Vragen

Vraag 1 – Decentrale selectie

Terah Graesin, die de Nederlandse nationaliteit bezit, woont al jaren met haar familie in Ierland. Ze zit in het eindexamenjaar van het Ierse equivalent van het vwo (ook zes jaar) en hoopt hierna diergeneeskunde te gaan studeren aan de Universiteit Utrecht (“UU”). Net als alle andere universiteiten in Nederland selecteert de UU alle diergeneeskundestudenten via decentrale selectie. Dit betekent dat er geen loting meer plaatsvindt, maar dat alle studenten moeten “solliciteren” om diergeneeskunde te kunnen studeren.

Voor de decentrale selectie hanteert de UU twee “routes” om je aan te melden: route A en route B. Route A is uitsluitend toegankelijk voor eindexamenkandidaten die in mei van het jaar van deelname aan de decentrale selectie meedoen aan het volledig centraal schriftelijk vwo-eindexamen en nog niet eerder hebben deelgenomen aan de decentrale selectie in Utrecht. Mocht dit niet op een student van toepassing zijn, dan doorloopt deze de decentrale selectie via route B. Bij route A word je geselecteerd op basis van je overgangscijfers van 5-vwo naar 6-vwo en een motivatiebrief. Studenten die gemiddeld een 7,5 staan voor de vakken wiskunde, natuurkunde, scheikunde en biologie worden bij een overtuigende motivatiebrief direct toegelaten. Bij route B moeten studenten deelnemen aan twee toetsingsdagen, waar zij een aantal toetsen moeten maken. Daarna wordt door middel van een ranking bepaald welke studenten toegelaten worden.

Terah krijgt te horen dat zij alleen aan route B kan deelnemen, omdat route A slechts openstaat voor scholieren die een vwo-opleiding volgen. Hier is voor gekozen omdat de UU op deze manier het niveau van studenten efficiënt kan beoordelen, en zo de kwaliteit van de diergeneeskundeopleiding kan waarborgen. Zij volgt in Ierland echter de vereiste vakken voor route A. Bovendien is haar gemiddelde voor deze vakken op dit moment gelijkwaardig aan een 8 op het vwo. Ze is zeer teleurgesteld dat zij zich niet via route A kan aanmelden en claimt dat haar vrij verkeersrechten geschonden worden.

Terah gaat bij het College van Beroep voor de Examens (“CBE”) van de UU in beroep tegen het besluit om haar niet toe te laten tot route A. Het CBE bestaat uit een onafhankelijke advocaat (die als voorzitter optreedt), een staflid van de UU en een student-lid. Leden worden benoemd voor de duur van drie jaar. Na het indienen van een beroep vindt een zitting plaats, waar de partijen hun positie nader kunnen toelichten.

De UU voert op de zitting aan dat deze situatie buiten de reikwijdte van het vrij verkeersrecht valt, omdat de EU geen bevoegdheden heeft op het gebied van onderwijs. Het CBE overweegt om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie.

Adviseer de UU over de vraag of er hier sprake is van een schending van het vrij verkeersrecht (70 punten). Geef daarnaast aan op welke wijze de UU het toelatingssysteem zou kunnen aanpassen om de kans op een schending van het vrij verkeersrecht te verkleinen (10 punten). Beoordeel ten slotte of het CBE bevoegd is om een prejudiciële vraag te stellen (20 punten).

Minireader (behorende bij vraag 2)

Artikel 3 van richtlijn 94/62/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 1994 betreffende verpakking en verpakkingsafval „In deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. ‚verpakking’: alle producten, vervaardigd van materiaal van welke aard ook, die kunnen worden gebruikt voor het insluiten, beschermen, verladen, afleveren en aanbieden van goederen, van grondstoffen tot afgewerkte producten, over het gehele traject van producent tot gebruiker of consument. [...] De definitie van ‚verpakking’ is gebaseerd op de onderstaande criteria [...]:

i) Artikelen worden als verpakking beschouwd indien zij aan de bovenstaande definitie voldoen, ongeacht andere functies die de verpakking ook kan vervullen, tenzij het artikel integraal deel uitmaakt van een product en het nodig is om dat product tijdens zijn levensduur te bevatten, te ondersteunen of te bewaren en alle elementen bedoeld zijn om samen gebruikt, verbruikt of verwijderd te worden. [...]

Arrest van het Hof in zaak C-530/15

Artikel 3, punt 1, van richtlijn 94/62/EG [...], moet aldus worden uitgelegd dat rolkernen, in de vorm van rollen, kokers of cylinders, waaromheen flexibele producten zijn gewikkeld die aan consumenten worden verkocht, „verpakkingen” in de zin van deze bepaling zijn.

Artikel R. 543 ‐ 43 van het Franse milieuwetboek

„I. Voor de toepassing van deze onderafdeling wordt onder ‚verpakking’ verstaan: elk voorwerp, ongeacht de aard van het materiaal waarvan het is vervaardigd, dat kan worden gebruikt voor het insluiten, beschermen, verladen, afleveren en aanbieden van goederen over het gehele traject van producent tot gebruiker of consument [...]. De definitie van ‚verpakking’ is voorts gebaseerd op de volgende criteria.

1° Artikelen worden als verpakking beschouwd indien zij aan de bovenstaande definitie voldoen, ongeacht andere functies die de verpakking ook kan vervullen, tenzij het artikel integraal deel uitmaakt van een product en het nodig is om dat product tijdens zijn levensduur te bevatten, te ondersteunen of te bewaren en alle elementen bedoeld zijn om samen gebruikt, verbruikt of verwijderd te worden; [...]

Vraag 2 – Verpakkingen en wc-rolkernen

Tijdens het wekelijkse kantooroverleg klaagt een collega van je over het feit dat het toiletpapier in jullie unisextoilet niet wordt vervangen nadat het op is. Je glimlacht licht omdat je weet dat jij vaak de schuldige bent. Om de discussie van dit onderwerp af te leiden begin je je collega’s te vertellen over de zaak die de baas van Eco-Emballages SA, één van je klanten, wil aanspannen.

Eco-emballages is een door de staat erkende afvalbeheersorganisatie. Zij is gemachtigd om overeenkomsten te sluiten met ondernemingen die verpakkingen op de Franse markt brengen, waarbij zij de op hen rustende verplichting om het verpakkingsafval op een milieuvriendelijke manier te verwerken overneemt tegen betaling van een bijdrage die wordt berekend op basis van het aantal verkochte verpakkingen en het gewicht van het materiaal waaruit deze worden vervaardigd. Dit gebeurt conform de nationale regeling die de machtiging heeft geregeld.

Eco-emballages wil Carrefour Import SAS, met wie zij een dergelijke overeenkomst heeft gesloten, dagvaarden teneinde betaling te verkrijgen van de bijdragen voor de door hen sinds 1 januari 2007 in de handel gebrachte rolkernen in de vorm van rollen, kokers of cylinders waaromheen een aantal – aan consumenten verkochte – flexibele producten zijn gewikkeld, zoals kunststoffolie, aluminiumfolie, toiletpapier of keukenpapier.

Carrefour Import weigert om geld te betalen voor de rolkernen, omdat deze niet vallen onder de reikwijdte van Artikel R. 543-43 van het Franse milieuwetboek, dat Artikel 3 van Richtlijn 94/62 heeft omgezet (beide bepalingen vind je in de Minireader). Zoals expliciet behandeld tijdens de totstandkoming van de nationale bepaling in het Franse Parlement en bevestigd in de jurisprudentie van het Cour de Cassation (het Franse hooggerechtshof) betreft het begrip “verpakking” iets wat het product omhult of, in ieder geval, iets wat het product insluit of beschermt. Zoals ook wordt erkend door Eco-emballages voldoen rolkernen aan geen van beide kenmerken, aangezien zij geen omhulsel maar een intern bestanddeel van dit product vormt.

Je strategie heeft gewerkt. Al jouw collega’s zijn nu bezig met het nadenken over een passende strategie voor de zaak tegen Carrefour Import. Je baas heeft zojuist een arrest van het Hof van een paar dagen geleden gelezen waarin Artikel 3 van de Richtlijn wordt geïnterpreteerd als rolkernen omvattend (zie Minireader). Een andere collega meent dat dit betekent dat je rechtstreekse werking kunt gebruiken. Iemand anders zegt dat je beter conforme interpretatie kunt gebruiken. Ten slotte stelt collega Herman dat je een Fotofrost-actie moet afdwingen bij de nationale rechter. Op deze laatste opmerking reageert je baas geërgerd. Volgens hem heeft Herman klaarblijkelijk niets begrepen van het EU-recht, en hij stuurt Herman weg om toiletpapier te gaan kopen.

Leg volledig uit wat de sterke en zwakke punten zijn van een beroep op rechtstreekse werking en conforme interpretatie door Eco-emballages in de zaak tegen Carrefour Import (80 punten). Leg ook kort uit of de reactie van je baas op Hermans opmerking terecht is (20 punten).

Vraag 3 – Vertaalde Scandi-thrillers

In lidstaat Cenaria vormt de ontlezing een groot probleem. Hele volksstammen lezen alleen twitterberichtjes en korte stukjes op het internet en nemen niet langer kennis van de vele hoogtepunten die de literatuur van Cenaria heeft voortgebracht. Een gevolg hiervan is dat er steeds minder boeken worden verkocht, iets waarvan met name de fysieke boekenwinkels last hebben (online boekenwinkels en e-bookverkopers zien hun omzet ook dalen, maar in mindere mate). Voor zover boekenwinkels nog voorraad houden, betreft dit alleen bestsellers (die tot gruwel van de Minister van Cultuur en Vorming vaak ook nog eens vertaald zijn).

Om een voldoende pluriform aanbod te verzekeren en uitgevers aan te zetten tot het uitgeven van Cenariasche literatuur, en om de winkels te stimuleren deze ook op voorraad te houden, besloot de Minister in 2015 tot een Wet op de vaste boekenprijs. Op grond van deze wet moeten uitgevers voor Cenariasche werken een vaste verkoopprijs vaststellen. Alle winkels in Cenaria zijn gebonden aan deze prijs. Dit werkte redelijk doordat er minder prijsconcurrentie is op deze titels waardoor de prijzen hoger blijven en de extra winst die aldus wordt gerealiseerd door de uitgevers en winkels wordt aangewend om ook niet-bestsellers uit te geven en voorradig te hebben. Uiteindelijk bleek de roep van de bestseller toch te sterk en begonnen de uitgevers toch vooral bestsellers uit te geven, terwijl de hoogstaande Cenariasche poëzie het onderspit delft bij de uitgevers en in de winkels. De oorzaak hiervoor zijn de schrijvers van bestsellers en de buitenlandse uitgevers (die de rechten kopen voor buitenlandse bestsellers), die steeds hogere prijzen vragen, zodat de uitgevers meer inkomsten moeten genereren, en dat is nu eenmaal moeilijker met de kleine oplages die gebruikelijk zijn bij poëzie.

Om deze teloorgang van de Cenariasche poëzie tegen te gaan besluit een aantal uitgevers tot het uitwisselen van informatie over gesloten contracten en lopende onderhandelingen met binnenlandse en buitenlandse auteurs en buitenlandse uitgevers. Op die manier willen de uitgevers voorkomen dat ze tegen elkaar worden uitgespeeld, en dat de auteurs en buitenlandse uitgevers hoge prijzen kunnen blijven vragen. Logan Gyre, de uitgever van Khali Uitgevers, die begonnen is als uitgever van het juridisch fonds, zou hier graag aan deelnemen, maar herinnert zich dat hij ooit iets over mededingingsrecht heeft gelezen in een studieboek Europees recht dat hij toen uitgaf. De bij dit initiatief betrokken uitgevers vertegenwoordigen ongeveer 42% van de markt voor het uitgeven van boeken in Cenaria.

Stel een advies op voor Logan over de verenigbaarheid van het besluit van de uitgevers over de uitwisseling van informatie met het EU-mededingingsrecht. Voor zover je bepaalde informatie nodig hebt voor het opstellen van dit advies kun je aangeven welke vragen relevant zijn om deze informatie boven water te krijgen (80 punten). Geef in je advies ook aan welke juridische wegen Logan het beste zou kunnen bewandelen om rechtszekerheid te krijgen (20 punten).

Antwoordindicatie

Vraag 1 – Decentrale selectie

I. Beoordelingskader (max. 10 punten)

(i) Onderwijs aan een publieke universiteit wordt niet als dienst beschouwd (Morgan en Bucher). Het is geen economische activiteit. Daarom moet deze casus beoordeeld worden onder Artikel 20-21 VWEU.

(ii) Er heeft harmonisatie plaatsgevonden in Richtlijn 2004/38/EG. Deze richtlijn ziet echter op de rechten van Unieburgers die zich naar een andere lidstaat begeven dan de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten (Artikel 1). Aangezien Terah vanuit Ierland terug wil reizen naar Nederland, en zij de Nederlandse nationaliteit bezit, is de Richtlijn niet op haar van toepassing.

(iii) Het argument van de UU dat, omdat de EU geen bevoegdheid heeft om onderwijs te harmoniseren, het vrij verkeersrecht niet van toepassing is klopt niet. De manier waarop de lidstaten hun onderwijssysteem hebben georganiseerd moet nog steeds onder het vrij verkeersrecht beoordeeld worden.

II. Grensoverschrijdend element (max. 5 punten)

Hoewel het om een Nederlands burger gaat die zich tegen Nederland wil beroepen op het vrij verkeersrecht, is er wel degelijk sprake van een grensoverschrijdend element (Waalse Regering). Het gaat hier om een Nederlandse scholiere die, na in Ierland haar middelbare school te hebben gedaan, in Nederland wil gaan studeren.

III. Rechtstreekse werking (max. 5 punten)

De UU is een openbare universiteit en onderdeel van de Staat (Marshall). Het gaat hier dus om verticale rechtstreekse werking. Artikel 20-21 VWEU hebben verticale rechtstreekse werking.

IV. Beperking (max. 15 punten)

Studenten die een VWO opleiding volgen kunnen makkelijker toegang krijgen tot de diergeneeskundestudie aan de UU. Route A is gunstiger dan Route B, omdat je hierbij geen toetsen hoeft af te leggen. Dit is een vorm van indirecte discriminatie. Hoewel de regel geen direct onderscheid maakt op basis van nationaliteit, is het veel waarschijnlijker dat Nederlandse scholieren een VWO opleiding volgen dan buitenlandse scholieren (Groener).

Door Route A alleen open te stellen voor VWO scholieren, discrimineert de UU dus indirect jegens buitenlandse scholieren.

V. Rechtvaardigingsgrond (max. 15 punten)

De UU stelt dat deze beperking nodig is om het niveau van studenten efficiënt te kunnen beoordelen, en zo de kwaliteit van de diergeneeskundeopleiding te waarborgen. Rechtvaardigingsgronden mogen niet van economische of administratieve aard zijn. Als het alleen maar om het gemak van beoordelen zou gaan (efficiëntie), kan de UU zich dus niet op een rechtvaardigingsgrond beroepen. Het waarborgen van de kwaliteit van de diergeneeskundeopleiding gaat echter verder. Omdat het om indirecte discriminatie gaat, kan er zowel onder het Verdrag als op basis van objectieve rechtvaardigingen gerechtvaardigd worden. Hier valt de rechtvaardigingsgrond niet onder de Verdragsgronden. Het waarborgen van de kwaliteit van de diergeneeskundeopleiding is een objectieve rechtvaardigingsgrond.

VI. Evenredigheid (max. 20 punten)

(i) Is het uitsluiten van niet-VWO studenten van Route A geschikt om de kwaliteit van de diergeneeskundeopleiding te waarborgen? Nee, omdat je op deze manier niet-VWO studenten uitsluit op basis van een criterium dat niets zegt over hun kwaliteit.

(ii) Is het uitsluiten van niet-VWO studenten van Route A noodzakelijk om de kwaliteit van de diergeneeskundeopleiding te waarborgen? Nee, omdat je op minder ingrijpende manieren inzicht kan krijgen in het niveau van niet-VWO studenten. Zo kan er een inhoudelijke vergelijking worden gemaakt tussen hun opleiding en de VWO opleiding. Dit bewijs kunnen buitenlandse studenten zelf verkrijgen bij een onafhankelijke instantie: er hoeft geen onderzoek door de UU plaats te vinden.

(iii) Weegt het belang van het waarborgen van de kwaliteit van de diergeneeskundeopleiding zwaarder dan het vrij verkeer van studenten? Nee, omdat de concurrentiepositie van buitenlandse studenten t.o.v. Nederlandse studenten op deze manier ernstig verzwakt wordt.

VII. Aanpassing systeem (max. 10 punten)

Studenten die kunnen aantonen dat zij een gelijkwaardige opleiding aan het VWO volgen, en dat hun gemiddelde cijfer bovendien gelijk of hoger is aan een 7,5 op het VWO, kunnen toch aan Route A deelnemen. Bovendien moet zij aantonen dat hun Nederlands voldoende is.

VIII. CBE (max. 20 punten)

(i) Om een prejudiciële vraag te stellen onder Artikel 267 VWEU moet een rechterlijke instantie aan een aantal voorwaarden voldoen (zie Dorsch): permanent karakter en onafhankelijk; verplichte rechtsmacht; procedure op tegenspraak en verplichte toepassing van regels van het recht.

(ii) Het feit dat leden voor een periode van drie jaar worden benoemd betekent niet dat het CBE als college geen permanent karakter heeft. Bovendien vindt een procedure op tegenspraak plaats. Het grootste probleem ligt hier in de onafhankelijkheid: hoewel er een onafhankelijk voorzitter is, is de meerderheid van het college staflid of student-lid van de EUR. Die institutionele afhankelijkheid van de EUR maakt dat het CBE niet afhankelijk is en dus geen prejudiciële vraag kan stellen.

Vraag 2 - Verpakkingen en WC-rolkernen

Deze vraag betreft de doorwerking van het EU-recht. Lidstaten moeten EU richtlijnen correct, tijdig en volledig implementeren op grond van Artikel 4(3) VEU juncto Artikel 288 VWEU (2 punten).

Uit de casus blijkt dat ondanks een min of meer verbatim omzetting van de richtlijn in het Franse milieuwetboek rolkernen buiten de reikwijdte vallen van het begrip verpakking, dit in tegenstelling met de richtlijn zoals uitgelegd door het Hof van Justitie in C-530/15 (2 punten). In het licht van de memorie van toelichting bij het Franse milieuwetboek kan gesteld worden dat er sprake is van een verkeerde omzetting (3 punten). Verder kan op basis van de jurisprudentie van de Court de Cassation worden gesteld dat er sprake is van verkeerde toepassing in de praktijk (3 punten).

Ten aanzien van de sterke en zwakke punten van een beroep op rechtstreekse werking, moet als eerste worden opgemerkt dat rechtstreekse werking betekent het inroepen van EU bepalingen om strijdige nationale bepalingen buiten toepassing te (doen) verklaren(2 punten). Een sterk punt voor een dergelijk beroep is dat de richtlijn duidelijk maakt wat moet worden verstaan onder verpakking.

De tenzij clausule onder punt (i) kan tot enige verwarring leiden, maar de definitie blijft voldoende duidelijk (2 punten). 100% duidelijkheid is ook niet vereist (bijv. Defrenne) (1 punt). Een ander sterk punt is dat de bepaling onvoorwaardelijk is (2 punten). De verplichting uit de richtlijn is wellicht beperkt tot verpakkingen (materiële reikwijdte), bindend voor slechts enkele niet nader gespecificeerd rechtssubjecten (personele reikwijdte), op het grondgebied van de Europese Unie vanaf de inwerkingtreding van de richtlijn (na 1994 dus), en er is een uitzonderingsclausule ten aanzien van de materiële reikwijdte van de verplichting (4 punten). Toch omvat geen van deze elementen een keuzen tussen publieke belangen die de rechtelijke toetsing zouden kunnen bemoeilijken (zie in dit opzicht ook Van Duyn) (1 punt). Er is dus geen sprake van een public policy choice clausule, zoals het geval was in Slovaakse Beren, RWE en Francovich (1 punt). Het laatste sterke punt is dat de omzettingstermijn van de richtlijn al lang is verstreken nu de richtlijn in 1994 was gepubliceerd en de meeste omzettingstermijnen binnen enkele jaren na de publicatie/inwerkingtreding van de richtlijn verstrijken (2 punten). Een beroep op rechtstreekse werking kent echter een zeer zwak punt, namelijk dat richtlijnen slechts verticale rechtstreekse werking kunnen hebben (4 punten).

In casu is Eco-embalage een private partij die zich wil beroepen op rechtstreekse werking jegens een andere private partij (4 punten). Dit zou een geval van verboden horizontale rechtstreekse werking opleveren (Faccini Dori) (3 punten). Ook zou Eco-embalage, gelet op de machtiging door de staat en het ruime begrip staat gehanteerd door het Hof in zaken zoals Marshall, kunnen kwalificeren als een b-orgaan en dus een emanatie van de staat, waardoor rechtstreekse werking niet mogelijk zou zijn (4 punten), op grond van het verbod op omgekeerde verticale rechtstreekse werking (Kolpinghuis) (3 punten).

Ten aanzien van conforme interpretatie is een sterk punt dat deze ook in horizontale geschillen inroepbaar is (Faccini Dori) (4 punten). Dit is omdat bij conforme interpretatie een zaak beslecht wordt op grond van een nationale bepaling die geïnterpreteerd wordt in het licht van de bewoording en het doel van een EU-bepaling, inclusief die van een richtlijn (Marleasing) (2 punten). Nationale rechters moeten op grond van Artikel 4(3) VEU hun gehele nationale recht zo veel mogelijk conform het EU-recht interpreteren (Faccini Dori) (1 punt). Hiervoor moet er sprake zijn van een wettelijke bepaling die te interpreteren is (Francovich) (2 punten). In casu kan gebruik worden gemaakt van Artikel R. 543‐43 van het Franse milieuwetboek (2 punten). Deze bepaling komt al in grote mate overeen met die van de richtlijn (2 punten). Het is maar een kwestie van een interpretatie van het begrip ‘voorwerp’ conform de uitlegging van het begrip ‘product’ zoals geïnterpreteerd door het Hof in C-530/15 (2 punten). Dit is zeker mogelijk gezien de overlap in de taalkundige betekenis van beide begrippen (2 punten). Een zwak punt van conforme interpretatie is dat de interpretatie niet in strijd mag zijn met EU-rechtelijke beginselen (Pupino en Pfeiffer) (2 punten). Dit houdt onder andere in dat interpretatie niet contra legem mag zijn (2 punten). In casu zou de memorie van toelichting op het Franse milieuwetboek dus in de weg kunnen staan aan conforme interpretatie (3 punten). Zulke documenten bevatten de wil van de wetgever en het is dus zeer de vraag of een rechter zulke documenten zomaar opzij kan zetten zonder dat er sprake is van een contra legem interpretatie (4 punten). Een tegen argument in dit verband is dat wethistorische interpretatie maar één interpretatie methode is. Op grond van artikel 4(3) VEU, moeten rechters, als er meerdere interpretatiemethodes beschikbaar zijn, kiezen voor de interpretatiemethode die voor het EU-recht het meest gunstige is, i.c. de tekstueel interpretatiemethode, (Pfeiffer) (4 punten).

Een ander potentieel zwak punt voor een beroep op rechtstreekse werking of conforme interpretatie is dat in beide gevallen Eco-embalage een nationale procedure moet starten en dus afhankelijk is van het nationale procesrecht te aanzien van jurisdictie, ontvankelijkheidscriteria en mogelijke uitkomsten (remedies). Deze elementen vallen onder het begrip procedurele autonomie. Dit wil zeggen dat, bij afwezigheid van Europees recht hierover, de lidstaten vrij zijn om procedurele regels vast stellen, mits ze verenigbaar zijn met de Rewe/Comet beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid. In casu ontbreekt de informatie om dit verder te bespreken (5 punten).

De reactie van Herman’s baas is gerechtvaardigd. Eco-embalage wil zich beroepen op een richtlijn. Het inroepen van de nietigheid van deze richtlijn is dus in strijd met de belangen van Eco-embalage (17 punten). Verder zou een Deggendorf situatie kunnen ontstaan omdat, zoals reeds besproken, Eco-embalage als een emanatie van de staat kan worden gezien. Het is dus zeer de vraag of Eco-embalage als entiteit met een geprivilegieerde beroepsrecht in de zin van 263 moet worden gezien. Indien een (rechts)persoon ontvankelijk zou zijn op grond van artikel 263 VWEU en wordt er geen (succesvol) gebruik gemaakt van deze procedure, kan de nietigheid van de EU-handeling niet meer worden aangevochten door middel van een andere procedure (3 punten).

Vraag 3 - Scanditrillers

Geachte heer Woetenhorst,

In antwoord op uw verzoek kan ik u als volgt berichten. Het voorgenomen besluit (hierna kortweg: het besluit) zou mogelijk een mededingingsbeperking kunnen opleveren in de zin van artikel 101 van het Werkingsverdrag aangezien het hier gaat om samenwerking tussen ondernemingen, en niet zozeer om eenzijdig gedrag van een dominante partij. Ik zal mijn advies over de verenigbaarheid met deze bepaling vormgeven door eerst te toetsen of het verbod in eerste lid van toepassing is, waarna ik de toepasselijkheid van eventuele rechtvaardigingen zal onderzoeken. Ten slotte adviseer ik over de beste wijze om rechtszekerheid te verkrijgen. De uitgeverijen bevinden zich voor wat betreft het inkopen van manuscripten en uitgeven van boeken binnen de werkingssfeer van het mededingingsrecht omdat beide economische activiteiten (Höfner en Elser, r.o. 21) zijn aangezien deze gewoonlijk op een markt in onderlinge concurrentie plaatsvinden. Verder zou het besluit van de verenigingen als een besluit van een ondernemersvereniging of overeenkomst kunnen worden aangemerkt aangezien beide begrippen een ruime uitleg krijgen die elke wilsovereenstemming omvat (RvdEU, p. 332). Omdat het besluit ziet op het inkopen van buitenlandse manuscripten, en dus de grensoverschrijdende handel, zal er een invloed zijn op de handel tussen de lidstaten (naar analogie met Consten en Grundig).

De overblijvende en minder eenduidig te beantwoorden vraag is die naar de mededingingsbeperking.

De aanleiding voor het besluit is dat de uitgevers ‘tegen elkaar worden uitgespeeld’, maar het is juist dit ‘spel’ dat de mededinging vormt. Mijn eerste indruk is dan ook dat hier sprake is van een mededingingsbeperking. Of deze als ‘strekkingsbeperking’ kwalificeert bepaalt de verdere mogelijkheden in het kader van artikel 101(1). Volgens het Hof zijn strekkingsbeperkingen alle afspraken waarvan ‘de ervaring leert [dat ze] leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen inzonderheid de consumenten schaadt’.

Hiertoe moet de economische en juridische context van het besluit worden onderzocht (Cartes Bancaires, r.o. 51 – 53). De juridische context omvat onder meer de door de wetgever gewenste verspreiding van Cenariasche literatuur en de economische context komt erop neer dat uitgevers concurreren op het inkopen van manuscripten en deze vervolgens uitgeven. Het besluit ziet alleen op de inkoopactiviteiten ten aanzien van buitenlandse manuscripten. De vaststelling van de prijzen voor het uitgegeven werk is volledig vrij voor de betrokken uitgevers. Het besluit zal leiden tot een verlaging van de inkoopprijzen en daarmee lagere productiekosten voor de uitgevers. Omdat het besluit niet leidt tot een productievermindering en/of prijsstijging kom ik tot de conclusie dat het niet gaat om een strekkingsbeperking. De kans op schade lijkt niet zodanig groot dat, ook gelet op de mededingingsverhoudingen tot de aanbieders van buitenlandse manuscripten, dat dit het rechtvaardigt daadwerkelijke gevolgen aan te nemen. Daarom moet onderzocht worden of er sprake is van merkbare mededingingsbeperkende gevolgen

Het besluit lijkt op de samenwerking zoals die plaatsvond in de Pavlov-zaak (p. 338 RvdEU), zodat van belang is hoe groot de met de inkoop van buitenlandse manuscript gemoeide kosten zijn in vergelijking met de totale kosten van de uitgeverij om vast te kunnen stellen of van een merkbare mededingingsbeperking sprake is. Dit zou nader onderzocht moeten worden. In dat verband zou ook onderzocht kunnen worden of de eventuele mededingingsbeperkende gevolgen ten aanzien van de inkoopactiviteit worden gecompenseerd door meer intensieve concurrentie op de andere vlakken, zoals het uitgeven van boeken. Het aanzienlijke marktaandeel van de betrokken uitgeverijen (42%) maakt dat de zogeheten De Minimis bekendmaking niet van toepassing is. Voorshands kan ik niet uitsluiten dat het kartelverbod van toepassing is op het besluit. De daaruit voortvloeiende mededingingsbeperking zou gerechtvaardigd kunnen worden als inherente beperking of op grond van het derde lid van artikel 101. In beide gevallen zal aangetoond moeten worden dat het besluit een doelstelling van algemeen belang dient op evenredige wijze. De bevordering van het cultureel erfgoed kan wellicht als doel van algemeen belang worden aangemerkt. Ten aanzien van de evenredigheid geldt dat het moeilijk zal zijn dit te onderbouwen, aangezien de maatregel ziet op de inkoopkosten van de uitgevers en er geen garantie is dat deze kostenvoordelen worden aangewend voor de vergroting van de distributie van het cultureel erfgoed. Dit wreekt zich ook inzake het vereiste van een billijk aandeel voor de gebruikers op grond van artikel 101(3). Op dit moment is geenszins gegarandeerd dat de kostenvoordelen worden doorgegeven aan de gebruikers, en niet eenvoudigweg resulteren in hogere winstmarges voor de uitgevers.

Zoals u ziet is mijn advies niet geheel eenduidig. Om rechtszekerheid te verkrijgen zou u de nationale mededingingsautoriteit (AMA) of de Commissie om een oordeel kunnen vragen. Het oordeel van de AMA is niet bindend voor de Europese Commissie of een nationale rechter, zodat het beter is naar de Commissie te gaan, ook omdat deze de meeste ervaring heeft met de toepassing van het derde lid. Indien deze niet bereid is een oordeel af te geven, hetgeen niet ondenkbaar is gelet op de discretionaire bevoegdheid van de Commissie in dit verband (RvdEU, p. 350) zou u een proefproces kunnen uitlokken voor de nationale rechter op grond van de rechtstreekse werking van artikel 101, waarbij deze een prejudiciële vraag zou kunnen stellen. Het antwoord van het Hof biedt dan perfecte rechtszekerheid. Tot het stellen van een vraag is alleen de rechter in laatste instantie gehouden voor zover het geen acte clair of éclairé betreft, zodat dit waarschijnlijk zal nopen tot procederen in meerdere instanties met een aanzienlijke tijdsduur en navenante proceskosten. Ik raad u dan ook aan in eerste instantie naar de Commissie te gaan, nadat het besluit is aangepast zodat de aanwending van de inkoopvoordelen voor culturele doelen is geborgd.