Inleiding staats- en bestuursrecht - B1 - Rechten - UU - Oefententamen 2012/2013

Vragen

Vraag 1

Artikel 195d, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering klinkt als volgt:

‘De rechter-commissaris kan, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67, lid 1, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek.’

Geef een verklaring waarom artikel 195d lid 1 Sv zowel gebaseerd is op de bevoegdheid van de formele wetgever tot regelgeving conform artikel 18 Gw als op artikel 11 Gw.

Vraag 2

In het verleden heeft de wetgever een uitgebreide bevoegdheid verleend aan gemeentelijke organen zodat er in gemeentelijke risicogebieden preventieve fouilleringen konden worden uitgevoerd. De wetgever is vooral door gemeentebesturen van grote steden verzocht om zo'n bevoegdheid, omdat de openbare orde in enkele wijken hiermee kon worden gehandhaafd. Krachtens de zogenoemde Wet preventief fouilleren is de gemeenteraad bevoegd gebieden aan te wijzen waar een preventieve fouillering mag plaatsvinden. Preventieve fouillering betreft het fouilleren van een persoon in een 'veiligheidsrisicogebied' zonder enige verdenking. De burgemeester zal verantwoordelijk zijn voor het nader uitvoeren van deze bevoegdheid. Er is veel kritiek op de betreffende bevoegdheid, omdat de bevoegdheid zorgt voor een grote inbreuk op de privacy en de bevoegdheden nog veel te ruim zijn. Hoewel in het parlement een grote minderheid tegen het voorstel was, vond een kleine meerderheid in de Tweede en Eerste Kamer dat de veiligheid prevaleerde boven het recht op privacy.

Janna K. wandelt in een daartoe op grondslag van een gemeentelijke verordening aangewezen gebied. Hoewel er geen enkele verdenking tegen Janna bestaat, wordt ze op grond van de Wet preventief fouilleren preventief gefouilleerd. Janna beleeft de fouillering als zeer onprettig en stapt dientengevolge naar de rechter. Volgens Janna tast de fouillering haar privacy in zeer ernstige mate aan. Verder blijkt uit onderzoek van het ministerie van Binnenlandse Zaken dat het preventief fouilleren weinig effect in het handhaven van de openbare veiligheid in de grote steden heeft gehad.

Vraag 2a

Janna's raadsman stelt dat de gemeentelijke verordening artikel 10 lid 1 Grondwet schendt. Bepaal of deze stelling juist/onjuist is. In je antwoord mag je ervan uitgaan dat het preventief fouilleren onder de reikwijdte van artikel 10 lid 1 Grondwet valt.

Vraag 2b

Daarnaast voert de raadsman aan dat artikel 8 EVRM wordt geschonden door de gemeentelijke verordening die preventief fouilleren mogelijk. Bepaal of deze stelling juist/onjuist is. In je antwoord mag je ervan uitgaan dat het preventief fouilleren onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM valt.

Vraag 3a

Hans V. is eigenaar van de Utrechtse coffeeshop Happy. De politie valt onverwachts zijn coffeeshop binnen en ontdekt een grote hoeveelheid softdrugs van ongeveer 51,3 kg. Hans V. overschrijdt hiermee ongeveer honderd keer de door de Aanwijzing Opiumwet vastgestelde maximum hoeveelheid. Als gevolg hiervan trekt de burgemeester van Utrecht de vergunning voor het exploiteren van de coffeeshop onmiddellijk in. Tevens wordt de verkoop van softdrugs door Happy in verband met de openbare orde, veiligheid en zedelijkheid en het op ontoelaatbare wijze verstoren van de openbare orde, veiligheid en het woon- en leefklimaat in de omgeving van het coffeeshop niet meer gedoogd. De burgemeester is op basis van van artikel 11 lid 1 sub e en f van de Horecaverordening Utrecht 2004 hiertoe bevoegd. De coffeeshop wordt ook nog eens met onmiddellijke ingang voor de duur van twaalf maanden op grond van artikel 13 lid 2 van de Horecaverordening Utrecht 2004 gesloten. Door wie wordt een gemeentelijke verordening vastgesteld?

Volgens Hans V. is de exploitatievergunning van zijn coffeeshop onterecht ingetrokken. Hoewel de ontdekte handelsvoorraad softdrugs het maximum overschreed, gaat het volgens V. te ver om de vergunning in te trekken. Zijn raadsman daagt het gemeentebestuur in kort geding voor de burgerlijke rechter. Zijn raadsman vordert een verklaring voor recht dat de intrekking van de vergunning jegens Van der B. onrechtmatig is.

Vraag 3b

Is de burgerlijke rechter in casu bevoegd en is V. ontvankelijk in zijn vordering?

Op grond van artikel 13b Opiumwet is de burgemeester bevoegd om bij een overtreding van de Aanwijzing Opiumwet het betreffende horecabedrijf te sluiten. Aan dit artikel ligt de bescherming van de volksgezondheid ten grondslag. V's raadsman stelt dat de burgemeester niet bevoegd was om grond van artikel 13 lid 2 van de Horecaverordening Utrecht 2004 coffeeshop Happy te sluiten. De burgemeester daarentegen beweert dat artikel 13b Opiumwet en artikel 13 lid 2 van de Horecaverordening Utrecht 2004 naast elkaar kunnen bestaan.

Vraag 3c

Wie zal door de rechter in het gelijk worden gesteld?

Antwoordindicatie

Vraag 1

De wetgever is krachtens artikel 11 Gw bevoegd wetgeving te maken op basis waarvan het recht op onaantastbaarheid van het lichaam kan worden ingeperkt. Artikel 195d lid 1 Sv beperkt de onaantastbaarheid van het lichaam. De wetgever maakte gebruik van zijn bevoegdheid om het recht op onaantastbaarheid van het lichaam te beperken. Dit is in overeenstemming met het legaliteitsbeginsel. Artikel 195d lid 1 Sv werkt artikel 11 Gw uit. Blijkens artikel 81 Gw is de formele wetgever bevoegd om wetten op te stellen. Voor de bevoegdheid om wetten te maken die een bevoegdheid geven om inbreuken te maken op grondrechten is een specifieke grondslag vereist, hetgeen samenhangt met grondrechten als onderdeel van de eisen van de rechtstaat. Dit is in casu de beperkingsclausule van artikel 11 Gw. In casu kan dientengevolge dus niet gebruik worden gemaakt van de algemene wetgevingsbevoegdheid van artikel 81 Gw.

Vraag 2a

Deze stelling is onjuist. Artikel 10 Gw kan bij of krachtens beperkt worden. De gemeenteraad en het college van B&W hebben deze bevoegdheid door delegatie verkregen. De gemeentelijke verordening is dus niet in strijd met artikel 10 lid 1 Gw.

Vraag 2b

Gebruik de criteria uit EHRM Sunday Times:

• Stap 1: Is de beperking bij de wet voorzien (in accordance with the law/prescribed by law)?

• Is er een grondslag in het nationale recht (basis in domestic law)? In casu is er sprake van een grondslag in het nationale recht, namelijk Wet preventief fouilleren en de gemeentelijke verordening.

• Is er sprake van toegankelijkheid (accessibility)? Ja, want publicatie in Staatsblad en eventueel in gemeentelijk publicatieblad

• Is er sprake van voorzienbaarheid (foreseeability)? Er kan twijfel bestaan over de voorzienbaarheid, omdat er in zowel de Tweede als Eerste Kamer kritiek bestaat over de ruime bevoegdheden.

Het is tevens goed om toch door te gaan naar de volgende stap.

• Stap 2: Heeft de beperking een legitieme doelstelling (legitimate aim)?/doelcriteria: In casu zal veiligheid de doelstelling zijn.

• Stap 3: Is de beperking gezien de belang(en) nodig (necessary)? Is de beperking tevens gerechtvaardigd in een democratische samenleving (in a democratic society)?

• Is de beperking dringend maatschappelijke noodzakelijk (pressing social need)? Met het oog op de vraag van de gemeentes is de beperking noodzakelijk.

• Is de beperking evenredig (proportionality to the legitimate aim pursued)? Hoewel het preventief fouilleren een ingrijpende maatregel is, is het fouilleren evenredig zolang dit goed gebeurt. Bovendien kan de situatie in de grote gemeente het fouilleren legitimeren.

• Is de beperking relevant en toereikend (relevant and sufficient)?) Nee, want uit het onderzoek van het ministerie van Binnenlandse Zaken blijkt dat de maatregel weinig effect heeft gehad op de situatie in de grote gemeentes.

Vraag 3a

De gemeenteraad van de gemeente Utrecht is op basis van artikel 147 lid 1 Gemeentewet jo. artikel 127 Grondwet bevoegd de verordening vast te stellen.

Vraag 3b

Indien Van der B. stelt dat hij in een burgerlijk recht is geschonden, is de burgerlijke rechter bevoegd. Dit is de objectum litisleer. Gebruik artikel 112 Gw en HR Guldemond/Noordwijkerhout. In casu is de burgerlijke rechter bevoegd, omdat Van der B. stelt dat het gemeentebestuur onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de intrekking van de exploitatievergunning. Wanneer tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat dan wel heeft opengestaan, zonder dat daarvan gebruik gemaakt is, verklaart de burgerlijke rechter de vordering niet-ontvankelijk (HR Ambtenarenwet II/Changoe). Het intrekken van de exploitatievergunning is een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 2 jo. 1:3 lid 1 Awb. Artikelen 8:2 t/m 8:5 Awb zijn in casu niet van toepassing. Dit betekent dat er tegen dit besluit een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstond. Er kon dus bezwaar worden gemaakt (art. 7:1 lid 1 Awb) en beroep worden ingesteld (art. 8:1 lid 1 Awb). V is dus niet-ontvankelijk in zijn vordering.

Vraag 3c

De Horecaverordening Utrecht 2004 is een posterieure gemeentelijke verordening, want de Horecaverordening is later totstandgekomen dan de Opiumwet. Dit betekent dat artikel 121 Gemeentewet toepasselijk is. Krachtens artikel 121 Gemeentewet blijft de bevoegdheid tot het maken van een gemeentelijke verordening met betrekking tot het onderwerp waarin door wetten, amvb’s of provinciale verordeningen is voorzien behouden, voor zover de verordeningen niet met die wetten, amvb’s en provinciale verordeningen botsen. Zowel artikel 13 lid 2 van de horecaverordening als art. 13b Opiumwet hebben betrekking op hetzelfde onderwerp, namelijk het sluiten van een horecabedrijf door de burgemeester.

Aan de bepalingen ligt echter niet hetzelfde motief ten grondslag (HR Emmense Baliekluivers). Het motief van art. 13 lid 2 horecaverordening betreft het handhaven van de openbare orde en veiligheid. Het beschermen van de volksgezondheid is het motief voor art. 13b Opiumwet. De bepalingen kunnen daarom naast elkaar bestaan. Artikel13 lid 2 Horecaverordening is niet onverbindend krachtens artikel 121 Gemeentewet. De rechter zal de burgemeester dus in het gelijk stellen.