Welke uitdagingen zijn er voor het bestuursrecht van de toekomst? - Chapter 1

Overheden vertrouwen tegenwoordig meer op een publiek-private samenwerking dan op een verticaal en centralistisch model van 'command and control'. Hierdoor is een netwerksamenleving ontstaan waarin bestuurlijke netwerken van publieke en private actorem de macht uitoefenen. Dit levert verschillende uitdagingen op, terwijl de Algemene wet bestuursrecht (Awb) amper is aangepast sinds kort na de oorlog.

Wat zijn de uitdagingen voor het bestuursrecht?

Vooral in de jaren negentig nam de privatisering, het uitbesteden van publieke taken aan private actoren, snel toe. Dit kwam door het vertrouwen in de 'entrepreneurial spirit'. Het idee heerstte dat het overheidsbeleid beter, sneller en goedkoper uitgevoerd zou worden als het zou worden overgelaten aan de actoren op de vrije markt. Inmiddels is deze theorie van 'new public management' weer onderuitgehaald omdat de marktwerking afbreuk kan doen aan zaken als transparantie, inclusiviteit, democratische verantwoording en de grondrechten.

Toch wordt niet teruggegrepen naar een centraal model van bestuur omdat dit financieel gezien onmogelijk is, dus moet er in de privatisering meer zorg gedragen worden voor publieke belangen. De Raad pleit voor een coöperatief bestuur waarbij de overheid voorwaarden schept en de burgers, bedrijven en organisaties daarbinnen de invulling en uitvoering van de belangen regelen.

Om meer duidelijkheid te creëeren in welke actoren waarbij horen, is nu het b-orgaanbegrip aangepast. Het publieke karakter van een taak kan geen reden meer zijn om een niet-statelijke actor aan te merken als bestuursorgaan. Door te weten wie bij de overheid hoort en wie niet, kan het nieuwe coöperatieve bestuur dat de Raad wil verwezenlijken beter ontwikkeld worden.

Dan is er ook nog het probleem van 'managerialisme'. Overheden stemmen onder druk van de globalisering hun standaarden af op bedrijven. Dit zorgt ervoor dat de overheden zich dieper in de private ruimte van burgers dringen door zich op te stellen als partnerbedrijf. Overheden gedragen zich dus als bedrijven, maar hebben geen last van de rechtsbescherming en democratische controle waardoor bevoegdheden van bedrijven worden ingeperkt. Dit zet de publiekrechtelijke rechtsbescherming onder druk. Het manageriële bestuur dringt diep binnen in het private domein van burgers maar blijft onder de rader van het bestuursrecht als bijzonder materieel en procedureel regime.

Dit is bijvoorbeeld te zien in het 'keukentafelgesprek' in het kader van de Wmo, waarbij het bestuur zich amicaal opstelt ten opzichte van een hulpbehoevende. Dit schept de schijn van horizontaliteit en concensualisme in het bestuur maar stelt de overheid in feite in staat de klassieke grenzen tussen staat en samenleving te passeren en het leven van burgers te micromanagen, met onder andere kostenbesparing als doel in plaats van integrale dienstverlening. Juridische procedures tegen de uitkomst van een dergelijk keukentafelgesprek zijn nagenoeg uitgesloten. Sociaal gezien is er dus te weinig rechtsbescherming. Dat pas kan worden opgelost als de mal van het bestuursbesluit wordt opengebroken.

Tenslotte is er het probleem van de gebroken verantwoordelijkheid. Publieke verantwoordelijkheden raken zoek in de ingewikkelde structuren van 'mulitlevel governance' en de publiek-private samenwerking. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de Groninger gaswinning, waarbij zowel de overheid als de private actoren wachtten tot de andere partij zijn verantwoordelijkheid zou nemen toen er aardbevingen ontstonden. Bescherming van lijf en goed zou een publieke verantwoordelijkheid moeten zijn die de overheid niet zomaar van zich af kan schudden.

Hoe kan een stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming het beste aan deze drie uitdagingen tegemoet komen?

Het bestuursbesluit wordt gezien als de kern van publieke machtsuitoefeningen en andere overheidshandelingen slechts als deel van de 'schil'. Dit zorgt ervoor dat bestuursrechtelijke rechtsbescherming slechts openstaat voor burgers die tegen een besluit in willen gaan. Voor burgers met klachten over andere manieren waarop de overheid haar wil oplegt, zijn geen opties. Dit zou moeten veranderen door een radicale breuk met het idee van het besluit als de kern van het besturen.

Is de Awb ook een ordenende kracht voor Caribisch Nederland? - Chapter 2

Op 10 oktober 2010 werd er een land opgeheven in ons Koninkrijk, kwamen er twee nieuwe landen bij en werd het grondgebied van Nederland uitgebreid met de eilanden Bonaire, Sint Eustatius en Saba, het Caribisch Nederland. Volgens art. 132a Grondwet zijn deze landen openbare lichamen, dus er kunnen andere regels worden gesteld dan in Europees Nederland. Wel zijn er in Caribisch Nederland ook Europees-Nederlandse regels met extraterritoriale werking van toepassing. Het Europese Nederland en Caribisch Nederland zijn dus gescheiden rechtsordes, en dit heeft ook voor het bestuursrecht gevolgen.

Is er wel algemeen bestuursrecht gevormd in Caribisch Nederland?

De gescheiden rechtsordes gelden niet voor de Grondwet, dus die is volledig van toepassing op Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Hiermee is ook art. 107 lid 2 Gw van toepassing, waarin staat dat de wetgever algemene regels van bestuursrecht moet vaststellen. In de Nederlandse Antillen was alleen bestuursprocesrecht geregeld in een wet. Deze wet, de Landsverordening administratieve rechtspraak, werd voor Caribisch Nederland gemaakt tot de Wet administratieve rechtspraak BES. Maar voor het materiële bestuursrecht bestond op de Antillen geen algemene wettelijke regeling, dus die moest gemaakt worden. Deze regeling hoefde naar het voorbeeld van Europees Nederland, waarbij er elf jaar zat tussen de Grondwet en een dergelijke regeling, niet direct in werking te treden. Volgens de wetgever moest het Caribische bestuursrecht zoveel mogelijk aansluiten op het Europees-Nederlandse, maar er was ruimte voor afwijkende regels waar nodig.

De Awb is hierdoor nooit van toepassing verklaard in Caribisch Nederland, waardoor er een ingewikkelde regeling kwam. Uit art. 3 IBES volgt dat de Awb voor Caribisch Nederland zelden betekenis heeft. Voor 10 oktober 2010 waren veel rechtsgeleerden en juist van overtuigd geweest dat de Awb ook in Caribisch Nederland zou gelden. Vandaag de dag is dit dus nog steeds niet het geval, en er is ook geen eigen regeling van bestuursrecht opgemaakt.

Een verklaring waarom Caribisch Nederland nu zonder algemeen bestuursrecht zit kan worden gevonden in de legislatieve terughoudendheid die in 2009 werd aangekondigd: 5 jaar vanaf de transitiedatum zouden er geen al te ingrijpende wetgevingsoperaties mogen plaatsvinden voor het bestuur of de burgers in Caribisch Nederland. In die periode mocht dus alleen regelgeving worden ingevoerd als dat duidelijk noodzakelijk was. Die duidelijke noodzaak moest dus eerst worden bewezen. Dit zou moeten zorgen voor een geleidelijke vervanging van de Nederlands-Antilliaanse regelgeving door de Europees-Nederlandse wetgeving, waarbij de samenleving aldaar niet ontwricht zou worden.

Na de termijn van vijf jaar kwam een evaluatie door Nederland en de drie eilanden samen. Hierin werd geoordeeld dat de legislatieve terughoudendheid wel werd toegepast, maar ook in gevallen waarin het ongewenst kon zijn om te wachten met nieuwe wetgeving. Voor een goed bestuur zou het noodzakelijk zijn een wettelijk kader met randvoorwaarden op te stellen. Het kabinet Rutte II maakte op basis van het evaluatierapport duidelijk dat er ook in de komende jaren nog legislatieve terughoudendheid zou zijn, maar wilde zich bij de invoering van nieuwe wetgeving wel voornamelijk focussen op wetgeving die voorziet in de basisbehoefte van de eilanden en die uitvoeringsknelpunten wegneemt. De inwoners zouden gebaat zijn bij een goed functionerend openbaar bestuur met werkende dienstverlening.

L.J.J. Rogier wijst erop dat de materiëke regels van de Awb wel grote invloed uitoefenen op het bestuursrecht op de Caribische eilanden. Hij verwacht dat de invoering van de Awb onvermijdelijk wordt, naarmate er steeds meer Nederlandse bestuurswetten worden ingevoerd. Dit is omdat veel van die wetten de gelding van de Awb nodig hebben. Het van toepassing verklaren van enkele wetten uit de Awb, vereist dus toepassing van nog meer wetten uit de Awb. Dit is een relativering van art. 3 IBES.

Moet er een Awb BES komen in Caribisch Nederland?

Er zijn genoeg argumenten voor Caribisch Nederland om het Europees-Nederlandse Awb over te nemen. Dit zou overigens tot gevolg hebben dat ook bestuursorganen van Europees Nederland gebonden zijn aan de Awb in hun hundelen jegens ingezetenen van Caribisch Nederland.

Het belangrijkste argument is dat Nederland geen lagere standaarden heeft voor een goed bestuur en de rechten van de burger dan andere landen hebben. Caribisch Nederland heeft een wettelijk kader nodig voor een goed bestuur en de Awb is hiervoor geschikt. Caribisch Nederland kan daarbinnen dan zelf nog invulling geven aan de regelingen.

Ook is er nog een belangrijk juridisch argument, namelijk dat de Grondwet en dus ook art. 107 lid 2 ook geldt voor Caribisch Nederland. Caribisch Nederland is dus genoodzaakt om materieel bestuursrecht in te voeren. De legislatieve terughoudendheid werd als tegenargument gebruikt, maar uiteindelijk wordt invoering van bestuursrechtelijke regelingen duidelijk noodzakelijk.

De mogelijke 'Awb BES' hoeft geen kopie te worden van de Nederlandse Awb. Er moet worden gekeken wat er op dit moment uitvoerbaar is op de eilanden en wat niet. Ook hoeft de Awb BES niet in een keer worden ingevoerd, maar kan het worden 'aangebouwd' zoals dit in Europees Nederland ook is gebeurd. Het overnemen van hoofdstuk 5 Awb zou een goed startpunt zijn, omdat het een belangrijke harmoniserende werking heeft en de leemtes in de bestuursrechtelijke handhaving kan wegnemen. Verder kunnen algemene bepalingen over verkeer tussen burgers en bestuursorganen uit afdeling 2.1 Awb worden overgenomen, net als de beginselen van behoorlijk bestuur uit afdeling 3.2 Awb, regels over advisering uit afdeling 1.1 Awb en de regels over mandaat, delegatie en attributie uit hoofdstuk 10 Awb. Verder is er meer aanpassingswerk nodig, maar daarvoor kan bijvoorbeeld worden gekeken naar het voorbeeld van Aruba en Sint Maarten.

Welk procesmodel is passend in het bestuursrecht? - Chapter 3

In de tijd dat de Awb tot stand kwam, was het niet relevant hoe burgers en (ambtenaren van) de overheid over elkaar dachten. De overheid moest besluiten nemen, de burgers hadden het recht die besluiten voor te leggen aan de bestuursrechter en de bestuursrechter moest de rechtmatifheid van die besluiten toetsen. Een belangrijke waarde was dat de overheid en de burger zich in aparte sferen bevonden, en er dus geen rechtsbetrekking tussen deze partijen was. Materieel is de verhouding tussen burger en bestuur inmiddels veranderd. Om deze reden wordt er nagedacht om van het toetsingsmodel over te stappen op een geschillenbeslechtingsmodel. Dit is bij invoering van de Awb niet aangedurfd, maar misschien is het nu wel noodzakelijk.

Wat zijn conflicten en geschillen?

De begrippen 'onderliggend conflict' en 'achterliggende belangen' zijn pas door de opmars van mediation opgekomen in het juridisch domein. Als twee partijen een meningsverschil hebben of tegengestelde belangen, dan kunnen zij dit zonder rechter met elkaar oplossen. Het wordt pas een conflict wanneer een van de partijen het gevoel heeft te worden gedwarsboomd, en als reactie ook weer gaat dwarsbomen. Een conflict heeft vaak wel beslechting door een rechter nodig dus hier komt een geschil uit, maar aan de basis hiervan ligt dus nog steeds het meningsverschil of de tegengestelde belangen. Voorheen werd de emotionale lading die aan een geschil ten grondslag ligt nog ontkend. Vaak gaat het, na conflictescalatie, al lang niet meer om een inhoudelijke oplossing. De partijen willen slechts nog van de ander winnen voor de eer en gezichtsbehoud.

Een conflict is vloeiend, het verandert van gedaante een kracht, waar een geschil statisch is. Een geschil kan dan ook worden beëidigd door een gezaghebbend woord over wie gelijk heeft. Een conflict wordt hier niet door beëindigd, maar vereist erkenning en waardering van de onderlinge verschillen.

Welk gevolg heeft de juridisering in bestuursrechtelijke kwesties?

F. Glasl heeft een escalatietrep ontworpen waar we de fases van conflictescalatie gewoonlijk in plaatsen:

1. De win/win-fase, nerveuze fase of fase van het meningsverschil. Partijen kunnen zichzelf hierin nog uit het conflict bevrijden.
2. De win/lose-fase, neurotische fase of fase van de tegenstanders. Partijen hebben hierin de hulp van derden nodig om te de-escaleren.
3. De lose/lose-fase, pathologische fase of fase van de vijanden. Alleen een ingreep vanuit macht kan hierin nog een einde aan de strijd maken.

Betekenisvolle gebeurtenissen zoals aanwending van geweld zorgen ervoor dat partijen in de volgende fase komen. In de verhouding tussen overheid en burger gaat een conflict snel over in een geschil. Deze juridisering heeft als voordeel dat de kwestie aan een derde voor te leggen is, waardoor een einde kan komen aan de strijd. Maar het heeft ook nadelen. Het vragen van juridisch advies en het laten beargumenteren van standpunten door juristen zijn gedragingen die door de ander als dwarsbomen gezien kunnen worden, waardoor het conflict kan escaleren. Juristen, waaronder overheidsjuristen, willen hun cliënt helpen de zaak te winnen, wat altijd zorgt voor een strijd waarin ook de overheid wel moet terugvechten.

In bijvoorbeeld het familierecht wordt gekeken naar andere beroepsopvattingen door juristen. Als een vader en moeder namelijk beide van elkaar willen winnen, dan is het kind meestal het slachtoffer van de strijd die hierdoor ontstaat. Er worden daarom meer verbindende alternatieven gezocht in plaats van de splitsende en escalerende juridische procedures die we nu hebben volgens het toernooimodel.

Hoe ontwikkelt het procesmodel van de Awb?

A.F.M. Brenninkmeijer onderscheidt drie procesmodellen: het verificatiemodel, het arbitragemodel en het strijdmodel. In het verificatiemodel toetst de rechter of een besluit of gedraging door de beugel kan, los van de partijen. In het arbitrafemodel formuleren de partijen hun verschil van inzicht waarbij de rechter de knoop door moet hakken. In het strijdmodel gaan de partijen voluit voor de winst. Naarmate partijen in een latere escalatiefase terechtkomen, wordt een ander model toegepast. Omdat het gedrag van de partijen in de modellen verandert, dienst ook het gedrag van de rechter te veranderen.

De Awd-wetgever heeft het verificatiemodel in stand gelaten. Kort na de invoering van de Awb kwam de roep om een strijdmodel. Er werd gevraagd om de invoering van een geschreven bewijsrecht en van het recht om tegenvorderingen te stellen. Dit kwam door twee onderliggende tendensen. Ten eerste werd het vertrouwen van zowel de burger in de overheid als vice versa kleiner. Ten tweede en als gevolg hierop nam de juridisering toe.

Nu willen burgers juist af van het strijdmodel, omdat de overheid een sterkere partij blijft die vaak wint. Burgers wilden winnen, maar nu blijkt dat dit lastig is, willen ze vooral begrepen worden. Er is nu dus weer een kanteling terug naar het verificatiemodel te zien. De overheid moet hier wel in mee kunnen gaan, en zich dus niet blijven verliezen in de strijd. Dit is een uitdaging die er al sinds de invoering van de Awb is, maar nu pas echt op de kaart staat. Ambtenaren richten zich nu meer en meer op procedurele rechtvaardigheid met verbindende en op vertrouwensherstel gerichte procedures. Het is alleen nog de vraag of het achterliggende idee van de overheid hiervan niet toch is om de burger, zonder dat deze het doorheeft, te onderdrukken.

Er wordt ook wel geroepen om maatschappelijk effectievere rechtspraak. Er zijn namelijk eenzijdige, licht geëscaleerde, matig geëscaleerde en hoog geëscaleerde conflicten die allemaal om een andere oplossing vragen. Ideaal is dus een flexibele procedure die gericht maatwerk kan leveren. Hiervoor wordt tegenwoordig het conflicthanteringspalet van PCMO, prettig contact met de overheid, ingezet. De onvrede van de burger wordt eerst onderzocht en dan wordt samen met de burger gekeken naar de beste manier van aanpak.

Waar staat de burger tussen de ambities en doelstellingen van de Awb? - Chapter 4

Na 15 jaar Awb ging veel aandacht uit naar de interpretatie en beschrijving van belangrijke begrippen. Nu ligt de focus van rechtsgeleerden minder inhoudelijk. Er wordt veel meer gekeken naar de verbinding tussen overheid en burger. Men gaat zich afvragen of het bestuursrecht wel echt beter functioneert naarmate de afstand tussen burger en overheid kleiner wordt en de burger meer inspraak krijgt. Hierbij moet worden gelet op het verschil in benaderingen van de burger: moet de burger als rechtssubject worden behandeld of als mens?

Hoe kunnen de leefwereld en de systeemwereld dichter bij elkaar komen?

De Awb wordt zorgvuldig toegepast maar toch heeft De Nationale ombudsman als instituut een afwerende houding. De burger ervaart afgepoeierd te worden. Het niet aansluiten van het (op zich zorgvuldig) functioneren van een organisatie bij wat voor burgers speelt, is een belangrijk probleem voor het bestuursrecht. Dit gaat om de spanning tussen de leefwereld van mensen en de susteemwereld van goed georganiseerde bureaucratische organisaties. Zo is een systeemvraag 'tegen welk besluit van welk bestuursorgaan komt u op?' en een leefwereldvraag 'waar zit u mee?'. De eerste vraag is voor de gemiddelde burger veel moeilijker te beantwoorden. Het systeem kan perfect in elkaar zitten, maar falen in haar communicatie tot de gewone burger die minimale juridische kennis heeft.

Een interface zorgt voor de bruibaarheid van computers, hoewel computers zelf bijzonder complex zijn en de gewone burger ze niet begrijpt. Om de spanning tussen de leefwereld en de systeemwereld weg te nemen zou er ook een soort interface ontwikkeld moeten worden. Er zijn vier elementen die burgers belangrijk vinden in hun contact met de overheid, en die dus verwerkt moeten worden in een dergelijke interface:

1. Persoonlijk contact. Een goed gesprek kan langlopende en complexe problemen en conflicten oplossen of in goede banen leiden, als ze te complex zijn om goed in het systeem te passen.
2. Serieus nemen. Systemen hebben geen emoties, maar mensen wel. Die emoties moeten erkend worden. Tegen een emotie ingaan heeft meestal het ongewenste effect dat de emotie sterker wordt, terwijl hij door erkenning wel gereguleerd kan worden.
3. Met respect behandelen. Respect tonen is meer dan alleen de beginselen van behoorlijk bestuur toepassen. Zo is voldoen aan de hoorplicht nog niet meteen goed luisteren. De beginselen van behoorlijk bestuur moeten niet worden gezien als juridische normen, maar als relationele normen.
4. Vertrouwen. Wantrouwen schept geen goede band tussen overheid en burgers en dit jaagt de kosten alleen maar omhoog. In plaats van dat er puur wordt gekeken naar een plicht die niet wordt nagekomen door een burger, moet de vraag worden gesteld waarom dit niet gebeurd.

Hoe kan de burger meer vertrouwen in de overheid krijgen?

Het bovenstaande gaat over het vertrouwen van de overheid in de burger, maar de burger moet de overheid ook vertrouwen voor goedlopend bestuursrecht. Het effect van procedurele rechtvaardigheid is tweeledig. Het resultaat van een eerlijke procedure wordt eerder aanvaard én rechtvaardigt de ambtenaar in zijn funstie. Als mensen een parkeerbon krijgen, of die nou terecht of onterecht wordt uitgeschreven, zullen ze bij een correcte politie-agent die medeleven toont sneller denken 'vervelend, maar het is zijn werk' dan bij een politie-agent die slechts zijn werk doet zonder oog voor de emoties van mensen.

Er is een direct verband tussen de ervaren procedurele rechtvaardigheid en het ontstaan en verterken van vertrouwen. Bij de vormgeving en toepassing van de Awb zou niet alleen vanuit juridisch perspectief naar het bestuursrecht gekeken moeten worden, maar ook vanuit de sociale psychologie. Legitimatie, aanvaarding en vertrouwen zijn niet terug te vinden in de Awb of de jurisprudentie, maar ze zouden de belangrijkste ambities van het bestuursrecht moeten vormen. Hiervoor is meer nodig dan alleen bestuursrechtelijke vakkennis. Op dit terrein is meer onderzoek en ervaring nodig.

Moet de Awb-bezwaarschriftprocedure heroverwogen worden? - Chapter 5

In 1982 werd een startwerkgroep ingesteld die vier doelstelling heeft geformuleerd:

1. Het bevorderen van de eenheid binnen de bestuursrechtelijke wetgeving.
2. Het systematiseren en waar mogelijk vereenvoudigen van de bestuursrechtelijke wetgeving.
3. Het codificeren van ontwikkelingen, die zich in de bestuursrechtelijke jurisprudentie hebben afgetekend.
4. Het treffen van voorzieningen ten aanzien van onderwerpen die zich naar hun aard niet voor regeling in een bijzondere wet lenen.

Bij de grondwetsherziening in 1983 is de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht ingesteld, ook wel Commissie Scheltema genoemd. In het intstellingsbesluit werd de commissie opgedragen om het rapport van de startwerkgroep als uitgangspunt te nemen bij haar werkzaamheden. De commissie en later de de Awb-wetgever namen de doelstelling over. Maar de wetgever voelde zich genoodzaakt twee deelcodificaties tot stand te brengen, waarbij er één het materieel recht en de ander het formeel recht bevatte. De regels voor bezwaar en administratief beroep werden hierbij niet gescheiden van het bestuursprocesrecht omdat deze hier op veel vlakken mee overeenkwamen.

Waarom is de bezwaarschriftprocedure anders dan de wetgever bedoeld had?

De bezwaarschriftprocedure moest twee functies krijgen, die van rechtsbescherming en die van verlengde besluitvorming. Hiernaast zijn er nog de verduidelijkingsfunctie en de filterfunctie. De verlengde besluitvorming betreft vooral de materieelrechtelijke functie van de bezwaarschriftprocedure, en hierop is nu zeer veel kritiek.

Na 25 jaar ervaring met de Awb kunnen we vaststellen dat, anders dan de wetgever stelde, de bezwaarschriftprocedure niet bepaald een belangrijke bijdrage vormt tot een evenwichtige besluitvorming. De belangrijkste oorzaak hiervan lift in het feit dat de bezwaarschriftprocedure over een definitief besluit gaat. Het bestuursorgaan wordt al geacht goed te hebben nagedacht over zijn besluiten. Als er een bezwaarschrift wordt ingediend, wordt deze beoordeeld in het licht van de rechtvaardiging van het besluit die al eerder is vastgesteld. Er wordt dus al snel vastgehouden aan het besluit. Er is daarom geen sprake van een open gedachtenwisseling over de rechtmatigheid en doelmatigheid van het besluit en complete heroverweging is er bijna nooit.

Bij inschakeling van een onafhankelijke bezwaarschriftcommissie, gaat het over het algemeen niet veel beter. De setting van de hoorzitting lijkt al erg op een zitting bij een rechtbank. De commissie zit ver verwijderd van de vertegenwoordigers van het bestuursorgaan en de bezwaarmaker. De vertegenwoordigers hebben het doel om het besluit te verdedigen tegenover de commissie, dus ze staan niet open voor suggesties.

Is er een alternatief voor de bezwaarschriftprocedure dat meer recht doet aan de materiële heroverwegingsfunctie?

De behandeling van bezwaarschriften kan worden verbeterd door meer open te staan voor heroverweging, meer te toetsen en niet gelijk aan een rechter te observeren. Maar ook de Awb kent een alternatief op grond van art. 7:1 Awb: de bezwaarschriftprocedure is niet van toepassing als het besluit is voorbereid met toepassing van de in afdeling 3.4 geregelde uniforme openbare voorbereidingsprocedure. Die procedure zou vaker gevolgd moeten worden. Er moet dus vaker een ontwerpbesluit opgesteld worden in plaats van direct een definitief besluit. Een concept heeft meer het karakter van uitnodiging tot inspraak, om op zaken te stuiten waar het bestuursorgaan nog geen rekening mee had gehouden.

Het precies opvolgen van de procedure uit adeling 3.4 heeft wel nadelen. Zo zal het meer tijd kosten om een besluit te nemen, maar aan de andere kant zal er na besluitneming minder bezwaar worden gemaakt dus dit compenseert elkaar enigszins. En er kan een kortere termijn worden gesteld waarin op het concept gereageerd kan worden. De standaardtermijn is zes weken, maar die kan bijvoorbeeld tot twee weken worden ingekort als de mogelijkheid er blijft om die op verzoek te verlengen.

Ten tweede is kennisgeving alleen nodig bij besluiten waarbij mogelijk derde-belanghebbenden bij zijn betrokken, waardoor deze procedure maar beperkt effectief is. Maar ook bij andere besluiten kan het handig zijn om eerst een conceptbesluit toe te zenden en als dit de nieuwe standaard wordt, dan zal dit overal in het bestuursrecht gunstig werken.

Het alternatief kan leiden tot betere besluiten en meer inzicht in de afwegingen van bestuursorganen. Hierdoor kan de burger ook meer vertrouwen krijgen in de overheid omdat hij het gevoel krijgt dat zijn inbreng er toe doet. Als er daarna dan toch nog rechtsbescherming nodig is, kan de rechter daarvoor zorgen.

Hoe ontwikkelt het recht en de rechtseenheid in het algemeen bestuursrecht, de rechtspraak en de wetgeving? - Chapter 6

Een belangrijke doelstelling van de Awb was het harmoniseren van het algemeen bestuursrecht. Het procesrecht werd uniform, maar toch had iedere rechtspraakkolom zijn eigen geschiedenis en daarmee aparte jurisprudentie. Het uniforme Awb-procesrecht kon dus niet altijd uniform worden toegepast. Een belangrijke vraag die nu speelt is of er al rechtseenheid is op het terrein van het algemeen bestuursrecht of niet.

De Commissie rechtseenheid bestuursrecht moest de verschillen in de rechtspraak wegwerken. De commissie bestaat uit enkele leden van de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijgsleven, de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, de belastingkamer en de civiele kamer van de Hoge Raad. Vanaf de instelling van deze Commissie zijn veel uitspraken gedaan waarin de verschillen grotendeels zijn weggewerkt. Hiernaast leidt het overleg van de Commissie vaak tot verdieping en verbreding en daardoor een kwaliteitsverbetering van de uitspraken.

Hoe kunnen nieuwe verschillen worden voorkomen?

Nog niet alle verschillen zijn weggewerkt. Zo is er nog altijd een verschil tussen de Afdeling bestuursrechtpraak en de andere hoogste bestuursrechters bij de vraag of in hoger beroep de controle en rechtseenheidsfunctie het primaat heeft of het bieden van een herkansing aan de partijen. In concreto draait dit om de vraag of er in hoger beroep nieuwe gronden mogen worden aangevoerd. Dit ligt deels aan het tupe zaken dat aan de verschillende rechtspraakkolommen wordt voorgelegd. Bij drie van de vier hoogste rechters kunnen nog nieuwe gronden worden aangevoerd, bij de Afdeling meestal niet. Dit soort verschillen moeten nog worden weggewerkt voor een succesvolle rechtseenheidsoperatie.

Maar er is ook een nieuwe fase in die operatie aangebroken. Niet alleen moeten de verschillende rechtspraaklijnen geharmoniseerd worden, maar ook moet vorm worden gegeven aan de rechtsontwikkeling waarbij nieuwe verschillen voorkomen kunnen worden. Sinds 2013 bestaat er het instrument van de conclusie in het bestuursrecht wat hierbij een grote rol speelt. In de conclusie wordt gekeken naar de wijze waarop de rechtsontwikkeling in eenheid over de volle breedte vorm moet worden gegeven. De conclusie is dus niet gericht op het wegnemen van verschillen, maar op het voorkomen van het ontstaan ervan. Ook kan sinds 2013 een grote kamer worden ingesteld die dit in het oog kan houden.

Ook ontstaat er geleidelijk de overgang naar digitaal procederen in iedere kolom. Omdat deze overgang al veranderingen met zich meebrengt, kunnen de verschillen die we kennen uit het 'papieren tijdperk' worden voorkomen in de ontwikkeling van het digitale tijdperk.

Hoe moet het verder met de codificatie in de Awb?

Om te zien hoe het met de rechtsontwikkeling is, kan de Awb niet geraadpleegd worden. De hoogste bestuursrechters zijn wel ingegaan op de belangrijke vraagstukken die nu spelen. Er zijn veel leerstukken ontwikkeld in de jurisprudentie die meer eenheid verschaffen dan de Awb dit kon. Toch is er nog niet op ieder gebied genoeg rechtspraak om de ontwikkeling vast te kunnen leggen.

Het zou goed zijn als er diepgaander beaad zou komen over de principiële vraag welke plaats de Awb moet hebben in de toegangelijkheid en de kenbaarheid van het algemeen bestuursrecht. Het Europees bestuursrecht is zich aan het ontwikkelen, maar we kunnen hier niet op gaan zitten wachten want een Europees Awb heeft sterk autonoom bestuursrecht van de lidstaten nodig als basis.

Waarom is de focus verschoven van besluit naar geschil? - Chapter 7

De belangrijkste basis van de Awb is het besluit, het aanknopingspunt voor de bestuursrechtelijk normering en voor de toegang tot de bestuursrechter voor toetsing. Dit is zo omdat het besluit bestuurlijke intenties omzet in rechtsgevolgen. Uit de belangrijke positie van het besluit vloeit wel een beperking voort. Andere handelingen dan besluiten worden namelijk veel minder genormeerd door de Awb en kunnen veel moeilijker aan de rechter woorden voorgelegd ter toetsing. Deze beperking kan niet worden gerechtmatigd.

De wet heeft op een paar deelterreinen uitzonderingen gelegd waardoor mogelijkheden openstaan om bij de bestuursrechter te procederen over andere handelingen dan besluiten en de daardoor veroorzaakte schade. De vraag rijst nu of de verzoekschriftprocedure ook voor andere doelen dan schade kan worden ingezet. Hier verschillen de meningen sterk over en daarom wordt nu ook gezicht naar andere aankopingspunten voor toegang tot de rechter op dit deelterrein. Dit past in het debat over het besluitmodel waarin verschillende auteurs pleiten voor een verruiming van de toegang tot de bestuursrechter.

Tegenwoordig is de bestuursrechtspraak steeds meer gericht op het beslechten van geschillen in plaats van op het controleren van besluiten. Rechtmatigheidstoetsing had voorafgaand aan de invoering van de Awb de taak om bij te dragen aan de rechtmatigheid van besluiten. Na de invoering van de Awb kwam het besef dat hiermee nog geen geschillen opgelost werden. Vaak werden besluiten vernietigd om andere redenen dan die waar het de rechtzoekende echt om te doen was; de uitspraak ging dan nog steeds aan het geschil voorbij.

Ook werkte de geschilbeslechting niet goed omdat een rechter een besluit met een rechtmatigheidsgebrek vernietigde en het bestuursorgaan het gebrek daarna moest herstellen. Dit had als gevolg dat het nieuwe besluit werd genomen onder invloed van omstandigheden los dan die waar het rechterlijk oordeel vanuitging. Ook was het vaak onduidelijk wat er hersteld moest worden.

Tenslotte was voor de rechter niet altijd mogelijk alle juridische vragen te beantwoorden rondom een besluit. Dit kwam door praktische problemen in de omvang en complexiteit van het recht, maar ook door het feit dat er voor sommige vragen eerste veel andere vragen beantwoord dienen te worden.

Hoe werd op de ontwikkelingen in het bestuursprocesrecht gereageerd?

Door al deze problemen werd duidelijk dat er iets moest veranderen in de loop van de eerste 20 Awb-jaren. Het geschilbeslechtend vermogen van de bestuursrechter moest vergroot worden en de bestuursrechtspraak moest weer effectief worden. Dit besef zette een aantal ontwikkelingen in gang die ertoe geleidt hebben dat het bestuursprocesrecht een gedaantewisseling ondergaat van objectieve controle op de rechtmatigheid van besluiten naar een partijenproces waarin de belangen van partijen centraal staat:

• Partijen kunnen het geding begrenzen. Om een geschil goed te kunnen beslechten moet het worden toegespitst op waar het de partijen om gaat. Het geding werd meteen na invoering van de Awb beperkt met een beroep op art. 8:69 lid 1 BW. Nu worden besluiten niet langer getoetst aan rechtsnormen die wel van toepassing zijn op het besluit maar geen betrekking hebben op wat de indiener ertegen aanvoert. De beperking vloeit niet letterlijk voort uit het artikel of uit de memorie van toelichting, maar is door vrije interpretatie toegepast.
• Het belang staat centraal. Na invoering van de Awb kwam de ruime toegang tot de rechter ter discussie te staan. Politici zagen dit als oorzaak voor overbodige procedures. Daarom werd de volksactie afgeschaft in 2005. Dit had als gevolg dat men ging nadenken over het doortrekken van deze beperking. Als alleen belanghebbenden appellant kunnen zijn, moet een besluit ook alleen worden vernietigd omwille van het belang van de appellant. Uit dit idee is het relativiteitsvereiste ontstaan dat de norm die geschonden is door het besluit wel het belang van de appellant moet zijn.
• Er wordt duidelijkheid verschaft over bewijsrecht. Het is onwenselijk om alle regels over bewijs op te nemen in het systeem van de wet omdat dit het geheel te complex zou maken, maar het is belangrijk dat de partijen duidelijkheid wordt verschaft over hun rechten en plichten omtrent het bewijs.

Is de Awb houdbaar wat betreft de codificatie en andere doelstellingen? - Chapter 8

Makers van codificaties krijgen naast machthebbers onder wiens naam de codificaties gemaakt worden steeds meer eer. Zo is ook de codificatie van ons Awb eervol en vieren we het 25-jarige bestaan. Maar we kunnen ons afvragen of het wel terecht is dat we dit vieren, omdat de doelen misschien nog niet bereikt zijn.

De doelen van de Awb blijken uit de memorie van toelichting en de motie waarin de Kamer vraagt om voortvarendheid met deze wetgeving. De Awb zou moeten bijdragen aan de rechtseenheid en aan systematisering en vereenvoudiging, naast het codificeren van jurisprudentie en het regelen van algemene voorzieningen. De doelstellingen zijn bewust vaag gehouden. Ten eerste omdat er niet te ambitieuze doelen gesteld konden worden, omdat onwillige ministeries dan geen vertrouwen in het succes van de Awb zouden hebben. Ten tweede omdat er verdeeldheid bestond over het belang van de Awb; sommigen zagen het als middel om het besturen te bevorderen en sommigen juist als middel om de burger tegen het bestuur te beschermen. Zonder al te concrete doelstellingen, konden beide belangen nog in de invoering van de Awb worden gevonden. Er wordt nu ook wel bepleit dat de oorspronkelijke doelstellingen van de wetgever minder relevant zijn dan de actuele behoeften van de samenleving.

Moeten we het bestaan van de Awb vieren?

Over duurzaamheid als codificatiedoelstelling is iedereen het wel eens. De bestaande normen omtrent duurzaamheid moeten door codificatie geconserveerd worden voor de langere termijn. Toch zijn er drie vragen die gesteld kunnen worden over de houdbaarheid van de codificatie over duurzaamheid:

1. Houdt de Awb wel voldoende rekening met de groeiende rol van 'privaat en hybride bestuur'? Er zijn steeds meer private organisaties die besluiten nemen en regelgeving uitbrengen. Ook de normen waarop het handelen wordt gebaseerd komen steeds vaker van niet-statelijke organen. Dit schept het probleem van de gebrekkige legitimiteit, omdat de besluitvorming in handen komt te liggen van organisaties die niet democratisch gelegitimeerd zijn. De Awb lijkt deze ontwikkeling te negeren en laat het over aan de rechterlijke praktijk.
2. Focust de Awb niet teveel op individuele besluiten in plaats van op andere vormen van overheidssturing en regulering? De overheid schakelt steeds vaker het optreden van niet-statelijke organen in, waarbij de schijn wel hoog wordt gehouden dat het om private initiatieven gaat waar de overheid dus buiten zou moeten staan. Als niet duidelijk is welke sturing door de overheid gebeurt en welke niet, kan de burger niet adequaat tegen de overheid worden beschermd.
3. Houdt de Awb wel voldoende rekening met de ontwikkeling van het Europese bestuursrecht? Er is politieke belangstelling voor een Europese wet bestuursrecht en voor het Research Network on EU Administrative Law. Het is aannemelijk dat de Europese normen op den duur zullen gaan doorwerken in het bestuursrecht van de lidstaten. Kritiek hierop is dat de EU geen formele verdragsrechtelijke bevoegdheid heeft om nationaal bestuursrecht te regeleen en er is niet genoeg noodzaak toe. Hiernaast zou bestuursrecht niet op Europees niveau te regelen kunnen zijn en te weinig flexibel zijn.

Hoe is de rechtspraak onder de Awb gevormd? - Chapter 9

Recht vindt zijn concretisering in de rechtspraak. Recht is rechtvaardigheid en wat rechtvaardig is moet door rechters in concrete gevallen bepaald worden. Het recht is er om rechtszekerheid te geven en daarvoor zijn er wetten en besluiten. Maar die wetten en besluiten moeten niet worden gezien als recht. Het rechtspositivisme verwart de vorm en procedure met de inhoudt.

Het is te vergelijken met de begrippenwereld van Plato. Rechtvaardigheid ligt niet in procedurele begrippen maar alleen met de die begrippen kan rechtvaardigheid worden gevonden. Het recht is even ongrijpbaar als het goede en het schone. Volgens Plato kunnen we die ideeën slechts vaststellen als we ze vallen. Voor het recht hebben we het rechtsgevoel. Iedereen bezit het gevoel, hoewel niemand het onder woorden kan brengen.

Naast dit probleem is het ook nog zo dat er verschillen zijn tussen personen in wat zij rechtvaardig, goed of schoon vinden. Rechtsvastelling in concreto wordt hierdoor lastig gemaakt. Maar als de samenleving leefbaar wil blijven, is het wel noodzakelijk. Daarom moeten niet alle mensen, maar een paar deskundigen vaststellen wat het recht is, vrij van eigenbelangen.

Bestuursrechters zouden zich dus moeten verantwoorden met motiveringen die uiting geven aan een rechtsgevoel dat niet in vormen of procedures gevat kan worden. Met dit beginsel lijken alle rechterlijke motiveringen die berusten op de wet en op voorschrift weg te vallen. De rechtspraak zou dan een puur subjectief oordeel van de rechter worden. Dat zou meer lijken op een dictatuur dan op een democratische rechtsstaat. Om dit te voorkomen zijn de bestuursrechters zich blijven vasthouden aan de formalistische eisen van de Awb, waarbij de rechtvaardigheid dus uit het oog verloren is. Toch wordt er wel bepleit, bijvoorbeeld door filosoof Jeroen Buve, dat een uitkomst zowel het verstand als het rechtsgevoel moet kunnen bevredigen.

Wat heeft de Awb ons gebracht?

Het besluit in de Awb was een verkeerd kader voor bestuursrechtspraak. Dit heeft geleid tot een slecht rechtsstatelijk systeem. Hoewel leiders er 25 jaar over hebben gedaan om dit in te zien, was het te voorzien. De vraag rijst of het wel mogelijk is om rechtvaardigheid te behouden nu er steeds meer verlangen is naar voorspelbaarheid en objectiviteit. Het antwoord op de vraag is nee. De ideale wereld kan fysiek niet bestaan. Maar ook hierbij kan weer naar de Platoonse deugden worden gekeken: we kunnen wel trachten zo dichtbij mogelijk te komen, hoewel we de echte rechtvaardigheid nooit zullen kennen.

Als we ons gaan richten op rechtvaardigheid, dan zal subjectiviteit van rechters niet langer een verwerpelijke kwaliteit zijn, maar juist de ultieme waarborg. Eigenwijze rechters zijn de enige ware. Hierbij moet wel worden bedacht dat meervoudige rechtspraak verkieslijker is dan enkelvoudige. In de rechterlijke motivering mogen de feiten worden gewogen en de wet en jurisprudentie worden getoetst, maar dit mag de subjectieve rechtsgevoelens van de rechter niet overstemmen.

Het moet mogelijk zijn een behoorlijk rechtssysteem te construeren dat recht doet aan de belangen van de samenleving als aan de rechtspositie van de burgers daarin. En om dit te bewaken met bestuursrechters die de eisen en vormen van de democratische rechtsstaat kennen en in staat zijn die te gebruiken in uitspraken waarbij geluisterd wordt naar verstand én gevoel.

Hoe kunnen we de subjectbegrippen bestuursorgaan en rechtspersoon koppelen? - Chapter 25

Het onderscheid tussen publiek- en privaarecht is vervaagd. Het privaatrecht draait om de rechtspersoon, het bestuursrecht om het bestuursorgaan. Deze begrippen hebben gelijkenissen en tegenstellingen. De belangrijkste vraag is of een eenduidig subjectbegrip te prefereren is en ook realiseerbaar is.

Wat is het verschil en de samenhang tussen de subjectbegrippen?

De rechtspersoon is een fictie. De rechtspersoon wordt naast de natuurlijke persoon aanvaard en gewaardeerd in gevallen van vermogensrechtelijke identiteit en aansprakelijkheid. Volgens die definitie heeft ook de overheid rechtspersoonlijkheid. Maar aan een rechtspersoon komt vooral privaatrechtelijke betekenis toe. De term rechtspersoon zou dus niks toevoegen aan de Awb. Het begrip rechtspersoon is niet ontwikkeld om te worden gehanteerd als subjectbegrip in publiekrechtelijk perspectief en is hier daarom ongeschikt voor.

De subjectbegrippen liggen in elkaars verlengde. Met de komst van de Awb zijn ze sterk verbonden geraakt. Maar de Awb gebruikt andere begrippen zoals a- of b-orgaan. Een vermogensrechtelijk begrip als rechtspersoon is ongeschikt om een centraal publiekrechtelijk subjectbegrip te definiëren. Rechtspersoon is namelijk een vermogensrechtelijke onderscheiding en doet qua inhoud geen recht aan de publiekrechtelijke normering. In art. 2:1 BW staat de rechtspersoonlijkheid als kernelement van de rechtspersoon. Hierbij staat geen noodzaak om de twee begrippen aan elkaar te koppelen, maar wel het gewenste bereik van de definitie.

Hoewel de begrippen met hun betekenis, functie en dynamiek in elkaars verlengde liggen, kunnen ze botsen. Als er meerdere subjectbegrippen worden toegepast in een casus leidt dit tot betrokkenheid van verschillende actoren waartussen conflict kan ontstaan.

Kunnen en moeten we naar één subjectbegrip?

Om botsing te voorkomen kan het goed zijn om één begrip te creëeren. Maar dit lijkt geen reëele optie omdat de begrippen te veel uit elkaar zijn gegroeid. Wel zou de verhouding kunnen worden verbeterd. Samenval is niet mogelijk, maar de verbondenheid kan beter. Dan is de vraag hoe zoveel mogelijk kan worden voorkomen dat bij gebruik van het eigen subjectbegrip verschillende actoren optreden.

Dit zou kunnen via art. 1:1 Awb lid 4 waarin de algemeen bepaling staat dat het vermogensrechtelijke van een bestuursorgaan wordt omgezet naar het vermogen van de rechtspersoon. Deze bepaling kan omgekeerd ook in het privaatrecht worden ingezet. Zo kunnen bestuursorganen als actor in het privaatrecht worden aangemerkt. Maar dit is een ontwikkeling die van twee kanten moet komen en de burgerlijk rechter lijkt hier niet happig op te zijn.

Hoort art. 2:1 BW in de Awb? - Chapter 26

Art. 2:1 BW kent rechtspersoonlijkheid toe aan verschillende overheden, waaronder de Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen en een groot aantal andere specifieke instellingen. Het artikel staat op de verkeerde plaats. Uit het derde lid volgt namelijk al dat de bepalingen van Boek 2 BW niet gelden voor rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld.

Voor het bestuurecht is het vooral belangrijk dat de organen van publiekrechtelijke rechtspersonen bestuursorganen, a-organen, zijn in de zin van de Awb. De Awb heeft primair betrekking op het handelen van de bestuursorganen. Er zijn meer specifieke wetten die hier betrekking op hebben, maar in ieder geval niet de regels van Boek 2 BW.

Wat doet art. 2:1 in het BW?

De plaatsing van het artikel valt niet meer te rechtvaardigen, maar nog wel te verklaren. Van oudsher bevat het BW bepalingen die het mogelijk maken dat de overheid privaatrechtelijk kan optreden. Er is een voorschrift dat aan overheden rechtspersoonlijkheid toekent en een bepaling die tot uitdrukking brengt dat rechtspersonen voor het vermogensrecht in beginsel gelijkstaan met natuurlijke personen. Door diezelfde macht is het voor rechtspersonen en dus bestuursorganen mogelijk om handelingen naar burgerlijk recht te verrichten tenzij uit de wet het tegendeel bleek. De wet waaruit dat tegendeel kon blijken moest gevonden worden in de publiekrechtelijke wetgeving. De strekking waarmee art. 2:1 dus ooit werd ingesteld klopt dus nog, maar door het bestuursrecht en specifiek de Awb ligt de plaatsing van het artikel nu niet meer voor de hand.

Ook vanuit Awb-perspectief valt te verklaren dat de Awb niet zelf tot uitdrukking brengt op welke wijze de overheid aan haar rechtspersoonlijkheid komt. Niet iedereen zat te wachten op de Awb. Het laf dus niet voor de hand om artikelen uit andere wetboeken over te hevelen. De Awb moest zijn bestaansrecht eerst nog bewijzen. Ook is de connectie met het BW pas aan het eind in het voorontwerp terecht gekomen, niet al bij de basis van de Awb dus.

Waarom zou art. 2:1 BW in de Awb moeten staan?

Inmiddels heeft de Awb haar bestaansrecht al lang bewezen. Er wordt nu zelfs opnieuw over de aard en de functie ervan nagedacht. We zouden dus wel eens mogen kijken naar het in de Awb zetten van de toekenning van rechtspersoonlijkheid aan de overheid. De Awb is dé wet die in het algemeen het optreden van de overheid en haar bestuursorganen regelt met inbegrip van de rechtsbescherming daartegen. Ook staan de wettelijke voorschriften die de bestuursorganen in acht moeten nemen in de Awb. Met Boek 2 Awb heeft het artikel niks te maken, dus het past veel beter in de Awb.

Ook art. 2:5 verdient aandacht. Dit regelt de gelijkstelling van een rechtspersoon met een natuurlijk persoon en moet daarom in het BW blijven staan als koppeling tussen het BW en de Awb. Ook art. 2:1 lid 2 waarin staat dat Boek 2 BW in beginsel niet geldt voor publiekrechtelijke rechtspersonen moet in de BW blijven staan.

Men zou zich kunnen afvragen of deze veranderingen geen inbruik zouden maken op het gesloten systeem van rechtspersonen. Het gesloten systeem houdt in dat het systeem het niet toelaat dat een door privaatrechtelijke handeling in het even geroepen lichaam als rechtspersoon wordt aangemerkt op de uitsluitende grond dat de oprichter het zo bedoeld heeft. Alleen de wetgever mag bepalen welke soorten lichamen rechtspersoonlijkheid bezitten. Door verplaatsing van art. 2:1 BW zal dit gesloten stelsel niet worden doorbroken; de wetgever blijft degene die bepaalt welke lichamen rechtspersoonlijkheid bezitten.

De kans is klein dat het artikel daadwerkelijk naar de Awb zal worden overgeheveld, maar het zou wel zinvol zijn omdat het ons recht overzichtelijker en eenvoudiger zou maken. De rechtontwikkeling heeft de neiging het recht alleen maar te compliceren, dus het is goed om het recht af en toe te 'versimpelen' zodat het begrijpelijk blijft.

Wat is de rol van de wetgever in de concurrentie tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheden? - Chapter 27

Je zou denken dat het regelen van de verhouding tussen bestuursrechtelijke bevoegdheidsuitoefening en privaatrechtelijke bevoegdheidsuitoefening op de weg van de bijzondere wetgever ligt. Toch bevat de Awb twee bepalingen die toezien op de verhouding tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheidsuitoefening. Dit zijn art. 4:39 en 4:124 Awb. Dus ook aan de Awb-wetgever kan de vraag worden gesteld of de overheid voor het realiseren van haar beleidsdoelen het privaatrecht mag inzetten. Deze vraag gaat over de concurrentie tussen publiekrecht en privaatrecht en is ouder de de Awb zelf.

De Hoge Raad zoekt het antwoord op de vraag nadrukkelijk bij de wetgever die de bevoegdheden heeft gecreëerd voor het bereiken van die doelen en het dienen van die belangen. De wetgever zelf gaat hier niet uitdrukkelijk op in en daarom is er geen duidelijke wet over. Het antwoord moet dus indirect gezocht worden.

Welke visie heeft de Awb-wetgever op de verhouding tussen bestuursrecht en privaatrecht?

Er zijn maar weinig voorbeelden van wettelijke bepalingen waarin expliciet iets is gezegd over het gebruik van het privaatrecht.Er zijn alleen de artikelen 4:36 en 4:124 BW, waaruit allebei volgt dat het gebruik van het privaatrecht is toegelaten. Volgens art. 4:36 mag privaatrecht worden gebruikt bij subsidie-uitvoeringsovereenkomsten. En volgens art. 4:124 BW beschikt een bestuursorgaan ten aanzien van de invordering van een geldschuld ook over de bevoegdheden die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft. Het is hierbij echter nog onduidelijk hoe ver dit rekt.

In de memorie van toelichting bij de Awb is de Awb-wetgever ingegaan op de vraag waarom in de Awb regels zijn geformuleerd voor de invordering van bestuursrechtelijke geldschulden terwijl het BW hier ook bepalingen over bevat. Hierover wordt gezegd dat de regels uit het BW niet als vanzelf van toepassing zijn in bestuursrechtelijke verhoudingen omdat ze zijn opgesteld voor het privaatrecht.

Dit kan van invloed zijn op het antwoord op de centrale vraag. Het gaat erom of de overheid voor het bereiken van beleidsdoelen ook gebruik mag maken van privaatrechtelijke bevoegdheden. Dit is dus de vraag naar het beschikbare intrumentarium. De Awb-wetgever stelt dat het privaatrecht en het bestuursrecht twee strikt gescheiden rechtsgebieden zijn waarvan niet kan worden gezegd dat het privaatrecht in alle situaties toepasbaar is. Dit is de gemeenschappelijke rechtsleer in plaats van de gemene rechtsleer. De gemene rechtsleer stelt dat het privaatrecht hét recht is.

De doorkruisingsleer is een uitdrukking van de gemene rechtsleer. Er wordt verondersteld dat het privaatrecht in beginsel van toepassing is, dus ook als de overheid publiekrechtelijke instrumenten heeft gekregen, maar er worden beperkingen gesteld aan de inzet van het privaatrecht. De toepasselijkheid van het privaatrecht is hier niet vanzelfsprekend.

Dit klopt ook met het feit dat de Awb-wetgever slechts positieve bepalingen heeft opgenomen. In beginsel moet dus worden aangenomen dat privaatrecht niet kan worden ingezet.

De doelstelling van de Awb was het brengen van eenheid in het bestuursrecht. Nu is bestuursrecht zo ver gevorderd dat de positie van de Awb ten opzichte van andere rechtsgebieden opnieuw zou moeten worden vastgesteld.

Hoe staat de Awb in verhouding tot het strafrecht? - Chapter 28

De wetgever laat bestraffende handhaving door het bestuursrecht en het strafrecht naast elkaar bestaan. Er moet altijd een keuze tussen beide trajecten worden gemaakt. Dit roept de vraag op of de rechtsbescherming in het bestuursrecht niet gelijkwaardig zou moeten zijn aan die in het strafrecht.

Hoe kan worden gekozen tussen bestuursrecht of strafrecht?

Hoewel het bestuurs- en strafrecht raakvlakken hebben, lopen ze niet door elkaar. In het bestuursrecht staan opties die niet in het strafrecht staan en vice versa. Wel voorziet de wetgever in de mogelijkheid om de vele bestuurswetten te handhaven via het strafrecht én het bestuursrecht. In de destbetreffende wet staan dan artikelen uit het bestuursrecht vermeld die kunnen (of zelfs moeten) worden opgelegd. Daarnaast kan de rechter nog kiezen voor bestraffing via het strafrecht. De wetgever stelt soms strafbepalingen op in de bestuurswet zelfs en vermeld soms gebods- en verbodsbepalingen in de Wet op de economomische delicten (WED). Ten derde wordt het commune strafrecht soms voorzien in strafbaarstelling van vergelijkbare gedragingen als de gedragingen die beboetbaar worden gesteld in bestuurswetten. Tenslotte zijn er nog de opiumdelicten in de Opiumwet, waarop ook bestuurlijke boetes open staan.

De keuze van de wetgever tussen de technieken is van invloed op de toepassing van het una via-leerstuk uit art. 5:44 Awb en 243 Sv. Bij opname van de strafbaarstelling in de bestuurswet zelf of de WED, de eerste twee technieken, moet echt worden gekozen tussen strafrechtelijke of bestuursrechtelijke afdoening, omdat het dan duidelijk om dezelfde feiten gaat. Bij strafbaarstelling in het commune strafrecht is dit niet altijd zo. De voorkeur gaat in dat geval uit naar bestraffing van beide samenhangende feiten via het strafrecht.

Gelet op art. 5:44 Awb heeft het openbaar ministerie de grootste rol in het kiezen tussen bestuurs- of strafrecht. Een overtreder kan op grond van de voorlegplicht alleen klagen als hij via twee wegen wordt gestraft, maar niet als hij via een onwenselijke weg wordt gestraft. Dit is omdat de voorlegplicht niet bestaat ter bescherming van de overtreder.

Europa wil meer mogelijkheden zien waarbij er samenloop is van straf- en bestuursrecht. Hiermee wordt de eerdere jurisprudentielijn genuanceerd. De Hoge Raad is niet consequent. In sommige gevallen wordt alleen naar juridische kwalificatie gekeken en in sommige gevallen probeert de Hoge Raad dit uitdrukkelijk te laten, om 'dubbele bestraffing' te voorkomen.

Juist omdat er zo'n grote samenloop is, moeten de straf- en de bestuursrechter rekening houden met eerdere bestraffing, boeteoplegging of maatregel. Dit is helemaal belangrijk in het licht van het feit dat boetemaxima de afgelopen jaren stevig omhoog worden gedreven, zowel in het strafrecht als in het bestuursrecht. Wel zien bestuursrechters en het kabinet inmiddels in dat het noodzakelijk is om de boetes beter op elkaar af te stemmen.

In hoeverre zijn komen straf- en bestuursrecht overeen in bewijsrecht en bewijsuitsluiting?

Het strafrecht kent volgens art. 339 Sv een gesloten stelsel van bewijsregels. Ook moet de rechter voor veroordeling overtuigd zijn van de schuld van de verdachte, art. 338 Sv. In het bestuursrecht is een meer vrije bewijsleer. Er is alleen een onderzoeksplicht van het bestuursorgaan naar de relevante feiten volgens art. 3:2 Awb en mogelijke aanvulling door de bestuursrechter volgens art. 8:69 lid 3 Awb.

Dit kan worden gezien als tekortkoming in bewijslastverdeling en bewijsmaatstaf inzake bestuurlijke boetes. Toch is er nog wel de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM waardoor de betrokken natuurlijke of rechtspersoon het voordeel van de twijfel krijgt.

Ook wordt analoog aan het strafrechtelijke bewijsrecht in het bestuursrecht een grote waarde toegekend aan schriftelijke verslaglegging door een opsporings-ambtenaar of toezichthouder van feiten die deze zelf heeft waargenomen. Ook wordt meer waarde toegekend aan eerste verklaringen van getuigen dan aan nadien gewijzigde verklaringen. Ook is één getuigenverklaring bij betwisting onvoeldoende om overtuigende kracht te bezitten en worden er bij afgeschermde getuigen hogere eisen gesteld met het oog op de waarheidsvinding.

De verhouding tussen het zwijgrecht en de cautieplicht komt ook overeen met het strafrecht. Bij de eerste verdenking moet een cautie zijn verstrekt. Als dit wordt nagelaten, mogen belastende verklaringen niet worden gebruikt voor beboeting of strafvervolging.

Waarin verschillen strafrechtelijke procedures van bestuursrechtelijke procedures en waarin komen zij met elkaar overeen?

In het strafrecht wordt de verdachte door de officier van justitie gedagvaard en moet de strafrechter zich volgens het beslissingsmodel van de artikelen 348-350 Sv buigen over de schuldvraag en de strafoplegging. Bestuurlijke boetes worden ingeleid met een besluit tot boeteoplegging waartegen bezwaar openstaat bij het bestuursorgaan en vervolgens in beroep en hoger beroep de bestuursrechter.

De strafbeschikking is een soort combinatie van beide procedures. Het wordt ingeleid met een strafbeschikking door de officier van justitie, opsporingsambtenaar of bestuursorgaan. Na tijdig verzet kan de zaak bij de strafrechter worden aangebracht waarna het als gewone strafzaak wordt behandeld.

De Raad van State is kritisch geweest over het feit dat bij verzet tegen een strafbeschikking geen griffierecht wordt geheven maar wel bij een beroep tegen een bestuurlijke boete. Ook kunnen in het strafporces in eerste aanleg en hoger beroep nieuwe stukken worden overlegd die nader onderzocht kunnen worden, kan de tenlastelegging nog gewijzigd worden en kunnen er andere correcties worden toegepast op de grondslagleer. In het bestuursrecht wordt de grondslagleer veel strenger nageleefd

Dit is te verklaren door de geschiedenis van het strafrecht. Strafrecht is gefocust op waarheidsvinding ter zitting waar het bestuursrecht uitgebreider is in de besluitvorming met een bezwaarfase vooraf. Daar komt bij dat er in strafzaken vaak meer op het spel kan staan dan in boetezaken in het orgeningsrecht.

De bestuurlijke boete is nog niet helemaal af, maar zal wel populair blijven naast het strafrecht. Het is hierom wel goed dat het kabinet zich meer gaat focussen op een betere afstemmingen tussen de bestuurlijke boetes en de strafrechtelijke geldboetes.

Biedt het bestuursprocesrecht voldoende rechtsbescherming of is de bestuurlijke boete te zien als 'primitief strafrecht'? - Chapter 29

Onlangs werd in literatuur gesteld dat de bestuurlijke boete een vorm van 'primitief strafrecht' zou zijn. Om te beoordelen of dit zo is, moet eerst worden gekeken naar de opkomst van de bestuurlijke boete.

Het bestuursrecht kent al lang bestraffende sancties. Het merendeel van deze sancties verdween echter na invoering van de Code Pénal om ondergebracht te worden in het strafrecht. Het fiscale recht biedt hierop een uizondering. De laatste decennia is het bestraffend bestuursrecht weer sterk opgekomen waardoor de bestuurlijke bestraffende sanctie opnieuw in de belangstelling staat. Dit komt voornamelijk door het gevoel van een 'handhavingstekort'. Het strafrecht is niet meer genoeg.

In de jaren zeventig begon de zoektocht naar vormen van buitengerechtelijke afdoening van strafrechtelijke overtreding. Hierdoor werd eind jaren tachtig de Wet afministratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (WAHV of Wet Mulder) ingesteld. Hierdoor konden lichtere verkeersovertredingen met een bestuurlijke boete worden afgedaan.

Dit vormde de katalysator voor de opkomst van het 'bestraffende bestuur' op grote schaal. Begin jaren negentig werd een sterk handhavingstekort gesignaleerd waarvoor een oplossing werd gezocht in het toekennen van handhavingsbevoegdheden aan bestuursorganen. De adequae handhaving werd voor een deel verschoven van het OM naar de bestuursorganen. Hierdoor werden er bestuurlijke boetes in bestuurswetten opgenomen.

Hoe werken de bestuurlijke boete inclusief de rechtsbescherming in de praktijk?

De bestuurlijke boete maakt deel uit van het strafrecht in ruime zin en daarom moeten art. 6 en 7 EVRM in acht worden genomen bij oplegging van deze bestuursrechtelijke bestraffende sanctie. Deze artikelen zijn maar schraal opgenomen en uitgelegd in de Awb. Er is nog geen 'volwassen bestuursstrafrecht; waarin rechtsbescherming aan de overtreder wordt geboden. De oplossing hiervoor kan worden gevonden in een gedifferentieerde toepassing van het bestuursprocesrecht. De rechtsontwikkeling lijkt nu ook die kant op te gaan.

Zo ontbraken er specifieke regels over bewijs in de Awb, waardoor er een vrije bewijsleer was. In de jurisprudentie worden nu al wel eisen neergelegd voor het bewijs in bestuurlijke boeteprocedures. Nu zijn de uitgangspunten ontwikkeld dat de bewijslast in beginsel op het bestuursorgaan lift, dat het voordeel van de twijfel aan de betrokkene worden gegund en dat dragend bewijs van een overtreding al bij de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming geleverd moet worden.

In vergelijking met andere wijzen van buitengerechtelijke afdoening is de Awb-boeteprocedure zo slecht nog niet. Van 'primitief strafrecht' kan niet worden gesproken. Wel kan er nog veel gebeuren om de rechtsbescherming te bevorderen, maar dit gebeurt al in de rechtsontwikkeling. De bestuursrechter zal nog verder groeien in zijn rol als bestuursstrafrechter want de Awb biedt hem die ruimte.

Wat gaat er gebeuren met het onteigeningsrecht? - Chapter 30

De huidige onteigeningwet uit 1851 zal hoogstwaarschijnlijk binnen enkele jaren verdwijgen en de regels rond onteigening zullen dan worden ondergebracht in de Omgevingswet. Bestuursrecht vormt een belangrijk onderdeel van onteigeningsrecht. Hoewel het huidige onteigeningsrecht tekortkomingen heeft, zal het komende recht nieuwe tekortkomingen met zich meebrengen.

Wat is er aan de hand met het huidige onteigeningsrecht?

Onder huidig recht is de omvang van het bestuursrecht binnen de onteigeningsprocedure beperkt. De procedure is op te delen in het deel waarin tot daadwerkelijke onteigening wordt gekomen en het deel waarin de schadeloosstelling voor die onteigening wordt vastgesteld. Het tweede deel is het domein van de burgelijk rechter. Het eerste deel is weer verder op te delen in de administratieve gase en de gerechtelijke fase. In de gerechtelijke fase spreekt de rechtbank op vordering van de onteigenaar de onteigening uit.

De administratieve fase is waar veel tekortkomingen liggen. De Kroon, dus de koning samen met de verantwoordleijk minister, voorziet Koninklijke besluiten van zijn handtekening. Omdat de Kroon geen 'gerecht' is zoals bedoeld in art. 6 EVRM, zijn fundamentele beginselen als hoor en wederhoor in deze procedure niet van toepassing. Hierdoor zijn Kroonambtenaren erop gericht de slagingskans van verzoeken te maximaliseren, waardoor deze al worden voorgekookt buiten het blikveld van de eigenaar. Ook kan de eigenaar of onteigenaar niet veel anders dan zich te conformeren aan de wensen van de Kroon. Er staat geen beroep open tegen een Kroonbesluit. Een herhaald verzoek is denkbaar maar redelijk kansloos. Het verdwijnen van de Kroon uit de procedure in komende wetgeving zou dus erg bevorderlijk zijn voor het onteigeningsrecht.

Dan is er nog de wisselende kwalificatie en dus wisselende rechtspositie van zogenaamde 'derden'. Volgens de onteigeningsrechtelijke literatuur zijn derden anderen de de eigenaar die een zeker recht kunnen doen gelden ten opzichte van een te onteigenen zaak. Derden kunnen in principe tussenkomen in de procedure van onteigening. Toch wordt de hoedanigheid van een derde vaak tegengesproken waardoor de derde niet mee kan doen aan de procedure. De verwarring over de derden hangt samen met het onduidelijke belanghebbendebegrip. Omdat er nog zo veel onduidelijk is, is er ook nog veel open voor invulling. Dit kan het onwenselijke gevolg hebben dat bestuursorganen hun eigen beleid gaan ontwikkelen.

Wat kunnen we verwachten van het komende onteigeningsrecht?

De grootste verandering in het nieuwe recht zal liggen in de procedure die leidt tot de onteigening. De procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling zal slechts beperkt wijzigen. De procedure tot onteigening zal geheel binnen het bestuursrecht worden getrokken. Het conceptwetsvoorstel kreeg veel kritiek met betrekking tot de rechtsbescherming omdat er mogelijkheden zouden komen dat eigendomsontneming zou kunnen plaatsvinden zonder dat er een rechter naar de onteigening had gekeken, als de onteigde niet binnen zes weken actie tegen het besluit zou ondernemen. Als reactie hierop werd besloten de rechterlijke betrokkenheid toch te behouden, maar de minister heeft niet uitgedrukt in welke vorm dit zou zijn.

De oplossing lijkt te worden gezocht in de bekrachtigingsprocedure, waarin het bestuursorgaan de rechter benadert met het verzoek de onteigeningsbeschikking te bekrachtigen. Belanghebbende kunnen hun bedenkingen kenbaar maken. Tegen de uitspraak van bekrachtiging staat hoger beroep open. Het is maar de vraag welke winst hiermee wordt geboekt, aangezien deze procedure waarschijnlijk nog langer zou duren dan de huidige onteigeningsprocedure.

Het lijkt een beter idee om de nieuwe procedure zo vorm te geven dat na het nemen van een niet appellabel besluit door het bestuursorgaan, dit besluit wordt getoetst door de rechter en deze rechter de onteigening kan uitspraken. Het al bestaande en 'goede' van de bestaande procedure blijft hierbij behouden, inclusief de rechtsbescherming, maar het proces wordt gestroomlijnder en efficienter.

Dan komt er nog een verandering wat betreft de kosten. Gelukkig zijn er geen signalen dat de wetgever de kostenvergoeding wil schrappen, maar het moment van vaststelling zal waarschijnlijk wel veranderen. Nu is het moment aan het eind van de procedure en meer objectief. In het nieuwe stelsel zal de bestuursrechter de redelijkheid van de gemaakte kosten in het bestuursrechtelijke deel moeten beoordelen en de burgerlijke rechter van de gemaakte kosten in het schadedeel. Dit lijkt alleen maar een recept voor problemen te zijn omdat dit buiten de expertise van de burgerlijke rechter vallt.

De zaken in het onteigeningsrecht zouden dus beter en eenvoudiger kunnen worden gemaakt. Maar de manier waarop dit geprobeerd wordt te doen, zal niet echt een verbetering zijn.

Waar zijn de coherentie en divergentie in het belastingrecht te zien na 25 jaar Awb? - Chapter 31

De invoering van de Awb heeft geleid tot een toenadering tussen het fiscale en het overige bestuursrecht, maar er bestaan ook nog grote verschillen. Er zijn convergerende en dicergerende tendensen te ontdekken in het belastingrecht van de afgelopen 25 jaar.

Waarin week de fiscale wetgeving het meeste af van de Awb?

De belangrijkste afwijkingen ten opzichte van de Awb is het gesloten stelsel van rechtsbescherming bij de heffing van belastingen. In de Awb staan bezwaar en beroep pen tegen ietdere beslissing van een bestuursorgaan dat als beschikking is aan te merken. In het belastingrecht staan alleen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open als de wet uitdrukkelijk bepaalt dat een besluit voor bezwaar vatbaar is.

Er zijn de afgelopen jaren wel verschillende wetswijzigingen ingevoerd waardoor het aantal voor bezwaar vatbare besluiten van de belastingdienst is toegenomen. De beperkingen van het gesloten stelsel zijn daardoor verzacht, maar worden zeker niet weggenomen. Het blijft moeilijk in te zien waarom er op fiscaal gebies minder mogelijkheid tot rechtsbescherming zou moeten openstaan dan elders in het bestuursrecht. Het verdient daarom serieuze overing om ook in belastingzaken op een open stelsel van rechtsbescherming uit de Awb over te stappen. Hiermee kan meer coherentie tot stand worden gebracht.

Er zijn nog meer afwijkingen van de fiscale wetgeving ten opzichte van de Awb. Wel is hierin afkarlving te zien; een deel van die afwijkingen is afgeschaft sinds de invoering van de Awb. Bij het resterende deel handelt de belastingdienst, hoewel wettelijk niet verplicht, Awb-conform. Het zou het beste zijn als er in beginsel geen afwijkingen meer zouden zijn, maar de mogelijkheid tot afwijkend of aanvullend handelen en regelen nog wel open blijft staan voor uitzonderlijke gevallen.

Is er nu vooral convergentie of divergentie te zien?

Er zijn met ingang van 2009 wel nieuwe algemene regels ingevooerd in de Awb. Deze maken geen uitzonderingen voor de fiscaliteit. Op dit gebied komt er dus meer coherentie tussen fiscaal en overig bestuursrecht.

Er was een voorstel om de AWR te moderniseren. Hierdoor zou het toezenden van een beschikking aan de belastingplichtige niet langer standaard zijn. Dit zou de belastingheffing erg ver doen afdrijven van de Awb. Dit zou dus voor grote divergentie zorgen, maar aan dit idee wordt niet meer vastgehouden wegens de grote kritiek.

Sinds 2009 is er ook intensief afstemmingsoverleg tussen de hoogste bestuursrechters met betrekking tot de uitleg van de Awb. Dit zorgt voor meer coherentie tussen het fiscale en het overige bestuursrecht om de gezamenlijke opvattingen worden doorgevoerd in het gehele bestuursrecht. Ook zorgt het voor kwalitiatief betere rechterlijke beslissingen en wetenschappelijke onderbouwingen.

Al met al heeft er vooral toenadering plaatsgevonden tussen het fiscale en het overige bestuursrecht. Hoewel sommige fiscalisten hier bij instelling van de Awb nog bang voor waren, heeft het geen slechte gevolgen gehad. In de toekomst zou het mogelijk zijn dat het fiscale en het overige bestuursrecht nog dichter bij elkaar komen, maar daarvoor moet een vijfde tranche van de Awb komen waarin dit uitdrukkelijk wordt neergelegd. Het is maar de vraag of dit zal gebeuren.

Zijn de Awb en het belastingrecht inmiddels aan elkaar gewend? - Chapter 32

Bij fiscalisten bestond veel weerstand tegen de invoering van de Awb. Er was irritatie over het feit dat het formele belastingrecht zich zou moeten aanpassen aan het overige bestuursrecht in plaats van andersom, terwijl het belastingrecht zo'n prominente rol had in het bestuursrecht én al prima functioneerde. Maar de Awb moest algemene regels van bestuursrecht brengen, en dit zou mislukken als een groot deel van het bestuursrecht, het belastingrecht, uitgezonderd zou blijven. Dus er verdwenen, ondanks weerstand van de fiscalisten, diverse uitzonderingen op de Awb-regime uit de AWR. Maar het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, het eigen toezichstelsel van de fiscus en diverde andere afwijkingen zijn er nog steeds. Vooral in het invorderingsrecht is veel veranderd sinds de invoering van de Awb. De vraag is of de Awb en het belastingrecht nog steeds net zo hard botsen als tijdens de invoering van de Awb, of dat ze inmiddels wat meer aan elkaar gewend zijn.

De confrontatie tussen het belastingrecht en de Awb is in ieder geval leerzaam geweest. Het dwong de beoegenaren van beide denkwijzen om hun vanzelfsprekendheden onder de loep te nemen. Zo werd in beide rechtspraktijken en -procedures gekeken naar wat altijd vanzelfsprekend was geweest, maar nu door de andere partij werd bekritiseerd. Hierdoor wordt meer rekening gehouden met de eenheid in het bestuursrecht. Hierbij is wel te zien dat de fiscalisten iets meer accepteren van het niet-fiscale bestuursrecht dan andersom. Maar in het algemeen lijken de Awb-recht en het formele belastingrecht nu goed samen te gaan.

Hoe staat het er nu voor met de Awb-regels in het belastingrecht?

In de dagelijkse toepassing van de Awb-regels in het formele belastingrecht zijn nog wel wat problemen te ontdekken. Doordat alles gericht leek op de vermijding van de werklast van de wettelijk verplichte heroveweging, kwamen er bijvoorbeeld trucjes om deze te vermijden. Veel verzoeken werden ook op één grote hoop gegooid voor het vermijden van extra werk en kosten. Het bestuur was dus 'te behendig'.

Maar hierbij werd het bestuur ook wel eens te bot. De automatische dwangsom werd afgeschaft omdat er soms misbruik van werd gemaakt, maar soms kan de dwangsom niet worden gemist. Daardoor zijn er nu boetes ingesteld met termijnen waarin ambtenaren moeten verschijnen voor de rechter. Voorheen had een belanghebbende hiervoor naar de burgerlijke rechter gemoeten.

De conclusie is dat alles went. Zo zijn er, zoals in ieder goed huwelijk, wel eens problemen tussen het fiscale bestuursrecht en het overige bestuursrecht, maar doordat beide rechtsgebieden kleine aanpassingen maken in het belang van de ander is er één samenhangend bestuursrecht ontstaan.

Kan de Awb het complexe omgevingsprocesrecht eenvoudiger maken? - Chapter 33

Het stelsel van het omgevingsprocesrecht is versnipperd. Het zou het geharmoniseerde procesrecht ind e Awb kunnen gebruiken maar dit heeft het niet gedaan. Hier komt mogelijk verandering in door de Omgevingswet. Deze wet zet een stap naar harmonisatie maar het blijft lastig om die harmonisatie uiteindelijk in de praktijk te brengen.

Wat is de toepassing en de betekenis van de Awb in het omgevingsrecht?

Een van de belangrijkste doelen van de Awb is het scheppen van eenheid in het bestuursprocesrecht. Het procesrecht uit het omgevingsrecht moet dus in beginsel niet afwijken van het procesrecht uit de Awb. Het huidige omgevingsrecht komt ook grotendeels overeen met de Awb, maar er is een belangrijke uitzonderingen. Deze uitzondering bestaat uit projecten die vallen onder de Tracéwet en de Crisis- en herstelwet.

Voor wat betreft de betekenis van de Awb kan worden gesteld dat een omgevingsrechtadvocaat ook een Awb-advocaat dient te zijn. Er is zowel kennis nodig van de relevante bijzondere wetten als van de wetten uit de Awb. Andersom geldt hetzelfde omdat veel artikelen in de Awb hun oorsprong vinden in het bijzondere recht.

Waarin wijkt het procesrecht in het huidige omgevingsrecht af van dat van de Awb?

Het uitgangspunt is één uniform procesrecht waar alleen van afgeweken kan worden indien dit noodzakelijk is. Toch zijn er opcallend veel afwijkingen van het algemene bestuursprocesrecht te vinden in het omgevingsrecht. De Awb heeft gormeel geen hogere status dan andere formele wetten van ná de Awb, dus in principe kan met iedere nieuwe formele wet worden afgeweken van de Awb.

Belangrijke voorbeelden van de afwijkingen zijn de Crisis- en herstelwet en de Tracéwet. Vooral in de coördinatie van besluiten zijn er diverse formele wetsbepalingen opgenomen met eigen bijzonderheden. Deze bepalingen wijken af van de coördinatieregeling uit de Awb. Ook de Ontgrondingenwet bevat een aparte coördinatieregeling maar deze is zo beperkt dat hier veel onduidelijkheid over is. Die onduidelijkheid had kunnen worden voorkomen door een verwijzing naar de Awb.

Dit zijn belangrijke afwijkingen, maar er zijn nog veel meer afwijkingen van de Awb in het omgevingsrecht, zoals de automatische schorsing van de kap- en sloopvergunning tot na de bezwaartermij. Dit voorbeeld is goed uit te leggen, maar de afwijkingen in de Crisis- en herstelwet en de Tracéwet zijn dat niet. Deze afwijkingen lijken ook geenszins het beoogde doel te bereiken en het is onduidelijk waarom ze er nog zijn.

Hoe zal het nieuwe procesrecht uit de Omgevingswet zijn?

Er zijn op dit moment dus heel veel afwijkingen van het Awb-procesrecht in het omgevingsrecht. Sommigen kunnen worden gerechtvaardigd, anderen niet. In ieder geval is het bestaan van verschillende regelingen problematisch. Daarom is een belangrijke doelstelling van de Omgevingswet om het omgevingsrecht te vereenvoudigen.

Er worden enkele maatregelen getroffen om dit doel te bereiken. Zo zal de voorbereidingsprocedure voor het bestemmingsplan worden vereenvoudigd, zodat deze minder afwijkt van de standaard uov-procedure van de Awb. Ook is het de bedoeling dat de Omgevingswet zal aansluiten bij één nieuwe coördinatieregeling in de Awb. Er is wel kritiek dat er ook een nieuwe regeling kan worden opgenomen in de Omgevingswet zelf, maar doordat de Awb als 'wet der wetten' in het bestuursrecht wordt gezien kan deze oplossing ook handig zijn.

Door deze en andere wijzigingen moet het huidige omgevingsrecht minder uiteenlopen en overzichtelijker worden. Wel zullen er nog steeds uitzonderingen blijven bestaan op de hoofdregels van het procesrecht uit de Awb. Zo zal voor de omgevingsvergunning nog een complexe en afwijkende procedure gelden, ook wat betreft de inwerkingtreding ervan.

De Omgevingswet zal dus op zichzelf ook complex zijn. Of het beoogde doel van meer eenheid zal worden bereikt, is nog maar de vraag. De ervaringen met bijvoorbeeld de Crisis- en herstelwet stemmen niet hoopvol. Het zou goed zijn om de Omgevingswet voordat hij intreedt nog een kritisch te evalueren. De bepalingen moeten echt tot het beoogde doel strekken en zorgen voor snelheid, gemak en burgerberscherming.

Hoe staat het vreemdelingenrecht in verhouding tot de Awb? - Chapter 34

Het vreemdelingenrecht wijkt vaak af van het algemeen bestuursrecht en is daarmee een beetje een vreemde eend in de bestuursrechtelijke bijt. Naast de vele uitzonderingen in het vreemdelingenrecht is er sprake van een voortdurende spanning tussen het algemeen bestuursrecht en grondrechten. Bij deze grondrechten kun je denken aan het absolute verbod van refoulement in asielzaken, het recht op gezinsleven in gezinsherenigingszaken en het recht op vrijheid in vreemdelingendetentiezaken.

Hier komt nog bij dat het gehele vreemdelingenrecht wordt beheerst door het Unierecht of EU-recht. Vreemdelingenrecht moet dus zowel in het licht van Europese regels worden gelezen als in het licht van ons nationale bestuursrecht maar in gevallen moeten er weer uitzonderingen worden gemaakt omwille van grondrechtenbescherming. Deze grondrechten komen zowel uit nationaal recht als uit Europese jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Pas als de ingewikkelde positie van het vreemdelingenrecht kan worden vastgesteld, kan naar de toekomst worden gegeken en een verwachting worden opgesteld.

Wat is het besluitbegrip in het vreemdelingenrecht?

Volgens art. 72 lid 3 VW wordt met een beschikking gelijkgesteld een handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig. Hierdoor heeft de wetgever het mogelijk gemaakt dat rechtmatigheid van handelingen jegens vreemdelingen getoetst konden worden door de bestuursrechter. Artikel 72 kent een ruime formulering om die toetsing in veel gevallen mogelijk te maken.

Bij de invoering van de Vreemdelingenwet was één van de doelen om een stapeling van procedures te voorkomen. Daarom is er een veelomvattende beschikkingsbevoegdheid opgenomen in de Vw. Bij afwijzing van aanvraag voor een verblijfsvergunning of asiel zijn rechtsgevolgen verbonden, zoals de beëndiging van het rechtmatig verblijf, de verplichting Nederland te verlaten, de bevoegdheid tot uizetten en de beëindiging van de opvang. Dit is waarom zo'n groot bereik van art. 72 lid 3 nodig was. Toepassing van het artikel zou niet mogelijk zijn als de kwestie ook in een andere procedure aangevoerd had kunnen worden.

De vervolgvraag is tegen welke handeling de vreemdeling kan opkomen. Art. 72 lid 3 VW biedt hierop geen antwoord. Volgens de Hoge Raad volgen handelingen die de uiteenzetting voorbereiden uit de meeromvattende beschikking en de vreemdelingenrechter heeft het beroep daartegen al getoetst in het licht van de gevolgen. Alleen als nieuwe feiten en omstandigheden er aanleiding toe geven, staat bezwaar maken op grond van art. 72 lid 3 VW nog open. Hiermee stelt de Hoge Raad dus dat het stelsel van rechtsbescherming van de Vreemdelingenwet voldoende is.

Er is zeer weinig mogelijkheid om het oordeel van de vreemdelingenrechter nog te laten toetsen door de civiele rechter. Dit kan alleen wanneer het besluit zijn doelen niet dient of wanneer een vreemdeling ernstig in zijn belangen wordt getroffen. Dit roept de vraag op of de burgerlijke rechter niet toch nog geroepen zal worden zich uit te laten over handelingen jegens de vreemdeling.

Wat is er veranderd in het beoordelingskader bij opvolgende aanvragen?

Art. 4:6 Awb was tot juli 2015 op het gehele vreemdelingenrecht van toepassing. Volgens dit artikel mag een bestuursrogaan een opvolgende aanvraag onder verwijzing naar de eerdere aanvraag afwijzen, als er geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden zijn. De toepassing op opvolgende asielaanvragen werd veel bekritiseerd vanwege drie problemen:

• Er werden maar weinig documenten aangemerkt als 'nieuwe feiten'.
• De Afdeling pastte een strikte verwijtbaarheidstoets toe. Als de documenten ook meteen al hadden kunnen wordenvoorgelegd, konden ze niet meer als 'nieuwe feiten' worden aangemerkt.
• Er was het 'ne bis idem'-beginsel waardoor bestreden besluiten niet getoetst konden worden als er geen sprake was van wijziging van recht of nieuwe feiten of omstandigheden.

Vanwege deze problemen kon de toepassing van het strikte artikel in asielzaken leiden tot een schending van het verbod van foltering en onmenselijke en vernederende behandeling, art. 3 EVRM. Daarom kwam er de Bahaddar-exceptie. Als het niet (opnieuw) toetsen van een bestreden besluit leidt tot schending van art. 3 EVRM, mag en moet er wél getoetst worden, ook al is er geen wijziging van recht of nieuwe feiten of omstandigheden. In de praktijk werd deze exceptie niet vaak toegepast.

Dus via het Europese recht kwam een verandering in het beoordelingskader voor opvolgende asielaanvragen. Nu moet bijvoorbeeld een opvolgende aanvraag waarbij een asielzoeker voor het eerst aanvoert dat hij problemen vreest in zijn land van herkomst vanwese homoseksualiteit, altijd inhoudelijk worden getoetst.Dit komt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU.

Een tweede grote verandering is de implementatie van de Procedurerichtlijn. Door deze implementatie geldt art. 4:6 Awb niet meer standaard voor het grootste deel van de opvolgende asielaanvragen. In de richtlijn staat een systeem met afdoeningsmodaliteiten die door Nederland is overgenomen. Nu kan er in de meeste gevallen waarin geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn, door de rechter worden gekozen of er inhoudelijk wordt getoetst of niet. Het ne bis idem-beginsel vervalt dus. Dit geldt niet alleen voor asielzaken, maar voor het gehele vreemdelingenrecht.

Hoe ziet de toekomst eruit voor het vreemdelingenrecht?

Gezien de huidige politieke discussie rond migratie is het waarschijnlijk dat de procedurele waarborgen en de (toegang tot de) rechtsmiddelen verder wordt beperkt. Op Europees niveau wordt aan nieuwe regelgeving gewerkt. Ook zijn er belangrijke uitspraken van het Hof van Justitie op komst die grote gevolgen kunnen hebben voor de rechterlijke toetsing in asielzaken. Het is nog de vraag wat dit voor de Nederlandse praktijk gaat betekenen. Het is mogelijk dat de rol van de asielrechter steeds verder verwijdert raakt van wat de Awb ooit bedoeld had.

Is de codificatie van bestuursrechtelijke handhaving van het levensmiddelenrecht coherent of concurrent aan de Awb? - Chapter 35

Het levensmiddelenrecht verenigt nationaal, Europees en internationaal recht en constitutioneel, straf-, privaat- en bestuursrecht. Binnen het levensmiddelenrecht is een terrein van bijzonder bestuursrecht over de normstelling en handhaving ten aanzien van voedselveiligheid en consumentenbelangenbehartiging. De normstelling is Europees geregeld maar de handhaving is een verantwoordelijkheid van de lidstaten gebleven.

Bij de handhaving in Nederland krijgen de bevoegde autoriteiten zowel met de Awb te maken als met de Controleverordening. Die twee kunnen met betrekking tot het levensmiddelenrecht het een en ander van elkaar leren.

Hoe zijn het toezicht en de sanctionering in Nederland geregeld?

Voorafgaand aan toezicht is er het toezichtbeleid en de klachten. De Controleverordening geeft algemene regels voor officiële controles waaronder dat deze regelmatig moeten plaatsvinden, bij alle bedrijfen en risico-gebaseerd. Controles worden zonder voorafgaande kennisgeving uitgevoerd tenzij dit door de aard van het onderzoek onmogelijk is. De CoVo eist in het verlengde hiervan dat de bevoegde autoriteit plannen en noodplannen opstelt, zie art. 109 en 115 CoVo. Volgens art. 137 lid 2 CoVo moeten bevoegde autoriteiten onderzoek doen om vermoeden van niet-naleving te bevestigen of weg te nemen.

Handhaving inclusief toezicht kan ook worden geïnitieerd door een verzoek of melding, meestal een 'klacht' genoemd. Anders dan de Awb bevat de Controleverordening een regeling voor de melding van inbreuken. Gelijk aan de Awb krijgen ook in de Controleverordening de klagers geen rechtspositie in de procedure.

Wat toezicht betreft zijn er toezichtbevoegdheden. Nederland komt hierin al met Europa overeen in de duidelijke bevoegdheden. Maar Europeesrechtelijk zijn er ook nog de bevoegdheden tot 'elke andere activiteit die nodig is om gevallen van niet-naleving te constateren'. Dit is nogal een open en onduidelijke norm.

De bevoegdheid tot het nemen van monsters is nader uitgewerkt in de Controleverordening. Deze verordening biedt meer rechtsbescherming dan de Awb. Omdat Controleverordening zoveel jonger is dan de Awb, staat ook de E-commerce in de Controleverordening beter uitgewerkt.

Proportionaliteit, medewerkingsplicht, zwijgrecht staan allemaal in de Awb, waarbij alleen de medewerkingsplicht in vergelijking met de Controleverordening beperkter is en dus het zwijgrecht ruimer.

De uitkomst van het toezicht kan volgens de Controleverordening in verslaglegging worden vastgelegd waarbij het doel, de methoden en de resultaten wordenopgeschreven. Dit kan vervolgens worden gepubliveerd mits de classificatiecriteria objectie, transparant en openbaar zijn en er passende regelingen zijn getroffen om te waarborgen dat de classificatieprovedure eerlijk en op consistente en transparante wijze verloopt.

De CoVo is kort over maatregelen en nog korter over sancties, dus deze worden voornamelijk nationaal geregeld.

Waarin kan de Awb wat leren van de CoVo, waarin andersom en waarin kunnen beide beter?

In de meeste gevallen kan de Awb wat leren van de CoVo. Zo is er in de toezichtbevoegdheden betere afstemming nodig tussen Awb-toekenning aan natuurlijke personen en CoVo-toekenning aan autoriteiten. En in het toezichtbeleid kan de beleidseis passen in een algemene regeling. In de meldingsprocedure en de klokkenluidersbescherming moet een betere regeling komen. Mystery-shopping is een zinvol instrument in de E-commerce. Het voorschrijven van verslaglegging komt de controleerbaarheid van rapportafe ten goede. Herstel zou voor bestraffing moeten gaan als veiligheid in het geding is en tenslotte verdient de beginselplicht tot handhaving een betere vastlegging.

Er zijn ook gevallen waarin de CoVo wat kan leren van de Awb. Zo is de open toekenning van dwang-bevoegdheid ongepast en moet verzekerd kunnen worden dat opgelegde maatregelen worden geïmplementeerd door bestuursdwang en dwangsommen.

Dan zijn er nog gevallen waarin zowel de Awb als de CoVo beter kunnen. Er is een regeling nodig onder welke voorwaarden een klager partij kan zijn. Het afnemen van monsters moet niet afhankelijk zijn van een verzoek van een belanghebbende. Medewerking moet vereist zijn als het gaat om de veiligheid, maar dit moet in het sanctietraject wel worden gecompenseerd. En publicatie van toezichtresultaten is zo ingrijpend dat relevante belangen beter moeten worden afgewogen.

Zijn beleidsregels terecht een verguisde rechtsfiguur? - Chapter 36

Wat is er misgegaan met onze beleidsregels?

Beleidsregels hebben zich in korte tijd ontwikkeld van interne werkinstructies tot de beleidsregels die we nu kennen en die een meer externe werking hebben. In 1998 werden ze bescheiden en klein gecodificeerd in de Awb. Toch heeft deze codificatie niet alleen tot articulatie geleid, dus tot een verduidelijking van wat er al was, maar ook tot een modificatie, dus tot een verandering. Dit was onvoorzien en ongewenst.

Zo heeft het besluitkarakter van beleidsregels geleid tot een sterk geaccentueerde binding aan beleidsregels. Ook heeft het tot verdere afkalving van de inherente afwijkingsbevoegdheid geleid. Hier komt bij dat in de jurisprudentie lange tijd restrictief is gekeken naar de vraag of sprake was van bijzondere omstandigheden.

Als gevolg van het bovenstaande lijkt het beleid nogal statisch te zijn. Dit wordt erdoor versterkt dat de toetsing van beleidsregels weinig voorstelt en ze dus zelden buiten toepassing kunnen worden gelaten. Er wordt genegeerd dat niet-onredelijke beleidsregels soms wel onredelijk kunnen uitwerken in bepaalde gevallen.

Hoe kunnen de fouten in onze beleidsregels worden gecorrigeerd?

Vroeg of laat moest de bestuursrechter wel ingrijpen. In 2019 werd geoordeeld dat er bijzondere omstandigheden mogelijk zijn waardoor het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Hierdoor moet de evenredigheid steeds aan de hand van alle omstandigheden van het concrete geval worden beoordeeld, en dus niet alleen de omstandigheden die golden bij het opstellen van de beleidsregels.

Dit is een goed begin, maar er nog mist is een reële beoordeling van de vraag of een beleidsregel van toepassing is en of deze rechtmatig is. Te vaak wordt namelijk gebruik gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid, terwijl de beleidsregel zelf niet van toepassing is of niet deugdelijk is vastgesteld. Rechterlijke toetsing kan hieraan bijdragen.

Ook moet wellicht art. 8:3 waarin de terugkomende kracht van vernietiging van beleidsregels staat, worden geschrapt. Dit is verstandig omdat vernietiging vergaande gevolgen heeft vanwege de terugwerkende kracht en dit de rechter er soms van weerhoudt tot vernietiging over te gaan terwijl dit soms wel wenselijk zou zijn alleen dan zonder de terugwerkende kracht.

Dus de bestuursorganen zijn als eerste aan zet en moeten ervoor zorgen dat het beleid de toets der kritiek kan doorstaan. Daarvoor moeten de relevante belangen goed in beeld zijn gebracht en zorgvuldig worden afgewogen. Hiervoor kan een voorbereidingsprocedure handig zijn. Ook moet bestaand beleid periodiek worden heroverwogen en zo nodig worden aangepast. Ook moet worden voorkomen dat een beleidsregel wordt toegepast op situaties waarvoor deze niet is geschreven.

Ook de rechter moet zich actief inzetten beleidsregels te zien als regels met een afwijkingsbevoegdheid in plaats van als algemeen verbindende voorschriften met een hardheidsclausule. Over schrapping van art. 8:3 Awb moet ook worden nagedacht zodat er een meer reële toetsing van beleidsregels kan komen. Tenslotte zou de rechter er bij zijn toetsing meer naar moeten kijken dat een beleidsregel van toepassing is en of deze deugdelijk is vastgesteld.

Is fair play een vergeten beginsel? - Chapter 37

Het fair-playbeginsel is ontwikkeld in de jaren 50 en houdt in dat het bestuur zich niet mag laten leiden door emoties of eigenbelang. Een burger moet een eerlijke kans krijgen om voor zijn belangen op te komen. De eisen openheid, eerlijkheid en royaliteit liggen in de fair play besloten. Tegenwoordig wordt steeds minder vaak aan fair play getoetst, maar veel meer aan bijvoorbeeld het zorgvuldigheidsbeginsel, waar fair play een onderdeel van is.

In welke gevallen is het fair-playbeginsel belangrijk?

Fair play is belangrijk in het benutten van procedurele kansen. Vooral de Nationele omburdsman gebruikt het beginsel nog in gevallen waarin overheidsinstanties burgers de mogelijkheid zouden moeten geven hun procedurele kansen te benutten. In de rechtspraak is echter te zien dat er wel regelmatig een beroep op fair play wordt gedaan, maar dat dit zelden wordt gehonoreerd.

Naast het benutten van procedurele kansen, is fair play ook te belangrijk bij de benadeling door de procedurele aanpak van een overheidsinstantie. Deze benadeling gaat vaak niet expres, maar kan komen door slordigheden of een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Vaak wordt een besluit als hier sprake van is vernietigd wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, niet direct strijd met fair play. Maar in ieder geval speelt het fair-playbeginsel in dit soort zaken wel altijd mee, ook al wordt hij meestal niet letterlijk genoemd (door de rechter).

Dan kunnen burgers zich nog beroepen op fair play bij procedurele trucs. Soms verdenken burgers overheidsinstanties er namelijk van dat zij bewust procedurele complicaties opwerpen om te voorkomen dat de burgers een bepaald recht kunnen verwerven. Dit kan bijvoorbeeld komen door frustreren van de mogelijkheden van de burger of de toegang tot de bestuursrechter bemoeilijken. Deze dingen worden gezien als strijd met de fair play.

Er is nog een bijzondere toepassing van het beginsel, namelijk in het belastingrecht. Hier is het informeel verschoningsrecht namelijk afgeleid uit het fair-playbeginsel. Wanneer een belastingplichtige geen gehoor geeft aan een informatieverzoek, volgt omkering van de bewijslast. In 2005 werd door de Hoge Raad bepaald dat de fiscus geen inzage mag vragen in rapporten en andere geschriften van adviseurs die niet onder het verschoningsrecht vallen. Fair play staat er namelijk aan in de weg dat de fiscus zijn eigen (bewijs)positie kan versterken uit adviezen die de belastingplichtige zelf heeft ingewonnen.

Tenslotte zijn er trekken van het fair-playbeginsel bij de verdeling van schaarse rechten, hoewel het daar niet letterlijk wordt gebruikt. In het aanbestedingsrecht lift het fair-playbeginsel namelijk ten grondslag aan bepaalde, niet wettelijk geregelde procedurele eisen. Eisen zoals kenbaarheid en helderheid van stukken, publicatievereisten, selectiecriteria en het verbod van willekeur passen goed bij het fair-playbeginsel en minder goed bij het formele gelijkheidsbeginsel. Daarom wordt er vaker beroepen op fair play, maar dan in andere bewoordingen.

Dit alles laat zien dat het fair-playbeginsel bezig is aan een come back. Het komt weer terug als 'bestuursfatsoen'. Dit is een goede ontwikkeling, want het beginsel kan bepaalde gaten in het procedurele recht opvullen.

Kunnen de Awb en de Gemeentewet 'samenleven' ondanks de spanning die tussen ze bestaat? - Chapter 38

De Gemeentewet is even oud als de Awb maar de relatie tussen de twee wetten verloopt stroef. Ze kunnen niet met elkaar maar ook niet zonder elkaar. Er hebben belangrijke thema's gespeeld die kunnen verklaren waarom de relatie zo moeizaam is.

Ten eerste hebben beide wetten een groot ego. Dat volgt uit de parlementaire geschiedenis met in het bijzonder de Memories van Toelichting. Beide wetten worden gezien als hoog in rangorde, en via andere formele wetten mag alleen van ze worden afgeweken in grote noodzaak. Beide wetten zijn dan ook structuurwetten of algemene wetten.

In welke thema's schuurt de relatie tussen de Awb en de Gemeentewet?

De belangrijkste thema's die tot spanningen hebben geleid komen uit de derde tranche van de totstandkoming van de Awb. Het zijn delegatie, bestuurlijk toezicht en stemonthouding.

De Gemeentewet kende al bepalingen over delegatie voordat de Awb ze kreeg. De Gemeentewet sloot hierbij aan bij het spraakgebruik. De Awb kreeg zijn eigen jargon. Hierdoor gingen voor delegatie twee rechtsregimes gelden; delegatie in de zin van de Awb en andersoortige delegatie. Tegenwoordig is de Awb van toepassing op alle soorten van delegatie. Hierdoor wordt wel gedacht dat bepalingen uit de Gemeentewet geen grondslag meer kunnen vormen voor delegatie omdat de twee delegatie-regimes niet naast elkaar kunnen bestaan.

Ook bij bestuurlijk toezicht gaat het om een definitiekwestie. De Awb heeft de definitie uit de Gemeentewet behoorlijk uitgedund. Ook dit zorgde voor onduidelijkheid wat nu wel en niet onder bestuurlijk toezicht moest of kon vallen. Maar zonder de bepalingen in de Gemeentewet kan geen toezicht worden uitgeoefend. En bij toezicht moeten de bepalingen van de Awb in acht worden genomen. Wat dat betreft zijn de bepalingen van de Awb aanvullend aan de Gemeentewet. Ze zijn procedureel van aard.

Art. 28 Gemeentewet bepaalt dat een lid van de raad niet mag deelnemen aan de stemming over aangelegenheden die hem rechtstreeks of middelijk aangaan of waarbij hij als vertegenwoordiger is betrokken. Vertegenwoordiger is hierbij in civielrechtelijke zin te beschouwen en slaat dus op een raadslid die bevoegd is om namens een rechtspersoon te handelen. In art. 2:4 Awb staat dat er helemaal geen vooringenomenheid mag zijn. Het gaat daarbij om het gehele proces van besluitvorming, dus niet alleen de stemming maar ook de beraadslaging. De Awb is dus veel strenger dan de Gemeentewet wat de stemonthouding betreft. Tegenwoordig is de betekenis van art. 2:4 Awb enigszins teruggedrongen en moet hij worden gelezen in het licht van art. 28 Gemeentewet.

De spanningen zijn dus enerzijs ontstaan doordat de Gemeentewet is ontstaan uit de gemeentelijke praktijk, en de Awb letterlijke definities heeft vastgelegd. Dat is een verschil tussen praktijk en dogma. Anderszijds verschillen de karakters van de wet. De Gemeentewet gaat uit van een politiek model, de Awb van het 'gewone' bestuur. Dit heeft weer te maken met het dogmatische karakter van de Awb.

De twee wetten leven langs erlkaar heen, maar voorlopig werkt dat nog wel. En in de loop van de tijd is een praktische manier gevonden om samen te leven, maar dan apart. Ook wordt de Awb gezien als algemenere versie van de Gemeentewet, wat misschien niet klopt vanwege de verschillende reikwijdtes, maar wat geen kwaad kan.

Wordt besluitvorming beter van omgekeerd toetsen? - Chapter 39

De omgekeerde toets is ontwikkeld door Stimulansz. Het is een nieuwe methodiek waarmee professionals in het sociaal domein maatwerk kunnen leveren zonder willekeur. Stimulanz geeft een stappenplan van omgekeerd toetsen:

1. Het effect. De eerst vraag die gesteld moet worden is: welk effect wil ik samen met de burger bereiken?
2. De grondwaarde. Vervolgens moet worden bekeken of het beoogde effect onder de grondwaarden van de verschillende wetten valt. Een grondwaarde is de reden dat de wet is geschreven. Grondwaarden zijn weer op te delen in de basis, het complementaire en het bevorderen van de zelfredzaamheid. Het bevorderen van de zelfredzaamheid is dus in iedere grondwaarde het einddoel.
3. Etische verantwoording. De gemaakte afspraken leiden tot een formeeel besluit. Hierbij moet de vraag worden gesteld wat het effect zal zijn van het besluit op de persoon, het gezin, de omgeving, de mogelijkheden en vaardigheden en de overige bedoelingen.
4. Randvoorwaarden. Als laatste stap wordt een formeel besluit genomen op basis van de gemaakte afspraken. Hiervoor zijn instrumenten (wetten) beschikbaar met 'schakelaars' die toegang bieden tot ondersteuning of deze afsluiten en 'draaiknoppen' waarmee de mate van ondersteuning door de burger zelf vast te stellen zijn.

Kan omgekeerd toetsen succesvol zijn?

Voor een gesprek voor de omgekeerde toetsing zullen álle gegevens over iemands situatie nodig zijn en dus verzameld worden. Dit staat op gespannen voet met de privacyregelgeving. Maar de Awb biedt wel de ruime mogelijkheid om de gegevens die relevant zijn voor de aanvraag in de brede zin van het woord te verzamelen. Ook zal de medewerker goed opgeleid moeten zijn om goed te kunnen inschatten of maatwerkvoorzieningen op de persoon het beoogde effect zullen hebben.

Het probleem kan zijn dat er binnen een organisatie in bepaalde hokjes wordt gedacht, waardoor omgekeerd toetsen toch niet tot echt maatwerk kan leiden. Het tweede promleem is is sommige wetten en verordeningen dichtgetimmerd zijn en de medewerker er dan weinig mee kan in de trant van maatwerk.

Wel zal het contact tussen overheid en burger een stuk prettiger worden door omgekeerd toetsen, dus het is de moeite waard om te kijken hoe de problemen kunnen worden opgelost.

Zorgt bestuurlijke heroverweging voor kwaliteitsverbetering? - Chapter 51

Sinds 1994 is er de algemene verplichting tot bestuurlijke heroverweging voorafgaand aan het beroep op de bestuursrechter. Een belangrijke vraag die gesteld moet worden is wat de bedoeling van de wetgever met de algemeen verplichte heroverweging was. Daar komt de vraag bij of het beter zou kunnen.

Bestuursorganen organiseren rond de bezwaarschriftprocedure nog weinig evaluaties en reflecties. Er is veel onvrede over het gebrek aan onderzoek.

De bezwaarschriftprocesure heeft twee functies: rechtsbescherming en verlengde besluitvorming. Het belangrijkste is de tweede en daarin liggen goede kansen voor het bestuur om de procedure in te zetten in een streven naar kwaliteitsverbetering. Wanneer een bestuursorgaan zijn best doet kunnen bezwaarschriften net als klachten worden gebruikt om de prestaties van de organisatie te verbeteren. Toch doen overheden vaak weinig met de uitkomsten van bezwaarprocedures.

Wat kan er beter?

Wat kwaliteitszorg betreft, doen veel overheidsorganisaties al veel aan zorg en risicomanagement door kwaliteitsplannen, controles, risicobeheersing en verbetering van de juridische kwaliteit. Maar met betrekking tot bezwaarschrift is dat nog niet bij alle organisaties het geval.

Het leereffect van de bezwaarschriftprocedure zou groter kunnen worden door een koppeling met juridische kwaliteitszorg. Het voorgaande laat echter ook zien dat de uitkomsten van de bezwaarschrifprocedure actiever benut moeten worden voor kwaliteitsverbetering. Dat kan op verschillende manieren. Ten eerste moet de afstand tussen de primaire vakafdeling en de gespecialiseerde bezwaarbehandelaar verdwijnen of kleiner worden. Ten tweede moet de individuele medewerker door de collega van 'bezwaar' worden geïnformeerd over de heroverweging en wat daarvan geleerd kan worden.

De bezwaarschriftprocedure is een prachtig instrument om burgers en overheden dichter bij elkaar te brengen en daar horen dan ook geen statische en sterk geformaliseerde inrichtingskeuzes bij. Er is behoefte aan flexibiliteit en daar moet op gereageerd worden.

Waarom is er strijd over de speelruimte, garanties en incentives in de bezwaarprocedure? - Chapter 52

Sinds 1994, de invoering van de Awb, is er de verplichte bezwaarprocedure. Wie tegen een overheidsbesluit wil opkomen, moet eerst bezwaar maken bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. Zo kunnen geschillen tussen overheid en burger op laagdrempelige manier worden opgelost.

De afgelopen 25 jaar is er veel discussie geweest over de vragen of de Awb-bepalingen over de bezwaarprocedures wel voldoende garanties bieden voor een serieuze, onbevangen en tijdige afdoening, of ze de bestuursorganen voldoende speelruimte bieden en of ze wel genoeg incentives bieden om het doel van de bezwaarprocedure te realiseren. Dat doel is geschiloplossing in een informele setting. De discussies hebben geleid tot een debat in de literatuur en jurisprudentie en ook tot een aantal wetswijzigingen.

Wat is er veranderd aan art. 7:3 Awb?

Het belangrijkste in de bezwaarprocedure is dat de bezwaarmaker gehoord moet worden voordat over zijn bezwaar wordt beslist. Die hoorplicht kent uitzonderingen, neergelegd in art. 7:3 Awb. In sommige gevallen is het namelijk zinloos om te horen, dus zijn uitzonderingen logisch.

Maar er is onder d ook een 'antwoordkaartmethode' opgenomen per 2010 die minder logisch is. Bestuursorganen kunnen de indiener van een bezwaarschrift verzoeken om op een antwoordkaart of telefonisch aan te geven of hij gehoord wil worden of niet. Als de indiener dan stelt van niet, hoeft hij niet gehoord te worden. Maar hij hoeft ook niet gehoord te worden als hij niet reageert. Dit is om onnodige kosten, tijdsverspilling en capaciteitenverspilling te ontlopen. Maar aangezien het horen zo belangrijk is, is het raar dat er zo snel kan worden gekozen voor het niet uitvoeren van de hoorzitting.

Art. 7:3 is hiermee zeker niet te zien als incentive voor het bestuursorgaan om het belang van het horen in de bezwaarprocedure serieus te nemen. Een incentive is een beloning voor het halen van een bepaald doel. Bestuursorganen zouden zich niet blind moeten staren op een antwoordkaart, maar zelf moeten nagaan of er in concrete gevallen behoefte bestaat aan een hoorzitting. Een aantal bestuursorganen kiezen er nu dan ook voor om iedere bezwaarmaker te bellen en te overleggen of een hoorzitting van meerwaarde is.

Wat is er veranderd aan art. 7:10 Awb?

De beslistermijn voor het bestuursorgaan uit art. 7:10 Awb is een garantie voor de bezwaarmaker dat zijn bezwaar snel zal worden afgehandeld. Bestuursorganen haalden de termijnen vaak niet, dus werden de regels over uitstel versoepelt. Ook oordeelde de Hoge Raad dat alleen het overschrijden van de termijn, niet betekent dat het bestuursorgaan onrechtmatig handelt. De speelruimte van het bestuursorgaan is hierdoor aanzienlijk vergroot.

Hier staat wel tegenover dat als een rechtzoekeende wil opkomen tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar, hij het bestuur kan dwingen alsnog een besluit te nemen, of om dwangsommen te laten verbeuren voor hoe laat het bestuur is.

Wat is er veranderd aan art. 7:1 Awb?

Sinds 2004 kent de Awb in art. 7:1a de mogelijkheid de bezwaarfase op verzoek van de indiener van het bezwaar over te slaan. Dit dient niet echt als incentive of als vergroting van de speelruimte. Er wordt in de praktijk ook weinig gebruik van gemaakt.

Wat is er veranderd aan art. 7:15 Awb?

Oorspronkelijk kende de Awb geen regeling voor vergoeding van kosten die bij het bezwaarmaken komen kijken. Dit zou namelijk indruisen tegen het karakter van de procedure als verlengde besluitvorming. Maar dit is veranderd en sinds 2002 worden kosten die de bezwaarmaker redelijkerwijs heeft moeten maken vergoed indien het bestreden besluit wordt herroepen wegens onrechtmatigheid die aan het bestuursorgaan te wijten is.

Bestuursorganen hebben wel geprobeerd hieronder uit te komen door besluiten in te trekken of te wijzigen en dan het bezwaar ongegrond te verklaren. Maar de bestuursrechter heeft geoordeeld dat dit op dezelfde lijn ligt als waar art. 7:15 voor bedoeld is en dus ook leidt tot verplichting van betalen van de kosten. Art. 7:15 vormt een aanwinst voor de bezwaarprocedure.

Hoe zal de toekomst eruit (moeten) zien voor de bezwaarschriftprocedure?

De kans is groot dat er in de Awb een regeling komt over het zoeken naar een minnelijke oplossing van het geschil in de bezwaarprocedure. Dit kan goed werken als garantie voor de bezwaarmakers maar ook als incentive voor de bestuursorganen.

Dat de bezwaarprocedure een snelle informele en oplossingsgerichte procedure zou moeten zijn, is niet helemaal waargemaakt. Er zijn wel wetswijzigingen die als incentive gezien kunnen worden, maar ook wetswijzigingen die negatief werken. Er moet dus nog steeds naar goede oplossingen worden gezocht.

Gaan we naar een meer responsief bestuursrecht? - Chapter 53

Wat houdt responsiviteit in?

Een responsieve rechtsstaat is een rechtsstaat waarin de burger ervaart dat het om hem te doen is. Dus een rechtsstaat waarin de overheid dienend is aan de burger. Dit is een betoog dat responsief recht moet worden gezien als materiële invulling van ons rechtsstaatbegrip.

We moeten niet te snel aannemen dat er een eenduidige ontwikkeling is naar meer responsief recht wat er is ook sprake van twee tegenovergestelde ontwikkelingen. Er is de ontwikkeling naar een uiterst restrictieve handhavingspraktijk waarin in burgers vooral het potentiële kwaad en gevaar wordt gezien. En er is te weinig transparante praktijk met het doel om responsief te zijn.

Deze negatieve ontwikkelingen zijn te zien in empirisch onderzoek naar de werking van de Awb in de praktijk waarbij de boetepraktijk bij onverzekerd rijden en het keukentafelgesprek onder de loep werden genomen. In de boetepraktijk bij onverzekerd rijden werd duidelijk dat burgers vanuit wantrouwend perspectief werden benaderd. Zo werd een overtreder direct gezien als een eigenbelang nastrevende profiteur. En in het keukentafelgesprek werd duidelijk dat meestal het hoofddoel niet is om responsief naar de burger te zijn.

Wat kan responsiviteit voor ons betekenen?

Een belangrijke vraag die zich opdringt is of streven naar een responsieve verhouding tussen overheid en burger ten koste moet gaan van rechtsstatelijke beginselen. Maar deze kan negatief beantwoord worden. Omdat ons recht altijd verandert door ontwikkelingen in de maatschappij, kan responsiviteit juist deel uit gaan maken van onze rechtsstaatconseptie en misschien zelfs een rechtsstatelijk beginsel vormen.

Er komt nooit een eindstadium van historische ontwikkeling. Het gaat veel meer om een materiële invulling van klassiek rechtsstatelijke beginselen als toegang tot recht, hoor en wederhoor en het gelijkheidsbeginsel.

Is de Awb vanuit een procedurele rechtvaardigheidsperspectief een hulpmiddel of hinderpaal? - Chapter 54

Een belangrijke vraag is of de Awb in termen van ervaren procedurele rechtvaardigheid een hulpmiddel of hinderpaal is. Ervaren procedurele rechtvaardigheid is de subjectieve indruk die mensen zich vormen van de eerlijk en rechtvaardigheid van de besluitvormingsprocedure en van hoe ze tijdens de procedure worden behandeld. Het is waardevol om hiervanuit naar de Awb te kijken.

Wat doet de Awb voor de ervaren procedurele rechtvaardigheid?

De bestuursrechtelijke wetgeving wordt naar de ervaring van veel burgers steeds minder begrijpelijk. Iemand zonder verstand van zaken, al helemaal als diegene geen rechtsbijstand heeft, raakt snel verward in een web van ingewikkelde regels. Voor de ervaren procedurele rechtvaardigheid zou het beter zijn om eenduidige en simpele uitleg te verschaffen over het bestuursrecht.

Naast de wetten zelf, zijn de beginselen erg belangrijk in het bestuursrecht, en dan vooral de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Door de burger wordt vooral het zorgvuldigheidsbeginsel belangrijk geacht. Opvallend genoeg vinden bestuursrechters dit vaak niet het belangrijkste beginsel. Als zij dus meer zouden focussen op zorgvuldigheid, zou er meer ervaren procedurele rechtvaardigheid zijn.

Dan valt er nog te kijken naar de veranderende rechtsbetrekking tussen burger en bestuur. In beginsel is die toe te juichen vanuit een ervaren procedurele rechtvaardigheidsperspectief. Maar er is ook kritiek dat gelijkwaardigheid wel wordt geimpliceerd maar dat hier niet daadwerkelijk sprake van is. Met schijnwerkelijkheid zouden burgers meegaander worden gemaakt. De bestuursrechter kan hier iets aan doen door duidelijkheid te verschaffen over de rechtspositie van de burger en over wat hem te wachten staat, zowel in als na de procedure.

Misschien valt er niet te kiezen tussen hulpmiddel of hinderpaal. Misschien is de Awb niet iets voor de ervaren procedurele rechtvaardigheid, maar andersom. Ervaren procedurele rechtvaardigheid kan namelijk ook worden gezien als handvat voor diegenen die uitvoering geven aan het bestuursrecht en werken met de Awb.

Wat levert de Awb de rechter op en waar voelt de rechter zich beperkt? - Chapter 55

Je kunt je afvragen wat een bestuursrechter zou doen als er geen Awb zou zijn. Zouden rechters dan alsnog conform de niet-bestaande Awb handelen of zouden ze anders handelen?

Als er Awb zou worden afgeschaft, zouden bestuursrechters de volgende artikelen nog gewoon uitvoeren:

• Art. 6:22 Awb die stelt dat niet vernietigd mag worden als het gebrek geen pijn doet.
• Art. 8:72 lid 4 waarin staat dat na vernietiging pas een opdracht kan komen om een nieuw besluit te nemen.
• Art. 2:4 Awb waarin het verbod van vooringenomenheid bij het bestuursorgaan staat.
• Art. 3:2 Awb over de vergaarplicht van belangen en feiten.
• Art. 3:4 Awb die bepaalt dat het bestuur, als het belangen mag afwegen, alle belangen moet afwegen, tenzij bepaalde belangen niet mee mogen doen.
• Art. 8:2 over de gelijstellingen met een besluit.
• Art. 3:46 en 7:12 lid 1 Awb over het duidelijke verhaal waarom een besluit is genomen, zowel voor de partijen als voor de rechter.

Dit is geen uitputtende opsomming, maar dit zijn belangrijke regels die altijd belangrijk zullen blijven, of ze nou in de wet staan of niet.

Wat zouden bestuursrechters anders doen dan de Awb?

Als rechters niet meer vast zouden zitten aan de bepalingen uit de Awb, zouden er ook een aantal dingen veranderen. Zo zouden art. 1:3 en 8:1 Awb over het besluitbegrip en het besluit als toegangskaartje voor de bestuursrechter niet meer zo letterlijk worden gebruikt. Het zou blijvoorbeeld meer op de Franse manier gedaan kunnen waarin minder streng is of iets wel of niet een besluit is, om als toegangskaartje te kunnen gelden.

Vergolgens zou het relativiteitsvereiste uit art. 8:69a Awb versimpeld worden, omdat het inmiddels zo moeilijk is gemaakt dat veel mensen het niet meer begrijpen. Daarnaast is er nog het probleem dat het relativiteitsvereiste wel geldt in beroep, maar niet in de voorfase. Ook dat zou veranderd kunnen worden.

Tenslotte zou art. 8:3 lid 1 over de uitzondering van beroepsgerechtigheid van algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels sneuvelen. En de goede procesorde waarvan de tiendagentermijn van art. 8:58 een aftreksel is zou wegvallen.

De conclusie is dat de bestuursrechter er over het algemeen wel uitkomt met de Awb, maar er zijn nog wel verbeteringen te maken. Hierbij moet altijd de verhouding tussen flexibiliteit en rechtszekerheid in het achterhoofd gehouden worden, want in het huidige Awb lijkt aan flexibiliteit een groter gewicht te hangen. Dus de toekomst van de Awb is zonnig, met hier en daar wat mist.

Bevordert het belanghebbendebegrip de efficiënte procedure om te bepalen wie toegang heeft tot de bestuursrechter? - Chapter 56

Voor een advocaat is het belanghebbendebegrip van belang omdat dit toegang biedt tot de bestuursrechter. Daar komt bij dat hij maar zes weken de tijd heeft om bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden namens zijn cliënt en er dus druk op ligt om goede keuzes te maken. Het belanghebbendebegrip heeft als doel de toegang tot de bestuursrechter te beperken. Dit maakt het voor advocaten lastig, maar voor efficiënte procedures is het noodzakelijk.

Er moet dus nog vanuit de advocaat worden stilgestaan bij de vraag of het belanghebbendebegrip bijdraagt aan efficiënte en slagvaardige procedures. Dit kan door wetteksten te bekijken en te beoordelen. Er moet ook worden stilgestaan bij het relativiteitsvereiste, want deze zorgt ervoor dat er minder behoefte is om met het belanghebbendebegrip de toegang tot de bestuursrechter te beperken.

Wat is er nodig om als belanghebbende aangemerkt te worden?

Als eerst moeten worden gekeken namens wie een advocaat bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan moet wenden. Als het gaat om een natuurlijk persoon, moet de volledige voornaam en achternaam worden vermeld. Als het gaat om een rechtspersoon, is informatie van de Kamer van Koophandel nodig. In de jurisprudentie worden spelfouten wel door de vingers gezien. Ook als een cliënt geen natuurlijk of rechtspersoon is, kan hij belanghebbende zijn, als hij een entiteit is die herkenbaar is in het rechtsverkeer.

Vervolgens moet er een objectief belang zijn, dus een belang dat niet puur emotioneel is. Dit wordt wel ruim door de rechter geïnterpreteerd bij bijvoorbeeld bestemmingsplannen. Smaak kan een objectief belang zijn, dus iemand die iets wat wordt gebouwd lelijk vindt kan een objectief belang hebben.

Dan moet er een actueel belang zijn, dus het moet niet gaan om louter vrees of voornemen. Er moet ook sprake zijn van een eigen belang, dus de cliënt mag niet opkomen voor andermans belangen maar moet zelf een belang hebben.

Dan komt één van de twee meest problematische eisen, het persoonlijk belang. Deze eis levert veel onduidelijkheid op voor de advocatuur en is onderhevig aan veel verfijningen in de jurisprudentie. Een belang moet persoonlijk zijn onnodige beroepen bij de rechter sterk terug te dringen. Er werd bepaald dat een potentieel belanghebbende 'gevolgen van enige betekenis' moest ondervinden. Maar onduidelijk bleef wanneer gevolgen van enige betekenis waren. Volgens de Afdeling ontbreken gevolgen van enige betekenis als de gevolgen wel zijn vast te stellen, maar de gevolgen van de activiteit voor de woon-, leef- of bedrijgssituatie van de betrokkene dermate gering zijn dat een persoonlijk belang bij het besluit ontbreekt. Ook deze definitie laat zich nog op veel manieren uitleggen.

Het persoonlijke belang is ook lastig voor een advocaat om aan te tonen in geval van concurrenten. Bij concurrenten moet bewezen kunnen worden dat de cliënt in eenzelfde marktsegment werkt en eenzelfde doelgroep heeft. Ook hier is het weer lastig wanneer dit voldoende hetzelfde is.

Dan is er nog de problematische eis van de rechtstreekse betrokkenheid. Als er sprake is van een afgeleid belang dan is er geen rechtstreekse betrokkenheid. Maar wanneeer wel en wanneer geen afgeleid belang mag worden aangenomen, blijft voor de advocaat onduidelijk. Ook een te ver verwijderd verband staat in de weg aan de rechtstreekse betrokkenheid, maar wat 'te ver' is en wanneer hiernaar moet worden gekeken en wanneer naar het afgeleide belang, is onduidelijk.

De aandacht voor effectieve rechtsbescherming en vooral de introductie van het relativiteitsvereiste hebben vertreging in de besluitvorming door onnodige beroepen weggenomen. Dus de bestuursrechter kan het beste terug gaan naar de basis en iets soepeler kijken naar het persoonlijke en rechtstreekse belang.

Is art. 4:5 wel toegesneden op de uitvoering van de Participatiewet en zou de wetgever hier niet iets aan moeten doen? - Chapter 57

Art. 4:5 lid 1, aanhef en onder c, Awb bepaalt dat een bestuursorgaan kan besluiten een aanvraag niet te behandelen, indien de vertrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling ervan of voor de voorbereiding van de beschikking. De aanvrager moet dan wel gelegendheid hebben gehad om de informatie aan te vullen. Dit geeft het bijstandverlenend orgaan een discretionaire bevoegdheid. hij is dus niet verplicht om een onvolledige aanvraag buiten behandeling te laten, maar mag er voor kiezen. In de praktijk wordt er bijna altijd voor gekozen in dergelijke situaties.

Ligt de toepassing van art. 4:5 Awb onder vuur?

In de rechtspraak wordt art. 4:5 steeds vaker onder de loop gelegd. De Raad is kritisch over besluiten tot toepassing van de in art. 4:5 Awb gegeven bevoegdheid. De Raad vindt namelijk dat, als er gegevens zijn verstrekt die onvoldoende verifieerbaar zijn, er expliciet naar juiste gegevens gevraagd had moeten worden. Er wordt te vaak uitgegaan van art. 4:5, wat leidt tot veel vernietigingen van besluiten achteraf, hoewel het grootste deel blijft bestaan.

Fud bestuursrechters zetten de bevoegdheid van art. 4:5 Awb te makkelijk in. De Raad is minder soepel voor bestuursorganen dan voorheen, maar een groot percentage 4:5-besluiten blijft overeind. En als de rechtspraak al strenger is, wil dat nog niet zeggen dat de bevoegdheid zuiverder of minder vaak zal worden ingezet.

Is er actie nodig door de wetgever?

Waarschijnlijk is er dus wel actie nodig door de wetgever, omdat de rechtspraak te weinig controle biedt. Er moet een uitzonderingsclausule worden opgenomen in art. 4:5. Deze moet dan gekoppeld zijn aan de Participatiewet, omdat het artikel en de Participatiewet nu zo ver uiteenlopen dat art. 4:5 Awb helemaal niet bruikbaar is voor Participatiewet, maar hier alleen maar een belemmering voor vormt.

Moet rechtsbescherming tegen de private uitvoering van publieke taken overgeheveld worden van de bestuursrechter naar erkende geschilleninstanties? - Chapter 58

Steeds meer publieke taken van het openbaar bestuur worden uitbesteed aan private partijen. Er zijn voor- en nadelen te verzinnen wat betreft het overhevelen van rechtsbescherming tegen deze uitvoering van taken naar erkende geschilleninstanties. Hiervoor moet de achtergrong, inhoud en huidige praktijk van de Wkkgz worden bekeken.

Wat is er geregeld in de Wkkgz?

De Wkkgz trad in 2016 in werking om de rechtspositie van de patiënt te versterken. Het basisvoorstel werd gevormd door de zeven basisrechten van de patiënt, maar daar kwam geen meerderheid voor, dus er bleven twee basisrechten over in het uiteindelijke wetsvoorstel: het recht op goede zorg en een effectieve en laagdrempelige klachten- en geschillenbehandeling.

Onder goede zorg wordt zorg van goede kwliteit en goed niveau verstaan, die veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht is, tijdig wordt verleend, op de behoeften van de cliënt is afgestemd, waarbij zorgverleners professioneel zijn en de patiënt en diens rechten respecteren.

Het uitgangspunt voor de laagdrempelige en effectieve klachten- en geschillenafhandeling is dat klachten zoveel mogelijk moeten worden opgelost waar ze ontstaan. Zorgaanbieders moeten hierover daarom zelf regelingen opstellen, dus voornamelijk over de klachtprocedure.

Als een klachtprocedure bij de zorgaanbieder het geschil niet kan verhelpen, kan een cliënt nog naar de burgerlijke rechter. Dit is voor veel cliënten echter nogal een drempel. Ook zijn er geschillen zonder duidelijk aantoonbare schade, zoals respectloze behandeling en schending van het recht op informatie, waar de burgerlijk rechter minder goed mee om kan gaan.

Dus de Wkkgz verplicht zorgaanbieders om zich aan te sluiten bij erkende geschilleninstanties. De taak van een geschilleninstantie is het beslechten van geschillen over gedragingen van een zorgaanbieder jegens een cliënt in het kader van zorgverlening. De instantie kan uitspraken doen en schadevergoeding toekennen, mits die niet hoger is dan 25.000 euro.

Als een partij het niet eens is met de beslissing van een geschilleninstantie, kan vernietiging gevorderd worden op basis van art. 7:904 lid 1 BW. De beslissing is vernietigbaar indien gebondenheid aan de beslissing in verband met inhoud of manier van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Deze klachten- en geschillenregeling is pas sinds 2017 van kracht, maar er zijn al 35 erkende geschilleninstanties actief voor veel verschillende beroepsgroepen, zoals apothekers, fysiotherapeuten, gehandicaptenzorg, geboortezorg en thuiszorg.

Is het goed om rechtsbescherming over te hevelen naar geschilleninstanties?

De gang naar de civiele rechter is tijdrovend, kostbaar, en voor veel cliënten intimiderend. Daarom wordt steeds vaker een toevlucht gezocht in het opzetten van laagdrempelige geschillenprocedures. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat mensen hun geschillen zonder tussenkomst van de rechter zou kunnen beslechten.

Maar we moeten ons beseffen dat juist in conflictsituaties, burgers verminderd zelfredzaam zijn. Het oplossen van een geschil vergt veel van een burger. Maar de Wkkgz houdt hier rekening mee door zorgaanbieders te laten zorgen voor goede en kosteloze ondersteuning, advisering en voorlichting.

Andere kritiek op de Wkkgz is dat door de procedure bij de geschillencommissie, de klager zijn toegang tot de burgerlijke rechter wel kwijtraakt. De burgerlijk rechter kan het bindend advies van de geschilleninstantie ook slechts marginaal toetsen. Daar komt bij dat een bindend advies ook geldig is als zij in strijd is met dwingend recht, zolang niet ook strijd is met goede zeden of openbare orde. De juridische kwaliteit van het bindend advies kan dus minder zijn dan de uitspraken van de burgerlijk rechter zouden zijn.

Er kleven dus wel nadelen aan een stelsel waarin de rechtsbescherming tegen de private uitvoering van publieke taken bij erkende geschilleninstanties is belegd. Hierom zou er vanuit bestuursrecht gedacht moet worden over manieren van rechtsbescherming. Dit kan een belangrijke opgave worden in het bestuursrecht.

Hoe kan een plaats worden gegeven aan het 'bovenindividuele' perspectief van rechterlijke rechtsvorming in de procedure? - Chapter 59

De bestuursrechter heeft niet meer alleen als hoofdtaak om geschillen en conflicten op te lossen. Het is nu ook belangrijk dat hij een bijdrage levert aan de verdere ontwikkeling van het recht. Dit wordt steeds meer een zelfstandige funtie in plaats van een bijproduct van de procedure. Dit is het bovenindividuele karakter van de rechtsvormende taak van de bestuursrechter.

Dit lijkt niet helemaal samen te gaan met de processuele vormgeving van de rechterlijke procedure waarin het individuele geval en de partijen zelf sterk is betrokken zijn. Derden moeten altijd een rol spelen in de procedure, maar de vraag rijst hoe dat bovenindividuele perspectief in de procedure een plaats kan worden gegeven.

Hoe kan beter gecoördineerd worden in bestuursrechtprocedures?

Clustering gebeurt nu al wel, als zaken dezelfde rechtsvraag hebben worden zij bijvoorbeeld gevoegd. Of er wordt in de nieuwste zaak verwezen naar een oudere zaak. De mogelijkheid om te verwijzen bestaat niet wanneer er op hetzelfde moment vergelijkbare rechtsvragen bij verschillende hoogste rechters voorliggen of wanneer een rechtsvraag is voorgelegd aan de hoogste rechter en soortgelijke zaken bij rechtbanken of bestuursorganen liggen.

Het doorsturen van het dossier kan in dergelijke gevallen alleen gebeuren met instemming van partijen. Er zou beter overleg moeten plaatsvinden, niet alleen tussen de hoogste rechters maar ook tussen rechtbanken en hogere rechters.

Een andere mogelijkheid voor meer coördonitatie zou kunnen bestaan uit de mogelijkheid voor de rechtbanken om projudiciële vragen te stellen aan de hoogste bestuursrechters. Nu bestaat deze mogelijkheid alleen in civiel procesrecht en belastingrecht, maar het zou in het gehele bestuursrecht handig zijn. Rechtbanken weten snel wat er speelt in de rechtspraktijk, en kunnen hier dus sneller op reageren dan de hoogste bestuursrechters, maar de hoogste rechters zouden hierbij kunnen helpen.

Ook kunnen derden de gelegenheid krijgen om 'in te spreken'. Deze consulatie van derden door de rechter dient twee doelen. Enerzijds komt er meer transparantie en groeit daarmee de legitimiteit van het proces van rechtsvorming en anderszijds zal de kwaliteit van de rechtsontwikkeling groter worden.

We moeten de rechtsvormende taak van de hoogste bestuursrechters dus erkennen en nadenken over de vraag hoe het bovenindividuele perspectief in de rechterlijke procedure kan worden geïncorporeerd. In de Awb kunnen de bovengenoemde manieren om dit te bereiken worden uitgewerkt.

Is de last onder dwangsom nog wel reparatoir of wordt het steeds meer punitief? - Chapter 60

De last onder dwansom is volgens art. 5:31d Awb een herstelsanctie. In de praktijk wordt de last onder dwangsom door burgers vaak als boete ervaren. Maar omdat het officieel slechts reparatoir is, in plaats van punitief, gelden de waarborgen en rechten zoals de cautie en het zwijgrecht niet. De burger ervaart dat als oneerlijk. De vraag rijst of het nog wel terecht is dat de last onder dwangsom als reparatoir wordt aangemerkt.

Zijn de last onder dwangsom en de invordering altijd herstellend?

In de strafrechtspraak zijn de meningen verdeeld. Zo oordeelde het Gerechtshof 's-Hertogenbosch bijvoorbeeld dat een dwangsom een punitief karakter heeft en dat er daarom geen straf meer mag volgen bij een last onder dwangsom, omdat dit als dubbel straffen kan worden gezien. Ook lijkt de last onder dwangsom veel op een boete.

Ook over de invordering van de dwangsom valt te twijfelen, want er zijn genoeg situaties waarin herstel blijvend onmogelijk is of überhaupt niet meer relevant is, maar waarin toch de dwangsom wordt ingevorderd.

Ook in de literatuur zijn er verschillende visies op het leerstuk. De invordering wordt door sommige auteurs gezien als nooit punitief, en door sommige juist standaard als bestraffend. De wetgever spreekt zich hierover niet uit in de Awb.

Er zou ook beoordeeld kunnen worden dat de invordering slechts onder bepaalde omstandigheden punitief is, en in andere niet. Dit geeft de rechter echter wel heel veel vrijheid om altijd een last onder dwangsom te kunnen opleggen.

De conclusie is dat een last onder dwangsom altijd wel een herstellend aspect heeft, hoewel er ook al een punitief aspect in kan zitten. Maar de invordering kan soms toch wel hoofdzakelijk punitief zijn. Als herstel of voorkoming van een nieuwe overtreding onmogelijk is, dan dient invordering alleen nog maar het doel van generale preventie. Dat is meer punitief van herstellend.

Hoe is toezicht geregeld onder de Awb? - Chapter 61

Toezicht op naleving is geregeld in de Awb onder titel 5.3. De wetgever wilde eenheid aanbrengen in het toezicht maar nog wel de mogelijkheid tot verscheidenheid openlaten. De uitoefening van toezichtsbevoegdheden kan op gespannen voet staan met de vrije rechtssfeer van de burgers. Het gaat hier om het spanningsveld tussen de adequate uitoefening van toezicht enerzijds en de rechten van justitiablen anderszijds.

Wat is het toepassingsbereik en wat zijn de bevoegdheden van titel 5.2 Awb?

Het begrip toezicht is in de Awb en de wetsgeschiedenis niet gedefinieerd, maar het belang van preventie wordt wel vaak benadrukt bij toezicht. Dus toezicht kan worden gezien als het geheel aan werkzaamheden die door of namens een bestuursorgaan worden verricht om na te gaan of voorschriften worden nageleefd.

Een toezichthouder is volgens art. 5:11 een (natuurlijk) person die bij of krachtens wettelijk voorschrift belast is met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Het subject van toezicht is diegene die activiteiten ontplooit die door die wettelijke voorschriften zijn gereguleerd.

Belangrijke bevoegdheden van alle toezichthouders zijn het betreden van elke plaats met uizondering van woningen waarvoor geen toestemming van de bewoner is (art. 5:15 Awb), inlichtingen vorderen (art. 5:16 Awb), inzage vorderen van identiteitsbewijs, zakelijke gegevens en bescheiden (art. 5:16a en 5:17 Awb), zaken onderzoeken, opnemen en bemonsteren (art. 5:18 Awb) en vervoermiddelen onderzoeken en inzage van vervoerbescheiden vorderen (art. 5:19 Awb). De formele wetgever mag ectra bevoegdheden toekennen maar alleen als hij daarvoor zwaarwegende redenen heeft.

Wat houdt de medewerkingsplicht in en hoe worden moderne toezichtinstrumenten ingezet?

Volgens art. 5:20 Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Hierdoor blijft de vraag open welke instrumenten de toezichthouder ter beschikking staan als iemand niet voldoet aan die medewerkingsplicht.

De bijzondere wetgever heeft bepalingen opgesteld om art. 5:20 Awb te kunnen afdwingen met een last onder dwangsom of bestuursdwang, en om overtreding van het artikel met een boete te bestraffen. Uit de jurisprudentie blijkt wel dat bij de medewerkingsplicht wel uitdrukkelijk alle relevante belangen moeten worden afgewegen. Soms kan in redelijkheid niet worden verwacht dat iemand meewerkt.

Er komen steeds meer toezichtsinstrumenten bij, zoals betere camera's, peilbakens, drones, chips en warmtezoekers. Dit is efficiënt, maar kan leiden tot inbreuk op het recht op eerbiediging van een privéleven in de zin van art. 8 EVRM. Daarom is bepaald dat er een voldoende wettelijke bevoegdheidsgrondslag moet zijn voor een inbreuk op art. 8 EVRM. De wetgever is daarom aan zet om de nieuwste technologiën op te nemen in de wet.

Hoe worden rechten beschermd in het kader van toezicht?

De bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen toezichtshandelingen is beperkt. Er is voornamelijk indirecte bescherming, dus via de bestuursrechter die over de rechtmatigheid van de toezichthandeling oordeelt. Voor effectiviteit van het toezicht moet snelle behandeling van dit soort zaken mogelijk gemaakt worden.

Dus in het spanningsveld tussen de uitoefening van toezichtsbevoegdheden en de vrije rechtssfeer van de burgers, moet beter worden gelet op rechtsbescherming en vooral het gebruik van moderne toezichtinstrumenten gecodificeerd worden. Bij een aanvulling van de toezichtstitel in de Awb moet vooral worden gelet op het bewaren van de balans.

Is het spontane vernietigingsrecht een instrument voor de toekomst? - Chapter 62

Spontane vernietiging is de bevoegdheid van de Kroon om beslissingen van organen van provincies of gemeenten ongedaan te maken. De regeling van de spontane vernietiging in Afdeling 10.2.2 Awb vindt haar grondslagin art. 132 lid 4 en 133 lid 3 van de Grondwet. In de praktijk komt de spontane vernietiging niet vaak voor.

Belangrijke vragen over de spontane vernietiging zijn of bestuurlijk toezicht ook voor de toekomst wel de geëigende manier is om de decentrale overheden in het bestuurlijke spoor van de centrale overheid te houden, en of overheden voor de beslechting van hun geschillen dezelfde rechtsbeschermingmogelijkheden hebben als burgers.

Hoe wordt recht beschermd met betrekking tot het spontane vernietigingsrecht?

Provincies, gemeenten en waterschappen kunnen tegen een besluit tot vernietiging beroep instellen. Vernietiging kan zijn wegens strijd met een algemeen belang of wegens strijd met het recht. Beide vernietigingsgronden zijn nogal breed. Maar daardoor is de rechter vaak juist kritisch op de algemene belangen die er worden aangevoerd.

Strijd met het algemeen belang moet dus erg goed worden gemotiveerd, de motiveringsplicht. Het proportionaliteitsbeginsel is hierbij van belang.

Spontante vernietiging moet in de toekomst bescheiden gebruikt blijven worden, maar het moet hoofdzakelijk een middel zijn om overleg en samenwerking tussen overheden af te dwingen door het bestaan van de mogelijkheid tot spontane vernietiging. Spontane vernietiging moet er dus wel zijn, maar beperkt worden toegepast.

Leidt de Awb tot behoorlijk bestuur? - Chapter 63

Het is onzeker of de Awb tot behoorlijk bestuur leidt. In veel zaken is de Awb achterhaald geworden en gaat hij niet mee met maatschappelijke ontwikkelingen.

Vooral het Awb-klachtrecht zou de moter kunnen worden van goed bestuur, maar daarvoor is het wel aan te bevelen dat de wettelijke bepalingen worden aangepast. Ten tweede moeten bestuursorganen meer lef hebben in het doen waarvan ze weten dat het goed is. Als ze vinden dat een burger gelijk heeft, moeten ze hem dat geven en zich niet volledig door de Awb laten leiden.

Hoe staat het er nu voor met het behoorlijke bestuur door de Awb?

Mooi geformuleerde bepalingen van de Awb zijn nogsteeds dienstig aan het onderzoek door de ombudsman. Maar in gevallen dat uit onderzoek iets anders blijkt dan wat in de regelgeving staan, geven overheden niet thuis. Vooral in de overheidshuishouding moeten dus veranderingen komen. Er gaat ook heel veel goed, maar er kan nog veel verbeterd worden.

Het gaat er niet om de ombudsman de maximale ruimte te geven zodat hij kan doen waar hij zin in heeft, maar om het zorgen voor genoeg ruimte voor de ombudsman om voor de burger het macimale te bereiken met genoeg instrumentarium. Hierbij kan een regeling worden opgenomen dat de ombudsman verantwoordelijkheid moet afleggen voor wat hij doet.

Moet het vertrouwensbeginsel gecodificeerd worden? - Chapter 64

Hoewel het vertrouwensbeginsel het fundament is van onze samenleving, is het nooit opgenomen in de Awb. Misschien is codificatie nuttig, maar hoever moet de wetgever dan gaan?

Waar komt het vertrouwensbeginsel vandaan en waarom is het nooit gecodificeerd?

Vertrouwensbescherming houdt in beginsel in dat gewekte verwachtingen zoveel mogelijk ingelost moeten worden. In het bestuursrecht heeft deze wens geleid tot twee belangrijke rechtsbeginselen: het vertrouwensbeginsel en het materiële rechtszekerheidsrecht. Zij zorgen ervoor dat wetten niet zomaar kunnen worden veranderd, dat afspraken worden nagekomen en dat verkregen vergunningen niet zomaar kunnen worden ingetrokken.

Omdat dit zo geleidelijk in het bestuursrecht is geslopen, is het nooit gecodificeerd. De regering is van mening dat de gedachtevorming over het vertrouwensbeginsel nog niet 'af' is en het daarom voorbarig is om het te codificeren. Dit heeft ermee te maken dat het vertrouwensbeginsel heel langzaam zijn vorm krijgt, en dus nog aan veranderingen onderheving is.

De wetgever lijkt codificatie wel nuttig te vinden, maar heeft er geen prioriteit aan gegeven. Codificatie wordt uitgesteld met het argument dat een integrale visie nodig is en de gedachtevorming nog onvoldoende is uitgekristalliseerd. Er is de vraag of en waarom de wetgever hier nog energie in zou moeten steken.

Wat kan codificatie doen?

Ten eerste kunnen alle rechtsbeginselen gecodificeerd worden. Dit kan nodig zijn om de actualiteit van de wet als rechtsbrond te waarborgen. Bij nieuwe rechtsontwikkelingen kunnen de beginselen ervoor zorgen dat het recht haar toegankelijkheid en relevantie niet verliest.

Ten tweede kan de rechtspraak omtrent het vertrouwensbeginsel worden gecodificeerd. In de bestuursrechtspraak is het vertrouwensbeginsel op te delen in stappen. Er is de stap van gerechtvaardigd vertrouwen en de stap of dit vertrouwen gehonoreerd moet worden. Codificatie hiervan lijkt echter weinig te helpen omdat de problemen in die stappen niet gaan om onduidelijkheid ervan, maar om hoe in specifieke gevallen het vertrouwensbeginsel moet worden gewaardeerd.

De wetgever kan dus het beste overgaan tot deelcodificatie van het vertrouwensbeginsel.