zelf oplossen. De rechter zegt dat de wetgever zit dan zelf het recht moet aanpassen. Het EHRM zegt dat de staat in strijd met artikel 8 heeft gehandeld. Er is een mogelijkheid van de rechter om direct in het rechtstekort te voorzien, tenzij dit in strijd komt met het nulla poena beginsel. De zaak ging terug naar de Hoge Raad: de rechter bleef er in volharden dat de wetgever het moest oplossen. De rechter wil niet graag zelf rechtsregels aanpassen. De wetgever is de enige die rechtsregels mag aanpassen, dat vindt de rechter. De rechter heeft een wat terughoudende rol.

Werkgroep

De rechtsvormende taak van de rechter
Kan de rechter steeds een passende voorziening voor de grondrechthebbende creëren, gegeven een relevante en toepasselijke grondrechtelijke norm? Kan de rechter effectieve rechtsbescherming bieden door te voorzien in het door de regeling veroorzaakte rechtstekort of dient de rechter dit aan de wetgever over te laten? In dergelijke situaties dienen twee belangen tegen elkaar te worden afgewogen: als de rechter zelf in de zaak gaat voorzien kan hij of zij direct een effectieve rechtsbescherming bieden aan de belanghebbende. De rechter behoort eigenlijk een terughoudende opstelling te hebben, soms dient de keuze aan de wetgever te worden gelaten (ro. 3.14 en 3.15). Uit het Arbeidskostenforfait arrest komt naar voren dat de rechter ervoor kiest niet zelf in het rechtstekort te voorzien. Er is een nationale bepaling die in strijd met een ieder verbindende bepaling van internationaal recht. De rechtszoekende wordt niet geholpen met het buiten toepassing laten van de nationaal rechter. Mag de rechter in het rechtstekort voorzien of moet de wetgever dat doen?
re moeten twee belangen tegen elkaar worden afgewogen. Zelf in rechtstekort voorzien zorgt voor effectieve rechtsbescherming. Een terughoudende opstelling past bij de rechter. Als er meerdere oplossingen mogelijk zijn, gaat de rechter niet zelf oplossen. Bij politieke keuzes met de rechter zich terughoudend opstellen.

Onderhoudsplicht voor kind uit lesbische relatie
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter pas dan een wettelijk voorschrift buiten toepassing mag laten wegens strijd met een bepaling van het EVRM indien de bepaling – zoals geïnterpreteerd door het EHRM – dat dwingend voorschrijft. De Hoge Raad moest in casu oordelen over de vraag of de Nederlandse rechter een lesbische relatie onder de reikwijdte van ‘familiy life’ in de zin van artikel 8 EVRM zou kunnen doen vallen, hoewel de rechtspraak van het EHRM en de rapporten van de Commissie duidelijk in een andere richting wezen. Een eigen extensieve interpretatie van het begrip ‘family life’ zou tot gevolg hebben gehad dat bepaalde wettelijke voorschriften onverenigbaar zouden zijn met artikel 8 jo. 14 EVRM. Ze zouden dan op grond van artikel 94 Grondwet buiten toepassing moeten worden gelaten. De Hoge Raad is duidelijk: ‘een zodanig onverenigbaarheid kan niet worden aangenomen uitsluitend op basis van een uitleg door de nationale – Nederlandse – rechter van het begrip ‘family life’ die leidt tot een verdergaande bescherming dan op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 8 EVRM mag worden aangenomen. Wil de wetgever een verdergaande bescherming bieden dan staat hem dat in beginsel vrij. Er is een terughoudende opstelling van de rechter bij zijn rechtsvormende taak. De consequentie hiervan is dat de Nederlandse rechter de marge, die het EHRM aan de nationale autoriteiten laat, per omgaande doorgeeft aan de wetgever.
 

St. Kitts
St. Kitts is een uitspraak over een drugskoerier afkomstig uit St. Kitts die aids-patiënt was. Het Hof moest beoordelen of de beëindiging van de opvang en de verzorging in het Verenigd Koninkrijk en daaropvolgend de uitzetting naar St. Kitts een schending van artikel 3 zou inhouden. Dit was inderdaad het geval: de man was al in een vergevorderd stadium van de dodelijke en ongeneeslijke ziekte (hij had een jaar voor de uitspraak naar verwachting nog maar 8 tot 12 maanden te leven), had geen familie die bereid en in staat was hem daar op te vangen en het was niet zeker of hij daar in een ziekenhuis kon worden opgenomen. Hierdoor zou de man bij uitzetting een reëel risico lopen op onmenselijke behandeling, aangezien hij dan onder zeer erbarmelijke omstandigheden zou sterven. Overigens tekende het Hof bij deze uitspraak aan dat het derhalve niet voldoende is om te bekijken of iemand fit genoeg is om de terugreis naar het land van herkomst te maken.
Criteria uit St. Kitts (artikel 3 EVRM)

1. levensbedreigende ziekte
2. finaal stadium van de ziekte
3. Als de persoon wordt teruggestuurd, zal hij niet kunnen rekenen op familie opvang
4. In St. Kitts zijn geen medicijnen tegen aids.

Het EHRM loopt deze criteria na. Dit komt in strijd met artikel 3 EVRM (onmenselijke en vernederende behandeling.

Jurisprudentiecollege

Rechtstreekse werking van economische en sociale rechten
Internationaal toezicht op verschillende soorten rechten
De jurisprudentie van deze week gaat over de rol van de rechter en over internationaal en nationaal toezicht op economische en sociale rechten. Het VN comité inzake ESC Rechten houdt toezicht op de ESC rechten. Ze hebben een rapportage procedure en een individuele klachtprocedure in een facultatief protocol. Als individuen de nationale rechtsmiddelen hebben uitgeput kunnen ze klagen bij het comité over schending van de ESC rechten. De afdwingbaarheid van de ESC rechten is twijfelachtig. Individuen maken gebruik van burgerlijke en politieke rechten om economische en sociale rechten af te dwingen. Het Mensenrechtencomité houdt toezicht op het IVBPR. Dat mensenrechtencomité krijgt ook te maken met economische en sociale rechten. In de zaak Broeks ging het eigenlijk over economische en sociale rechten, maar er kon gebruik worden gemaakt van het verbod op discriminatie om op die manier toch afdwingbaarheid te bereiken. De centrale boodschap van het Vrouwenverdrag is non-discriminatie bij alle soorten rechten. Met een beroep op discriminatie in de zaak De Blok konden economische en sociale zaken worden aangekaart. Het EHRM moet vaak uitspraken doen over economische en sociale zaken. Het EHRM schaart ESC zaken onder burgerlijke en politieke zaken om op die manier toch een oplossing te kunnen bieden.
Het recht op huisvesting is een economische en sociaal recht maar valt onder artikel 8 EVRM. Huisvesting is een typisch economisch en sociaal recht, maar het zit ook opgesloten in artikel 8 EVRM. Op die manier valt dit recht onder de werkingssfeer van het EHRM. Economische en sociale aangelegenheden kunnen onder een burgerlijk en politiek recht worden behandeld.
Het ECSR houdt toezicht op het ESH. Bij het ECSR bestaat slechts een collectieve klachtenprocedure tegen het economisch en sociaal beleid. Er bestaat geen individuele klachtenprocedure. Het oordeel van het ECSR is niet juridisch bindend. De collectieve procedure is gunstig omdat de nationale rechtsmiddelen niet hoeven te worden uitgeput. De economische en sociale rechten zijn vaak niet afdwingbaar voor de nationale rechter. Juist daarom hoeven de nationale rechtsmiddelen niet te worden uitgeput.

Rechtstreekse werking van het ESH: nationaal toezicht op ESH rechten
Het vereiste voor nationale afdwingbaarheid is rechtstreekse werking van verdragsbepalingen. Veel economische en sociale rechten hebben geen rechtstreekse werking. Inmiddels zijn er veel ontwikkelingen gaande. De rechtstreekse werking kan niet categorisch worden uitgesloten. Het is omstreden of rechters het ESH op grond van artikel 94 en 93 grondwet rechtstreeks mogen toepassen. Voor burgerlijke en politieke rechten staat meer vast dat er rechtstreekse werking bestaat.
Het ECSR kan bepaalde omstandigheden aan de kaak stellen wanneer er bij hen een klacht wordt ingediend. Is het ESH van toepassing op gedocumenteerde kinderen? Dit is een vraag waar het ESC zich over moest buigen. In de bijlage bij het ESH staat: de staten die het ESH hebben gemaakt hebben duidelijk willen neerleggen dat het ESH alleen van toepassing is op mensen die legaal op het grondgebied werken of verblijven. Het ECSR is niet helemaal overtuigd dat het ESH niet van toepassing is op de groep illegalen. Er is een erg ruime interpretatie gegeven van de bijlage bij het ESH. Het comité heeft dus gezegd dat sommige van de bepalingen van het ESH wel van toepassing zijn op illegale kinderen. Niet alle bepalingen van het ESH zijn van toepassing. De conclusie van het Comité was dat Nederland artikel 31 en artikel 17 ESH hadden geschonden. Nederland benadrukte echter dat de uitspraak van het Comité niet bindend is.

Zaak: Angolese Moeder
Als kinderen moeten worden opgevangen, en kinderen hebben het recht op familieleven. Dan betekent het dat de familieleden ook moeten worden opgevangen. Dat was het onderwerp in de zaak Angolese Moeder. Het was een uitgeprocedeerd gezin. De kinderen moesten worden opgevangen. Uiteindelijk kwam deze zaak bij de Hoge Raad. De Angolese moeder werkte totaal niet mee aan haar terugkeer, dus de overheid zegt dat ze daarmee het lot van haar kinderen bepaalt. In deze zaak gaat het om economische en sociale rechten. Deze rechten werden in combinatie met artikel 8 EVRM gebruikt (een burgerlijk en politiek recht). Artikel 8 EVRM heeft rechtstreekse werking. De Hoge Raad haalt de uitspraak van het Comité aan als bron van inspiratie. De staat had volgens de Hoge Raad uiteindelijk een verplichting om de kinderen en daarmee ook de ouders op te vangen. Er werd de nadruk gelegd op de kwetsbaarheid van kinderen. Er is veel aandacht voor het Kinderrechtenverdrag. Zonder rechtstreekse werking toe te kennen aan het ESH of de uitspraak van het comité verbindend te verklaren, is er wél naar verwezen. In deze zaak zie een begin komen van de doorwerking van het ESH.

Zaak: CEC tegen NL
Genieten ongedocumenteerde volwassenen ook de rechten van het ESH? Dit speelde in de zaak CEC tegen NL. Nederland verzette zich hiertegen. Het ECSR nam voorlopige maatregelen totdat zij met de zaak zouden zijn. Nederland moest voorlopig opvang bieden aan uitgeprocedeerde ongedocumenteerde volwassenen. Uiteindelijk bij de uitspraak concludeerde het comité dat sommige bepalingen van het ESH van toepassing kunnen zijn op ongedocumenteerde volwassenen. Zij bevinden zich in een kwetsbare positie. Aan hen moeten basisvoorzieningen worden gegeven want het raakt aan de menselijke waardigheid van de ongedocumenteerde volwassenen. Er is schending van artikel 13(4) en 31(2) ESH door Nederland. Een Nederlandse minister benadrukt dat het geen juridisch bindende uitspraak is. In CEC tegen NL blijkt dat Nederland nog steeds sterk gekant is tegen het van toepassing laten van het ESH op ongedocumenteerden. De rechten van het ESH vind Nederland nog steeds niet van toepassing op ongedocumenteerden.
Er is geen sprake van een juridisch bindende uitspraak door het comité. Het moet wel worden gekenmerkt als een gezaghebbende uitspraak, inhoudende de interpretatie van algemeen geformuleerde verdragsbepalingen in een concrete situatie. Het gaat om het principe van de menselijke waardigheid. Er mag bij uitzetting niet worden gekeken of de persoon meewerkt aan zijn of haar uitzetting.

Rechtstreekse werking van een verdrag van het WHO:
Zaak: vrijstelling rookverbod kleine cafés
Sinds een tijd bestaat een rookverbod. Dit rookverbod gold niet voor kleinere cafés. Was dit uitzonderingsbeleid in strijd met het WHO Framework Convention on Tobacco Control? In artikel 3 van het verdrag staat het doel: er werd een kader geschapen voor maatregelen ten behoeve van tabaksontmoediging die door staten op nationaal, regionaal en internationaal niveau moeten worden uitgevoerd om tabaksgebruik en de blootstelling aan tabaksrook te verminderen. Het is een uitgangspunt voor staten met beleidsvrijheid voor de staten. Deze zaak ging over artikel 8(2) van het Kaderverdrag. De Hoge Raad vroeg zich af: heeft dat verdragsartikel rechtstreekse werking? Het is een economisch en sociaal recht. Nederland betoogde dat het niet zo was, omdat het een kaderverdrag is, heeft dus geen rechtstreekse werking. De Hoge raad zegt: de bewoordingen en de strekking van het verdrag is bepalend of een verdrag rechtstreekse werking heeft. De Hoge Raad beslist dat het niet wordt uitgesloten dat artikel 8 WHO kaderverdrag rechtstreekse werking heeft. Het feit dat het nog moet worden omgezet in nationaal recht en dat er beleidsvrijheid is, wil niet zeggen dat het verdrag geen rechtstreekse werking kan hebben. Omzetting is geen belemmering voor rechtstreekse werking. Als de bepaling voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk is (als het kan functioneren als objectief recht), dan kan er wel degelijk sprake zijn van rechtstreekse werking. In de SGP zaak werd gezegd omdat er geen beleidsvrijheid is, er sprake van rechtstreekse werking is. In het Rookverbod Kleine cafés wordt dat veel ruimer genomen. De zaak dient als oprekking om bepalingen rechtstreeks in te kunnen roepen. Uiteindelijk zei de Hoge Raad dat artikel 8(2) voldoende duidelijk en concreet was. De uitzondering voor de kleine cafés was onrechtmatig en onverbindend. Omdat het gaat om een kaderverdrag moet de overheid de tijd krijgen om te ratificeren. Er mogen ook overgangsmaatregelen worden gebruikt. Nu is er nergens meer de mogelijkheid om te roken in cafés.

Rechtstreekse werking van het IVESCR
Zaak: verlaging taxevergoeding
Verlaging taxivergoeding gaat over een gehandicapt persoon die minder vergoeding voor een taxi krijgt. Hij vindt dit in strijd met artikel 9, 11 en 15 van het IVESCR verdrag. Het ging met name over artikel 11 lid 1 IVESCR. De overheid moet zorg dragen dat er beleid is dat mensen zelf in de levenstandaard kunnen voorzien, of als ze dat niet kunnen dat er dan een sociaal vangnet is. De vraag is: hebben de artikelen van het IVESCR rechtstreekse werking? De CRvB heeft vaak gezegd dat sommige artikelen geen rechtstreekse werking hebben. In deze zaak laat de Raad het in het midden: ongeacht of de bepalingen rechtstreekse werking hebben, zijn ze in casu niet geschonden. De IVESCR mag je progressief implementeren. Als je een bepaald niveau hebt bereikt, dan mag een staat eigenlijk niet meer terug tenzij er een goede reden bestaat. De CRvB zegt dat artikel 11 IVESCR geen ‘stand still’-bepaling is. Er is een mogelijkheid om de beschermingsniveau te verlagen. Het beschermingsniveau is afhankelijk van de aan de staat ter beschikking staande hulpbronnen (artikel 2(1) IVESCR). Er moet wel een bepaald minimum worden gegarandeerd. Die kern mag niet worden geraakt. Het beschermingsniveau mag worden verminderd, mits de minimum bescherming wordt gewaarborgd. Er wordt geen rechtstreekse werking toegekend aan het artikel van het IVESCR. De CRvB gaat in op het idee van ‘progressive realization’. Er is een discrepantie te zien tussen de Nederlandse rechter (vaak geen rechtstreekse werking toekennen) en het ECSR (in General comment no. 9 wordt beslist dat de rechters beslissen of er rechtstreekse werking is van sociale en economische rechten. Rechtstreekse werking mag nooit categorisch worden uitgesloten. Burgerlijke en politieke rechten zijn namelijk net zo vaag als economische en sociale rechten. Het zou de macht van de Hoven behoorlijk in perken als de rechtstreekse werking categorisch mag worden uitgesloten. Het comité kan uiteindelijk niet bepalen hoe de Nederlandse rechter zal gaan interpreteren.

Arbeidskostenforfait
De taak van de rechter is om het recht al dan niet toe te passen. Mogen rechters ook nieuw recht creëren? Er was in deze casus een regel over een aftrekpost van de belasting. Iemand die hetzelfde inkomen had via een uitkering moest meer belasting betalen dan iemand met hetzelfde inkomen uit arbeid. Dit forfait leidt tot ongerechtvaardigde ongelijke behandeling. Dit ging leiden tot een verschil tussen werkenden onderling. Dit vond de klager in strijd met artikel 26 BUPO verdrag en artikel 14 EVRM. Het Hof gaf de klager gelijk: in casu is er geen objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid. De Hoge Raad zegt dat er geen sprake is van ongelijke gevallen, maar van gelijke gevallen: het gaat om twee groepen van werkenden. De nationale regel moest buiten toepassing worden gelaten omdat het in strijd was met BUPO verdrag, EVRM en Eerste Protocol bij het EVRM. Het buiten toepassing laten van de regel hielp de klager niet. Het alleen buiten toepassing laten biedt geen oplossing voor het probleem in de zaak. Als het buiten toepassing laten van een regel niet voldoende soelaas biedt, moet de rechter dan zelf in de zaak voorzien of moet hij het overlaten aan de wetgever? Er werd in het arrest een kader gemaakt waarbinnen rechters kunnen beoordelen of ze zelf in de zaak moeten gaan voorzien. De rechter kan zelf in het rechtstekort voorzien als het stelsel van de wet voldoende duidelijk is. Als er verschillende oplossingen mogelijk zijn moet de rechter het oplossen aan de wetgever overlaten. In dat geval dient de rechter te volstaan met het slechts buiten toepassing laten van de strijdige nationale regel met het verdrag op grond van artikel 93 en 94 Grondwet. In casu moest het aan de wetgever over worden gelaten. Als blijkt na enkele jaren dat de wetgever niets doet, dan mag de rechter toch zelf in het rechtstekort voorzien.

Onderhoudsplicht kind lesbische relatie
Deze zaak gaat ook over de taak van de rechter: het interpreteren van normen en het daarmee oprekken van de reikwijdte van een bepaling. Het gaat om de vraag of er sprake is van een ‘gezinsleven’. In hoeverre omvat het begrip ‘family life’ een relatie van mensen met een gelijk geslacht? De rechtbank heeft gekeken hoe het BW tot stand is gekomen. Het ging namelijk om artikel 1:2394 BW in deze zaak. In die bepaling stond de term ‘man’. Moet hier ook vrouw onder worden verstaan? Het Hof zei dat de wetgever bewust heeft gekozen voor de term ‘man’ in het BW. Het zou de taak van de wetgever te buiten gaan om de term breder te interpreteren. De Hoge Raad bevestigt dat de wetgever inderdaad bewust heeft gekozen voor de term ‘man’. De rechter kan de BW bepaling buiten toepassing laten als het in strijd is met het EVRM. Het Hof ging kijken hoe het EHRM ‘family life’ interpreteert. Het EHRM hanteert een ruime ‘margin of appreciation’ bij de uitleg van het begrip ‘family life’, er is namelijk geen consensus in Europa hierover. De Hoge Raad concludeert dat het woord ‘man’ niet in strijd is met het EVRM. Het beroep werd verworpen. Kan de Hoge Raad het EVRM ruimer uitleggen dan het EHRM doet? Mag de Hoge Raad verdergaande bescherming bieden dan het EHRM doet? Op grond van artikel 53 EVRM zou dat mogen, maar tot wie is die bepaling gericht? De rechter of wetgever? De Nederlandse rechter is gebonden aan artikel 94 Grondwet (het buiten toepassing laten indien strijd met de verdragen). Bij de strijd met de internationale verdragen moet de rechter uitgaan van de interpretatie van het EHRM. Verdergaande bescherming kan worden geboden door de wetgever, maar dus niet door de rechter. Het nationale rechter mag niet een ruimere interpretatie geven aan artikel 8 EVRM, dan het EHRM zou doen. De Hoge Raad stelt zich dus terughoudend op. Als er zaken in de wet moeten worden veranderd, moet dat worden overgelaten aan de wetgever. Dit geldt in verband met de scheiding der machten.