Samenvatting bij Beginselen van de democratische rechtsstaat - Burkens et al. - 8e druk

Waar gaat het staats- en bestuursrecht over? - Chapter 1

Welke terreinen beslaat het staats- en bestuursrecht?

Het terrein van het staats- en bestuursrecht beslaat een grote diversiteit aan juridische verschijnselen:

• Organen met hun verschillende wijze van samenstelling (bijvoorbeeld verkiezing of benoeming) en verschillende bevoegdheden;

• Besluiten van verschillende aard (bijvoorbeeld algemeen verbindende voorschriften en beschikkingen);

• Verschillende controlemechanismen (bijvoorbeeld de ministeriële verantwoordelijkheid);

• Bevoegdheidsverdeling (onder andere territoriaal en functioneel); verschillende rechtsbeschermingsvoorzieningen.

Welke rechtsgebieden zijn er?

De structuur van de rechtsorde wordt traditioneel bepaald door drie rechtsgebieden:

1. Privaatrecht (particulieren onderling);

2. Staats- en bestuursrecht (overheid / burger en overheidsinstanties onderling, betreft alle onderwerpen behalve strafrechtelijke bejegening);

3. Strafrecht (betreft strafrechtelijke bejegening overheid / burger).

Deze drie terreinen kunnen worden onderscheiden in een formeel deel (inzake de procedurele normen) en een materieel deel (inzake inhoudelijke normen). Ten aanzien van de indeling van de rechtsorde in privaatrecht, staats- en bestuursrecht en strafrecht wordt traditioneel de hoofdonderscheiding gehanteerd tussen enerzijds het privaatrecht (rechtsbetrekkingen tussen particulieren onderling) en anderzijds het publiekrecht (strafrecht en staats- en bestuursrecht).

Op welke manieren kan de overheid handelen?

Het handelen van de overheid kan onderscheiden worden in:

• Feitelijke handelingen;

• Rechtshandelingen;

• Privaatrechtelijke handelingen;

• Publiekrechtelijke handelingen (meestal een eenzijdig bindend besluit).

Niet alle publiekrechtelijke rechtshandelingen zijn eenzijdig. Sommige publiekrechtelijke rechtshandelingen (bijvoorbeeld het sluiten van een verdrag) zijn tweezijdig. Ook de meeste privaatrechtelijke rechtshandelingen van de overheid (bijvoorbeeld de uitgifte van bouwrijpe grond door een gemeente aan een burger) zijn tweezijdig.

Het staatsrecht betreft voornamelijk besluiten van hoogste staatsorganen en de organisatorische structuur van die organen. De organisatorische structuren van veel organen (ambten) zijn geregeld in de Grondwet of in de zogenoemde ‘organieke wetten’ (bijvoorbeeld de Provinciewet en de Gemeentewet). Het bestuursrecht heeft betrekking op organen op specifieke gebieden en de organisatorische structuur van die organen. De bestuursrechtelijke bevoegdheden zijn aan organen opgedragen. Een bestuursrechtelijke wet kan een apart orgaan in het leven roepen. Er is geen scherp onderscheid tussen het staats- en bestuursrecht. Het verschil tussen het staatsrecht en het bestuursrecht is niet van groot belang. Slechts op grond van historie en gewoonte worden sommige terreinen tot het staatsrecht gerekend en andere tot het bestuursrecht.

Het staats- en bestuursrecht is onderdeel van het publiekrecht (dus de relatie tussen de burger en de overheid). Staatsrecht en bestuursrecht zijn niet hetzelfde, het staatsrecht houdt zich vooral bezig met het Statuut van het Koninkrijk, de Grondwet en organieke wetten (wetten die betrekking hebben op de organen en de organisatie van de Staat en zijn onderdelen), decentralisatie, grondrechten, politieke rechten (dus regering-ambten-ministers etc.). Het bestuursrecht daarentegen betreft de rechtsbescherming van de burger indien deze een procedure begint tegen de overheid, de normen voor bestuur en technische wetgeving en uitvoering.

Welke soorten overheidsbesluiten zijn er?

Binding houdt in dat men zich aan een besluit moet houden.

• Eenzijdig bindende overheidsbesluiten: de geadresseerde wordt ergens toe verplicht of ondergaat verandering in rechtssituatie (bijvoorbeeld het krijgen van een verkeersboete door de politie). De gelding van het besluit is niet afhankelijk van instemming van hen tot wie het besluit is gericht. In eerste plaats is de burger normgeadresseerde, maar dit kan ook de overheid zijn;

• Meerzijdig bindend: bijvoorbeeld een regeling tussen twee gemeenten;

• Niet bindend: een plan met indicatieve betekenis dat te verwachten ontwikkelingen weergeeft.

De aard van overheidsbesluiten verschilt:

• Algemeen verbindende voorschriften (in alle gevallen geldig en toepasbaar);

• Beschikkingen (gericht op een concreet geval, bijvoorbeeld een vergunning);

• Beleidsregels (pseudo-wetgeving, inhoudend dat een ambt gebonden is aan afspraken over hoe beleid gevoerd moet worden);

• Plannen die op bepaalde wijze bindend effect hebben;

• Vonnissen, uitspraken, arresten.

Waarom zijn bindende overheidsbesluiten noodzakelijk?

Over het algemeen zijn overheidsbesluiten eenzijdig en bindend. Een samenleving heeft bindende besluiten nodig, omdat er altijd voorzieningen getroffen moeten worden die de gehele gemeenschap aangaan en omdat er een collectief budget beheerd moet worden. Naarmate de samenleving complexer wordt, worden bindende besluiten steeds belangrijker om:

• Productie/consumptie veilig te stellen;

• Economische doelstellingen te bereiken (sturing);

• In te kunnen grijpen in de concrete rechtspositie van burgers om zo te voorkomen dat gemeenschapsbelangen worden aangetast en zwakkeren de dupe worden (interactie).

Waarom zijn bindende besluiten problematisch en wat houdt de aanvaardbaarheid van deze besluiten in?

Als een besluit maatschappelijk omstreden is, zal de overheid zorgvuldig alle opvattingen aanhoren en een besluit nemen. Het is onmogelijk om ieders stem mee te laten gelden. Dat zou de besluitvorming blokkeren. Daarom zijn de overheidsbesluiten eenzijdig bindend. Een kernprobleem van het staats- en bestuursrecht is de aanvaardbaarheid van deze bindende besluiten.

De aanvaardbaarheid wordt bepaald door een normatieve, binnen de gemeenschap geldende opvatting omtrent wat redelijkerwijs aanvaard dient te worden.

Aanvaardbaarheid houdt in dat:

1. Ingrijpende voorzieningen die de gehele gemeenschap raken, worden gedragen door de volksvertegenwoordiging;

2. Minderheidsopvattingen worden gerespecteerd;

3. Er geen bevoordeling / benadeling is die niet zakelijk gerechtvaardigd is;

4. De vrijheid van burgers zo veel mogelijk wordt ontzien en in basisbehoeften wordt voorzien.

Aanvaardbaarheid is een normatief gekleurd begrip: mensen denken er verschillend over en het verandert met de tijd. Dit kan leiden tot conflicten en spanning met rechtsregels.

Stampvragen

1. Door welke drie rechtsgebieden wordt de rechtsorde bepaald?

2. Welke soorten handelingen zijn er van de overheid?

3. Leg het verschil uit tussen staats- en bestuursrecht.

4. Valt bestuursrecht onder privaat of publiekrecht?

5. Geef een voorbeeld van een organieke wet.

6. Omschrijf puntsgewijs aanvaardbaarheid.

Hoe heeft het staats- en bestuursrecht zich ontwikkeld? - Chapter 2

Wat houdt de soevereine staat in?

Middeleeuwen

Theocratische theorie

• De vorst is de hoogste instantie en regeert uit naam van God;

• De vorst is de bron van macht en recht en staat boven de wet;

• Alle rechten van lagere overheden en individuen hangen af van en vinden oorsprong in de vorstelijke almacht;

• Onderdanen hebben geen rechten, slechts tijdelijke gunsten van de vorst, die hij op elk moment kan verminderen;

• Er bestaat geen recht op verzet tegen de vorst.

De visie van Aquino (1225-1274)

• De vorst had door het natuurrecht slechts beperkte bevoegdheden die hij ten behoeve van het welzijn van de gemeenschap diende aan te wenden;

• De legitieme vorst, die het algemeen belang dient, wordt tegenover de tiran gesteld, die zijn macht door middel van onrechtmatige daad heeft verkregen om zijn persoonlijk belang na te streven;

• Verzet tegen de tiran is toegestaan, verzet tegen de tiran heeft namelijk geen karakter van een opstand; de tiran is de opstandeling.

In de praktijk beschikte de vorst niet over voldoende middelen en militaire macht om de situatie, zoals geschetst in de theocratische theorie, waar te maken. De vorst was afhankelijk van leenmannen.

Het feodalisme / het ‘contract denken’

De leenheer gaf vazallen grond in ruil voor diensten (krijgsmacht); dit domein werd erfelijk; hierdoor ontstond de adel.

Kenmerken:

• Er bestaat een contractuele relatie tussen leenheer en leenman, die wordt gekenmerkt door een sterke band tussen leenheer en leenman. Deze band bestaat uit wederzijdse rechten en plichten;

• Contractbreuk leidt tot het opheffen / opschorten van de verplichting (gehoorzaamheidsplicht) aan de andere zijde;

• Charters: natuurrecht/gewoonterecht wordt gecodificeerd en bestendigd (Magna Carta uit 1215 en de Blijde Incomste uit 1356).

De vorst is beperkt in zijn macht door gewoonterecht. De vorst deelt zijn macht intern met grote leenmannen en extern met de Rooms-Duitse keizer en de paus.

Dertiende eeuw

Keizer en paus voeren een onderlinge strijd. De vorsten erkennen de paus niet meer en versterken hun grip op de kerk waardoor de macht van de paus wordt ondermijnd. De vorsten eisen externe (volkenrechtelijke) soevereiniteit.

Zestiende eeuw (Hervorming)

De Hervorming vernietigt de geloofseenheid. Het universum van republica christiana (de geloofseenheid van westerse volkeren waarin paus en keizer de leiders zijn) wordt vervangen door een pluriversum van soevereine staten. Deze staten zijn zowel extern als intern soeverein; de vorst is de hoogste macht binnen het grondgebied. Geloofsverdeeldheid en het streven naar (meer) macht van de verschillende partijen leidt tot godsdienstoorlogen en burgeroorlogen. De versterking van de macht van de vorst wordt gezien als een oplossing voor deze oorlogen. Hij dient daarom bij religieuze zaken het laatste woord te hebben en zich boven de religiestrijd te verheffen zodat het volk vreedzaam kan leven. Hieraan moeten echter wel drie voorwaarden worden gesteld:

1. De vorst moet van alle machten onafhankelijk zijn (om hen godsdienstvrede op te kunnen leggen);

2. De vorst moet de bevoegdheid hebben om nieuw recht te creëren, onafhankelijk van gewoonte (nieuwe wetgeving mag niet slechts gebaseerd zijn op het verleden, godsdienstvrede wordt niet afgedwongen maar opgelegd);

3. De vorst niet mag zich niet identificeren met partijen (de vorst moet neutraal zijn), men moet elkaar tolereren terwijl er een ‘minimum levensruimte’ blijft bestaan voor iedereen.

Wat houdt het maatschappelijk contract in?

Zeventiende eeuw

Het absolutisme (o.b.v. theocratisme)

De vorst is de plaatsvervanger van God en heeft het recht en de plicht om onderdanen het ware geloof op te leggen. Aan dit goddelijke recht is de soevereiniteitsaanspraak ontleend. Er is sprake van concentratie en vergroting van de centrale macht. Dit is in strijd met de privileges van de feodale adel, hetgeen leidt tot verzet.

De verzetsleer (o.b.v. natuurrecht, middeleeuws feodale contractsdenken)

De vorst heeft macht ten bate van zijn onderdanen. Voldoet de vorst niet aan de verplichtingen van het ‘contract’, dan kan verzet plaatsvinden (omdat de vorst in dat geval een tiran is), hetgeen kan leiden tot afzetting.

De nadruk ligt op de volkssoevereiniteit en het recht op actief verzet. Het individu heeft geen verzetsrecht, maar de standen, onder leiding van de adel (als vertegenwoordiging van de standen) hebben wel het recht zich te verzetten.

In Nederland kwam deze verzetsleer tot uitdrukking in het Plakkaat van Verlatinghe (1581). De verzetsleer leidde overigens nooit tot het daadwerkelijk afzetten van een vorst.

Natuurrechtelijke contractsleer

John Locke had als uitgangspunt dat een mens van nature vrij en ongebonden is, en de neiging heeft zich te laten leiden door eigenbelang en gekleurde vooroordelen. Door deze neiging ontstaan conflicten over botsende vrijheidssferen. Mensen stellen daarom middels een maatschappelijk verdrag de staat verantwoordelijk en geven daartoe een deel van hun vrijheid op, waardoor de resterende vrijheid is gegarandeerd en verzekerd. Wanneer de staat contractbreuk pleegt, zijn individuen niet meer aan een gehoorzaamheidsplicht gebonden en ontstaat recht op opstand.

Wat is de gedachte van de klassiek-liberale rechtsstaat?

Achttiende/negentiende eeuw

Het legaliteitsbeginsel

De individuele vrijheid bestond niet in het verleden (volgens de theocratische theorie was de vorst de enige vrije persoon; volgens het feodalisme waren voorrechten voorbehouden aan bepaalde groepen).

De liberale hoofdregel is dat het individu vrij is. Deze vrijheid is onbegrensd; beperking ervan is de uitzondering. Beperking van de vrijheid van het individu blijft begrensd en is nauwkeurig omschreven in geschreven recht (positief recht). Vereist is positivering, dat wil zeggen het in wetgeving vastleggen van de beperkingen die aan de burgers opgelegd worden. Ongeschreven recht is hiervoor te onduidelijk en te onzeker en biedt te veel ruimte voor willekeurige machtsuitoefening.

Volgens het legaliteitsbeginsel is machtsuitoefening door de staat slechts geoorloofd wanneer dit berust op een door de wet gegeven bevoegdheid. Dat betekent dus dat de overheid of een orgaan alleen macht mag uit oefenen als daar een wettelijke bepaling voor gegeven is. Samen met andere beginselen voorkomt het legaliteitsbeginsel willekeur en absolutisme.

Machtsverdeling

De mens laat zich leiden door eigenbelang (Locke). Daarom is een boven de individuen staande, objectieve staat nodig om wetgeving op onpartijdige wijze toe te passen. Om partijdigheid binnen de staat te voorkomen heeft Montesquieu de leer van de machtenscheiding geïntroduceerd (Trias Politica). De drie basisbevoegdheden van de staat (wetgeving, bestuur en rechtspraak) mogen niet in één hand liggen, maar moeten verspreid worden over verschillende organen die elkaar in evenwicht houden. Het bestuur is gebonden aan de wet én ontleent zijn bevoegdheid aan de wet (zie ook: Het legaliteitsbeginsel). De wet vormt dus niet alleen een negatieve begrenzing maar ook een positieve grondslag van de macht van het bestuur. De machtenscheiding is in Nederland niet zuiver: de regering is de uitvoerende en tevens de wetgevende macht. Verdeling van de macht heeft in het bijzonder gestalte gekregen door ‘checks and balances’ en decentralisatie.

Grondrechten

Bij de theocratie wordt de nadruk gelegd op de vorst, bij het feodalisme op de collectiviteit. Bij het liberalisme is het individu het belangrijkst. Het individu is de primaire drager van de vrijheid. De staat dient als een instrument om deze vrijheid te beschermen.

Naar aanleiding van godsdienstoorlogen in de 16^de en 17^de eeuw wint het non-identificatie beginsel terrein. Hierbij ligt de nadruk op levensbeschouwelijke neutraliteit. De vorst dient zich volgens dit principe boven de partijen te verheffen en tolerantie na te streven. De staat dient zich te onthouden van identificatie met het mensbeeld, godsdienst of politieke ideologie. De staat is dienende en schrijft niets voor over hoe het individu de eigen vrijheid wenst in te vullen (dit principe staat tegenover de paternalistische, theocratische staat die weet wat ‘waar geluk’ inhoudt en onderdanen hiertoe dwingt).

Het bovengenoemde argument voor een neutrale staat is een pragmatisch tolerantiemotief: tolerantie om vrede en orde te bewerkstelligen. Feitelijk is het slechts een tijdelijke wapenstilstand.

Steeds belangrijker wordt het argument van absolute waarde van het individuele geweten: het geloof is een persoonlijke keuze die waarde krijgt wanneer het individu zijn eigen geweten volgt.

Het individu komt in het algemeen het recht op vrijheid toe. Volgens dat principe is alles geoorloofd wat niet expliciet op grond van de wet verboden is. Vrijheid is het uitgangspunt en beperking van vrijheden is uitzondering (vanwege het beschermen van de vrijheid en andere fundamentele rechten van medeburgers). Vrijheid vereist geen rechtvaardiging, beperking van de vrijheid wel.

De wetgever dient toe te zien op het algemeen grondrecht van gelijkheid voor een ieder. Er dienen geen privileges te bestaan voor bepaalde groepen (zoals de kerk, de adel en de gilden van vroeger). Staat en kerk worden gescheiden.

In de periode van de 18^de en de 19^deeeuw worden waarborgen (grondrechten) nader uitgewerkt, ook in mensenrechtenverdragen. Gelijkheid voor de wet en gelijke kansen door de wet worden het uitgangspunt.

Rechterlijke controle

De eis van rechterlijke controle is de uitwerking van de machtsverdeling. Door middel van rechterlijke controle dient erop te worden toegezien dat het legaliteitsbeginsel en de grondrechten worden gewaarborgd.

De mens laat zich leiden door een subjectief eigenbelang. De rechter is de neutrale derde bij een conflict.

Het handelen van de overheid wordt niet alleen civielrechtelijk bekeken, maar ook publiekrechtelijk. Gelet wordt op een wettelijke grondslag maar ook op de grenzen die grondrechten stellen.

Wat is de gedachte van de democratische rechtsstaat?

De klassiek-liberale beginselen zijn een uitdrukking van:

• De opkomst van de burger als drijvende kracht achter de staat;

• Het verlangen van de burger bij economische activiteiten niet meer belemmerd te worden door uit het feodale stelsel voortvloeiende verplichtingen;

• Het idee dat privileges die niet berusten op eigen verdienste, in strijd zijn met ieders gelijkheid en vrijheid;

• Het cruciale uitgangspunt dat wanneer aan gelijkheid en vrijheid wordt voldaan, onbelemmerde concurrentie leidt tot een resultaat dat te danken is aan individuele kwaliteit en inzet. Zo’n resultaat is rechtvaardig.

Hoe gaat de sociale rechtsstaat verder met deze uitgangspunten?

De democratische rechtsstaat kent een paar problemen:

• Er is nog geen echte gelijkheid, maar slechts formele gelijkheid (er is ongelijkheid door verschil in economische macht, de gezinssituatie enz.);

• Het kiesrecht werd gekoppeld aan de economische positie van burgers (grondbezit, inkomen en positie); dit is strijdig met de natuurlijke gelijkheid.

Twee belangrijke ontwikkelingen in de 19de eeuw zijn:

1. Het terugdringen van de rol van de koning (de ministeriële verantwoordelijkheid) en het brengen van regeringsmacht onder controle van het parlement (de vertrouwensregel);

2. De vestiging van democratie (algemeen kiesrecht)

Een rechtsstaat houdt in dat al het handelen van de overheid moet berusten op een wettelijk bepaling. Democratie betekent dat de wetten ook een bepaalde democratische legitimatie moeten hebben (dus dat het volk heeft gestemd). Verbinding van democratie en rechtsstaat via het vereiste van wet houdt de eis in van instemmnig/aanvaarding van het volk (art. 81 GW) bij de belangrijkste beperkingen van vrijheid en eigendom parlementaire instemming (formele wet).

Vooral na WO II komt de verzorgingsstaat tot wasdom. De ratio is dat de betekenis van fundamentele rechten nihil is wanneer niet voldaan is aan minimumvoorwaarden t.a.v. inkomen, wonen, onderwijs etc. De eisen van zwakkeren worden daarom gehoord: de overheid neemt beschermende, stimulerende, herverdelende maatregelen om een reële gelijkheid van kansen te creëren en materiële mogelijkheden te scheppen zodat een ieder van zijn vrijheidsrechten gebruik kan maken (sociale grondrechten). Na de komst van de democratie werd de ‘sociale kwestie’ op tafel gebracht, De klassieke vrijheden van de overheid (passief) en stemrecht waren onvoldoende, er waren ook middelen nodig (actief optreden). Hierna werd de verzorgingsstaat langzamerhand uitgebouwd.

Welke problemen kent de democratische rechtsstaat?

In de praktijk komt het vrijwel nooit voor dat een besluit van de volksvertegenwoordiging bij eenstemmigheid zal worden genomen. Het is niet uitvoerbaar om het gehele volk te laten beraadslagen en besluiten, besluitvorming door middel van representatie is dus praktischer.

Problematisch is het karakter van democratische besluiten en de positie van minderheden. Daartegenover is de wet niet per definitie een juist besluit omdat het een democratisch besluit is; er bestaat nooit eenstemmigheid; men dient dus genoegen te nemen met een meerderheidsbesluit.

De status van de minderheidsopvatting is onduidelijk. Tijdens de Franse Revolutie en ook tijdens Nazi-Duitsland was aldaar de heersende leer dat alle besluiten van de democratische wetgever in absolute zin waar zijn. Er bestond geen hogere normering. Deze onbegrensde volmacht tot wetgeving en bestuur leidde tot terreur.

Om radicale democratie te voorkomen, zouden we een hogere norm of wetgeving kunnen erkennen waaraan een democratisch besluit getoetst dient te worden. Maar dit leidt tot het bestaan van een ‘ziener’ (zoals Stalin) die bepaalt wat die norm is en dus de hoogste macht heeft. Dat is strijdig met de democratische grondgedachte.

De democratische rechtsstaat erkent het niet-absoluut, relatief waarheidsbegrip: waarheid is wat feilbare mensen door rationele discussie als gedeelde waarheid menen te onderkennen. Juistheid is betrekkelijk: de meerderheid kan van mening wijzigen, er kunnen veranderingen optreden in de toekomst, minderheden kunnen meerderheden worden. Daarom moet ook rekening worden gehouden met minderheidsstandpunten.

Absolute waarden zoals bij religieus fundamentalisme zijn dus uit den boze (bijvoorbeeld Iran). Wel kunnen de mensenrechten als een gedragsstandaard gelden bij het nemen van democratische beslissingen.

Moeilijkheden voor de vestiging van democratische rechtsstaat zijn:

• De angst dat een minderheid de meerderheid wordt en aan de macht komt en korte metten zal maken met de voormalige meerderheid kan leiden tot een gebrek aan wederzijdse tolerantie;

• Instabiliteit;

• Het sociaal-economisch ontwikkelingsniveau;

• Voor het ontstaan van een democratische staat, gaat een heel ontwikkelingsproces vooraf. Een land kan niet vanuit het niets besluiten om democratisch te worden (bijvoorbeeld Irak). Er moet een voedingsbodem aanwezig zijn.

• Bepaalde waarden, zoals solidariteit en gemeenschapszin, worden onvoldoende nageleefd doordat in democratische samenlevingen de rechtsstaat morele neutraliteit nastreeft (ook wel waardenrelativisme genoemd).

Een groot hedendaags probleem in democratische samenleving zijn botsende belangen: enerzijds het voldoen aan de rechtsstatelijke eisen en anderzijds het voldoen aan andere belangen zoals de bestrijding van criminaliteit. Tegenwoordig is dit probleem vooral aanwezig bij terrorismebestrijding. Doordat de opsporingsautoriteiten steeds verdergaande bevoegdheden krijgen, komen o.a. privacy en rechtsbescherming onder druk te staan.

Welke problemen kent de sociale rechtsstaat?

De ontwikkeling naar een verzorgingsstaat gaat gepaard met een groei van overheidstaken die een ruime bevoegdheid voor het bestuur vergen. De formele wetgever heeft zich teruggetrokken en het bestuur heeft een ruime beslissingsbevoegdheid. Hierdoor is de democratische legitimatie van het overheidshandelen verminderd. Intensivering van overheidsbemoeienis zorgt voor vele onoverzichtelijke en tegenstrijdige regels. Er is niet voldoende toezicht en handhaving op de naleving van de regels; dit leidt tot structureel gedogen, hetgeen het gezag van het recht aantast.

De immense zorgplicht strookt niet met effectief overheidsbeleid. De marktsector zorgt voor geld dat zorg mogelijk maakt, dus de overheid dient bij te dragen aan de instandhouding van de marktsector. Het sociale vangnet wordt steeds meer ingeperkt, de marktwerking en zelfregulering nemen steeds meer toe. Nu de markt steeds groter wordt, zal de Nederlandse overheid steeds meer in harmonie moeten komen met andere lidstaten en moeten inleveren op onze voorkeuren. Veranderingen in de samenleving moeten geleidelijk verlopen, anders vindt verstoring plaats van het geordende staatsbestuur en komen de burgers in problemen. Wat de achterban of het volk wil, dient te passen binnen de politiek van het mogelijke. Een verandering kost tijd en beraad. Sommige problemen zijn zo gecompliceerd dat ze onbeheersbaar zijn geworden (bijvoorbeeld het uitzetten van asielzoekers).

Om overheidsdwang te voorkomen is sociale solidariteit noodzakelijk. Maar de rechtsstaat mag gemeenschapswaarden en samenlevingsverbanden niet opleggen uit respect voor individuele vrijheid. De rechtsstaat moet dus rekenen op sociale cohesie en de vrijwilligheid van de meerderheid van de burgers om zich aan regels te houden.

Een groot probleem waar de overheid voor staat is de beslissing ten opzichte van welke personen, in het heden en in de toekomst, zij sociale verplichtingen heeft. Door globalisering en (im)migratie komen steeds meer mensen Nederland binnen. Naast de inperking van de sociale zekerheid, wordt hier op nog twee manieren gereageerd. Steeds meer zorgtaken worden overgedragen aan de private sector. Hierdoor wordt er minder aanspraak gedaan om de publieke sector. Daarnaast zijn er strengere migratieprocedures. Dit staat op gespannen voet met sommige mensenrechten.

De ontwikkeling naar de verzorgingsstaat is onvermijdelijk gepaard gegaan met een enorme groei van overheidstaken, die slechts vervuld kunnen worden indien het bestuur over ruime bevoegdheden beschikt. Het bestuur heeft in toenemende mate regelgevende bevoegdheden en beslissingsvrijheid door de parlementaire wetgever toebedeeld gekregen. Inhoudelijke normstelling vindt dus plaats door het bestuur en niet door de volksvertegenwoordiging wat de democratische legitimatie van het overheidshandelen vermindert.

De volgende ontwikkelingen steunen de gedachte dat er spraken is van een groeiende kloof tussen de politiek en de burger en voeden daarmee het populisme:

• De economische onzekerheid;

• Zorgen om de maatschappelijke cohesie (terrorisme, islam, immigratie);

• Bemoeienis van de Europese Unie;

• Bezuinigingen op de sociale zekerheid.

Een aantal kenmerken van het populisme zijn:

• Het volk is een moreel zuivere eenheid en wordt tegenover de corrupte politieke en juridische elite gezet.

• Homogeniteit van het volk. Het moreel zuivere volk is een volk en moet zijn eigen karakter en aard behouden.

• Machtsuitoefening is de wil van dit ene moreel zuivere volk. Rechtsstatelijke eisen (controle door de rechter, aanvaarden van grondrechten) zijn niet legitiem als ze aan de uitoefening van deze macht in de weg staan.

Het probleem van het populisme is dat het de democratische rechtsstaat te zeer verheerlijkt en er een eenzijdige invulling aan geeft. Deze gedachte kan op de langere termijn geen rechtvaardige en stabiele staat opleveren. Compromissen, met zowel belangen als beginselen, zijn noodzakelijk in een pluriforme samenleving.

Stampvragen

1. Wat zijn de kenmerken van theocratische theorie?

2. Leg de visie van Aquino uit.

3. Van welke leer ging Locke uit?

4. Wat omschreef deze leer?

5. Wat zijn de kenmerken van theocratie, feodalisme en liberalisme?

6. Wat zijn de nadelen van de democratische rechtsstaat.

7. Welke twee maatregelen worden er genomen om sociale zekerheid in te perken?

De democratische rechtsstaat kent een paar problemen:

• Er is nog geen echte gelijkheid, maar slechts formele gelijkheid (er is ongelijkheid door verschil in economische macht, de gezinssituatie enz.);

• Het kiesrecht werd gekoppeld aan de economische positie van burgers (grondbezit, inkomen en positie); dit is strijdig met de natuurlijke gelijkheid.

Twee belangrijke ontwikkelingen in de 19de eeuw zijn:

1. Het terugdringen van de rol van de koning (de ministeriële verantwoordelijkheid) en het brengen van regeringsmacht onder controle van het parlement (de vertrouwensregel);

2. De vestiging van democratie (algemeen kiesrecht)

Welke rechtsstatelijke vereisten zijn er? - Chapter 3

Wat is het legaliteitsbeginsel?

Rechtsstaat

Een staat is een organisatievorm waarin over de bevolking (binnen een bepaald territoir van meestal vrij grote omvang) macht -in de zin van hoogste, of soevereine macht- wordt uitgeoefend. In een rechtsstaat ligt de grondslag van statelijk gezag in het recht en valt de uitoefening van de staat onder de heerschappij van het recht. Pas sinds de 18e eeuw is dit het heersende standpunt. Met de komst van de rechtsstaat verandert ook hetgeen onder ‘recht’ moet worden verstaan. Alleen positief recht wordt hier nu onder verstaan. Het traditionele overgeleverde recht heeft slechts betekenis indien de wetgever dit toelaat of hiernaar verwijst. Een uitzondering is het Engelse stelsel (common law).

Er zijn een aantal kenmerken/criteria voor het zijn van een rechtsstaat: legaliteit, grondrechten, machtenscheiding en rechterlijke controle.

• Legaliteit houdt in dat geen openbare gezagsuitoefening (machtsuitoefening) dan op grond van en in overeenstemming met de wet mag worden uitgeoefend. Als de overheid wil ingrijpen in de vrijheid van burgers is er een wettelijke grondslag voor dat optreden nodig (de fundering). En er is slechts tot een bepaalde grens overheidsinvloed mogelijk (begrenzing).

• Ook zijn er grondrechten, namelijk fundamentele rechten van de burger die door door de overheid in acht moeten worden genomen.

• In een rechtsstaat is er sprake van een machtenscheiding, de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht zijn niet geconcentreerd in één overheidsambt (Trias Politica).

• Ten slotte is er rechterlijke controle, dat wil zeggen dat geschillen over rechtmatigheid in individuele gevallen door een onafhankelijke rechterlijke instantie worden beslecht.

Democratische wetgeving

Een wetgever is een representatief orgaan waarin de bevolking (deels) gerepresenteerd is óf een samenwerkingsverband tussen zo’n vertegenwoordigend orgaan en de regering.

Wetgeving maakt een einde aan het gezag van absolutistische vorsten, feodale privileges en ongelijkheden; het is onderdeel van democratiseringsproces (men moet zich houden aan de regels die hij zelf in het leven heeft geroepen).

Gevaarlijk is de wetgever als ‘soeverein’ die nergens aan gebonden is (voorbeeld: Hitler).

Daarom:

• Zijn kenmerken van wetgeving rechtszekerheid en rechtsgelijkheid (dit zorgt voor een begrenzing van de machtsuitoefening);

• Kan er geen machtsuitoefening zijn zonder grondslag in de wet;

• Bestaat er een overheidsbegrenzing in de constitutie (denk aan onderlinge verhoudingen, bevoegdheden, controlemechanisme, waarborgen);

• Is er een rigide grondwet die moeilijk te wijzigen is;

• Is er een onafhankelijke rechterlijke macht.

Constitutie en Grondwet

Een ‘constitutie’ is een geheel van regels dat de grondslagen van het staatsbestel bevat. Een ‘Gondwet’ is een wet met een hoger rechtskarakter. Elke staat heeft een constitutie, maar niet elke staat heeft een Grondwet. Een voorbeeld is Engeland, die geen Grondwet heeft maar slechts constitutionele wetten. Deze wetten worden via de normale wetsprocedure gewijzigd, in tegenstelling tot de meeste Grondwetten in andere landen. Indien een land een Grondwet heeft, zijn de constitutionele regels daar in hoofdzaak vervat.

Bestuursrecht

Art. 107 Gw geeft opdracht tot het vaststellen van algemene regels van bestuursrecht. Hier wordt gehoor aan gegeven door het invoeren van de Awb. De Awb staat voor Algemene wet bestuursrecht en is in 1994 ingevoerd. De Awb is echter nog niet af, want de Awb is een aanbouwwet die steeds wordt aangevuld. De Awb codificeert het legaliteitsbeginsel voor vele gebieden van overheidsoptreden. Uitgezonderd zijn strafrecht en grotendeels privaatrecht. De Awb bevat antwoorden op vier belangrijke vragen:

1. Welke overheidsorganen zijn bevoegd?

2. Welke bevoegdheden hebben zij?

3. Hoe hebben zij deze bevoegdheden verkregen?

4. Zijn er grenzen aan de bevoegdheden?

Hoe is de machtsverdeling geregeld in de rechtsstaat?

Machtsverdeling gaat uit van de gedachte, dat overheidshandelingen functioneel van elkaar kunnen worden onderscheiden, waarbij als hoofdcategorieën worden aangemerkt: regelgeving, bestuur en rechtspraak.

Machtenscheiding bestaat om willekeur te voorkomen. In een rechtsstaat worden verschillende overheidsorganen belast met de behartiging van de verschillende staatstaken. Deze overheidsorganen oefenen soms gezamenlijk een functie uit en controleren elkaar soms onderling. Geen van deze organen beheerst de andere organen omdat men tot een zeker evenwicht probeert te komen. Elk van deze organen heeft de andere organen nodig.

De wetgever vertrouwt de uitvoering van zijn wetten toe aan bestuursorganen en het bestuur ontleent op zijn beurt zijn bevoegdheid aan de wetgever. De rechter die het bestuur controleert is onafhankelijk, maar is daarbij gebonden aan de wet. Een dergelijk systeem van machtsevenwicht en onderlinge controle noemt men ‘checks and balances’.

Welke rol hebben grondrechten in de rechtsstaat?

Grondrechten zijn historisch tot stand gekomen om de macht van de onderdrukkende overheid in te perken en schending van rechten en vrijheden door de overheid te voorkomen. Grondrechten zijn tevens algemene normen die het principieel beperkte karakter van overheidsbevoegdheden doen uitkomen.

Tegenwoordig zijn grondrechten algemene normen met een principieel karakter.

Grondrechten kunnen alleen beperkt worden wanneer:

1. Er een beperkingsclausule (voor de hogere wetgever) in de Grondwet staat;

2. Er een delegatieterm (voor de lagere wetgever) in de Grondwet staat en de wetgever de beperkingsbevoegdheid heeft gedelegeerd aan de lagere wetgever.

Waarom is er rechterlijke controle in de rechtsstaat?

Rechterlijke controle bestaat om:

1. Geschillen van burgers te beslechten;

2. Te controleren of overheidsoptreden overeenstemt met rechtmatigheidsnormen (dat wil zeggen, om te controleren of het overheidsoptreden in overeenstemming is met de wettelijke bevoegdheidsgrondslagen en grondrechtbepalingen en de algemene rechtsbeginselen).

Het overheidsoptreden wordt getoetst op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze beginselen zijn deels gecodificeerd in het Awb en deels zijn ze ongeschreven.

De overheid is onderworpen aan het privaatrecht, zodat de staat als rechtspersoon kan worden aangesproken door de burger en deze verhaal kan halen op de overheidskas.

De rechter spreekt recht aan de hand van de nationale wet – in zoverre is hij onderworpen aan de wetgever – en toetst of het bestuur binnen de door de wet getrokken grenzen is gebleven. Tegenwoordig toetst de rechter ook of de wetgevers binnen de grenzen van hoger recht (Grondwet, verdragen, EU-recht) zijn gebleven (onder andere art. 94 Gw).In zoverre controleert de rechter dus ook de wetgever

Welke rechtsstatelijke vereisten zijn er?

1. Legaliteitsbeginsel: overheidsoptreden moet binnen grenzen van geschreven en ongeschreven recht blijven en moet tevens berusten op een wettelijke grondslag, dat wil zeggen: wetgeving in formele zin; er moet een grondwet zijn, welke tot stand zijn gekomen door vertegenwoordiging van burgers;

2. Machtsverdeling: wetgeving, bestuur en rechterlijke controle dienen niet bij hetzelfde orgaan te liggen, de verschillende organen dienen elkaar te controleren;

3. Grondrechten: dit zijn fundamentele rechten en vrijheden die zijn vastgelegd in een document van hogere orde (een Grondwet) zodat de bevoegdheid wetgever ook ingeperkt is door deze grondrechten;

4. Rechterlijke controle: een onafhankelijke rechter toetst het overheidsoptreden voor de burger wiens belangen zijn getroffen.

De rechtsstatelijke eisen zijn in de loop van de tijd vervlochten met democratische principes. Zo leggen het legaliteitsbeginsel en grondrechten het primaat bij het stellen van beperkingen aan de macht van de democratische gelegitimeerde, formele wetgever. Rechterlijke controle moet onder meer de voorrang waarborgen van een formele, rechtstreeks democratisch gelegitimeerde wetgeving ten opzichte van regelgeving afkomstig van bestuursorganen.

Stampvragen

1. Omschrijf de term staat.

2. Noem de 4 kenmerken van een rechtsstaat.

3. Omschrijf legaliteit.

4. Omschrijf het begrip wetgever.

5. Een geheel van regels dat de grondslagen van het staatsbestel bevat, hoe heet dat?

6. Wanneer kunnen grondrechten beperkt worden?

Een staat is een organisatievorm waarin over de bevolking (binnen een bepaald territoir van meestal vrij grote omvang) macht -in de zin van hoogste, of soevereine macht- wordt uitgeoefend. In een rechtsstaat ligt de grondslag van statelijk gezag in het recht en valt de uitoefening van de staat onder de heerschappij van het recht. Pas sinds de 18e eeuw is dit het heersende standpunt. Met de komst van de rechtsstaat verandert ook hetgeen onder ‘recht’ moet worden verstaan. Alleen positief recht wordt hier nu onder verstaan. Het traditionele overgeleverde recht heeft slechts betekenis indien de wetgever dit toelaat of hiernaar verwijst. Een uitzondering is het Engelse stelsel (common law).

Wat houdt het legaliteitsbeginsel in? - Chapter 4

Welke vragen stelt het legaliteitsbeginsel?

De overheid streeft vele beleidsdoelen na en heeft daarvoor publiekrechtelijke bevoegdheden (bijvoorbeeld regelgeving vaststellen en uitoefenen) en tevens privaatrechtelijke bevoegdheden (zoals land kopen of verkopen).

Het uitgangspunt is dat overheidsoptreden plaats dient te vinden door instanties die daartoe door of krachtens de wet een bevoegdheid is gegeven. Het gevolg daarvan is dat het legaliteitsbeginsel onder meer betrekking heeft op de positieve fundering van overheidsbevoegdheden. Het legaliteitsbeginsel behelst de vraag welke instantie een bepaalde bevoegdheid heeft of kan hebben, wat die bevoegdheid inhoudt en hoe die bevoegdheid verkregen is of kan worden. Naast dit positieve aspect heeft het legaliteitsbeginsel ook een negatief aspect. Dit negatieve aspect houdt in dat overheidsbevoegdheden binnen de grenzen van het (hoger) recht uitgeoefend moeten worden.

Er moeten dus vier vragen worden onderscheiden:

1. Welke overheidsinstanties zijn bevoegd (wie?)

2. Welke bevoegdheden hebben ze (wat?)

3. Op welke wijze hebben ze hun bevoegdheden verkregen (hoe?)

4. Binnen welke grenzen dienen deze bevoegdheden gehanteerd te worden (tot hoever?)

Vraag 1: wie is er bevoegd?

Ambten en openbare lichamen

Een traditionele indeling in het staats- en bestuursrecht is die tussen ambten (organen) en openbare lichamen.

Een ambt (orgaan) is een instantie die publiekrechtelijke bevoegdheden heeft (bijvoorbeeld de gemeenteraad of een minister).

Een openbaar lichaam bestaat uit een aantal ambten gezamenlijk. Het is een gemeenschapsverband dat via representatieve organen invloed uitoefent op het bestuur van het verband. Een openbaar lichaam kan rechtspersoonlijkheid hebben naar privaatrecht, maar het komt ook voor dat dit niet zo is. Openbare lichamen zijn:

• De staat (ambten binnen de staat zijn: wetgevende macht, regering, minister, rechterlijke instanties).

• Decentrale gemeenschapsverbanden:

  • Provincies (ambten binnen de provincie: provinciale staten, gedeputeerde staten, commissaris van de Koningin);

  • Gemeentes (ambten binnen de gemeentes: gemeenteraad, college van B&W, burgemeester);

  • Waterschappen;

  • Openbare lichamen voor beroep en bedrijf.

In het publiekrecht is een ambt een rechtspersoon. De ambten hebben publiekrechtelijke bevoegdheden (bijvoorbeeld op gemeentelijk niveau: gemeenteraad, college van B&W en de burgemeester). In het privaatrecht is een openbaar lichaam een rechtspersoon. Het openbare lichaam heeft dan privaatrechtelijke bevoegdheden (bijvoorbeeld op gemeentelijk niveau: de gemeente). Het is niet toevallig dat alleen de gemeente privaatrechtelijke bevoegdheden heeft. De gemeente heeft namelijk een eigen vermogen, maar de organen van de gemeente niet.

Goed van elkaar moeten de twee termen ambt en ambtsdrager worden onderscheiden. Ambtsdragers zijn personen die de functie van ambt daadwerkelijk uitoefenen. Het ambt staat los van de ambtsdrager. Het ambt is permanent in tegenstelling tot de ambtsdragers die steeds wisselen. Ambtenaren zijn personen die krachtens eenzijdige aanstelling in openbare dienst werkzaam zijn, met andere woorden: overheidspersoneel dat ambtsdragers helpt bij het uitoefenen van het ambt (voorbereiden, uitvoeren). Ambtenaren verrichten vaak werkzaamheden in naam van de ambt minister. Het is dan de minister die verantwoordelijk is. In de Awb komt het begrip ambt niet voor, maar daar is het door de wetgever geïntroduceerde begrip ‘bestuursorgaan’ bepalend (art. 1:1 Awb).

Bestuursorgaan

Onder bestuursorgaan wordt verstaan:

• Een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld;

• Een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed;

Het tweede lid van art. 1:1 Awb zondert van het begrip ‘bestuursorgaan’ een aantal ambten uit, zoals de wetgevende macht, de Staten Generaal en de onafhankelijke rechters.

Volgens de definitie van art. 1:1, eerste lid, Awb kan er sprake zijn van een bestuursorgaan, als het gaat om een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld (dat wordt dan een a-orgaan genoemd omdat de definitie in art. 1:1 sub a Awb staat), óf om een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed (dat wordt dan b-orgaan genoemd omdat de definitie in art. 1:1 sub b Awb staat). Rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld, zijn instellingen die hun rechtspersoonlijkheid ontlenen aan de wet of aan krachtens de wet genomen besluit. De belangrijkste wettelijke bepaling in dit verband is art. 2:1 BW. De voor de bestuurspraktijk belangrijkste publiekrechtelijke rechtspersonen zijn de Staat, de gemeenten, de provincies en de waterschappen. De organen van deze rechtspersonen kunnen worden aangemerkt als bestuursorganen in de zin van art. 1:1 Awb. Naast de organen van publiekrechtelijke rechtspersonen, kunnen ook soms ambtenaren als bestuursorgaan worden aangemerkt (art. 1:1, lid 1 sub a Awb). Deze ambtenaren worden wel ambtenaren van gedeconcentreerde rijksdiensten genoemd (bijvoorbeeld officier van Justitie). Ook zijn er enkele zelfstandige bestuursorganen (art. 1:1, lid 1 sub a Awb).

Tot b-organen behoren privaatrechtelijke rechtspersonen die krachtens wet publiekrechtelijke bevoegdheden bezitten. Voorbeelden zijn stichtingen, verenigingen en vennootschappen.

Vraag 2: welke bevoegdheden heeft de overheid?

Wetten in materiële zin en wetten in formele zin

Beleidsontwikkeling wordt bevorderd door:

• Privaatrechtelijke instrumenten (bijvoorbeeld: het kopen of verkopen van grond);

• Feitelijk handelen (bijvoorbeeld: diersoorten uitzetten, wegen aanleggen);

• Publiekrechtelijke instrumenten (aan bestuursorganen wordt de bevoegdheid gegeven om beslissingen te nemen waarbij eenzijdig rechten of plichten voor burgers en/of bedrijven worden gecreëerd).

Wetten in materiële zin (of: algemeen verbindende voorschriften) zijn geldig voor iedereen en ze zijn niet toegespitst op een bepaald geval. De algemeenheidseis is niet heel streng, want een avv kan enkel gelden op een bepaalde tijd en plaats. Een wet in materiële zin is bindend, omdat ze berusten op een regelgevende bevoegdheid die is ontleend aan een wet in formele zin of de Grondwet.

Een wet in formele zin is een wet die afkomstig is van de formele wetgever. De formele wetgever zijn de regering en de Staten-Generaal samen. Een wet in formele zin wordt gemaakt volgens de procedure van art. 81 e.v. Gw. Een wet in formele zin kan tevens een wet in materiële zin zijn. Als de wet formele zin slechts betrekking hebben op een specifiek geval (bijvoorbeeld de rijksbegroting), dan is dit geen wet in materiële zin.

Besluiten

Het begrip ‘besluit’ vormt een belangrijke categorie van juridische beslissingen. De definitie van het begrip ‘besluit’ wordt gegeven in art. 1:3, eerste lid, Awb. De definitie van het begrip ‘besluit’ heeft de volgende kenmerken (dit zijn vereisten om van een ‘besluit’ te kunnen spreken):

1. Het besluit moet afkomstig zijn van een bestuursorgaan;

2. Het vereiste van schriftelijkheid: een besluit in de zin van de Awb moet altijd schriftelijk zijn;

3. Er moet sprake zijn van een beslissing (wilsuiting); een besluit impliceert een wilsuiting die gericht is op een ‘toegevoegde waarde’ die afhankelijk is van het concrete besluit;

4. Het vereiste van een rechtshandeling: een handeling gericht op rechtsgevolg;

5. Het vereiste van publiekrechtelijkheid: de beslissing wordt genomen op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid die meestal expliciet door een wettelijk voorschrift van een bestuursorgaan wordt toegekend.

Met behulp van deze criteria kunnen twee categorieën worden onderscheiden:

• Besluiten van algemene strekking die zich vooral richten op burgers in het algemeen en in abstracto. Hiertoe behoren: algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels.

• Besluiten van algemene strekking vormen het kader voor de bestuurlijke besluitvorming in het concrete geval. Dit zijn beschikkingen.

Besluiten met een concrete strekking (beschikkingen) die zich vooral richten tot een of meer concrete, vaak met naam en toenaam aangeduide burgers. Dus een beschikking richt zich op het individu.

Het is van belang om te bepalen of een besluit een beschikking is, omdat er specifieke regels zijn in de Awb voor beschikkingen. Beschikkingen kunnen worden onderverdeeld in gebonden en vrije beschikkingen. Het gaat hier wel om twee uitersten, in de praktijk is er vaak een mengvorm. Als het gaat om een vrije beschikking dan heeft het bestuursorgaan veel vrijheid om te beslissen. Als de wettelijke regeling precies vaststelt in welke gevallen wel of niet een beschikking moet worden verleend, dan is er sprake van een gebonden beschikking.

Beschikkingen kunnen ook worden onderverdeeld in begunstigende en belastende beschikkingen. Begunstigende beschikkingen leveren de burger voordeel op. Belastende beschikkingen roepen verplichtingen in het leven.

De zogenoemde beleidsregels vormen het laatste type ‘besluiten’ van algemene strekking. Volgens art. 1:3, vierde lid, Awb zijn dit bij besluit vastgestelde algemene regels, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften, betreffende de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.

Vraag 3: hoe worden bevoegdheden verkregen?

Er zijn verschillende wetgevers in materiële zin, zoals de grondwetgever en lagere regelgevers, denk aan centrale organen als de regering of decentrale organen als Provinciale Staten of de Gemeenteraad (art. 127 Gw). Lagere regelgevers kunnen overigens alleen voor hun eigen afgebakende territorium regels geven, terwijl centrale organen voor heel Nederland regels kunnen geven.

Regelgeving/wetgeving in materiële zin wordt concreet toegepast. Daarbij kan onderscheid gemaakt worden in een juridische beslissing en feitelijk handelen. Eerst wordt een juridische beslissing gemaakt en dan vindt de feitelijke handeling plaats. Bijvoorbeeld: de strafrechter spreekt een vonnis uit waarin een gevangenisstraf wordt opgelegd aan veroordeelde (juridische beslissing), vervolgens zal de straf ook daadwerkelijk ten uitvoer worden gelegd (feitelijke handeling).

Er zijn twee soorten juridische beslissingen voor het individuele geval: (1) rechterlijke uitspraken, en (2) beslissingen door niet-rechterlijke instanties (bijvoorbeeld bestuursorganen die beschikkingen doen uitgaan).

Er zijn twee manieren waarop bevoegdheden worden verkregen:

1. Attributie

Een nieuwe bevoegdheid wordt gecreëerd en toebedeeld aan een ambt (er is sprake van bevoegdheidsschepping). Dit is terug te vinden in veel wetgeving waarin de formele wetgever of de wetgevende macht en gedeconcentreerde ambtenaren de opdracht gekregen een bepaalde materie te regelen.

Overheidsbevoegdheden kunnen alleen geattribueerd worden door een ambt dat de bevoegdheid heeft wettelijke voorschriften tot stand te brengen. Regelgevende bevoegdheden kunnen alleen geattribueerd worden bij Grondwet of bij wet in formele zin. De Awb kent geen voorschriften met betrekking tot attributie.

2. Delegatie (horizontaal/verticaal)

Art. 10:13 Awb: delegatie is het overdragen door een bestuursorgaan (delegans) van zijn (bestaande) bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander orgaan (delegataris) dat deze bevoegdheid onder eigen naam en verantwoordelijkheid gaat uitoefenen.

Eerst vindt attributie plaats (de bevoegdheid scheppen), dan delegatie (het overdragen). Attributie en delegatie staan vaak in dezelfde wet. Delegatie is privatief: de delegans kan de overgedragen bevoegdheid zelf niet meer uitoefenen. Delegatie kan alleen bij wettelijk voorschrift plaatsvinden omdat anders gehandeld wordt in strijd met de toebedeling van bevoegdheden (attributie). Aan een hiërarchisch ondergeschikte kan niet worden gedelegeerd omdat dit in strijd is met verantwoordelijkheid van de delegataris. Mandaat aan een hiërarchisch ondergeschikte is wel mogelijk.

Mandaat

Art. 10:1 Awb: een bestuursorgaan (de ‘mandans’ of mandaatgever) machtigt een ander (de ‘mandataris’ of gemandateerde) om een bevoegdheid in naam en onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan uit te voeren.

Het verschil met attributie en delegatie is dat er bij mandaat geen sprake is van het toekennen of overdragen van bevoegdheden: de mandaatgever blijft bevoegd om de gemandateerde bevoegdheid zelf uit te voeren en kan algemene instructies geven met betrekking tot de uitvoering.

Mandaat wordt verleend aan hiërarchisch ondergeschikten om zo de vele dagelijkse besluiten van het bestuursorgaan te kunnen nemen.

Mandaat aan niet-ondergeschikten kan met instemming van de gemandateerde en degene voor wie hij werkt. Dit kan moeilijk zijn in verband met de verantwoordelijkheid. Mandaat geven mag altijd, het hoeft niet bij wet te zijn bepaald (omdat de mandaatgever altijd verantwoordelijk blijft).

Art. 10:3 Awb bevat (ook) uitsluitingen van mandaat.

De burger is gebonden aan algemene regels en aan verplichtingen die hem in concreto (bij beschikking) worden opgelegd. Het antwoord op de vraag of de grondslag voor deze verplichtingen door de wetgever zelf geleverd dient te worden, of dat dit door middel van tussenschakels kan, luidt alsvolgt:

De algemene bevoegdheid om regels vast te stellen staat in art. 81 Gw en is dus voorbehouden aan de formele wetgever. De formele wetgever mag de regering, ministers of ambtenaren wel een specifieke bevoegdheid verlenen om een nadere uitwerking van bepaalde bindende regels vast te stellen. Dit mag zelfs aan een ander overheidsorgaan worden overgedragen.

Voorbeelden:

• Attributie door de grondwet(gever) aan de formele wetgever via een grondwetbepaling die voorschrijft dat de wet een bepaalde materie mag of moet reguleren. De termen ‘bij of krachtens’, ‘regels of regeling’ of een andere vorm van het werkwoord ‘regelen’ geven aan dat de wetgever mag delegeren;

• Voorschrift van de formele wetgever die de nadere invulling delegeert aan de regering (door middel van de termen ‘bij of krachtens’ en dergelijke tot subdelegatie aan een minister);

• Nadere concretisering van een voorschrift van de formele wetgever door de regering in een AMvB, waarin de minister een opdracht krijgt;

• Een minister maakt een ministeriële verordening.

Horizontale delegatie vindt plaats binnen de sfeer van de centrale overheid, bijvoorbeeld van de formele wetgever naar de regering.

Verticale delegatie vindt plaats van centrale overheid naar gedecentraliseerde overheidsorganen, bijvoorbeeld van de centrale wetgever naar de gemeenteraad.

Art. 104 Gw: de grondwetgever dient de hoofdlijnen van belastingstelsel vast te stellen en kan dit niet delegeren.

Toelating en uitzetting van vreemdelingen, onderwijs (gelijkheidsbeginsel, vrijheid van onderwijs) gaat via centrale regelgeving, hierbij is geen verticale delegatie mogelijk.

Wordt door de gedelegeerde regelgeving het legaliteitsbeginsel aangetast?

Hierop zijn verschillende antwoorden mogelijk:

• Ja – het oorspronkelijke uitgangspunt (de wetgever maakt verboden en geboden, de overheid heeft de bevoegdheid tot handhaven en het ingrijpen in vrijheid en eigendom) geldt niet meer. Wetten vormen het kader, de bevoegdheidsgrondslag voor regelgeving door de regering en ministers. De burger heeft meer te maken met wetten van overheidsorganen dan met wetten van de formele wetgever.

• Nee – grondrechten en het strafrecht eisen expliciet een specifieke wettelijke grondslag, er is geen ‘blanco’ delegatie mogelijk.

• Nee – de rechtspraak zorgt ervoor dat lagere regelgeving een grondslag in de wet heeft, dus het primaat van formele regelgeving blijft ongeschonden. Voorschriften zijn alleen bindend voorzover zij herleidbaar zijn naar een ononderbroken keten van attributie en delegatie van regelgeving en de lagere regelgeving binnen de grenzen van een daaraan ten grondslag liggende wetsbepaling blijft.

Bij het bepalen of delegatie wel of niet is toegestaan kijkt de rechter allereerst of er een ononderbroken keten is van attributie en delegatie. Er mag geen schakel ontbreken in deze keten (zie Jamin-arrest) De rechter kijkt ook of de lagere regelgeving wel in overeenstemming is met de doeleinden van hogere regelgeving. Uit de tekst of wetsgeschiedenis van de hogere regelgeving blijkt welke doeleinden dit zijn.

(Uitbreiding) reikwijdte van het legaliteitsbeginsel

De geschiedenis rond art. 89 lid 2 Gw is van belang voor de vestiging van het klassieke legaliteitsbeginsel. Sindsdien heeft de tijd echter niet stilgestaan en is de reikwijdte van dit beginsel steeds verder uitgebreid. Het legaliteitsbeginsel schrijft voor dat overheidsoptreden waardoor burgers in hun vrijheid of eigendom worden beperkt op een wettelijke grondslag dient te berusten.

Vraag: bezit de Koning of regering op grond van de Grondwet een algemeen zelfstandige bevoegdheid om ten opzichte van burgers bindende besluiten vast te stellen, onafhankelijk van een desbetreffende formeel-wettelijke grondslag?

Antwoord:

Geschiedenis:

• Grondwet 1815: de Koning heeft de bevoegdheid tot het vaststellen van algemene maatregelen van bestuur.

• Blanketwet 1818: er komt een strafsanctie te staan op het overtreden van algemene maatregelen van bestuur: er vindt attributie aan Koning plaats tot vaststelling en sanctionering van regels die bindend zijn voor de burgers.

Dit brengt een probleem met zich mee: de formele wetgever mag de regering geen onbepaalde bevoegdheid tot het vaststellen van regels geven, dit mag alleen een specifieke bevoegdheid zijn!

Twee oplossingen zijn denkbaar:

• Ontkenning van de onbepaaldheid van de bevoegdheid van de Koning om algemene maatregelen van bestuur vast te stellen; de Koning is alleen bevoegd op grond van de Grondwet of op grond van een specifieke wet (oplossing uit het Meerenbergarrest);

• De Koning heeft weliswaar een onbepaalde bevoegdheid, maar mag geen maatregelen nemen die in strijd zijn met de (grond)wet en de maatregelen mogen alleen krachtens de wet handhavende bepalingen bevatten; de wet zelf regelt de straffen (de uiteindelijke oplossing waarvoor werd gekozen).

De formele wetgever kan het formuleren van delictsomschrijvingen wel delegeren, maar moet de straf zelf bepalen. De regering mag wel algemene maatregelen van bestuur zonder wettelijke grondslag maken, maar dan zonder strafbedreiging (zelfstandige maatregelen van bestuur, dit komt zeer sporadisch voor). Tegenwoordig is dit terug te vinden in art. 89, tweede lid Gw.

De bevoegdheid van de regering is hierdoor op twee manieren beperkt:

• De formele wetgever bepaalt de straf;

• De bevoegdheid van de regering tot het formuleren van delictsomschrijvingen is beperkt tot een specifiek terrein.

Dus er zijn twee zelfstandige wetgevers:

• Art. 81 Gw: de formele wetgever; en

• Art. 89 Gw: de regering, binnen de door de Grondwet en de formele wetgever gestelde grenzen.

Voorbeelden van uitbreiding van de reikwijdte van het legaliteitsbeginsel:

• In grondwetbepalingen (zie bijvoorbeeld de art. 14, 104, 107, 12, 109 Gw): overheidsoptreden m.b.t. strafrecht, vermogen, klassieke grondrechten, rechtspositie ambtenaren is gebonden aan de wettelijke grondslag;

• Bestuurlijke sancties kan men alleen krachtens de wet opleggen (art. 89 6w);

• art. 4:23 Awb: subsidieverstrekking mag slechts op basis van een wettelijk voorschrift plaatsvinden (begrenzing van een belang voor de overheid die actief stimuleert).

Vraag 4: binnen welke grenzen dienen deze bevoegdheden gehanteerd te worden?

Het legaliteitsbeginsel schrijft voor: rechtmatige verkrijging van publiekrechtelijke overheidsbevoegdheden; en begrenzing van overheidsbevoegdheden.

Er kunnen drie vormen van begrenzing van publiekrechtelijke overheidsbevoegdheden worden onderscheiden:

Vorm 1: het wettelijk kader van de bevoegdheid

Uitgangspunt: de wettelijke normering aan beschikkingsbevoegdheid (op twee niveaus):

1. Normen die worden gesteld aan het wettelijk kader zelf dat de basis vormt voor de beschikkingsbevoegdheid; en

2. Normen die worden gesteld aan de toepassing van het wettelijk kader in het concrete geval.

Twee punten zijn hierbij van belang:

• Is de bevoegdheid herleidbaar tot een formeel wettelijke bepaling? Om deze vraag te beantwoorden moeten de schakels van attributie en delegatie beoordeeld worden.

• Is het voorschrift verenigbaar met een voorschrift van hogere orde? Om deze vraag te beantwoorden moet de hiërarchie tussen het nationale en het internationaal recht beoordeeld worden.

Hieronder volgt een uiteenzetting van de hiërarchie van (internationaal en nationaal) recht:

Internationaal recht

• Internationaal recht.

• Recht van de Europese Unie.

Nationaal recht

• Centrale regelgeving:

  • Koninkrijksgrondwet, het Statuut.

  • Grondwet.

  • Formele wetten van regering en parlement.

  • Algemene maatregel van bestuur

  • Ministeriële regelingen van minister/staatssecretaris.

  • Provinciale verorderning

  • Gemeentelijke verordering

Toetsing lager aan hoger recht vindt plaats door middel van:

• Formele wet, Statuut, Grondwet: door de formele wetgever; en

• Overige toetsing: door de rechter en het bestuur.

Is het voorschrift in het concrete geval juist toegepast? Om deze vraag te beantwoorden moeten de eisen worden nagelopen worden die de wet aan de toepassing van de bevoegdheid stelt en moet worden gekeken of er geen strijdigheid met grondrechten of het EVRM is.

Vorm 2: formele normen voor de bevoegdheidsuitoefening

Deze normen hebben betrekking op de organisatie en de procedure van de besluitvorming en kunnen worden gevonden in de Awb, in andere formele en lagere regelgeving en in het ongeschreven recht. De belangrijkste formele norm voor de besluitvorming is het vereiste van zorgvuldige voorbereiding. Een tweede formele norm is het vereiste van een tijdige besluitvorming en de derde norm is dat de motivering, die aan het besluit ten grondslag ligt, kenbaar moet zijn.

Een kenbare motivering moet voldoen aan een aantal eisen:

1. Het wettelijke voorschrift op basis waarvan het besluit is genomen, moet worden vermeld;

2. De motivering moet een aanduiding van de relevante feiten en belangen bevatten;

3. De motivering moet zijn toegespitst op het concrete geval.

De laatste formele norm is het vereiste van behoorlijke bekendmaking.

Vorm 3: materiële normen voor de bevoegdheidsuitoefening

Deze normen stellen inhoudelijke eisen aan de bevoegdheidsuitoefening. Een materiële norm voor de bevoegdheidsuitoefening die door de Hoge Raad in 1949 werd erkend, is het verbod van ‘détournement de pouvoir’, een norm die gecodificeerd is in art. 3:3 Awb. Deze norm houdt in dat een bestuursorgaan alleen een bevoegdheid mag gebruiken voor het doel waarvoor de bevoegdheid is bedoeld. Een tweede materiële norm is het vereiste van een evenredige belangenafweging. Deze norm is gecodificeerd in art. 3:4 Awb.

Een andere materiële norm is het vereiste van een draagkrachtige (deugdelijke) motivering (art. 3:46 Awb), waarvoor aan drie voorwaarden moet zijn voldaan:

1. De feitelijke grondslag van het besluit moet juist zijn;

2. De relevante belangen moeten op de juiste manier in aanmerking worden genomen; en

3. De motivering moet inhoudelijk adequaat zijn.

Naast deze in de Awb gecodificeerde materiële normen bestaan er nog andere inhoudelijke normen, zoals:

• Het gelijkheidsbeginsel;

• Het rechtszekerheidsbeginsel; en

• Het vertrouwensbeginsel.

Al deze geschreven en ongeschreven normen worden ook wel de ‘beginselen van behoorlijk bestuur’ genoemd.

Consistentie

Eerder werd al gezegd dat er bij ‘vrije’ beschikkingen veel beslissingsvrijheid is. Op verschillende manieren kan er toch controle worden uitgeoefend op de uitoefening van deze bevoegdheden:

• De rechter kan toetsen aan de reeds besproken beginselen van behoorlijk bestuur.

• Het bestuursorgaan kan zelf beleidsregels vaststellen over hoe het orgaan de bevoegdheid zal gebruiken.

Bij beleidsregels moet men niet vergeten dat deze alleen het bestuursorgaan zelf bindt, niet de burgers. Het is namelijk geen algemeen verbindend voorschrift. In bijzondere gevallen zal een bestuursorgaan een uitzondering moeten maken omdat een burger dit wenst.

Beleidsregels ondersteunen het legaliteitsbeginsel op twee manieren:

1. Ze versterken de rechtspositie van de burger, doordat ze niet voor burgers bindend zijn.

2. Ze zijn gemaakt om te zorgen voor consistentie binnen een bestuursorgaan. Dit zorgt voor meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid.

Hoe wordt het recht gehandhaafd?

In het voorgaande is vooral ingegaan op de bevoegdheid van de overheid om burgers te binden door wetten, algemeen verbindend voorschriften en besluiten in het concrete geval. Wanneer de burger zich echter niets van deze binding aantrekt dient de overheid over middelen te beschikken om het recht af te dwingen zodat het kan worden gehandhaafd. Rechtshandhaving vindt in Nederland plaats op diverse manieren.

Bestuurlijke handhaving is in dit kader net zo belangrijk als handhaving met behulp van het strafrecht. Het verschil tussen de twee soorten handhaving is dat bij strafrecht sancties door de rechter worden opgelegd, terwijl bij bestuurlijke handhaving het bestuursorgaan de sancties oplegt. Bestuurlijke handhaving gebeurt door bestuursdwang, wat dit inhoudt verschilt per situatie. Bij regelmatig terugkerende overtredingen is bestuursdwang niet altijd de meest geschikte sanctie. Daarom is aan bestuursorganen die bevoegd zijn bestuursdwang toe te passen een alternatieve sanctiebevoegdheid verleend, namelijk de bevoegdheid om bij overtreding van een bij of krachtens wettelijk voorschrift gestelde verplichting een last onder dwangsom op te leggen (art. 5:32, eerste lid Awb). Toepassing van bestuursdwang en het opleggen van een last onder dwangsom zijn zogenoemde ‘reparatoire’- of herstelsancties. Ze zijn gericht op het wegnemen van de inbreuk op de rechtsorde. Een bestuurlijke boete moet hier van onderscheiden worden. Het doel van een boete is namelijk leedtoevoeging. De laatste manier van bestuurlijke handhaving die hier genoemd zal worden is het intrekken van een begunstigende beschikking. Dit gebeurt als reactie op een overtreding.

Uitbreiding bestuurlijke handhaving

De laatste paar jaren zijn de bevoegdheden van bestuursorganen toegenomen. Hierbij kan men denken aan het sluiten van een pand (door de burgemeester), het ophouden van voetbalhooligans en terrorismebestrijding. De regering benadrukt de noodzaak hiervan door te stellen dat problemen omtrent terrorisme nog niet strafrechtelijk aangepakt kunnen worden. Bij het strafrecht moet eerst een redelijk vermoeden van schuld aanwezig zijn. In het bestuursrecht zijn nu preventieve maatregelen tegen terrorismebestrijding zoals een gebiedsverbod, een persoonsverbod en/of een meldingsplicht.

Stampvragen

1. Omschrijf het legaliteitsbeginsel.

2. Wat zijn de vier centrale vragen?

3. Beleidsontwikkeling wordt bevorderd door?

4. Wat voor soort plan kan men van spreken?

5. Welke twee soorten delegatie zijn er?

6. Wat is het verschil tussen deze twee soorten?

De overheid streeft vele beleidsdoelen na en heeft daarvoor publiekrechtelijke bevoegdheden (bijvoorbeeld regelgeving vaststellen en uitoefenen) en tevens privaatrechtelijke bevoegdheden (zoals land kopen of verkopen).

Het uitgangspunt is dat overheidsoptreden plaats dient te vinden door instanties die daartoe door of krachtens de wet een bevoegdheid is gegeven. Het gevolg daarvan is dat het legaliteitsbeginsel onder meer betrekking heeft op de positieve fundering van overheidsbevoegdheden. Het legaliteitsbeginsel behelst de vraag welke instantie een bepaalde bevoegdheid heeft of kan hebben, wat die bevoegdheid inhoudt en hoe die bevoegdheid verkregen is of kan worden. Naast dit positieve aspect heeft het legaliteitsbeginsel ook een negatief aspect. Dit negatieve aspect houdt in dat overheidsbevoegdheden binnen de grenzen van het (hoger) recht uitgeoefend moeten worden.

Hoe moet de macht verdeeld worden? - Chapter 5

Wat is de Trias Politica gedachte van Montesquieu?

Kenmerkende begrippen voor de middeleeuwen zijn: feodalisme, standenmaatschappij en machtsverdeling. Dit veranderde in de 16e eeuw met de opkomst van het vorstenabsolutisme. Er was geen sprake meer van machtsverdeling, maar van willekeur en rechtsonzekerheid. In de 17e/18e eeuw komt er een tegenbeweging en Montesquieu doet zijn intrede met zijn leer van de machtenscheiding.

Hoe was de machtsverdeling oorspronkelijk geregeld?

• Er is sprake van landsbestuur door Koning (binnen grenzen van Grondwet);

• De Koning maakt zelfstandig algemene maatregelen van bestuur;

• De rechtelijke macht is onafhankelijk van de regering, geschillenbeslissing vindt plaats in burgerlijke zaken en er is sprake van strafoplegging; en

• De rechter had geen monopolie: bestuursorganen mochten geschillen tussen de overheid en de burger beoordelen (administratief beroep), zo ook de Koning.

Wat veranderde er met het invoeren van het legaliteitsbeginsel?

1. De macht van de Koning om algemene maatregelen van bestuur vast te stellen wordt teruggedrongen.

2. De wetgevende macht behelst het maken van wetten en regelgeving waar de burgers aan gebonden zijn.

3. De uitvoerende macht / het bestuur is belast met de toepassing van deze regelgeving.

4. De rechterlijke macht is belast met conflictbeslechting en strafoplegging.

Montesquieu’s model is in Nederland niet helemaal doorgevoerd. De wetgevende, rechtsprekende en uitvoerende taak zijn namelijk niet strikt gescheiden. De wetgevende taak wordt bijvoorbeeld uitgevoerd door de regering én door de regering en Staten-Generaal tezamen. De regering heeft naast een wetgevende taak ook een uitvoerende taak.

De hedendaagse betekenis van machtsverdeling is dan ook een andere dan die Montesquieu in gedachte had. Machtsverdeling houdt in dat de verschillende organen onderling samenwerken, maar ook deels zelfstandig taken uitvoeren. Ze controleren elkaar en zijn afhankelijk van elkaar. Dit systeem heet ‘het systeem van checks and balances’. Het systeem van checks and balances op centraal niveau wordt horizontale machtenscheiding genoemd. Dat zijn de regering, Staten-Generaal en de rechterlijke machten die samenwerken en elkaar controleren. Verticale machtenscheiding houdt in dat bevoegdheden niet geconcentreerd blijven binnen de centrale overheid, maar worden gespreid over hogere en lagere overheden. De verticale machtenscheiding houdt dus een systeem van checks and balances in binnen het overheidsverband.

Hoe is de machtsverdeling in het heden?

De rechterlijke macht

De rechterlijke macht is een orgaancomplex dat nader omschreven is in de Wet op de rechterlijke organisatie. Het bestaat in hoofdzaak uit:

• Hoge Raad

• Gerechtshoven

• Rechtbanken

De rechterlijke macht is een complex van organen, nader beschreven in de Wet op de rechterlijke organisatie. De rechterlijke macht:

• Houdt zich bezig met geschillenbeslissing, strafoplegging, nemen van bestuurlijke besluiten;

• Is onafhankelijk van taakaanwijzingen van regering;

• Is benoemd door de regering;

• Controleert de hiërarchische werking van wetgeving;

• Controleert de besluiten van de overheid op het legaliteitsvereiste.

De verhouding tussen regering en Staten Generaal

• De regering en Staten Generaal kunnen enerzijds uit het oogpunt van machtsverdeling institutioneel worden bezien, maar anderzijds ook in hun onderlinge verhouding. Die onderlinge verhouding wordt medebepaald door de wederzijdse taken en bevoegdheden.

• De kamers van de Staten Generaal kunnen een tot de regering gerichte motie aannemen;

• Met regeringsfracties in de Kamers heeft de regering binding, met de oppositie niet;

• Wanneer de minister steun verliest van zijn fractie kan hij opstappen, ook al is er geen sprake van een motie van wantrouwen.

De bevoegdheid tot besluitvorming van de Staten Generaal

• Zelfstandige besluiten zijn met name gericht op het eigen functioneren;

• Een extern effect heeft het besluit tot het houden van een enquête en het benoemen van een Nationale Ombudsman;

• Soms zijn besluiten een voorwaarde voor de rechtsgeldigheid van andere besluiten (goedkeuring), maar dit is geen zelfstandige besluitvormende bevoegdheid van de Staten Generaal; en het belangrijkste:

• De Staten Generaal hebben medewetgevende bevoegdheid met de regering en kunnen opvattingen/verlangens kenbaar maken aan de regering die een politiek effect kunnen hebben.

De bevoegdheid tot wetgeving

Art. 81 Gw: de regering en Staten-Generaal hebben deze bevoegdheid.

Beperkingen liggen in grondrechten.

Artt. 82-88 Gw bevatten de wetgevingsprocedure. De uitwerking is te vinden in de reglementen van orde van beide kamers.

Wetgevingsprocedure

Een wetsvoorstel wordt getekend door Koning en minister, en met advies van Raad van State en een nader rapport ingediend bij de Tweede Kamer. Een Kamercommissie doet onderzoek, schriftelijk of via wetgevingsoverleg. Dan vindt plenaire beraadslaging plaats waarbij de minister verdediging voert van zijn wetsvoorstel (zowel voor wat betreft de algemene strekking als per wetsartikel). De Kamer heeft het recht op amendement, anders moet de regering het voorstel intrekken. Wanneer het wetsvoorstel door de Tweede Kamer en de Eerste Kamer is aanvaard, vindt bekrachtiging door de regering plaats en publicatie in het Staatsblad.

Een wetsvoorstel kan niet van de Eerste naar de Tweede kamer teruggestuurd worden. De rol Tweede Kamer is vormgevend; de rol van de Eerste Kamer is toetsend.

Rechten van de Staten Generaal

• Art. 82 bevat het initiatiefrecht van de Tweede Kamer.

• Art. 84 bevat het recht van amendement van de Tweede Kamer.

• Art. 70 bevat het recht van enquête; art 68 bevat het inlichtingenrecht.

Vertrouwensrelatie regering en Staten-Generaal

In 1848 vond de invoering van ministeriële verantwoordelijkheid (art 42 lid 2 Gw) plaats. Een definitie van de vertrouwensregel is als volgt: een ministersploeg of minister die niet op vertrouwen van een meerderheid van de Tweede Kamer kan rekenen, dient (behoudens Kamerontbinding) heen te gaan. De vertrouwensregel staat nergens gecodificeerd en is dus ongeschreven staatsrecht. Als dit vertrouwen wegvalt zijn er twee mogelijkheden, de kamer wordt ontbonden ex art. 64 Gw (formatie na Tweede Kamer -verkiezingen) of een formatie zonder ontbinding Tweede Kamer (NB. de kabinetsformatie ging voorheen onder leiding van Koning, nuu ex art. 139a RvO.

Vooralsnog lag de nadruk op de Koning die rekening hield met de Staten-Generaal. Een ontwikkeling was dat de Tweede Kamer steeds meer richting ging geven aan de kabinetsformatie. De Koning had nog maar weinig politieke betekenis. Tegenwoordig steunen parlementaire kabinetten op een gedetailleerd regeerakkoord. De ministeriële verantwoordelijkheid en het regeerakkoord versterken de vertrouwensrelatie tussen de regering en de Staten-Generaal.

Naast parlementaire kabinetten zijn er ook extra-parlementaire kabinetten. Extra-parlementaire kabinetten: het parlement is bij extra-parlementaire kabinetten niet van invloed geweest op de vorming van het kabinet, maar het kabinet heeft wel het vertrouwen nodig van het parlement.

Ministeriële verantwoordelijkheid

De ministeriële verantwoordelijkheid is de belangrijkste schakel tussen de regering en de Staten-Generaal. Een minister moet zich altijd kunnen verantwoorden over zijn eigen doen en laten en ook over het doen en laten van zijn ondergeschikten. De ministeriele verantwoordelijkheid is geconcretiseerd in art. 68 Gw, want naast de ministeriële verantwoordelijk bestaat ook de inlichtingenplicht. Een minister moet inlichtingen verschaffen (inlichtingenplicht, art. 68 Gw) en een minister moet zich verantwoorden (ministeriële verantwoordelijkheid). Een motie van wantrouwen kan leiden tot ontbinding van de Kamer en het opstappen van het kabinet of een minister. De ministeriele verantwoordelijk omvat zijn eigen doen en laten, het doen en laten van zijn ambtenaren en de Koning (voor zover openbaar belang in geding is ook als privépersoon).

Rijksbegroting

Zie hiervoor art. 105 lid 4 Gw en de Comptabiliteitswet.

De rijksbegroting bestaat uit een inkomsten- en een uitgavenbegroting van elk departement. De afzonderlijke inkomsten- en uitgavenbegrotingen per departement hoeven niet te sluiten (er hoeft geen evenwicht te zijn tussen inkomsten en uitgaven), maar dienen ter verantwoording.

De inkomstenbegroting is een raming; komt dit niet uit dan is hieraan geen rechtsgevolg verbonden, wel een feitelijk gevolg: er moeten nieuwe inkomstenbronnen worden gevonden. Wanneer de uitgaven begroting niet uitkomt, dan moet er een suppletoire begrotingswet worden bevorderd (zie art. 10 CW).

Gehaktdag (verantwoordingsdag)

De dag der verantwoording is de 3^e woensdag in mei – het ministerie moet zich dan verantwoorden over de gemaakte uitgaven. De verslagen worden door de Algemene Rekenkamer bekeken. In de Tweede Kamer volgt een plenair debat. Dit plenaire debat houdt een versterking in voor de controle door de Tweede Kamer.

Stampvragen

1. Wat zijn de kenmerkende begrippen van de Middeleeuwen?

2. Wat veranderde er door de invoering van het legaliteitsbeginsel?

3. Is de Trias Politica van toepassing op het Nederlandse stelsel?

4. Waar bestaat de rechterlijke macht uit?

5. Wat zijn de rechten van de Staten-Generaal?

6. Wat is gehaktdag?

Kenmerkende begrippen voor de middeleeuwen zijn: feodalisme, standenmaatschappij en machtsverdeling. Dit veranderde in de 16e eeuw met de opkomst van het vorstenabsolutisme. Er was geen sprake meer van machtsverdeling, maar van willekeur en rechtsonzekerheid. In de 17e/18e eeuw komt er een tegenbeweging en Montesquieu doet zijn intrede met zijn leer van de machtenscheiding.

Wat houden de grondrechten in? - Chapter 6

Hoe geschiedde de ontwikkeling van de grondrechten?

Grondrechten behoren typisch bij een rechtsstaat. Reeds vanaf de middeleeuwen treffen we documenten aan waarin waarborgen zijn vastgelegd tegen willekeurig overheidsoptreden, zoals de Magna Carta uit 1215. De Magna Carta bood grondbezitters een waarborg tegen misbruik van het koninklijk gezag. Het ging hierbij echter om bescherming van privileges die dus niet algemeen geldend waren.

In de 17de eeuw kwamen de ideeën van John Locke op: grondrechten komen mensen van nature toe; er bestaat een maatschappelijk verdrag dat is bedoeld om leven, vrijheid, eigendom van alle burgers te waarborgen; daarom moet de overheid de fundamentele rechten respecteren.

In 1776 volgt in Amerika de Declaration of Independence; in 1989 de Declaration des droits de l’homme et du citoyen in Frankrijk.

Ontwikkelingen die belangrijk zijn voor de ontwikkeling van grondrechten in Nederland:

• 1798: invoering van de burgerlijke en staatkundige grondregels behorende bij de Staatsregeling;

• 1810: inlijving bij Frankrijk, grondrechten namen af;

• 1814: invoering van de eerste Grondwet, deze bevat met name justitiële en godsdienstige waarborgen en een beperkt aantal grondrechten;

• 1815: grondwetsherziening, uitbreiding van de grondrechten;

• 1848: voorlopige afronding van het grondrechtenbestand;

• 1917: meer grondrechten worden toegevoegd in de Grondwet;

• 1983: grondwetsherziening, een volwaardige grondrechtencatalogus door toevoeging van de sociale grondrechten;

• Na WOII: het vastleggen van grondrechten in verdragen (mensenrechten).

Structuurverandering van de staat leidt tot uitbreiding van de grondrechten:

• In de 19^de eeuw was er een klassiek liberale staat: individuele vrijheidsrechten staan voorop.

• In de 20^ste eeuw: door algemeen kiesrecht ontstaat de democratische rechtsstaat.

• Na WOII: de sociale rechtsstaat doet zijn intrede: de individuele vrijheidssfeer is belangrijk, maar daarnaast zijn er ook sociaal-economische condities (klassieke en sociale grondrechten).

Wat is het karakter van grondrechten?

Grondrechten zijn historisch te verklaren als reactie op willekeurig of onderdrukkend overheidsoptreden. Grondrechten zijn te onderscheiden in klassieke en sociale grondrechten.

Grondrechten worden wel gezien als een beveiliging tegen ontsporingen. Zij geven de grenzen aan. Grondrechten staan in de Grondwet, zijn positief recht en kunnen dus gewijzigd worden. Er is geen juridisch sluitende beveiliging. Volgens Locke moeten we grondrechten zien als inherente natuurrechten, die voor de wetgever onaantastbaar zijn. De opvatting bij de Nederlandse Grondwet was echter altijd al dat het positief recht is en geen natuurrecht. Toch hoeven we niet bang te zijn dat de Grondrechten geschrapt zullen worden. Dit zou indruisen tegen onze rechtsovertuiging en de rechtsstaat aantasten. Tevens zijn de grondrechten in mensenrechtenverdragen vastgelegd. Dit geeft ze een extra waarborg om te blijven bestaan, want opzeggen van verdragen is meestal niet mogelijk en niet wenselijk, wegens het isolement waarin Nederland terecht zou komen door zo'n opzegging.

Wat is de betekenis van grondrechten voor de rechtsstaat?

Overheidsoptreden dat ingrijpt in het leven of eigendom van burgers dient specifiek en gemotiveerd te zijn en tot formele wetgeving herleidbaar te zijn. De machtiging tot zodanig overheidsoptreden dient specifiek te zijn: een bepááld overheidsoptreden wordt toegestaan. De burger kan daarentegen ongemotiveerd op elke gewenste wijze gebruik maken van zijn vrijheid, voor zover niet de overheid bevoegd is op zijn vrijheid te beperken.

De machtsverdeling legt de grens tussen de overheidsbevoegdheden vast. De grondrechten leggen de grens tussen de overheid en de burger vast.

Grondrechten zijn dus van betekenis voor de rechtsstaat in twee opzichten:

1. Grondrechten werpen een dam op tegen willekeurig en repressief overheidsoptreden; en

2. Grondrechten brengen door contrastwerking het beperkte karakter van overheidsbevoegdheden in beeld.

Wie zijn de subjecten van grondrechten?

Grondrechten zijn rechten van:

• Het individu (bijvoorbeeld een Nederlander, vreemdeling);

• Collectiviteiten (zoals kerk, school);

• NIET van overheidsorganen (dan worden grondrechten wapens van de overheid tegen de burgers); dus de Koningin mag zich ook niet beroepen op grondrechten, want de Koningin is een ambt, alleen als privé-persoon kan zij zich beroepen op grondrechten;

• WEL voor personen die ten opzichte van de overheid in een bijzondere rechtsverhouding staan (ambtenaren, militairen). Wel kunnen op basis van beperkingsclausules meer of andere beperkingen gesteld worden dan voor burgers in het algemeen (zie bijvoorbeeld art. 125 a en b Ambtenarenwet, de ministeriele verantwoordelijkheid).

Welke categorieën van grondrechten kunnen onderscheiden worden?

• Klassieke grondrechten / vrijheidsrechten met betrekking tot overheidsonthouding; en

• Sociale grondrechten met betrekking tot overheidsprestaties.

Deze tweedeling is nogal grof, omdat:

• Overheidsonthouding en -prestatie door elkaar heen lopen; en

• Bepaalde grondrechten passen niet in dit schema.

Een wat meer uitgewerkte grondrechtentypologie zou er als volgt uit kunnen zien:

• Bodemnormen beogen de mens in zijn fysieke en psychische kern te beschermen tegen aantasting (zoals de doodstraf of martelen);

• Klassieke vrijheidsrechten verplichten tot overheidsonthouding: de burger moet bepaalde activiteiten vrijelijk kunnen ontplooien, heeft het recht met rust gelaten te worden, de eigendomsrechten van de burger worden beschermd;

• Het gelijkheidsbeginsel/discriminatieverbod: de werkingssfeer is beperkt tot een bepaalde differentiatiegrond of -categorie, of tot bepaalde terreinen;

• Politieke participatierechten: rechten om (in)direct te participeren in de totstandkoming van wetgeving en overheidsbeleid;

• Grondrechten op rechtsbescherming: de mogelijkheid eerbiediging van de grondrechten af te dwingen via de rechter; en

• Sociale grondrechten: fundamentele aanspraken op actief overheidsoptreden (dit kan een globale inspanningsverplichting zijn of een afdwingbare aanspraak).

Wat is de reikwijdte van klassieke grondrechten?

De rechter oordeelt of een burger zich in een bepaald geval mag beroepen op een bepaald grondrecht. Bijvoorbeeld: niet alles wat een burger als religieus ervaart, valt onder de vrijheid van godsdienstuiting. De reikwijdte van een grondrecht dient dus beoordeeld te worden. Dit is een moeilijke opgave.

Ook oordeelt een rechter of een grondrechtelijke vrijheid door het overheidsoptreden inderdaad beperkt wordt. Een grondrecht mag niet gebruikt worden als rechtvaardiging om een betreffende activiteit te allen tijde, op elke plaats en op iedere wijze uit te oefenen. Deze beperkingen hoeven niet in clausules te worden opgenomen omdat deze buiten de reikwijdte van de grondrechten vallen en dus geen grondrechtbeperking vormen. Dit oordeel van de rechter wordt ook wel de redelijke uitleg van grondrechten genoemd.

Hoe kunnen de klassieke grondrechten beperkt worden?

Grondwettelijk beperkingssysteem

De overheid mag grondrechten beperken wanneer hiervoor een basis in de Grondwet ligt in de vorm van een beperkingsclausule (het legaliteitsbeginsel schrijft dit voor).

De beperkingssystematiek heeft de volgende kenmerken:

• Er bestaat een motivatieplicht: beperkingen dienen helder omschreven te zijn;

• Er zijn doelcriteria: bijvoorbeeld het belang van openbare orde;

• Er bestaan procedurevoorschriften: bijvoorbeeld bij huisrecht;

• Er zijn competentievoorschriften: soms is alleen de formele wetgever bevoegd, soms delegeert hij aan lagere wetgevers.

Delegatie van bevoegdheid tot grondrechtbeperking

Als het gaat om beperkingen van grondrechten vanwege hun inhoud, dan mag alleen de formele wetgever beperken. Delegatie is dan niet toegestaan. Delegatie is wel toegestaan als het gaat om andere beperkingen (niet vanwege de inhoud). De formele wetgever mag grondrechtbeperkingen delegeren wanneer in de Grondwet termen staan als ‘regelen’, ‘krachtens’. Soms zijn er doelcriteria. De formele wetgever dient de mogelijkheid tot delegeren uitdrukkelijk via een specifieke wet te regelen waarbij uit de tekst blijkt dat met het betreffende grondrecht beperkingsbevoegdheid wordt overgedragen (bijvoorbeeld Wet openbare manifestaties art. 6 lid 2). Is dit niet het geval, dan zal een rechter een besluit van een lagere overheid dat is gebaseerd op een vastgestelde beperking die niet uitdrukkelijke gedelegeerd is, vernietigen.

Beperking van mensenrechten

Mensenrechten bestrijken hetzelfde terrein als de grondrechten, maar het beperkingssysteem (de legaliteitseis) is minder strikt: lagere overheden kunnen beperkingen stellen waarbij geen eisen worden gesteld aan de formeelwettelijke grondslag en de uitdrukkelijkheid van de delegatie. Het begrip ‘wet’ wordt veel ruimer opgevat. Voorwaarde is wel dat de regels toegankelijk en voorzienbaar moeten zijn, en bij overlapping prevaleert de zwaarste bescherming van de burger.

De meerwaarde van mensenrechtenverdragen

1. Formele wetten kunnen eraan getoetst worden;

2. Ze bestrijken meer terreinen dan de Grondwet; en

3. Sommige beperkingsclausules eisen een zwaardere proportionaliteitstoets: is de beperking echt noodzakelijk omwille van en evenredig aan een van de in de clausules genoemde doeleinden?

Verschil tussen de beperkingsstelsels van de Grondwet en het EVRM

Wat is het onderscheid tussen klassieke en sociale grondrechten?

In de 19^de eeuw bestond de ‘nachtwakersstaat’ (een staat met een terughoudende overheid): klassieke grondrechten waren geformuleerd als negatieve competentienormen of afweerrechten. Het waren grondrechten waarbij het de overheid verboden werd om op een bepaalde vrijheid inbreuk te maken. Belangrijk waren de verplichting tot onthouding van ingrijpen door de overheid en het waarborgen van de vrijheidssfeer tegenover de overheid.

Heden: de sociale rechtsstaat (een staat met een actieve overheid) heeft haar intrede gedaan: sociale grondrechten zijn geformuleerd als positieve verplichtingen. Er is sprake van een verplichting tot hulp door de overheid. Dit is GEEN afdwingbaar recht, maar sociale grondrechten dragen de overheid op bepaalde activiteiten te ontplooien en bevatten taakstellingen voor de overheid.

Rechtswerking

Klassieke grondrechten zijn in rechte afdwingbare waarborgnomen. Sociale rechten zijn niet in rechte afdwingbare instructienormen. De rechtswerking ervan is beperkt, omdat de overheid wel bepaalde maatregelen moet nemen, maar een rechter niet kan oordelen of de overheid aan de wettelijke instructie heeft voldaan.

Rechtswerking van sociale grondrechten is meer succesvol wanneer de sociale grondrechten gekoppeld worden aan gelijke behandeling en non-discriminatie. Ook kunnen sociale grondrechten fungeren als standstill-bepaling: de overheid verbieden om onder een eenmaal bereikt voorzieningenniveau af te zakken.

Het verschil tussen een sociaal en een klassiek grondrecht is niet meer zo scherp in de rechtspraktijk. Een vrijheidsrecht brengt soms een prestatieplicht voor de overheid met zich mee (bijvoorbeeld om drukpersvrijheid te garanderen), en soms is een sociaal recht in rechte afdwingbaar.

Wat is de horizontale werking van grondrechten?

Een bijzonder probleem met betrekking tot het geldingsbereik van grondrechten is de zogenaamde horizontale werking. Dit is ook wel de grondrechten in de rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling, dit ter onderscheiding van verticale werking in de zin van werking in de rechtsbetrekkingen tussen overheid en burgers.

Historisch gezien hebben grondrechten verticale werking: tussen de overheid en burgers (publiek- of privaatrechtelijk) gelden de grondrechten onverkort. Steeds meer is er echter ook een tendens naar een horizontale werking van grondrechten tussen burgers onderling en tussen burgers en particuliere organisaties.

Maatschappelijke organisaties bepalen steeds meer de levensomstandigheden en levensvoorwaarden van burgers. De mens wordt steeds meer als een element van de maatschappij gezien, niet (slechts) als autonoom individu. Om ontplooiing van het individu te verzekeren, dient de maatschappij afgestemd te zijn op grondrechten en speelt horizontale werking van grondrechten een rol.

Juridisch problematisch zijn de volgende situaties met betrekking tot horizontale werking van grondrechten:

• De vrijwillige verbintenisscheppende overeenkomst kan tot doel of gevolg hebben, dat de mogelijkheid van uitoefening van grondrechten wordt beperkt; maar het is de vraag of dit een probleem is indien de overeenkomst vrijwillig is aangegaan en geen blijk geeft van een onredelijke belangenafweging;

• In de sfeer van de (vermeende) onrechtmatige daad;

• Als er sprake is van een botsing van grondrechten: wanneer het grondrecht van de een belemmerd wordt, zal de ander stellen dat deze handelt krachtens een hem toekomend grondrecht — welk grondrecht heeft dan voorrang?

In de praktijk gaat de rechter uit van:

• Meestal: indirecte horizontale werking. Bij het interpreteren van open privaatrechtelijke begrippen, gebruikt de rechter grondrechten bij de belangenafweging. Kenmerkend is dat indien een belangenafweging leidt tot afwijzing van de grondrechtenclaim, deze afwijzing niet herleid hoeft te worden tot een beperkingsclausule.

• Soms: direct horizontale werking. Het grondrecht inclusief de beperkingsclausule wordt dan toegepast in de verhouding tussen burgers onderling.

Wanneer kan er sprake zijn van een uitzondering op grondrechten?

Het stelsel van Grondwet en EVRM zorgt voor een redelijke bescherming van grondrechten. Echter, de legitimiteit van een democratische rechtstaat hangt eveneens af van de mate waarin de staat zijn burgers orde en veiligheid kan verzekeren. Grondrechten kunnen soms in de weg staan aan een doeltreffende handhaving van orde en veiligheid. Politie en OM ervaren grondrechten wel eens als hinderlijk bij het strafrechtelijk aanpakken van zware criminaliteit. Natuurlijk is een effectieve opsporing van groot belang, maar grondrechten die bescherming bieden tegen overheidsoptreden dienen niet verder uitgehold te worden. De Commissie Van Traa rapporteerde over opsporingsmethoden die in strijd waren met art. 10 Gw en art. 8 EVRM. Er ontbrak namelijk destijds een wettelijke basis voor de toegepaste opsporingsmethoden. In 1999 is de Wet bijzondere opsporingsmethoden ingevoerd om voor bepaalde opsporingsmethoden een wettelijke grondslag te bieden.

Ook in het kader van bestuurlijke handhaving van de openbare orde wordt soms de grens opgezocht voor wat betreft het voldoen aan grondrechtelijke eisen zoals het bestaan van een wettelijke grondslag en het voldoen aan de proportionaliteitstoets. Zo wordt er door burgemeesters soms wat al te gemakkelijk naar hun noodbevoegdheden gegrepen om demonstraties van extreemrechtse groeperingen te verbieden en wordt dat niet altijd voldoende strikt door de rechter getoetst. Of (bijvoorbeeld) het Voorstel van Wet Bestuurlijke Maatregelen Nationale Veiligheid waarin wordt voorgesteld om het mogelijk te maken dat zonder redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit aan personen die in verband worden gebracht met terroristische activiteiten beperkingen van de bewegingsvrijheid op te leggen.

Vooral een doeltreffende strafrechtelijke aanpak van het terrorisme roept tegenwoordig de vraag op of de grondrechtelijke waarborgen uitgekleed mogen worden ter versterking van strafrechtelijk- en/of bestuurlijk optreden.

Een beroep kan worden gedaan op het noodrecht in geval van een noodtoestand. Is sprake van extreem gevaar dan is afwijking van nationale en internationale grondrechten gerechtvaardigd (zie hiervoor bijvoorbeeld art. 103 Gw en art. 15 EVRM).

Het willen voorkomen van aanslagen heeft er voor gezorgd dat een verschuiving heeft plaatsgevonden in de opsporingsfase. Er vindt niet alleen opsporing plaats van reeds gepleegd strafbare feiten maar ook opsporing naar strafbare feiten die mogelijk gepleegd gaan worden. Het treffen van voorbereidingen moet daarvoor bijvoorbeeld strafbaar gesteld worden, of potentiële daders moeten gevolgd worden. Dat brengt met zich mee dat opsporingsdiensten geen beperkingen meer krijgen opgelegd, het recht op privacy wordt aangetast, verdachten hebben minder rechtsbescherming, en het legaliteitsbeginsel vaker onder druk komt te staan. Voorbeelden van wetgeving die de strijd met het terrorisme aangaat, maar waarvan je kunt afvragen of deze wetgeving niet in strijd is met grondrechtelijke eisen die gesteld worden in art. 5,6 en 8 EVRM, zijn bijvoorbeeld: de Wet terroristische misdrijven, het wetsvoorstel inzake afgeschermde getuigen en het wetsvoorstel tot verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven.

Stampvragen

1. Wat hoort bij een typische rechtsstaat?

2. Wat was de kijk van Locke op grondrechten?

3. Noem drie jaartallen van belangrijke verandering in de Nederlandse Grondwet.

4. Grondrechten, wie kunnen zich daar op beroepen?

5. Wat is een nachtwakersstaat?

6. Wanneer was er sprake van een nachtwakersstaat in Nederland?

7. Wat voor staatsvorm is er nu in Nederland?

Grondrechten behoren typisch bij een rechtsstaat. Reeds vanaf de middeleeuwen treffen we documenten aan waarin waarborgen zijn vastgelegd tegen willekeurig overheidsoptreden, zoals de Magna Carta uit 1215. De Magna Carta bood grondbezitters een waarborg tegen misbruik van het koninklijk gezag. Het ging hierbij echter om bescherming van privileges die dus niet algemeen geldend waren.

Welke rol vervult de rechter? - Chapter 7

Het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid heeft zich langs twee lijnen ontwikkeld:

• De rechter als beschermer van rechten van de burger in relatie tot de overheid; en

• De administratieve rechtsspraak (voor de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten van bestuursorganen).

Hoe is het stelsel van rechtsbescherming ontwikkeld?

In de 19^de eeuw oordeelde de rechter alleen over burgerlijke en strafrechtspraak.

De redenen hiervoor waren:

• omwille van behartiging van het algemeen belang, diende het bestuur een aanzienlijke rechtsvrije ruimte te hebben waar de rechter vanaf moest blijven; en

• men had de overtuiging dat het bestuur optreden het beste werd gecontroleerd door de Kroon (hiervoor voldeed het Kroonberoep en de ‘spontane vernietiging’), dus middels de ministeriele verantwoordelijkheid en niet via de rechter.

De ontwikkeling naar een steeds actievere overheid met meer (on)gebonden bevoegdheden ontstond als gevolg van het ontbreken van rechterlijke controle. Er bestond wel de mogelijkheid van administratief beroep of -bezwaar, maar dat bood onvoldoende waarborg voor onafhankelijkheid.

De burgerlijke rechter ging over tot toetsing van het bestuursoptreden, maar alleen waar het ging om het privaatrechtelijk optreden van de overheid (art 6:162 BW).

In 1915 ontstond de objectum litis-leer (objectum litis betekent: ‘voorwerp van geschil’). Van belang is hierbij dat de eiser vraagt beschermd te worden tegen de overheid in het burgerlijk recht, en dus niet de grondslag of de aard van rechtsbetrekking (grondslag: art. 112 lid 1 Gw). De burgerlijke rechter is bevoegd wanneer de burger stelt dat de overheid een burgerlijk recht heeft geschonden (bijvoorbeeld door onrechtmatige daad of wanprestatie).

Aanvankelijk was de gedachte dus dat het bestuur beleidsvrijheid nodig had om het algemeen belang te dienen. Er kwamen wel steeds meer rechtsbeschermingsvoorzieningen, ofwel voorzieningen tegen het optreden van het bestuur. Voorbeelden daarvan zijn:

• Het administratief beroep/Kroonberoep; en

• Nieuwe gespecialiseerde rechterlijke instanties zoals:

  1. De Centrale Raad van beroep: toetsing m.b.t. de sociale zekerheid;

  2. De Ambtenarenrechter: toetsing van de rechtspositie van ambtenaren; en

  3. Het College van beroep: een publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie.

Er ontstond een weinig inzichtelijk stelsel.

De volgende ontwikkelingen volgden:

• 1963: invoering van de Wet BaB: Wet Beroep Administratieve Beschikkingen.

• 1976: invoering van de Wet Arob: administratieve rechtspraak overheidsinstanties.

• 1988: invoering van de TwK: tijdelijke wet kroongeschillen.

• 1994: invoering van de mogelijkheid van procedures in twee instanties: bestuurssectoren van de rechtbank en als hogere beroepsrechter de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep of het College van Beroep.

De administratieve rechter: toetsing of deze rechter bevoegd is: naar gelang de aard van de rechtsbetrekking (fundamentum petendenti). Burgerlijke rechter: toetsing of deze rechter bevoegd is: naar gelang het voorwerp van geschil (objectum litis).

Om samenloop te voorkomen verklaart de burgerlijke rechter een zaak niet ontvankelijk wanneer tevens administratieve rechtsgang openstaat; zolang de burger zijn eis privaatrechtelijk inkleedt, kijkt de rechter naar de bevoegdheid van andere rechters en niet naar de inhoud van de zaak.

De gedachte hierachter is: administratieve rechtsgang heeft voorrang, maar schiet administratieve rechtsbescherming volgens het fundamentum petendi tekort, dan kan de burgerlijke rechter aanvullende rechtsbescherming bieden volgens het objectum litis principe. De burgerlijke rechter fungeert dus als een ‘vangnetrechter’.

Er moeten dus de volgende vragen gesteld worden voor wat betreft de rechterlijke bevoegdheid:

• Is de gespecialiseerde administratieve rechter bevoegd?

• Zo nee, is de algemeen administratieve rechter bevoegd?

• Zo nee, dan kan volgens het objectum litis-beginsel een beroep worden gedaan op de burgerlijke rechter door te stellen dat sprake is van een schending van een burgerlijkrecht.

Ontwikkeling rechterlijk toetsing

Rechterlijke toetsing (burgerlijk en administratief) heeft zich verder ontwikkeld, en werd steeds minder terughoudend. In de loop van de 20^ste eeuw werd gesteld dat er ook sprake is van een onrechtmatige daad wanneer de overheid handelt tegen ongeschreven rechtsnormen zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, détournement de pouvoir en rechtszekerheid. Na WO II werden deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur steeds belangrijker. Eerst werden deze rechtmatigheidsmaatstaven gebruikt voor een marginale toets van het overheidsoptreden. Dit toetsen gebeurde marginaal uit angst om op de stoel van de bestuurder te gaan zitten en te treden in de doelmatigheid van het bestuursoptreden. Sinds 1986 is de beoordeling direct en niet meer (slechts) marginaal.

Raad voor de Rechtspraak

Er bestaat een zekere spanning tussen de rechterlijke macht en de uitvoerende macht (de Minister van Justitie). Zo benoemt de regering de rechterlijke macht (zie art. 117 eerste lid Gw) en beheert de minister het budget maar heeft geen sturingsmogelijkheden.

Als oplossing daarvoor is er een intermediair orgaan: de Raad voor de Rechtspraak.

De Raad voor de Rechtspraak fungeert op de volgende terreinen:

• Financieel beleid;

• Bedrijfsvoering;

• Rechtseenheid en juridische kwaliteit.

De Raad voor de Rechtspraak heeft de volgende bevoegdheden:

• Inlichtingen vragen aan besturen van gerechten;

• Algemene aanwijzingen geven op het terrein van de bedrijfsvoering;

• Beslissingen op dit gebied opschorten of vernietigen;

• Voordrachten doen voor schorsing of ontslag van leden van het gerechtsbestuur.

Hierover bestaat veel discussie: het probleem van aantasting van de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht staat tegenover het principe dat eisen mogen worden gesteld aan de bedrijfsvoering en het financiële beleid want de samenleving bekostigd de rechtsspraak.

Welke bescherming is er tegen het bestuursoptreden?

Rechtsbescherming op grond van de Awb

Beroep op de bestuursrechter

De rechtspraak in eerste aanleg is meestal opgedragen aan de rechtbank (zie art. 8:1, eerste lid, Awb). Voor de behandeling van bestuursrechtelijke beroepen zijn bij rechtbanken administratieve kamers ingesteld (zie art. 55c Wet op de rechterlijke organisatie). Tegen een uitspraak van de rechtbank staat hoger beroep open bij een van de diverse bestuursrechtelijke appelcolleges, zoals:

• De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State;

• De Centrale Raad van Beroep;

• Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven; en

• De belastingkamers van de vijf gerechtshoven.

De bezwarenprocedure

In deze procedure vindt in beginsel een volledige heroverweging plaats van het bestreden besluit door het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. De verplichte bezwarenprocedure blijft achterwege wanneer een besluit in administratief beroep is genomen. Dit is een vorm van bestuurlijke heroverweging, waarbij besluiten van een bestuursorgaan ter toetsing kunnen worden voorgelegd aan een ander, meestal hoger bestuursorgaan. Evenals een bezwareninstantie verricht het administratief beroepsorgaan in beginsel een beoordeling ex nunc (een beoordeling waarbij ook feiten en omstandigheden meetellen die zich na het oorspronkelijke besluit hebben voorgedaan). De bezwarenprocedure of een andere vorm van bestuurlijke heroverweging dient als ontlasting van de rechter en als zeeffunctie voor fouten van het bestuur.

Voorlopige voorziening

Titel 8.3 van de Awb regelt de voorlopige voorzieningenprocedure. Een verzoek om een voorlopige voorziening wordt zowel hangende bezwaar als beroep ingediend bij de voorzieningenrechter van het rechterlijk college dat bevoegd is om over de hoofdzaak te oordelen. De bestuursrechtelijke voorlopige voorzieningen procedure kan niet los worden gevoerd van de hoofdzaak. Men noemt dit het ‘connexiteitsvereiste’. De voorlopige voorziening wordt door de uiteindelijke uitspraak in de hoofdzaak volledig vervangen. Een verzoek om volledige voorzieningen kan door de voorzieningenrechter worden toegewezen wanneer ‘onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen’ dat vereist.

Hoger beroep

Sinds 1994 is in de meeste bestuursrechtelijke geschillen rechtspraak in twee instanties ingevoerd. Dit bevordert de kwaliteit en de eenheid van rechtspraak. In de bestuursrechtspraak zijn er verschillende instanties die in hoger beroep oordelen: de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de belastingkamers van de vijf gerechtshoven.

Wanneer staat toegang tot de bestuursrechter open?

Zolang er niets bijzonders aan de hand is zal een burger eerst bezwaar moeten maken bij het orgaan dat het omstreden besluit heeft genomen. Daarna kan hij tegen de beslissing op bezwaar in beroep komen bij de rechtbank, waarna hoger beroep bij de afdeling bestuursrechtspraak open staat. Voor wat betreft de bestuurlijke heroverwegingsprocedure zijn er uitzonderingen aangaande het beroep in eerste aanleg en het hoger beroep. Om er voor te zorgen dat de burger de juiste weg kiest heeft het bestuursorgaan een informatieplicht. Behalve het kiezen van de juiste rechtsweg moet de burger echter nog andere obstakels nemen, de volgende vragen moeten namelijk ook worden beantwoord:

1. Gaat het om appellabel besluiten?

2. Is de betrokken burger belanghebbende?

3. Is er rekening gehouden met de termijn van zes weken voor het instellen van beroep?

Vraag 1: is het besluit appellabel?

Er kan alleen bezwaar worden gemaakt tegen een ‘besluit’, dat wil zeggen: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art. 1:3, eerste lid Awb). Op grond van art. 6:2 lid b Awb wordt in dit kader ‘het niet tijdig nemen van een besluit’ met een besluit gelijkgesteld. Uitzonderingen op het bezwaar- en beroepsrecht tegen besluiten zijn opgenomen in de artikelen 8:2 t/m 8:5 Awb. Deze uitzonderingen zijn onder andere:

• Besluiten inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel;

• Besluiten inhoudende de intrekking of vaststelling van de inwerkingtreding van een algemeen verbindend voorschriften of een beleidsregel;

• Besluiten inhoudende goedkeuring van zodanige besluiten;

• Besluiten ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling;

• Besluiten inhoudende schorsing of vernietiging van besluiten;

• Besluiten genomen op grond van noodrecht; en

• Besluiten genomen op grond van een wettelijk voorschrift ter beveiliging van militaire belangen.

Vraag 2: is de betrokken burger belanghebbende?

Volgens art. 1:2 Awb gaat het bij een belanghebbende om ‘degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken’. Dat kan dus de aanvrager van het besluit zijn en natuurlijk ook degene tot wie het besluit zich richt. Ook rechtspersonen kunnen rechtstreeks belang hebben bij een besluit. Er worden wel eisen aan het belang gesteld:

• Het belang moet een zeker gewicht hebben;

• Het moet objectief bepaalbaar zijn; en

• Het moet rechtstreeks bij het besluit betrokken zijn.

Vraag 3: is er rekening gehouden met de termijn van zes weken voor het instellen van beroep?

De wetgever koos in art. 6:7 Awb voor een algemene termijn van zes weken voor het indienen van bezwaar- en beroepschriften. Een termijnoverschrijding kan verschoonbaar zijn wanneer ‘redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest’. Bij het versturen van een bezwaarschrift, wordt uitgegaan van de verzendtheorie zoals neergelegd in art. 6:9 lid 2 Awb.

Wat is de procedure bij de bestuursrechter en hoe beoordeelt deze de zaak?

Procedure

De procedure bij de bestuursrechter bevat contradictoire (gebaseerd op tegenspraak) en inquisitoire elementen (gekenmerkt door de eigen onderzoeksverantwoordelijkheid van de rechter). De bestuursrechter verricht een rechtmatigheidstoetsing ex tunc van het omstreden besluit, dat wil zeggen dat hij in principe uitgaat van de feiten, omstandigheden en het recht zoals deze golden tot het bestreden besluit werd genomen. Bestuursrechters verrichten alleen een rechtmatigheidstoetsing. Zij houden zich niet bezig met de doelmatigheid van het beleid. De procedure voor de administratieve rechter is gericht op vernietiging van het bestreden besluit. Een vernietiging werkt ex tunc, dat wil zeggen dat de vernietiging terugwerkt naar het moment waarop het besluit werd genomen.

Mogelijke uitspraken

Art. 8:72, vierde lid, Awb geeft de bestuursrechter de mogelijk om zelf in de zaak te voorzien. Sinds 2008 is het uitgangspunt dat de bestuursrechter finaal in de zaak beslist. Hij kan het oorspronkelijke besluit van het bestuursorgaan vervangen door zijn uitspraak. Voor de burger is dit aantrekkelijk, omdat hij dan snel alsnog bijvoorbeeld een vergunning kan krijgen. In de rechtspraak en literatuur is hier echter kritiek op, omdat de rechter geen democratische legitimatie heeft om een bestuursbesluit te nemen. Zij stellen dan ook de grens dat de bestuursrechter alleen zelf in de zaak mag voorzien indien er geen andere beslissing mogelijk is. In de praktijk verzoeken partijen echter zelf de rechter om in de zaak te voorzien, ook al zijn er nog andere beslissingen mogelijk. Dit doen ze om op korte termijn een antwoord te krijgen. Naast het instrument van de bestuursrechter om zelf in de zaak te voorzien, kan hij kiezen om: de rechtsgevolgen in stand te laten, de bestuurlijke lus toe te passen waarbij het orgaan de kans krijgt om een gebrekkig besluit te herstellen en hij kan de zaak terugverwijzen naar het bestuursorgaan.

Art. 8:73, eerste lid, Awb geeft de procespartijen de mogelijkheid om een schadevergoeding in te dienen bij de bestuursrechter. Heeft de bestuursrechter eenmaal geoordeeld, dan is de weg naar de burgerlijke rechter niet meer open.

Art. 8:75 Awb bepaalt dat de bestuursrechter bevoegd is om een van de partijen te bevelen deels de proceskosten te betalen.

Verhouding met de burgerlijk rechter

Omdat de Awb slechts beroep openstelt tegen besluiten moet men voor wat betreft feitelijk handelen en privaatrechtelijk handelen aankloppen bij de burgerlijke rechter. Dit geldt ook voor de besluiten die zijn uitgezonderd van een beroep op de bestuursrechter. Voor de verhouding tussen bestuursrechter en burgerlijk rechter is de leer van de formele rechtskracht belangrijk. Deze leer impliceert:

• Dat de burgerlijk rechter uitgaat van de rechtsgeldigheid van een besluit wanneer de daartegen openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang binnen de termijn van zes weken is benut;

• Dat de burgerlijk rechter de uitspraak van de bestuursrechter omtrent de rechtsgeldigheid van een besluit als gegeven beschouwt (dit voorkomt twee tegenstrijdige uitspraken);

• Dat er bij de burgerlijk rechter een schadevordering kan worden ingediend.

De Nationale ombudsman

De Nationale ombudsman beoordeelt of het bestuursorgaan zich behoorlijk heeft gedragen. De Nationale Ombudsman geeft een niet bindend oordeel en aanbevelingen. In de praktijk wordt zijn oordeel echter wel als bindend beschouwd. De klachten die binnenkomen bij de Nationale Ombudsman zijn geen besluiten waartegen beroep mogelijk is bij de bestuursrechter en ze zijn te klein om een lange en dure civiele procedure te starten.

Overzicht rechtsbescherming tegen de overheid

1. Wie is bevoegd: de bestuursrechter of de burgerlijke rechter?

2. Is er sprake van een appellabel besluit (art. 8:1 Awb)?

3. Indien het geen appellabel besluit is, dan moet men naar de burgerlijke rechter. Het kan dan gaan om o.a. avv’s, beleidsregels, uitgezonderde besluiten enz.

4. Als de bestuursrechter bevoegd is, dan vindt eerst bestuurlijke heroverweging plaats, tenzij administratief beroep mogelijk is.

5. Rechtspraak in eerste aanleg. Dit is normaal gesproken de bestuurssector van de rechtbank, tenzij een andere administratieve rechter in eerste instantie bevoegd is.

6. Hoger beroep. Normaal gesproken is dit bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, tenzij een andere appelrechter bij de wet is aangewezen.

Hoe is de positie van de rechter veranderd?

De contra legem-jurisprudentie

De klassieke taak van de rechter is het verrichten van een rechtmatigheidstoetsing. Toetsing aan een ongeschreven wet is complementair, om vrije ruimte van de overheid binnen de grenzen van de behoorlijkheid te houden (zonder dat de rechter gaat ‘meebesturen’). Hiermee wordt noch het primaat van de wet noch de bestuurlijke vrijheid bedreigd. Maar sinds de jaren zeventig is er jurisprudentie ontwikkeld waarbij in een concreet geval toepassing van een wet achterwege blijft ten gunste van ongeschreven recht (gewekt vertrouwen), dit is de zogenaamde contra legem-jurisprudentie. Deze fungeert als correctie op de wet.

Dit is NIET in strijd met het legaliteitsbeginsel, want:

• Een beroep op algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan alleen gehonoreerd worden door toedoen van het bestuur, bijvoorbeeld door toezeggingen (denk aan het vertrouwensbeginsel) of door in andere gevallen op de geëiste wijze te handelen (denk aan het gelijkheidsbeginsel); het bestuur heeft zichzelf hierdoor gebonden;

• Het gaat om een concreet geval waarin ongeschreven recht voorrang krijgt, oftewel de algemene binding van de regel blijft bestaan;

• Het legaliteitsbeginsel wordt gediend wanneer de wet wijkt voor het gelijkheids- of het vertrouwensbeginsel; en

• Toepassing is sporadisch; het betreft meestal financiële zaken; er zijn geen belangen van derden in het geding.

De positie van de rechter als wetgever-plaatsvervanger

De rechterlijke controle is steeds verder uitgebreid en geïntensiveerd.

Dit heeft twee oorzaken:

• De wetgever is door de pluriforme samenleving steeds meer onmachtig om ten aanzien van fundamentele politieke- en wereldbeschouwelijke conflicten inhoudelijke normen te stellen en laat dit aan de rechter over;

• De wet heeft legaliteitsgehalte verloren:

  • (1) Wetgeving wordt gezien als instrument ter realisering van bestuurlijke doeleinden;

  • (2) Parlementariërs zien zichzelf als partijvertegenwoordigers i.p.v. volksvertegenwoordigers;

  • (3) Er bestaat een monistische verhouding tussen regering en parlement; en

  • (4) De ministeriële verantwoordelijkheid functioneert gebrekkig.

Internationaal recht infiltreert in de nationale rechtsorde. De rechter maakte eerst terughoudend van deze verreikende bevoegdheid gebruik, maar dit neemt sinds begin jaren 80 steeds verder toe. Art. 94 Gw: de rechter mag de wet buiten werking laten. Maar hij ontwerpt ook eigen regelingen. Dit is begrijpelijk, want:

• Redactie van het artikel kan nodig zijn voor het buiten toepassing laten ervan;

• Wanneer het duidelijk is hoe een alternatieve regeling eruit zou moeten zien, dan mag de rechter hier vorm aan geven.

Wat houdt het toetsingsverbod van art. 120 Gw in?

Art. 120 Gw bevat het constitutioneel toetsingsverbod. De achtergrond hiervan is: de wetgever is het meest geschikt om de (on)wettigheid van het eigen product, en onderlinge overeenstemming tussen de Grondwet en andere formele wetgeving te beoordelen.

Redenen voor dit verbod:

• Nadere invulling van de Grondwet is nodig in de vorm van uitvoeringswetgeving, het ligt voor de hand dat de democratisch gelegitimeerde wetgever deze regels maakt omdat ze burgers binden;

• Toetsing van de rechter van het organisatierecht, procedurevoorschriften en wetgevingsopdrachten van de Grondwet zijn niet goed voor de rechtsstaat (het oordeel over structuur van ons stelsel ligt niet bij rechter);

• De rechter krijgt anders enorme beleidsvrijheid.

Redenen tegen dit verbod:

1. Het toetsingsverbod fixeert een door de wetgever ingenomen standpunt over de grondwettigheid van een wet, terwijl het standpunt nu veranderd kan zijn;

2. Het verdragsargument: waarom een verbod wanneer toetsing aan soortgelijke rechten in verdragsbepalingen WEL zijn toegestaan?

Opheffing van het toetsingsverbod valt te verdedigen wanneer:

• Dit is toegespitst op een concrete omschrijving van de grondrechten;

• Internationale jurisprudentie hiermee in overeenstemming is;

• De rechter terughoudendheid betracht;

• Daarbij een creatieve invulling wordt vermeden.

Initiatiefwetsvoorstel Halsema

Een paar jaar terug kwam Halsema met het voorstel om het toetsingsverbod van art. 120 Gw gedeeltelijk op te heffen. Het voorstel is nog steeds in behandeling bij de Kamers. Er zou een nieuw tweede lid van art. 120 Gw komen, waarin staat dat toetsing aan bepaalde grondrechten wel is toegestaan. Het gaat met name om de klassieke grondrechten (art. 1 t/m 17 Gw) en een aantal andere onvervreemdbare rechten. Alle rechters in Nederland zouden bevoegd zijn om te toetsen. In geval van strijd met een grondrecht, zou de rechter eerst de wetgever de kans geven om de schending ongedaan te maken. Indien de wetgever niks onderneemt, heeft de rechter de bevoegdheid om de wet buiten toepassing te laten.

Kan de wet aan fundamentele rechtsbeginselen getoetst worden?

De rechter is de laatste tijd bereid om niet alleen de toepassing van een wet aan algemene beginselen te toetsen, maar ook aan de wet als zodanig. Art. 120 Gw verbiedt ook het toetsen van een formele wet aan fundamentele rechtsbeginselen (Harmonisatiewet-arrest), maar de rechter ziet in art. 94 Gw een mogelijkheid die toets wel uit te voeren voorzover die beginselen in eenieder verbindende verdragsbepaling vervat zijn.

Veel beginselen staan in verdragen. Een uitzondering hierop is het rechtszekerheidsbeginsel.

Wanneer een rechter een beginsel gebruikt in zijn toets, kan hij zich NIET losmaken van de omschrijving van de norm en hieraan een andere invulling geven. Dit zou de rechter teveel onaantastbare beleidsvrijheid geven.

Stampvragen

1. Waar leent de Raad van Rechtspraak zich voor?

2. Er zijn 4 vormen van bescherming tegen bestuursoptreden, welke?

3. Wat is dé klassieke taak van de rechter?

4. Wat houdt deze taak in?

5. Rechterlijke controle is steeds verder uitgebreid en geïntensiveerd, waarom?

Het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid heeft zich langs twee lijnen ontwikkeld:

• De rechter als beschermer van rechten van de burger in relatie tot de overheid; en

• De administratieve rechtsspraak (voor de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten van bestuursorganen).

Wat zijn de eisen van de democratie? - Chapter 8

Welke eisen stelt de democratie?

Democratie kan worden gezien als een emancipatieproces. Men maakt zich vrij van het bestuur en wordt alleen beperkt door de vrijheid van andere gelijkwaardige individuen. In het staats- en bestuursrecht wordt echter een andere functie van democratie benadrukt: het verschaffen van legitimiteit aan de macht van de overheid. De betekenis die juristen aan legitimiteit geven is: de aanvaarding van regels omdat die regels rechtvaardig zijn. De kernvraag die juristen zich stellen is: wat is rechtvaardig? In de literatuur zijn ze het erover eens dat een democratie moet voldoen aan de volgende minimumeisen:

1. Een ieder heeft het recht op actief kiesrecht;

2. Een ieder heeft het recht op passief kiesrecht;

3. Een ieder heeft het recht om te streven naar politieke macht;

4. Een ieder heeft politieke grondrechten (uitingsvrijheid, vrijheid van vereniging enz.);

5. Vertegenwoordigende colleges kunnen mee beslissen en/of achteraf controleren bij het de besluitvorming;

6. Er is openbaarheid van besluiten en besluitvorming;

7. Bij besluitvorming wordt de meerderheidsregel gehanteerd; en

8. Er is respect voor de rechten van minderheden.

Wat houdt het actieve kiesrecht in?

In Nederland hebben we een representatieve democratie. Dit houdt in dat de burgers niet zelf beslissen over politieke kwesties, maar vertegenwoordigers aanwijzen die dat in hun plaats doen. De vertegenwoordigende organen zijn de Kamers, de Provinciale Staten en de Gemeenteraden. De leden van de Tweede Kamer worden rechtstreeks gekozen; die van de Eerste Kamer worden getrapt gekozen, namelijk door de leden van Provinciale Staten (art. 55 Gw). Ook de Provinciale Staten en de Gemeenteraden worden verkozen door middel van vrije, geheime verkiezingen. Met uitzondering van de Eerste Kamer worden alle vertegenwoordigende organen rechtstreeks gekozen. Krachtens art. 4 Gw heeft iedere Nederlander het recht om de leden van organen te kiezen. In de artikelen 54 en 129 Gw worden enige vereisten aan het kiesrecht gekoppeld. De drie vereisten zijn: men moet de Nederlandse identiteit hebben, men moet de minimumleeftijd van 18 jaar bereikt hebben en men mag niet uitgesloten zijn.

Het Nederlandse kiesstelsel is sinds 1917, toen het algemene kiesrecht in de Grondwet werd neergelegd, gebaseerd op het principe van evenredige vertegenwoordiging. In art. 53 lid 1 Gw wordt niet uitgelegd wat evenredige vertegenwoordiging inhoudt. Het beginsel achter de gedachte is dat iedere stem telt. Het stelsel maakt een genuanceerde uiting van de mening van de kiezers mogelijk. De basis van het systeem is dat iedere politieke partij zetels krijgt naar verhouding van de op haar uitgebrachte stemmen. In de Tweede Kamer zijn 150 zetels te verdelen, wat inhoudt dat 1/150 van de uitgebrachte stemmen goed is voor een zetel. Het aantal stemmen dat nodig is om een zetel te behalen wordt ook wel de kiesdeler genoemd. De kiesdeler wordt berekend door het totaal aantal uitgebrachte geldige stemmen te delen door het aantal beschikbare zetels. Om gekozen te worden heeft een kandidaat dus geen volstrekte meerderheid van stemmen nodig.

Een nadeel van dit systeem is dat er vele politieke partijen in de kamer vertegenwoordigd kunnen worden, hetgeen een kabinetsformatie een moeilijke zaak maakt. Het is in Nederland mogelijk het stelsel van evenredige vertegenwoordiging te combineren met een districtenstelsel.

Districtenstelsel

Een van de kenmerken van een districtenstelsel is het verkrijgen van een meerderheidsuitspraak van de kiezers, hetgeen het stelsel van genuanceerde uiting van kiezers, zoals dit nu in Nederland bestaat, ontkracht. In Nederland bestond tot 1917 een meerderheidsstelsel.

Het land was verdeeld in 150 kiesdistricten en de kandidaat die met absolute meerderheid werd verkozen in een district ging naar de Tweede Kamer. In de districten waar geen absolute meerderheid was verkregen vond een herstemming plaats tussen de twee kandidaten met de meeste stemmen. Dit systeem wordt tot op heden in Frankrijk gehanteerd. Een nadeel van dit systeem is dat middelgrote en kleine partijen geen kans maken om een zetel te krijgen. Als een voordeel van dit systeem wordt gezien dat de burger op deze wijze meer betrokken is bij de politiek. In het huidige stelsel van evenredige vertegenwoordiging heeft de burger vrijwel geen invloed op de keuze van de kandidaten die zullen plaatsnemen in de Kamer, dit wordt uitgemaakt door de partijen zelf door middel van een lijstenstelsel. De enige mogelijkheid om invloed uit te oefenen, is wanneer een kandidaat het vereiste aantal voorkeurstemmen haalt (25 % van de kiesdeler sinds 2005). Op die manier kan een laag op de lijst geplaatste kandidaat alsnog een zetel bemachtigen. In een personenstelsel, in tegenstelling tot het zojuist genoemde lijstenstelsel, is het voor de kiezer wel mogelijk om de kandidaten te nummeren op volgorde die de kiezer prefereert.

Wat houdt het passieve kiesrecht in?

Naast het actief kiesrecht (het recht om te kiezen) bestaat er een passief kiesrecht wat inhoudt het recht om gekozen te worden. Iedereen kan zich verkiesbaar stellen en een lidmaatschap van een politieke partij is daarvoor niet noodzakelijk. In de praktijk is het echter vrijwel onmogelijk om gekozen te worden zonder de steun van een politieke partij. Een politieke partij is een georganiseerde groep die als zodanig kandidaten stelt voor de verkiezing in de volksvertegenwoordiging. Politieke partijen zijn in Nederland ontstaan tegen het einde van de 19e eeuw. Tot 1917 heerste er blokvorming in het parlement met aan de ene kant de liberalen (rechts) en aan de andere kant de socialisten (links). Deze tegenstelling had vooral te maken met enige controversen die toentertijd speelden, namelijk de schoolstrijd en de strijd om het kiesrecht. Rechts wilde onderwijs op Bijbelse grondslag, hetgeen moest worden betaald door de staat, links wilde algemeen kiesrecht voor mannen.

Pas toen in 1917 beide punten waren doorgevoerd eindigde deze blokvorming. Het stelsel van evenredige vertegenwoordiging had als gevolg dat er vele kleine partijen ontstonden.

Ook tegenwoordig zijn er nog vele kleine partijen, alhoewel er wel fusies hebben plaatsgevonden. Zo zijn zowel het CDA als GroenLinks voortgekomen uit een fusie tussen kleine partijen.

Volksvertegenwoordigers worden gekozen door het volk maar ze treden daarnaast op voor een politieke partij. Wie vertegenwoordigen ze nu uiteindelijk: het volk of hun partij? Het antwoord op deze vraag zou moeten zijn: het volk.

Om te voorkomen dat de partij te grote invloed op de stem van de vertegenwoordiger zou hebben in de Kamer, is in de Grondwet bepaald dat de partij de afgevaardigde niet kan verplichten om op een bepaalde wijze te stemmen. Ook als de afgevaardigde niet langer lid is van zijn partij behoudt hij zijn zetel in de kamer. Dit wordt wel het beginsel van vrij mandaat genoemd en is terug te vinden in art. 67, derde lid, Gw.

Een afgevaardigde heeft dus onafhankelijk zitting in de Kamer en hoeft ook geen gehoor te geven aan de wensen van degenen die hem hebben gekozen. In de praktijk blijkt dat de stem van afgevaardigden sterk te zijn gekoppeld aan de partij.

Hoe moet er omgegaan worden met ondemocratische gedachten?

Een kenmerk van de democratie is dat iedereen kan streven naar macht door zich te laten verkiezen door burgers. Het kan dus zijn dat mensen met ondemocratische ideeën zich verkiesbaar stellen. Indien deze mensen (met ondemocratische ideeën) worden verkozen zou men kunnen zeggen dat de democratie in gevaar wordt gebracht. Toch moet men niet vergeten dat die mensen op democratische wijze zijn verkozen. Nu kan de staat zich in deze problematiek inmengen door bijvoorbeeld een partij te verbieden. Als een staat dit inderdaad zou doen, zou zij zich dan niet zelf schuldig maken aan ondemocratisch gedrag door een ideologie te verbieden? Een argument dat een partijverbod ondersteund, is dat op deze wijze de democratie gewaarborgd blijft. In het geval dat de staat niets doet, geeft men door tolerant te zijn de democratie op ten bate van een ondemocratische minderheid. Toch is een partijverbod het allerlaatste middel waarnaar binnen een democratie gegrepen moet worden. Het Openbaar Ministerie heeft de laatste jaren wel actiever opgetreden tegen partijen en hun leden die artikelen uit het Wetboek van Strafrecht overtreden hebben. Art.137c t/m e over rassen- discriminatie is hier een goed voorbeeld van.

In art. 81 Gw is bepaald dat de vaststelling van wetten geschiedt door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk. Burgers hebben dus indirect invloed op de wetgeving, immers hun stem bepaalt de samenstelling van het parlement. Daarnaast zijn de ministers en de staatssecretarissen verantwoording schuldig aan het Parlement.

Wat zijn de politieke grondrechten?

Het vergaderrecht (art. 9 Gw) en het verenigingsrecht (art. 8 Gw) zijn belangrijk voor het proces van wilsvorming. Vooral het verenigingsrecht is belangrijk voor politieke partijen in Nederland. Er zijn naast dit recht geen regels in Nederland over politieke partijen, omdat men vindt dat partijvorming in zijn geheel vrij moet laten

Vrijheid van meningsuiting (art. 7 en 9 Gw) is erg belangrijk in een democratie, omdat de burger goed geïnformeerd moet zijn om zijn stem te kunnen uitbrengen. In art. 7 Gw is de drukpersvrijheid neergelegd. Het is verboden voor de overheid om van te voren iets te verbieden, achteraf toezicht is wel mogelijk soms. Ook is het aan lagere regelgevers toegestaan om het verspreiden van uitingsmiddelen te reguleren.

Als het gaat om moderne communicatiemiddelen dan biedt art. 7 Gw niet heel veel bescherming. Art. 10 EVRM biedt dan aanvullende bescherming. Hierin staat ook het recht om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen. Aan de andere kant zijn er bij art. 10 van het EVRM juist ruimere beperkingsmogelijkheden. In art. 9 Gw is de demonstratievrijheid vastgelegd.

In art. 5 Gw is het recht van petitie geregeld. Burgers en organisaties hebben het recht om de overheid te wijzen op problemen waarvoor de overheid regelingen zou moeten geven, dan wel op regelingen die zouden moeten worden herzien. De overheid heeft geen antwoordplicht en voor de publieke politieke wilsvorming van de burger is het van zeer kleine invloed. In de praktijk is het petitierecht de functie van een klachtrecht gaan vervullen.

Hoe is er sprake van democratische invloed op besluitvorming?

In art. 81 Gw staat weergeven dat in Nederland de wetten worden gemaakt door de Staten Generaal en de regering gezamenlijk. Doordat deze twee organen samenwerken, kan de Staten Generaal haar tweede functie, controlerende functie, beter uitvoeren. Vooral door de rechten van de Tweede Kamer tijdens de wetgevingsprocedure komt de controlerende functie naar voren.

De ministeriële verantwoordelijkheid zorgt ervoor dat de vertegenwoordigende organen controle kunnen uitoefenen. Niet alleen de ministers en staatssecretarissen hebben een verantwoordingsplicht (art. 42, tweede lid), ook op decentraal niveau geldt dit voor de gedeputeerde staten, de commissaris van de Koningin, de gemeenteraad en de burgemeester.

De volksvertegenwoordiging legt weer verantwoording af aan het volk. Dit gebeurt d.m.v. periodieke verkiezingen. Slecht functionerende vertegenwoordigers worden dan niet herkozen.

Wat houdt de eis van openbaarheid in?

Zonder openbaarheid heeft de burger geen idee van wat er gaande is binnen de overheid, hetgeen het ook vrijwel onmogelijk maakt om controle uit te oefenen. Door openbaarheid wordt controle vergemakkelijkt, wat ten gevolge heeft dat er zorgvuldiger zal worden gewerkt. Toch is openbaarheid van bestuur in Nederland nog maar kort geleden ingevoerd. De openbaarheid van bestuur ziet op de openbaarheid van vertegenwoordigende organen en van hun commissies, en daarnaast op de openbaarheid van informatie, vervat in overheidsdocumenten. In 1980 is de Wet Openbaarheid van Bestuur in werking getreden. In deze wet is een regeling gegeven voor de openbaarheid van- en het verstrekken van informatie over het beleid van ministers en de gemeentelijke en provinciale bestuursorganen.

De wet onderscheidt actieve en passieve openbaarheid; in het eerste geval moet de overheid op eigen initiatief informatie verstrekken, het tweede geval betreft het geven van informatie op verzoek. Krachtens art. 1 moet een verzoek om informatie worden ingewilligd tenzij een van de in de wet geregelde weigeringsgronden van toepassing is. Uit interne documenten worden alleen feitelijke gegevens verstrekt.

Bestuursorganen geven spontane informatie over hun beleid, zo staat in art. 2, 'zodra dit in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.' In art. 10 is een aantal weigeringsgronden opgenomen. Informatie moet worden geweigerd als ze de eenheid van de Kroon of de veiligheid van de staat in gevaar brengt, of als het gaat om vertrouwelijk verstrekte bedrijfsgegevens. Ook op een groot aantal andere gronden kan informatie geweigerd worden.

De achtergronden die hebben geleid tot deze wet zijn: het idee dat bij een verdergaande politieke democratisering de mogelijkheid hoort voor de burger om te aanschouwen wat er plaatsvindt; en de idee dat geheimhouding wantrouwen aanwakkert.

Niet vergeten moet worden dat om rechtsgevolg te verkrijgen besluiten veelal eerst bekendgemaakt moeten worden. De openbaarheid van besluiten en besluitvorming is een belangrijk onderdeel binnen een proces van verdergaande politieke democratisering. De formele wetten en algemene maatregelen van bestuur worden bekendgemaakt in het Staatsblad. De bekendmaking van het merendeel der resterende besluiten is voorzien in de Algemene Wet Bestuursrecht.

Wat is de meerderheidsregel?

De Kamers van de Staten Generaal besluiten elk afzonderlijk en in verenigde vergadering bij meerderheid van stemmen (art. 67, tweede lid, Gw). Sommige besluiten zijn zo ingrijpend dat een gekwalificeerde meerderheid is vereist. Op grond van de artikelen 91 en 137 Gw is hiervoor een twee derde meerderheid van de stemmen vereist. Een kleine minderheid kan dan een besluit tegen houden.

Het is belangrijk om te beseffen dat de meerderheidsregel niet hetzelfde is als democratie. Als er een meerderheid van stemmen is, dan betekent dat niet dat de achterliggende motieven ook hetzelfde zijn. Bovendien is het niet het volk dat stemt, maar volksvertegenwoordigers. Men kan daarom eigenlijk niet spreken van een ‘volkswil’.

Welke rechten hebben minderheden?

Een gevaar in een democratie, waar de meerderheidsregel geldt, is dat de minderheden onderdrukt worden. Minderheden moeten dezelfde rechten hebben als de meerderheid. Zij worden soms extra beschermd door het vereiste van een kwalificeerde meerderheid, zoals bij de Grondwetswijzigingsprocedure. Er wordt ook zoveel mogelijk geprobeerd om minderheden niet onnodig in hun handelen te beperken.

Hoe ontwikkelde de democratie zich verder?

De democratisering in Nederland is vooral gericht op de vertegenwoordigende organen (Tweede Kamer, Provinciale Staten, Gemeenteraad). De democratische invloed op andere ambten is indirect gebleven (de regering, gedeputeerde staten, wethouders). Bij sommige ambten is de invloed nog indirect, zoals bij de commissaris van de Koningin en de burgemeester. Deze ambtsdragers worden gekozen door de regering. Ook andere ambtsdragers, zoals politieambtenaren en rechters, worden in Nederland benoemd en niet gekozen. Een tijd was er in Nederland meer democratische legitimatie bij rechters d.m.v. lekenrechtspraak.

Op het gebied van besluitvorming kon er meer democratische legitimatie worden bereikt door referenda. In Nederland is er op 1 juli 2015 een wet in werking getreden die het raadgevend referendum, onder bepaalde voorwaarden, mogelijk maakt.

Stampvragen

1. Aan welke eisen moeten een democratie voldoen?

2. Leg het verschil uit tussen actief en passief kiesrecht.

3. Welke twee politieke grondrechten zijn er?

4. In welk artikel is vrijheid van meningsuiting omschreven?

5. Leg het verschil uit tussen actieve en passieve openbaarheid.

Democratie kan worden gezien als een emancipatieproces. Men maakt zich vrij van het bestuur en wordt alleen beperkt door de vrijheid van andere gelijkwaardige individuen. In het staats- en bestuursrecht wordt echter een andere functie van democratie benadrukt: het verschaffen van legitimiteit aan de macht van de overheid. De betekenis die juristen aan legitimiteit geven is: de aanvaarding van regels omdat die regels rechtvaardig zijn. De kernvraag die juristen zich stellen is: wat is rechtvaardig? In de literatuur zijn ze het erover eens dat een democratie moet voldoen aan de volgende minimumeisen:

1. Een ieder heeft het recht op actief kiesrecht;

2. Een ieder heeft het recht op passief kiesrecht;

3. Een ieder heeft het recht om te streven naar politieke macht;

4. Een ieder heeft politieke grondrechten (uitingsvrijheid, vrijheid van vereniging enz.);

5. Vertegenwoordigende colleges kunnen mee beslissen en/of achteraf controleren bij het de besluitvorming;

6. Er is openbaarheid van besluiten en besluitvorming;

7. Bij besluitvorming wordt de meerderheidsregel gehanteerd; en

8. Er is respect voor de rechten van minderheden.

Hoe wordt het centraal gezag ingericht? - Chapter 9

Het centrale gezag is in verschillende landen op afwijkende wijzen ingericht. Drie stelsel kunnen worden onderscheiden: het parlementaire stelsel, het presidentiële stelsel en het conventionele stelsel. Deze drie stelsels zijn allemaal voortgekomen uit de wens om absolute macht af te schaffen en het volk invloed te geven op de besluitvorming door de overheid.

Wat zijn de kenmerken van het presidentiële stelsel?

Dit type democratisch stelsel kent een wetgevende macht die ligt bij de volksvertegenwoordiging en een uitvoerende macht welke ligt bij de president en de door hem gevormde regering. Er is in dit stelsel dus sprake van een strikte machtenscheiding waarbij zowel de uitvoerende als de wetgevende macht rechtstreeks zijn gekozen door het volk via algemene verkiezingen. Een duidelijk voorbeeld van dit stelsel zijn de Verenigde Staten.

Nadat de president is verkozen stelt hij een regering samen van ministers die slechts aan hem verantwoording schuldig zijn. Deze ministers voeren zijn beleid uit en treden op als zijn adviseurs. De ministers zijn geen verantwoording schuldig aan het parlement, aangezien zij werken voor de gekozen president. De president die rechtstreeks is gekozen door het volk kan ook niet door de volksvertegenwoordiging worden weggestuurd. Krachtens de constitutie is de president opperbevelhebber van het leger, bevoegd om verdragen te sluiten en belast met de afkondiging van wetten. De volksvertegenwoordiging wordt ook direct door het volk bij algemene verkiezingen gekozen. In de Verenigde Staten bestaat het parlement uit het congres (huis van afgevaardigden) en de senaat.

Het parlement is de wetgever. De president heeft echter het recht om zijn veto uit te spreken over een wet. In dat geval kan het veto teniet worden gedaan door een nieuw besluit van het congres waarbij dan een meerderheid van 2/3 van de stemmen is vereist.

In de praktijk zijn de president en zijn regering gedwongen nauw samen te werken met het parlement om zodoende werkelijk een beleid te kunnen voeren. Dit stelsel kan ook met problemen kampen. Een duidelijk voorbeeld is de begroting van de president om het beleid uit te voeren. Deze begroting moet worden goedgekeurd door het congres. Het congres kan de begroting aanpassen, waarover de president dan weer een veto kan uitspreken. Aangezien zowel de president als het congres door het volk is gekozen kunnen beide zich beroepen op steun van het volk.

Wat zijn de kenmerken van het parlementaire stelsel?

Het parlementaire systeem berust op samenwerking tussen de regering en de volksvertegenwoordiging. Beide organen zijn betrokken bij de wetgeving; de volksvertegenwoordiging oefent ook controle uit op het beleid van de regering. De ministers zijn verantwoording aan het parlement verschuldigd. Kritiek op het staatshoofd raakt de ministers. Dit betekent dat de Koning of de President niet verantwoordelijk is voor de regeringsdaden. In het geval dat de ministers niet langer het vertrouwen hebben van het parlement moeten zij aftreden.

In het geval dat er een conflict is tussen de regering en de volksvertegenwoordiging kan de regering het parlement ontbinden of zelf opstappen. In het geval dat het parlement wordt ontbonden moeten nieuwe verkiezingen worden uitgesproken. Het volk kan zich door middel van hun stem uitspreken over het conflict. Indien ook de nieuw gekozen volksvertegenwoordiging geen vertrouwen heeft in de regering dan zal deze alsnog moeten opstappen.

In het parlementaire stelsel is alleen de volksvertegenwoordiging door het volk gekozen. De regering wordt gevormd door het parlement. Op de vorming van de regering heeft de stemmer weinig invloed. De volksvertegenwoordiging kan wel het vertrouwen opzeggen in de regering welke, dan kan opstappen of het parlement ontbinden. In het Nederlandse parlementaire stelsel zijn het functioneren van respectievelijk de regering en het parlement met elkaar geïntegreerd. Dit is in tegenstelling tot de situatie bij een presidentieel stelsel, waarbij parlement en regering twee apart functionerende organen zijn.

Het is opmerkelijk in het parlementaire stelsel dat het staatshoofd (de Koning of de President) niet regeert en dat de regeringsleider geen staatshoofd is. Daarnaast moet, wat betreft de machtenscheiding, niet te veel waarde worden gehecht aan het vertrouwensbeginsel aangezien de parlementaire meerderheid zelf het kabinet (de ministerraad) heeft geïnstalleerd.

Wat zijn de kenmerken van het conventionele stelsel?

Rousseau was de gedachtevader van het conventionele systeem. In deze visie zijn de burgers de soeverein en zijn de burgers dus de wetgever. Er is in dit stelsel geen sprake van machtsverdeling. Alle macht komt toe aan de volksvertegenwoordiging. De regering is ondergeschikt aan het parlement en de ministers worden uit de parlementariërs gekozen. De taak van de regering is het uitvoeren van het beleid van de volksvertegenwoordiging. Er is geen behoefte aan de zogenaamde vertrouwensregel aangezien de regering slechts een afspiegeling is van het parlement. Het basisidee in deze theorie is de absolute macht van het volk en er is daarom geen sprake van een machtenscheiding.

De achterliggende gedachte van dit systeem is sterk democratisch, in de praktijk leidt de afwezigheid van machtenscheiding echter tot minder democratische situaties. Voorbeelden van hoe dit systeem heeft geleid tot problemen zijn bijvoorbeeld de voormalige Oostbloklanden. Onder de schijn van soevereiniteit van het volk werd het volk onderdrukt door de eigen voorhoede.

Een ander voorbeeld van een land met een conventioneel systeem zou Zwitserland zijn, maar daar is de macht van de regering ten opzichte van het parlement ook gegroeid en doen daarnaast de vele referenda een afbreuk aan het principe van de volkssoevereiniteit.

Welke overige democratische systemen zijn er?

Er zijn landen waar men een president heeft en de regeringsvorm toch parlementair is. Duitsland is een voorbeeld van een land met een president waar desondanks het parlementair stelsel van kracht is. Van doorslaggevende betekenis is de verhouding tussen parlement en regering. Kan de regering functioneren zonder het vertrouwen van het parlement, dan is er een presidentieel stelsel. Is de regering verantwoording schuldig aan het parlement, dan is er sprake van een parlementair stelsel. Het is echter mogelijk om een mengvorm van beide systemen te voeren. In Frankrijk bestaat zo'n semi-presidentieel stelsel. Dit houdt in dat zowel de president als de volksvertegenwoordiging door het volk zijn gekozen. In tegenstelling tot het presidentieel stelsel is de regering van de president zowel aan hem als aan het parlement verschuldigd.

Allerlei aspecten van verschillende regeringsvormen zijn net behandeld. Wel moet worden bedacht dat in de praktijk de stelsels kunnen verschillen. Dit heeft te maken met tradities maar ook met politieke instabiliteit. Dit houdt in dat er in een staat met een bepaald stelsel periodes afwisselen waarin de regering de meeste invloed heeft met periodes waarin het parlement de meeste invloed heeft.

Stampvragen

1. Welke vormen van stelsel zijn er?

2. Leg de stelsels in het kort uit.

3. Wat zijn de twee hoofdvormen van democratische systemen?

4. Waar is er sprake van een semi-presidentiële stelsel?

Het centrale gezag is in verschillende landen op afwijkende wijzen ingericht. Drie stelsel kunnen worden onderscheiden: het parlementaire stelsel, het presidentiële stelsel en het conventionele stelsel. Deze drie stelsels zijn allemaal voortgekomen uit de wens om absolute macht af te schaffen en het volk invloed te geven op de besluitvorming door de overheid.

Hoe is het centraal gezag in Nederland ingericht? - Chapter 10

Wie vormen de regering?

In art. 42 lid 1 Gw wordt bepaald dat: 'De regering wordt gevormd door de Koning en de Ministers'. Art. 47 Gw bepaalt dat een regeringsbesluit dient te worden voorzien van de handtekening van de Koning plus een of meer handtekeningen van ministers of staatssecretarissen. Voor een koninklijk besluit (regeringsbesluit) is het dus voldoende dat het ondertekend is door bijvoorbeeld een staatssecretaris en de Koning.

Koning

Het staatshoofd in Nederland is de Koning. Koning kan in drie hoedanigheden bekeken worden in het staatsrecht:

• Als deel van de regering;

• Als privépersoon;

• Als staatshoofd.

Het koningschap is erfelijk en dus niet bepaald democratisch. Uit opinieonderzoek blijkt echter dat het koningschap populair is bij de Nederlandse bevolking en het ambt weinig politieke betekenis heeft.

Ministers

De ministers hebben als taak een ministerie leiden (art. 44, eerste lid, Gw). Een minister die niet de leider is van een ministerie wordt ook wel minister zonder portefeuille genoemd. De ministers samen vormen de ministerraad. Deze raad bepaalt het algemene regeringsbeleid en bevordert de eenheid van dit beleid (art. 45, derde lid Gw). Ook beraadslaagt de ministerraad over o.a. wetsvoorstellen en nota’s. De minister-president is de voorzitter van de ministerraad (art. 45, tweede lid, Gw). Staatssecretarissen zijn geen lid van de ministerraad. Zij kunnen wel de vergaderingen bijwonen. Staatssecretarissen hebben als taak om ministers te helpen. Soms treden ze op i.p.v. de minister. De minister blijft dan politiek verantwoordelijk. De ministers en de staatssecretarissen samen vormen het kabinet.

Krachtens de vertrouwensregel moeten de ministers het vertrouwen van het parlement genieten om te kunnen functioneren. Na de verkiezingen en voor het regeren moet worden onderzocht of de nieuwe ministersploeg het vertrouwen geniet van het parlement. Dit wordt uitgezocht in de periode van de kabinetsformatie. Indien niet wordt uitgezocht of de regering de steun geniet van het parlement, dan is de regering geen lang leven beschoren.

Kabinetsformatie

Een regeringsperiode duurt vier jaar vanaf de verkiezingen voor de Tweede Kamer. De kabinetsformatie vindt direct plaats na de verkiezingen. Hoe de formatie dient te verlopen, is niet in de Grondwet vastgelegd. De belangrijkste regel tijdens deze procedure is de vertrouwensregel, voor het overige geschiedt de formatie aan procedureregels die in de praktijk ontwikkeld zijn. Tijdens een formatie wordt door een formateur, die sinds 2012 door de Kamer in plaats van de Koning benoemd wordt, gezocht naar kandidaten om minister of staatssecretaris te worden. Volgens art. 139a RvO II moet de Tweede Kamer uiterlijk een week na de installatie van een nieuw gekozen Tweede Kamer vergaderen over deze verkiezingsuitslag en haar gevolgen. Het doel hiervan is het instellen van een of meerdere (in)formateurs.

De formateur dient te werken aan de samenstelling van een kabinet met een politieke kleur en een bewindsliedenploeg ter benoeming voor te dragen. De informateur dient verkennend onderzoek te doen naar de mogelijkheden van een meerderheidskabinet; daarom begint de formatie vrijwel altijd met het benoemen van een informateur.

Indien de (in)formateur een keuze gemaakt heeft voor een coalitie, wordt er onderhandeld over het regeerakkoord. Het sluiten van een regeerakkoord is niet verplicht en wordt gesloten tussen de fractievoorzitters en soms ook de fracties. Ook bepaalt de informateur hoe de verschillende posten bekleed worden. Eenmaal afgerond, brengt hij verslag uit aan de Tweede Kamer. De Tweede Kamer geeft dan de formatieopdracht aan de benoemde formateur, wie vervolgens een constituerende vergadering houdt. Hierbij binden de kandidaat-ministers zich jegens elkaar aan de inhoud van het regeerakkoord. Dit akkoord kan nog (licht) gewijzigd of aangevuld worden.

Tot slot brengt de formateur verslag uit aan de Koning en benoemt de Koning de minister-president, de ministers en eventueel de staatssecretarissen.

Bezwaren tegen de formatie zijn:

• De lange duur (het record stamt uit 1977 en staat op ruim 7 maanden);

• De kiezers hebben geen rechtstreekse invloed op de politieke samenstelling van het kabinet;

• Er is een gebrek aan openbaarheid.

Wat is de functie van de Staten-Generaal (het parlement)?

Nederland heeft een tweekamerstelsel. Het oorspronkelijke idee achter een tweekamerstelsel was het beschermen van de belangen van een bepaalde klasse, vaak de adel. Na het Weens Congres in 1815 werd op aandrang van de Belgische adel de Eerste Kamer in het leven geroepen, naar voorbeeld van het Britse Hogerhuis. De democratische stromingen in de Tweede Kamer werden namelijk met een waakzame blik bekeken. In de Eerste Kamer wordt nogmaals, door andere personen, nagedacht over wetsvoorstellen en overige beleidsvoornemens. Het belang van deze heroverwegingsfunctie was de belangrijkste reden om de Eerste Kamer bij de grondwetsherziening van 1983 in stand te houden.

Er is wel kritiek op de Eerste Kamer, die met name geuit wordt zodra de Eerste Kamer een stevige politieke opstelling kiest, in plaats van het betrachten van terughoudendheid.

• Het politieke primaat ligt immers bij de Tweede Kamer;

• De Eerste Kamer mist belangrijke bevoegdheden (zoals het recht van amendement en het recht van initatief);

• De Eerste Kamer kan enkel wetsvoorstellen aannemen of verwerpen en hooguit aandringen op het aanbrengen van wijzigingen. Indien de Tweede Kamer deze wijzigingen ook daadwerkelijk aanbrengt, wordt er gesproken van een 'novelle'.

Belangrijk is om in de gaten te houden dat de Tweede Kamer rechtstreeks wordt gekozen en de Eerste Kamer niet. Daarnaast is de Eerste Kamer niet betrokken bij de totstandkoming van het regeerakkoord.

Hoe heeft het Nederlands parlementair stelsel zich ontwikkeld?

De Grondwet van 1814 legde de bestuursmacht voor het overgrote deel bij de Koning. De Koning benoemde de ministers naar 'welgevallen', dat wil zeggen: zonder invloed van de volksvertegenwoordiging. De volksvertegenwoordigers werden gekozen door de Provinciale Staten. De Provinciale Staten werden gekozen door drie standen: de edelen, de steden en de landelijke stand. In 1815 werd een nieuwe Grondwet afgekondigd vanwege de vereniging met België. Er werd een tweekamer stelsel ingevoerd. Ministers waren alleen verantwoording aan de Koning schuldig en de Koning was niemand verantwoording schuldig. Koning Willem I gedroeg zich als een alleenheerser.

Pas in 1848, onder de indruk van revoluties elders in Europa, benoemt Willem II een commissie die een grondwetswijziging moet voorbereiden. In 1848 gaat de nieuwe Grondwet van kracht. Net als in de Franse tijd worden de verschillende standen afgeschaft. Het census-kiesrecht wordt ingevoerd, wat inhoudt dat de Tweede Kamer, Provinciale Staten en de gemeenteraden worden verkozen door degenen die een bepaald bedrag aan belasting betalen. De grondslag voor het parlementair stelsel wordt gelegd door de invoering van ministeriële verantwoordelijkheid. Art. 42 Gw luidt: 'De Koning is onschendbaar en de ministers zijn politiek verantwoordelijk’. Ook wordt het recht van amendement door de Tweede Kamer ingevoerd.

Ministeriële verantwoordelijkheid

In de daaropvolgende jaren wordt het parlementaire stelsel verder vormgegeven in de praktijk. In het bijzonder twee conflicten hebben de betekenis van ministeriële verantwoordelijkheid nader vormgegeven. De vraag of de ministeriële verantwoordelijkheid geldt voor alle handelingen van de Koning, ook voor wat betreft rechten die rechtstreeks op de Grondwet berusten, heeft gespeeld in 1866 bij de zogenaamde kwestie-Meijer. Kort nadat in 1866 de begroting van minister van Koloniën Meijer was goedgekeurd werd hij benoemd als gouverneur-generaal van Nederlands-Indië. Zijn begroting had een nieuw koloniaal beleid geïntroduceerd dat was goedgekeurd door de Tweede Kamer, er vanuit gaande dat het onder zijn leiding zou worden uitgevoerd. Hij liet zich echter na goedkeuring door de Koning benoemen.

De Kamer reageerde fel, maar de regering beriep zich erop dat dit een prerogatief van de Koning was waarvoor de regering geen verantwoording schuldig was aan de Kamer. De Kamer nam echter een motie aan waarin het beleid van de regering werd afgekeurd. Hierop ontbond de Koning de Tweede Kamer. Aangezien bij de hierop volgende verkiezingen geen nederlaag werd geleden door de regering was de zaak afgedaan.

Luxemburgse kwestie

In een volgende conflictsituatie ging het er anders aan toe. In december 1867 ontstond de zogenaamde Luxemburgse kwestie. Koning Willem III was behalve Koning der Nederlanden ook Groothertog van het Groothertogdom Luxemburg. De Koning wilde Luxemburg aan Frankrijk verkopen. Nadat Pruisen zich hiertegen fel had verzet komt er een verdrag tot stand waarin Nederland de onpartijdigheid van Luxemburg garandeerde in het geval van een conflict tussen de grote mogendheden. De Kamer was het hier niet mee eens en verwierp de begroting van Buitenlandse Zaken. De ministers bieden hun ontslag aan, maar de Koning aanvaardde dit niet en gaat wederom over tot ontbinding van de Tweede Kamer.

Ook de nieuw verkozen Kamer verwerpt echter de begroting van Buitenlandse Zaken. Daarnaast wordt een motie aangenomen waarin wordt gesteld dat: 'geen landsbelang de jongste ontbinding van de Kamer had gevorderd.' Weer biedt de regering zijn ontslag aan en ditmaal ontbindt de Koning niet de Tweede Kamer maar aanvaardt hij het ontslag van de ministers. De Kamer had dus tegen de wil van de Koning een regering tot aftreden gedwongen. Hiermee was het zwaartepunt van de macht definitief verschoven van de Koning naar het parlement. De nieuwe regel was dat een minister het vertrouwen moet hebben van het parlement en dat de Koning de Kamer niet terzake van hetzelfde meer dan een keer ontbindt.

Wat houdt de ministeriële verantwoordelijkheid en de vertrouwensregel in?

De vertrouwensregel en de term ministeriële verantwoordelijkheid horen bij elkaar, maar de termen betekenen niet hetzelfde. De vertrouwensregel bestaat omdat er een ministeriële verantwoordelijkheid is. De vertrouwensregel is een sanctie op de ministeriële verantwoordelijkheid. Een ander belangrijk verschil tussen de ministeriële verantwoordelijkheid en de vertrouwensregel is dat de ministeriële verantwoordelijkheid is gekoppeld aan het ambt, terwijl de vertrouwensregel is gekoppeld aan de persoon/ambtsdrager. Als een minister aftreedt, en later blijkt onder de ambtsperiode van de nieuwe minister dat de voormalige minister een grote fout heeft gemaakt, dan is de nieuwe minister hier verantwoordelijk voor.

Drie soorten van ministeriële verantwoordelijkheid zijn te onderscheiden, namelijk: de politieke-, civiel- en strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Van deze drie is de politieke verantwoordelijkheid het belangrijkste.

Onder deze noemer draagt de minister verantwoordelijkheid voor alles wat valt onder zijn ambt. De minister is dan ook verantwoordelijk voor alle aan hem ondergeschikte ambtenaren. Krachtens art. 42 van de Gw zijn ministers ook verantwoordelijk voor het -zelf onschendbare- staatshoofd: de Koning.

Op grond van de ministeriële verantwoordelijkheid bestaat voor ministers de inlichtingenplicht en de zogenaamde verschijningsplicht. Krachtens art. 69 Gw moet de minister gehoor geven aan een uitnodiging van de Tweede Kamer om voor haar te verschijnen. Op grond van art. 68 Gw moet de minister inlichtingen verschaffen aan het parlement. Dit betekent dat een minister moet antwoorden op vragen die worden gesteld door Kamerleden en standpunten die zijn ingenomen moeten worden beargumenteerd. Op deze inlichtingenplicht bestaan twee uitzonderingen, namelijk het verschoningsrecht en het geheim van de Kroon. Op grond van art. 68 Gw kan een minister op grond van staatsbelang weigeren om te antwoorden. Hierop kan de kamer een motie van wantrouwen uitspreken.

In 1855 werd de Wet Ministeriële Verantwoordelijkheid ingevoerd welke inhield dat de procureur-generaal (openbaar ministerie) bij opdracht van de Tweede Kamer een minister strafrechtelijk kan vervolgen voor alle gedragingen van de regering. Vervolging is niet beperkt tot louter strafrechtelijke gedragingen.

In de praktijk is strafrechtelijke verantwoordelijkheid nooit voorgekomen, te meer omdat de politieke verantwoordelijkheid die rol heeft overgenomen. Bovendien leidt politieke verantwoordelijkheid sneller tot het gewenste resultaat: het aftreden van de minister.

De civielrechtelijke verantwoordelijkheid is slechts van toepassing in die gevallen waarin de staat als rechtspersoon aan het maatschappelijk verkeer heeft deelgenomen.

De vertrouwensregel is in Nederland niet in de Grondwet vastgelegd. Zoals behandeld bij de geschiedenis van het parlementair stelsel, heeft de vertrouwensregel zich ontwikkeld tot een ongeschreven regel van het Nederlands staatsrecht.

In sommige andere landen is de vertrouwensregel wel opgenomen in de wet. Het voordeel van een ongeschreven vertrouwensregel is dat er een zekere vrijheid bestaat waardoor er niet meer ministers en regeringen naar huis worden gezonden dan strikt noodzakelijk is. De vertrouwensregel kan gehanteerd worden ten opzichte van het gehele kabinet maar ook ten opzichte van ministers of staatssecretarissen afzonderlijk.

Aangezien het vertrouwensbeginsel niet uitdrukkelijk in de wet is vastgelegd zijn er geen formele voorschriften waaraan een teken van wantrouwen moet voldoen. Er zijn vele manieren waarop kan blijken dat het parlement geen vertrouwen meer heeft. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat door het aannemen van een motie of amendement, ondanks de verklaring van de regering dat dit als een teken van wantrouwen zal worden bestempeld, het wantrouwen wordt 'uitgesproken'.

In Nederland is geen motie van vertrouwen (investituur) vereist wanneer er een nieuwe regering aantreedt na verkiezingen. Het kabinet heeft bestaansrecht zolang er geen blijk is van wantrouwen door het parlement.

De vertrouwensregel treedt alleen in werking op initiatief van de volksvertegenwoordiging, alhoewel ministers bepaalde andere gedragingen van het parlement ook als een teken van wantrouwen kunnen opvatten. Sommige ambtsdragers merken dat het vertrouwen weg is en besluiten zelf op te stappen.

Een voordeel van deze situatie is dat het in Nederland mogelijk is om een zogenaamde interim-regering te hebben die tijdelijk optreedt nadat het kabinet is gevallen. De bewindslieden die nog wel door willen gaan na een breuk in het kabinet kunnen dit tijdelijk doen zonder dat er vooraf een teken van vertrouwen moet worden gegeven. Het interim-kabinet is slechts zeer tijdelijk aan en heeft als hoofddoel: het organiseren van verkiezingen.

In de literatuur wordt door sommigen gesteld dat er een 'tweede vertrouwensregel' bestaat. Op grond van deze regel zou een kabinet of een minister of staatssecretaris moeten opstappen ten gevolg van een ontbrekend vertrouwen bij een coalitiepartner of de eigen fractie.

Als de vertrouwensregel in werking treedt, en het vertrouwen wordt opgezegd, zullen de bewindslieden hun ontslag indienen bij de Koning. Als het om het gehele kabinet gaat, dan zal de Koning het ontslag eerst in beraad nemen. Er zijn dan twee opties:

• Het demissionaire kabinet (het kabinet dat zijn ontslag heeft ingediend) wordt ontbonden op het moment dat er nieuwe verkiezingen zijn geweest. Er wordt dan een nieuw kabinet gevormd.

• Het demissionaire kabinet wordt niet ontbonden. Op basis van de eerdere verkiezingsuitslag zal er geprobeerd worden om een ander kabinet te vormen. Dit nieuwe kabinet moet dan wel kunnen rekenen op de steun van het zittende parlement.

Verhouding verantwoordingsplicht en inlichtingenplicht

De meerderheid in de literatuur en in de politieke praktijk is het erover eens dat de inlichtingenplicht niet parallel loopt met de ministeriële verantwoordelijkheid. De minister hoort wel antwoord te geven op alle vragen, maar hij hoeft zich niet overal over te verantwoorden. Slechts als hij bevoegdheden heeft op een bepaald gebied, moet hij zich daarover kunnen verantwoorden. Op gebieden waar hij geen bevoegdheden heeft, maar wel actie zou kunnen ondernemen, is hij niet verplicht dit te doen.

Wat houden het monisme en dualisme in?

Men kan de verhoudingen tussen regering en parlement beschrijven als monistisch of dualistisch. De verhoudingen zijn monistisch als één van beide de ander domineert. Er is sprake van dualistische verhoudingen als beide organen eigen bevoegdheden en beslissingsvrijheid hebben. Ze beperken/controleren elkaar dan. Een presidentieel stelsel is dualistisch, een conventioneel stelsel monistisch en bij een parlementair stelsel verschilt het nogal. In Nederland zijn de verhoudingen meer monistisch, doordat de regering en het parlement samenwerken bij het maken van formele wetgeving. Tevens versterkt het regeerakkoord de band tussen de parlementaire meerderheid en de regering. Er is zelfs kritiek dat deze verhoudingen té monistisch worden, wat effect heeft op de kwaliteit van het regeringsbeleid.

Stampvragen

1. Wat voor stelsel hebben wij in Nederland?

2. Wat werd bepaald in de Grondwet van 1814?

3. Wat was een van de toevoegingen in de Grondwet van 1848?

4. Deze vorm van kiesrecht, wat houdt die precies in?

5. Drie soorten van ministeriële verantwoordelijkheid zijn te onderscheiden, welke?

In art. 42 lid 1 Gw wordt bepaald dat: 'De regering wordt gevormd door de Koning en de Ministers'. Art. 47 Gw bepaalt dat een regeringsbesluit dient te worden voorzien van de handtekening van de Koning plus een of meer handtekeningen van ministers of staatssecretarissen. Voor een koninklijk besluit (regeringsbesluit) is het dus voldoende dat het ondertekend is door bijvoorbeeld een staatssecretaris en de Koning.

Hoe functioneert het Nederlands stelsel? - Chapter 11

Wat zijn de functies van politieke partijen?

Per land verschilt de functie van politieke partijen. Een aantal functies die een politieke partij kan hebben:

• Mobilisatiefunctie: het mobiliseren van kiezers.

• Aggregatie- of integratiefunctie: het signaleren van in de maatschappij levende wensen en verlangens en die vervolgens in hun programma integreren.

• Communicatiefunctie: het zijn van een communicatiemiddel tussen overheid en burger.

• Participatiefunctie: leden en niet-leden activeren om actief mee te doen aan de politiek, ook buiten de verkiezingen om.

• Representatiefunctie: het vertegenwoordigen van het electoraat (de kiezers).

De representatiefunctie wordt wel als de belangrijkste functie gezien. Er is veel kritiek op de wijze waarop deze functie wordt vervuld. Men klaagt erover dat hun specifieke wensen en belangen niet behartigd worden. Ook wordt erover geklaagd dat ze alleen hun eigen (partij)belangen behartigen.

Veel mensen vinden dat Nederland is veranderd in een partijendemocratie i.p.v. een kiezersdemocratie. Dit komt doordat de kandidaten niet meer zo afhankelijk zijn van de kiezers om herkozen te worden, maar meer van de partijen. De partijen bepalen namelijk de volgorde van de kandidatenlijst.

Formeel gezien zijn leden van politieke partijen niet gebonden aan de partij. Ze zijn er om het volk te vertegenwoordigen en ze mogen zelf bepalen op wie ze stemmen. Echter door de grote invloed van politieke partijen, is de fractiediscipline erg groot en zullen partijleden trouw blijven aan hun partij.

Hoe is de verhouding tussen parlement en regering?

De verhouding tussen het parlement en de regering zijn de laatste decennia monistischer geworden. Hiervoor zijn twee oorzaken aan te wijzen:

• Fractiediscipline;

• Regeerakkoorden.

Het regeerakkoord is juridisch niet bindend, maar in de praktijk wordt het als bindend ervaren. Het bindende effect wordt versterkt doordat de regeringsfracties bij de kabinetsformatie zelf medeauteur waren van het regeerakkoord. De parlementaire meerderheid is vooral gefocust op het uitvoeren van de plannen in het regeerakkoord en is niet zoveel bezig met het controleren van de regering. Dit wordt ook we coalitiemonisme genoemd. De regering wordt tegenwoordig vooral gecontroleerd door de oppositie.

Het voordeel van coalitiemonisme is een stabiele regering en continuïteit in het regeringsbeleid. Een nadeel, dat net al genoemd werd, is dat het parlement haar controlerende taak verwaarloost. De oppositie kan deze taak niet helemaal overnemen, omdat sommige parlementaire rechten slechts als Kamer als zodanig kunnen worden uitgeoefend.

Hoe functioneert de ministeriële verantwoordelijkheid?

De ministeriële verantwoordingsplicht houdt in dat voor alle bestuurshandelingen op centraal niveau rekenschap moet worden afgelegd aan een democratisch samengesteld orgaan (de volksvertegenwoordiging). Het maakt hierbij niet uit of de minister de handeling zelf heeft verricht of dat het verricht is door een ondergeschikte. Ook is het niet van belang of de minister persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Indien er geen persoonlijk verwijt is, kan het alsnog zijn dat de minister opstapt. Dit is dan een teken voor zijn ministerie, dat zij er echt verandering moet komen om als ministerie weer geloof- en vertrouwenswaardig over te komen.

Het gevolg van de toenemende monistische verhoudingen is ook te merken bij de ministeriële verantwoordingsplicht. De sanctie op de ministeriële verantwoordingsplicht, het opzeggen van het vertrouwen, wordt vrijwel nooit toegepast. Dit komt omdat de parlementaire meerderheid haar controlerende taak niet uitvoert.

Een geluid dat de laatste decennia veel te horen is, is dat de ministeriële verantwoordelijk een fictie is geworden. Het zou niet meer mogelijk zijn voor een minister om volle verantwoordelijkheid te dragen voor alles wat er in zijn ministerie zich afspeelt. De omvang en de complexiteit van de bestuurstaak en de vele ondergeschikte ambtenaren worden als redenen genoemd.

Hoe moet de legitimiteitsbasis hersteld worden?

Door de opkomst van de verzorgingsstaat is de democratische legitimatie verminderd. Het openbaar bestuur is gegroeid en de overheidstaken zijn flink gegroeid. Het is voor de formele wetgever niet meer mogelijk om alles op zich te nemen. Er vindt dan ook veel delegatie plaats. Het is nodig om naar manieren te zoeken om de legitimeitsbasis te herstellen.

Een commissie heeft hier onderzoek naar gedaan. Een oplossing die genoemd was, is toenemende participatie van de burger in het proces van beleidsvoorbereiding en besluitvorming. Een ander genoemde oplossing is meer rechtswaarborgen bij de totstandkomingsprocedure van besluiten. Dit vergroot het gevoel van aanvaarding bij de burgers.

Een ander probleem dat speelt is het verminderde normbesef bij burgers. De laatste jaren zijn er tal van kleine en grote milieudelicten, verkeersovertredingen, het niet naleven van vergunningsvoorschriften en het ontduiken van belasting betalen. Eén voor de oorzaken die hiervoor gegeven wordt, is de grote regeldichtheid.

Stampvragen

1. Noem de functies van een politieke partij.

2. Wat hebben de fractiediscipline en regeerakkoord voor invloed gehad op de relatie tussen het parlement en de regering?

3. Wat is een coalitiemonisme?

4. Wat is het voordeel ervan?

Per land verschilt de functie van politieke partijen. Een aantal functies die een politieke partij kan hebben:

• Mobilisatiefunctie: het mobiliseren van kiezers.

• Aggregatie- of integratiefunctie: het signaleren van in de maatschappij levende wensen en verlangens en die vervolgens in hun programma integreren.

• Communicatiefunctie: het zijn van een communicatiemiddel tussen overheid en burger.

• Participatiefunctie: leden en niet-leden activeren om actief mee te doen aan de politiek, ook buiten de verkiezingen om.

• Representatiefunctie: het vertegenwoordigen van het electoraat (de kiezers).

Hoe kunnen burgers deelnemen aan de besluitvorming? - Chapter 12

De overheid en de burgers zelf willen dat de bevolking meer invloed en controle heeft op het bestuur. Soms is dit zelfs verplicht op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb). Een commissie onderscheidde verschillende gradaties van participatie:

1. Meeweten, de lichtste vorm. Het beschikken over dezelfde informatie als de overheid.

2. Meepraten, iets verdergaand. De burger heeft de mogelijkheid om zijn mening te laten horen voordat het overheidsorgaan een beslissing maakt. Dit kan in de vorm van een hoorzitting, adviescommissie enz.

3. Meebeslissen, de zwaarste vorm. De beslissingsbevoegdheid ligt niet meer alleen bij de overheid, maar deels (of soms geheel) bij een instantie waar burgers actief zijn.

Hieronder zullen de belangrijkste participatiemogelijkheden worden besproken:

1. Inspraak

2. Adviescommissies

3. Overleg

4. (Functionele) decentralisatie

5. Referendum en volksinitiatief

Wat wordt er verstaan onder inspraak?

Met inspraak wordt bedoeld dat de overheid een gelegenheid creëert waarin de burgers hun mening kunnen geven over de uitgangspunten en plannen van het overheidsbestuur. Zij kunnen dan de discussie aangaan met de overheidsvertegenwoordigers. Dit kan op verschillende manieren: hoorzittingen, spreekrecht, commissies, enquête enz. Typerend aan inspraak is dat de uitkomst ervan niet bindend is. Vaak heeft de inspraak ook geen invloed en wordt het gezien als vertragend en kostenverhogend. Toch wordt het als gewenst gezien vanuit het oogpunt van zorgvuldige besluitvorming.

De inspraakregelingen staan tegenwoordig in de Awb, de Gemeentewet en de Provinciewet. Ook hebben de burgemeester en de commissaris van de Koningin een jaarlijkse rapportageverplichting over de burgerparticipatie.

Inspraak kan in sommige gevallen erg efficiënt zijn. Het kan dan een tijdrovende procedure voor de administratieve rechter voorkomen. Het wordt dan gezien als preventieve rechtsbescherming.

Wat is de rol van adviescommissies?

Met name de externe adviescommissies zijn van belang. Zij geven advies aan bestuursorganen. Ze bestaan voor de helft uit mensen die niet werkzaam zijn bij het bestuursorgaan aan wie het adviescollege advies geeft.

Adviescommissies versterken de legitimiteit bij besluitvorming op twee manieren:

• Door het instellen van belangenraden of represantenraden die de standpunten van hun achterban naar voren brengen. Hierdoor heeft de achterban indirect invloed op de besluitvorming (voorbeeld: de Sociaal Economische Raad).

• De adviescommissies geven de burgers rechtswaarborgen, met name procedurele waarborgen. Het gaat hier om bezwaarschriftencommissies die verplicht zijn om belanghebbenden te horen.

Als een adviescommissie is gevraagd om advies, dan zal er ook wel naar dit advies worden gekeken bij het nemen van de beslissing. Als het bestuursorgaan beslist om niet naar het advies te luisteren, dan moet er wel een deugdelijke motivering voor zijn.

Hoe wordt er overleg gevoerd?

Overleg houdt in een rechtstreekse confrontatie of uitwisseling van standpunten met de belanghebbenden. Dat is het verschil met inspraak en advisering: hier is het contact tussen de overheid en de burgers niet rechtstreeks.

Overleg vindt vaak plaats tussen overheid en maatschappelijke organisaties. Zelden is er overleg met individuele burgers. Vooral als het gaat om arbeidsverhoudingen, vindt er al veel overleg plaats met de overheid.

Er zijn verschillende problemen bij overleg. Een probleem dat ook bij de andere participatievormen voorkomt is de representativiteit van de participanten. De overheid bepaalt zelf met wie ze overleg aangaan, waardoor niet alle belangengroepen zijn vertegenwoordigd.

Hoe verhoogd (functionele) decentralisatie de democratie?

De laatste jaren worden veel taken gedecentraliseerd. De gedachte is dat burgers zich meer betrokken voelen als de bevoegdheidsuitoefening dichter bij de burger staat.

Functionele decentralisatie houdt in dat een orgaan bevoegdheden delegeert aan een ander orgaan die te maken hebben met één doel. Alle bevoegdheden zijn dan ook beperkt tot dat doel. De laatste jaren zie je dan ook zelfstandige bestuursorganen. Zij hebben zelfstandige bevoegdheden op een bepaald gebied. De voordelen zijn dat besluitvorming soepeler en sneller gaat en een belang komt beter tot zijn recht het bij een zelfstandig bestuursorgaan wordt afgehandeld dat zich alleen met één doel bezighoudt.

Toch zijn er ook verschillende klachten als het gaat om zelfstandige bestuursorganen:

• Het bestuur is ondoorzichtig.

• Weinig democratische controle (valt namelijk buiten de ministeriële verantwoordelijkheid).

• Representativiteit is niet gewaarborgd.

Wat is een referendum, volksinitiatief en burgerforum?

Een referendum houdt in dat het volk stemt over een genomen besluit of een te nemen besluit van de overheid. Verschillende referenda kunnen worden onderscheiden:

• Consultatief: de uitslag is niet bindend voor de overheid.

• Decisief: de uitslag is wel bindend voor de overheid.

Ook op basis van de rechtsgrondslag kan er een onderscheid worden gemaakt:

• Obligatoir: een dwingend voorgeschreven referendum.

• Facultatief: slechts op verzoek van daartoe gerechtigden wordt het referendum gehouden.

Een referendum is niet hetzelfde als volksinitiatief. Bij een volksinitiatief komt een bepaald aantal burgers met een voorstel (van wet). Dit voorstel wordt onderworpen aan een volksstemming.

In Nederland zijn verschillende pogingen gedaan om een correctief wetgevingsreferendum in de Grondwet te krijgen. In 2005 was het eenmalig gelukt: het referendum over de Europese Grondwet. Daarna kwam er een tijdelijke referendumwet, maar die is nooit omgezet tot een permanente en is allang verlopen.

De voordelen van een referendum zijn:

• De politieke controle wordt vergroot doordat besluiten door de kiezers kunnen worden tegengehouden.

• Het zorgt voor een grotere participatie onder burgers.

• De burger is niet meer gebonden aan politieke partijen. De vaste politieke verhoudingen kunnen daardoor doorbroken worden.

• Een referendum levert een grote bijdrage aan de aanvaarding van beslissing. In andere woorden het versterkt de legitimiteitsbasis (andersom kan helaas ook het geval zijn, als er sprake is van een krappe meerderheid, of de opkomst niet hoog genoeg is).

De nadelen van een referendum zijn:

• Politici kunnen misbruik maken van een referendum.

• Een referendum kan een plebisciet worden, waarbij het niet meer gaat om de inhoud van de beslissing maar om aanblijven of opstappen van bepaalde personen.

• De uitslag wordt te veel beïnvloed door de gebreken van de kiezer.

• Referenda hebben een vertragende werking.

Een burgerforum is een samengestelde groep van burgers die samen overleggen over een bepaald onderwerp. Ze krijgen gedurende een periode veel informatie en nemen dan een beslissing of doen een aanbeveling.

Wat kan er gezegd worden over de participatievormen?

Over het algemeen kan over de verschillende participatievormen gezegd worden:

• Niet alle burgers willen participeren. Dit zorgt ervoor dat het deel dat wel wil participeren niet representatief is (meestal: man, hoge opleiding, hoog inkomen);

• Participatie werkt meestal vertragend. Soms kan het juist lange juridische procedures voorkomen;

• Participatie verhoogt de legitimiteit van de besluitvorming. Het kan in sommige gevallen de positie van algemeen vertegenwoordigende lichamen aantasten, maar dit is geen slechte ontwikkeling als de bevolking daardoor zelf meer invloed krijgt.

Stampvragen

1. Een commissie onderscheidt verschillende gradaties van participatie, welke?

2. Wat zijn de belangrijkste participatiemogelijkheden?

3. Welke soorten referenda zijn er?

4. Wat is het verschil tussen de verschillende soorten referenda?

De overheid en de burgers zelf willen dat de bevolking meer invloed en controle heeft op het bestuur. Soms is dit zelfs verplicht op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb). Een commissie onderscheidde verschillende gradaties van participatie:

1. Meeweten, de lichtste vorm. Het beschikken over dezelfde informatie als de overheid.

2. Meepraten, iets verdergaand. De burger heeft de mogelijkheid om zijn mening te laten horen voordat het overheidsorgaan een beslissing maakt. Dit kan in de vorm van een hoorzitting, adviescommissie enz.

3. Meebeslissen, de zwaarste vorm. De beslissingsbevoegdheid ligt niet meer alleen bij de overheid, maar deels (of soms geheel) bij een instantie waar burgers actief zijn.

Wat is de functie van decentrale overheden? - Chapter 13

Waarom bestaan er zelfstandige bestuursorganen?

De overheidsbevoegdheden zijn meestal verspreid over verschillende organen en instellingen. Hieraan valt niet te ontkomen, aangezien een zekere arbeidsverdeling noodzakelijk is. Twee vormen van bevoegdheidsverdeling zijn te onderscheiden, namelijk een territoriale, waarbij kleinere territoriale gebieden over een eigen kring van bevoegdheden beschikken, en een functionele, waar bevoegdheden worden gespreid over verschillende organen. Deze twee vormen sluiten elkaar niet uit. Voorbeelden van territoriaal gedecentraliseerde lichamen zijn gemeenten en provincies. Voorbeelden van functioneel gescheiden lichamen zijn de openbare lichamen voor beroep en bedrijf en de waterschappen. Door decentralisatie wordt het bestuur dichter bij de burger geplaatst waardoor de burger zich meer bij de besluitvorming betrokken voelt.

Tegenwoordig bestaan er vele zelfstandige bestuursorganen die door attributie of delegatie bevoegdheden hebben gekregen en niet langer onder de hiërarchische leiding van de minister staan. Met zelfstandige bestuursorganen wordt bedoeld: een orgaan dat niet deel uitmaakt van een openbaar lichaam als bijvoorbeeld provincies, gemeenten of waterschappen. Voorbeelden van zelfstandige bestuursorganen zijn het Commissariaat voor de Media en de Raden van de Kinderbescherming. Voor het bestaan van zelfstandige bestuursorganen bestaan vele redenen, zoals:

• Hogere kwaliteit van bestuur;

• Verlichting van de werkdruk van de overheid;

• Adequate belangenbehartiging; en

• Het dichter bij de burger staan leidt tot meer participatie door de burger.

Naast voordelen zijn er ook verschillende nadelen, zoals het feit dat er een grote verscheidenheid van organisatiestructuren bestaat. De verschillen betreffen het benoemingsrecht (al dan niet privaatrechtelijk georganiseerd). Bovenstaande leidt tot ondoorzichtigheid van het bestuur. Een ander nadeel ligt in het feit dat door het verdelen van bevoegdheden over vele instanties met ieder een eigen belang, integraal bestuur wordt verhinderd.

Andere nadelen schuilen in het gebrek aan toezicht met betrekking op de representativiteit en het ontbreken van parlementair toezicht via ministeriële verantwoordelijkheid, want als iets niet onder de minister valt dan draagt hij ook geen verantwoordelijkheid.

Een van de uitgangspunten die de regering hanteert in haar decentralisatiebeleid is het streven naar democratisering van de bevoegdheidsuitoefening door het bestuur dichter bij de burger te plaatsen. Ook uit het Europees Handvest blijkt dat het bestaan van lokale autoriteiten een grondslag is voor een democratisch bestuur. De nauwe samenhang tussen democratie en decentralisatie is niet aanwezig tussen de begrippen rechtsstaat en decentralisatie. Niettemin zijn beide begrippen niet onverenigbaar, aangezien door het bestaan van decentralisatie macht wordt verdeeld en er dus geen sprake is van absolutistische machtsuitoefening.

Welke vormen van decentralisatie zijn er?

Staatsvormen

Er zijn drie basis staatsvormen te onderscheiden die elk op eigen wijze gestalte geven aan de verdeling van de bevoegdheden over territoriale organisaties, namelijk de eenheidsstaat, de confederatie (statenbond) en de federatie (bondsstaat).

Eenheidsstaten

In een zuivere eenheidsstaat hebben de wetgever en de regering alle bevoegdheidsuitoefening in handen. Deze exclusiviteit van wetgeving en bestuur komt in de praktijk bijna geheel niet voor. Als voorbeeld van het laatste kan Frankrijk genoemd worden, waar vroeger alle macht in Parijs werd uitgeoefend en dus ook elke beslissing daar werd genomen. Sinds 1982 bestaat ook in Frankrijk de gecentraliseerde eenheidsstaat niet meer. Eenheidsstaten zijn tegenwoordig gedecentraliseerd, wat inhoudt dat bevoegdheden zijn verdeeld over publiekrechtelijke lichamen op verschillende niveaus.

Een voorbeeld van een gedecentraliseerde eenheidsstaat is bijvoorbeeld Nederland. De competentie van de lagere publiekrechtelijke organen is afhankelijk van de formele wetgever. Er is geen waarborg voor macht op lagere niveaus en deze macht wordt dus toegekend en ingetrokken bij de gratie van de formele wetgever.

Confederatie

De confederatie, ook wel statenbond genoemd, is een staatsvorm waarin bij verdrag tussen verschillende staten een gezamenlijk gezagsorgaan wordt ingesteld en daaraan taken worden toebedeeld.

De verschillende lidstaten behouden allemaal het recht om zich uit de bond terug te trekken (secessie). De staten behouden vergaande bevoegdheden en slechts zaken als defensie en buitenlandse zaken worden aan het gezamenlijk gezagsorgaan overgelaten. Het is zelf dubieus of er wel gesproken kan worden van een zelfstandige staatsvorm, aangezien elke deelstaat soevereiniteit en volkenrechtelijke rechtsstatus behoudt. Voorbeelden van deze staatsvorm zijn: De Republiek der Nederlanden van 1579 tot 1795, de confederatie van Engelse Koloniën in de Verenigde Staten van 1776 tot 1787 en de voormalige USSR die tegenwoordig bestaat uit een kerngroep, de Russische Federatie, en de Gemenebest van Onafhankelijke Staten, welke een soort statenbond is.

Federatie

De federatie, ook wel bondsstaat genoemd, is een soevereine staat die bestaat uit meerdere deelstaten. Er bestaat een constitutie waarin de bevoegdheden worden verdeeld over het federale gezag en de verschillende deelstaten. Verschillende vormen van bevoegdheidsverdeling zijn daarbij te onderscheiden. Er kan een limitatieve opsomming worden gemaakt van bevoegdheden die aan de federale staat of de deelstaten toekomen. Een voorbeeld van een staatsvorm waar sprake is van limitatieve opsomming van de bevoegdheden van deelstaten is de Canadese staatsvorm. In de Verenigde Staten is een limitatieve lijst van bevoegdheden in de constitutie vastgelegd met betrekking tot de bevoegdheden die aan het federale gezag toekomen. Een gemengd systeem behoort ook tot de mogelijkheden. Bevoegdheden zijn expliciet aan staten en aan het federale gezag toegekend en wat overblijft komt toe aan de deelstaten, tenzij de federale regering ze naar zich toetrekt. Een voorbeeld van deze gemengde bevoegdheidsverdeling is de Bondsrepubliek Duitsland.

Een Federatie heeft verder als kenmerken dat op de bevoegdheidsverdeling wordt toegezien door een onafhankelijke rechterlijke instantie die een constitutioneel toetsingsrecht heeft. Het andere kenmerk is het twee kamer stelsel dat bestaat in federaties, zodat de deelstaten in een kamer zijn vertegenwoordigd om zodoende controle op het federale beleid uit te oefenen.

Deconcentratie en decentralisatie

Deconcentratie en decentralisatie zijn niet hetzelfde. Bij deconcentratie geeft de wetgever d.m.v. attributie bevoegdheden aan hiërarchisch ondergeschikte organen. Decentrale organen hebben ook bevoegdheden gedelegeerd/geattribueerd gekregen, maar zij hoeven zich niet te verantwoorden. In tegenstelling tot een gedeconcentreerd ambt, dat zich wel moet verantwoorden. Een voorbeeld is het Openbare Ministerie, dat zich moet verantwoorden aan de minister van Justitie. Een voorbeeld van een gedecentraliseerd ambt dat zich niet hoeft te verantwoorden is de Gemeenteraad.

Autonomie versus medebewind

Twee soorten bevoegdheden kunnen worden onderscheiden:

Autonomie

Er zijn bevoegdheden die strekken tot regeling en bestuur van de eigen huishouding, welke aan provinciale en gemeentelijke besturen wordt overgelaten;

Medebewind

Er wordt medewerking gegeven aan uitvoering van hogere regelingen, deze medewerking wordt gevorderd van provinciale en gemeentelijke besturen.

Beide bevoegdheden zijn vastgelegd in art. 124 Gw. De lagere overheden hebben zowel bevoegdheden krachtens autonomie als krachtens medebewind. Het terrein van de autonomie omvat alles wat nog niet is geregeld door een hoger publiekrechtelijk orgaan.

Alhoewel vele bevoegdheden kunnen worden afgenomen komt een bepaald deel altijd toe aan gemeente en provincie krachtens de Grondwet. Het begrip ‘huishouding’ is de kern van de autonome bevoegdheden. Noch de Grondwet, noch de Provinciewet en de Gemeentewet geven aan wat hieronder moet worden verstaan. Dit komt voort uit de geschiedenis waaruit blijkt dat men er vanuit ging dat het Rijk, de gemeente en provincie elk een hen van nature toekomend werkterrein hadden (huishouding). Deze zienswijze was de zogenaamde 'driekringenleer'.

In de loop der tijd, met toevoeging van allerlei nieuwe overheidstaken, werd het onmogelijk te bepalen tot welk niveau een bepaald belang behoorde.

Krachtens medebewind komen aan provincies en gemeenten bevoegdheden toe die moeten worden uitgevoerd op laste van een hogere regeling. Het is niet zo dat er een concrete opdracht wordt gegeven. In de praktijk voert de gemeente of provincie de door middel van medebewind toegekende bevoegdheden zelfstandig uit. Bij de uitvoering is de gemeente of provincie wel gehouden aan de regels die hiervoor worden gegeven in een hogere regeling. Het komt regelmatig voor dat de grenzen die aan het zelfstandig (op eigen naam en verantwoordelijkheid) optreden worden gesteld zeer ruim zijn. Dit heeft tot gevolg dat het verschil tussen autonomie en medebewind zeer klein kan zijn. Ook met betrekking tot privaatrechtelijke aansprakelijkheid is er praktisch geen verschil tussen autonomie en medebewind. Vroeger was het zo dat het medebewind uitvoerende orgaan niet verantwoordelijk kon worden gehouden, tegenwoordig is dat echter wel mogelijk.

De financiering van gemeenten en provincies vindt plaats door middel van uitkeringen van het Rijk. Deze uitkeringen komen uit het Gemeentefonds en het Provinciefonds. Ook krijgen gemeenten en provincies aparte middelen ter beschikking ter uitvoering van bepaalde medebewindstaken, zoals geld dat door de gemeentes wordt besteed aan bijstand krachtens de Algemene Bijstandswet. Het geld dat niet uit de fondsen beschikbaar wordt gesteld, wordt onder strenge voorwaarden verstrekt. Op die wijze kan de centrale overheid nog enige controle uitoefenen op het bestuur.

Gemeenten kunnen krachtens art. 132 lid 6 GemW belasting heffen, zoals bijvoorbeeld onroerende zaakbelasting, hondenbelasting en toeristenbelasting. Onder belastingen worden ook leges en retributies gerekend. In ieder geval wordt duidelijk aangegeven welke belastingen door provincies en gemeenten kunnen worden geheven. In de praktijk ontvangen gemeenten zo'n 30% uit het gemeentefonds, ongeveer 60% uit aparte middelen en komt zo'n 10% uit gemeentelijke inkomsten als belasting en dergelijke.

Hoe zijn decentrale ambten ingericht en welke bevoegdheden hebben deze?

Provincies en Gemeenten

De Unie van Utrecht (1579) kan wel worden gezien als het ontstaan van een Nederlandse staat. Deze Unie was een defensief verbond tegen Spanje. Er was sprake van een confederatie waarin een aantal gewesten zich met oog op defensie verenigden. Met betrekking tot de meeste andere zaken was iedere provincie min of meer autonoom. Ondanks de grote verschillen tussen de verschillende provincies waren er overeenkomsten.

De provincies werden bestuurd door '(provinciale) staten' waarin edelen en vertegenwoordigers van steden zetel hadden, de dagelijkse leiding vond plaats door de gedeputeerde staten. Daarnaast bestond er nog een stadhouder die in dienst was van de provinciale staten en een grote macht had. De provincies omvatten steden en platteland. Steden hadden macht en er was sprake van autonomie van steden, terwijl er vanuit steden grote invloed werd uitgeoefend in de Statenvergaderingen.

Tijdens de periode dat Nederland onder Frans bewind viel werd dit systeem afgeschaft. Koning Willem I, die na de val van Napoleon aan de macht kwam, werd soeverein vorst terwijl men weer overging naar het systeem van voor de Franse tijd. Pas in 1848 werd het lokale bestuur (dat overal anders werd geregeld) vervangen door een uniform systeem: de gemeente. Raden van standen werden afgeschaft en werden vervangen door rechtstreeks gekozen raden van bestuur onder leiding van een door de Koning te benoemen burgemeester.

Provinciale organen

Een provincie bestaat uit een drietal organen, te weten de volksvertegenwoordiging (provinciale staten), de gedeputeerde staten (dagelijks bestuur) en de commissaris van de koningin (voorzitter van gedeputeerde staten).

Provinciale staten

De provinciale staten staan aan het hoofd van de bestuursorganisatie genaamd ‘provincie’. De provinciale staten worden op grond van art. 129 Gw gekozen voor een periode van vier jaar. Het aantal leden is afhankelijk van de grootte van de provincie. De vereisten voor het kiesrecht zijn identiek aan die voor de Tweede Kamer.

Er zijn enkele functies die niet mogen worden verenigd met het lidmaatschap van provinciale staten, namelijk de functie van minister, staatssecretaris, commissaris van de koningin, lid van de Raad van State en enkele andere functies. De ratio hiervoor is het behoud van onafhankelijkheid van de vertegenwoordiger in de provinciale staten.

Gedeputeerde staten

De gedeputeerde staten vormen het dagelijks bestuur van de provincie. De gedeputeerde staten bestaan uit de commissaris der koningin en een aantal afgevaardigden van provinciale staten. Er worden verschillende taken uitgeoefend waarvoor het beginsel van collegiaal bestuur wordt gehanteerd, wat inhoudt dat de bevoegdheden alleen aan het bestuur gezamenlijk toekomen. Veelal is het dagelijks bestuur een afspiegeling van het algemeen bestuur. Dit betekent dat de provinciale volksvertegenwoordiging invloed heeft ten aanzien van de bevoegdheden van gedeputeerde staten. Dit gaat echter niet op met betrekking tot bevoegdheden die aan gedeputeerde staten zijn toegekend in medebewindswetten.

Commissaris der Koningin

De commissaris van de koningin wordt door de Kroon benoemd. Zoals hiervoor al ter sprake kwam maakt de commissaris van de koningin deel uit van gedeputeerde staten. Bij de uitoefening van enkele van zijn bevoegdheden treedt de commissaris op als rijksorgaan, wat op zich een verklaring is voor het feit dat hij door de Kroon wordt benoemd.

Tegenwoordig is de functie van de commissaris der koningin meer belangenbehartigend. Hij is verworden tot een echt provinciaal orgaan dat dan ook de belangen van de provincie nastreeft. Een commissaris word benoemd voor een periode van zes jaar.

Gemeentelijke organen

De Gemeenteraad

Krachtens art. 125 lid 1 Gw is de gemeenteraad het volksvertegenwoordigende orgaan dat aan het hoofd van een gemeente staat. De omvang van de gemeenteraad is afhankelijk van de grootte van een gemeente. Minimaal 9 en maximaal 45 leden is wat is bepaald in art. 8 GemW. De termijn van de gemeenteraadsleden is eveneens vier jaar. Voor de gemeenteraadsverkiezingen zijn ook buitenlanders die vijf jaar of langer in Nederland verblijven kiesgerechtigd (zowel actief als passief). Net als bij de hierboven beschreven provinciale staten zijn sommige functies niet verenigbaar met het zijn van raadslid.

College van Burgemeester en Wethouders

Het dagelijks bestuur van een gemeente wordt gevormd door het College van Burgemeester en Wethouders. Iedereen in de raad, behalve de burgemeester, wordt gekozen. Voor het overige komt de manier van werken overeen met die van gedeputeerde staten.

Burgemeester

Democratische legitimatie voor burgemeesters is ver te zoeken. De burgemeester wordt benoemd door de Kroon. De ratio die wel wordt gegeven is dat men op deze wijze is verzekerd van kwalitatief goede burgemeesters. Een van de vereisten voor het zijn van burgemeester is onafhankelijkheid van partijen, zodat de minderheden binnen en buiten de raad beschermt worden door de bemiddelende functie van de burgemeester. Dit staat echter haaks op de rol die de politieke partijen hebben bij het lobbyen voor burgemeestersposten bij de regering. Partijen beschouwen de functie burgemeester wel als een mooie functie voor uitgerangeerde politici. Een voordeel van een niet democratisch gekozen burgemeester zou zijn het beter samenwerken met het Rijk en de provincie. De burgemeester wordt benoemd voor een periode van zes jaar. De burgemeester is verantwoordelijk voor handhaving van de openbare orde en heeft daarom een paar bijzondere bevoegdheden in geval van nood.

Commissies als provinciale en gemeentelijke bestuursorganen

Zowel bij gemeenten als bij provincies bestaat de mogelijkheid om commissies in te stellen met bepaalde gedelegeerde bevoegdheden. In de praktijk gebeurd dit ook, wat als gevolg heeft dat het democratisch gehalte van de besluitvorming afneemt. Het voordeel dat daar tegenover staat is dat de kwaliteit van de besluitvorming toeneemt. In grote steden zoals Amsterdam en Rotterdam noemt men dit soort commissies ook wel stadsdeelraden. In de provincies is er nog geen sprake van een dergelijke ontwikkeling.

Vertrouwensregel en verantwoording bij Provincie en Gemeente

Zoals al is gebleken bij de behandeling van het parlementaire stelsel is in een democratie, naast het bestaan van een volksvertegenwoordiging, behoefte aan een verantwoordingsplicht van bestuurders aan die volksvertegenwoordiging. Zowel krachtens de provinciewet als krachtens de gemeentewet zijn de leden van het bestuur aan de provinciale staten c.q. de gemeenteraad verantwoording schuldig.

De leden van het bestuur zijn tezamen en ieder afzonderlijk verantwoording verschuldigd. Deze verantwoording van bestuursleden afzonderlijk is bijzonder, aangezien men afzonderlijk geen bevoegdheden heeft.

Ook de burgemeester en de commissaris van de koningin zijn verantwoording schuldig. In art. 182 van de Pw is hier wel een uitzondering op gemaakt voor wat betreft het handelen van de commissaris in uitvoering van ambtsinstructies. Voor het laatste is hij, aangezien hij in dat geval als rijksorgaan optreedt, alleen verantwoording schuldig aan de minister van binnenlandse zaken. Ontbreekt het vertrouwen van de gemeenteraad c.q. provinciale staten, dan zal de desbetreffende bestuurder moeten opstappen.

Waterschappen

Waterschappen zijn van oudsher belast met de zorg voor de waterstaat. Er bestaan grote waterschappen welke zijn belast met de kering van de zee of een grote rivier. Daarnaast bestaan er ook kleinere waterschappen.

Het aantal waterschappen is door samenvoegingen de laatste decennia drastisch teruggebracht. Oorspronkelijk werd de reglementering van waterschappen overgelaten aan provinciale staten. Er bestond geen uniforme regeling, maar per 1992 is een kaderwet in werking getreden die drie oude organieke wetten is gaan vervangen. In deze Waterschapswet zijn de belangrijkste regels neergelegd voor de organisatie van waterschappen.

Deze wet geeft nadere invulling aan art. 133 Gw, waar deze bevoegdheid aan provinciale staten is toegekend. Binnen de waterschappen bestaat er een algemeen en een dagelijks bestuur. Het algemeen bestuur bestaat uit belanghebbenden en kan worden gezien als een 'volksvertegenwoordiging'. Het algemeen bestuur kiest het dagelijks bestuur. De voorzitter, veelal dijkgraaf genoemd, wordt bij koninklijk besluit benoemd.

Andere instellingen met regelgevende bevoegdheid

Art. 134 Gw opent de mogelijkheid om bij formele wet lichamen in te stellen die voor zekere beroepen en bedrijven regelend kunnen optreden. Bedrijfsorganisaties worden tot stand gebracht op grond van de Wet op de Bedrijfsorganisatie. Het doel van de instelling van deze wet was om een samenwerkingsverband te organiseren van werkgevers en werknemers. De belangrijkste instantie van de WBO is de Sociaal Economische Raad (SER). De Sociaal Economische Raad heeft zich ontwikkeld tot een belangrijke adviesorgaan van de regering op sociaal- economisch beleid.

Wat is de relatie tussen decentralisatie en het legaliteitsbeginsel?

Het legaliteitsbeginsel vereist dat optreden van overheidsorganen grondslag moet vinden in democratisch tot stand gekomen wetten. De vraag die dit meteen oproept ten aanzien van provincie- en gemeentebestuur is in hoeverre hiervoor een grondslag is vereist en wat de grenzen zijn van hun optreden. De autonome bevoegdheden zijn door vier grenzen beperkt, namelijk:

1. De territoriale grens;

2. De zijgrens;

3. De bovengrens; en

4. De benedengrens (het openbaar belang).

De territoriale grens houdt in dat zowel een gemeente en een provincie in hun optreden zijn beperkt tot hun eigen grondgebied.

Zijgrenzen zijn van belang in de gevallen dat bepaalde handelingen binnen de bevoegdheid van verschillende organen van gelijk niveau vallen. In conflictsituaties kan de Kroon om een uitspraak hierover gevraagd worden. Ten gevolge van de bovengrens mogen besluiten van een waterschap, provincie of gemeente niet in strijd zijn met hogere regelingen zoals de Grondwet, formele wetten, algemene maatregelen van bestuur etc.

Een onderscheid moet worden gemaakt met betrekking tot de verhouding van hogere en lagere regelgeving naar gelang een lagere regeling al eerder bestond (anterieur), dan wel nadat de hogere regeling is vastgesteld (posterieur). Aan de hand van de navolgende punten kan de geldigheid van een lagere regeling worden gecontroleerd:

• indien zowel de hogere als lagere regels hetzelfde motief hebben (belang beogen) komt de anterieure lagere verordening te vervallen;

• indien een posterieure lagere verordening met eenzelfde motief als een hogere regeling aanvullend werkt dan mag hij blijven bestaan, tenzij aanvulling was uitgesloten in de hogere regeling;

• hogere en lagere regelingen kunnen naast elkaar bestaan in die gevallen waarin er een ander motief is, tenzij ook hier sprake is van uitsluiting door de hogere regeling.

Bij de bovengrens is dus de motieftheorie van belang (HR Emmense Baliekluivers). Het gaat erom of de regelingen hetzelfde belang behartigen. Als dit zo is, dan kunnen ze niet tegelijkertijd bestaan.

De benedengrens houdt in dat met een regeling het openbaar belang dient te worden gediend. Het gaat hier om de belangen van de burgers die beneden de organen staan. Deze belangen kunnen alleen worden beknot indien het openbaar belang daarmee is gediend (zie ook HR APV Wilnisser visser).

Hoe wordt er toezicht gehouden?

Decentralisatie en controle

Het gevolg van het bestaan van een centrale overheid die naar eigen inzicht bevoegdheden aan lagere organen overlaat, is een onevenwichtig systeem van machtsverdeling. Daarnaast leidt het toebedelen van bevoegdheden aan provincies en gemeenten tot verschillen, aangezien elke gemeente naar eigen inzicht met de bevoegdheden omspringt. Deze ongelijke behandeling van burgers die afhankelijk is van het gebied waarin zij wonen is in strijd met het legaliteitsvereiste wat een gelijke behandeling van alle burgers vereist.

Zoals hiervoor al besproken is ook bij de lagere overheden naast een volksvertegenwoordigend orgaan behoefte aan nadere controle op het bestuur. Deze is gerealiseerd door het instellen van een verantwoordingsplicht voor bestuurders aan provinciale staten en de gemeenteraad. (Zie ook art. 167 Pw en art. 169 GemW).

Repressief toezicht

Onder repressief toezicht wordt verstaan: de mogelijkheden die aan hogere organen toekomen om (nadat een lager orgaan een besluit heeft genomen) in te grijpen, om zodoende strijd met het recht te voorkomen of hogere belangen te beschermen. Vernietiging doet een besluit definitief vervallen en schorsing ontneemt aan een besluit tijdelijk werking. Meestal is schorsing de voorloper van vernietiging van een besluit. De bevoegdheid tot het uit oefenen van toezicht is bij wet geregeld (zie artikelen 261 Pw en 268 GemW). De bevoegdheid ligt bij de regering en in sommige gevallen bij een minister. In de praktijk wordt er slechts zelden gebruik gemaakt van vernietigingsrecht. De gronden voor vernietiging zijn: strijd met het recht en strijd met het algemeen belang.

Preventief toezicht

Er zijn gevallen waarin een besluit van een lager overheidsorgaan pas genomen kan worden in het geval een hoger orgaan verklaard dat het tegen het voorgenomen besluit geen bedenkingen heeft. Dit wordt preventief toezicht genoemd. Goedkeuring en een verklaring van geen bezwaar zijn voorbeelden van preventief toezicht. Besluiten die goedkeuring nodig hebben zijn veelal besluiten met betrekking tot financiën. In een aantal gevallen moeten de begrotingen van gemeenten en provincies worden goedgekeurd. De gronden waarop goedkeuring mag worden geweigerd zijn vaak vermeld in dezelfde wet die goedkeuring vereist.

In de recentelijk gewijzigde provinciewet, gemeentewet en Waterschapswet wordt het vereiste van goedkeuring een aantal maal vervangen door een mededelingsplicht. De ratio daarvoor is dat het bestaan van het goedkeuringsvereiste de idee achter decentralisatie teniet doet.

In de derde tranche van de Awb komen ook een aantal algemene regels voor het toezicht op bestuursorganen, vernietiging en schorsing, deze staan in § 10.2.1 t/m 10.2.3.

Positief toezicht

Positief toezicht houdt in dat hogere organen proberen bepaalde besluiten tot stand te late komen op decentraal niveau om zo de door het hogere orgaan gewenste ontwikkeling te stimuleren. Veelal gebeurt dit door medebewindswetten. Het kan in verschillenden vormen voorkomen: een aanwijzing, uitnodiging, verplichting of het opleggen van samenwerking. Kortom: besluiten worden van bovenaf dwingend opgelegd.

Hoe moeten lagere overheden omgaan met grondrechten?

Grondrechten kunnen alleen worden beperkt door de formele en centrale wetgever. Lagere overheden hebben deze bevoegdheid alleen indien er sprake is van expliciete delegatie. Autonome bevoegdheden met betrekking hiertoe zijn er niet, met als enige uitzondering het verspreidingsrecht.

Vanwege art. 7 Gw, dat vrijheid van drukpers en meningsuiting garandeert, kan alleen repressief toezicht worden uitgeoefend. Verspreiding van drukwerken of het op een andere manier openbaar maken aan het publiek kan worden beperkt door lagere voorschriften in het belang der openbare orde. Het verbieden van verspreiding in het algemeen is echter niet mogelijk, en verspreiding op grond van de inhoud van het materiaal kan ook niet door lagere voorschriften plaatsvinden. De Hoge Raad spreekt ook van het ‘Nuth-criterium’. Dit criterium houdt in dat bij het beperken van een verspreidingsmiddel, er wel gebruik van enige betekenis moet overblijven.

Demonstraties vallen onder de bescherming van art. 9 Gw sinds de Grondwetsherziening een aantal jaren terug. Bescherming kan ook worden geput uit het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten. En ook in de Wet Openbare Manifestaties is het betogingsrecht geregeld.

Eerder al werd vermeld dat de burgemeester enkele noodbevoegdheden bezit (zie ook art. 175 en 176 GemW.). Indien de burgemeester gebruik maakt van deze noodbevoegdheden, kan hij enkele grondrechten beperken, zoals godsdienst-, uitings- en demonstratievrijheid. Dit is niet in overeenstemming met het normale beperkingsregime, dat een specifieke grondslag eist. Andere bevoegdheden die verontrustend zijn, die de burgemeester de afgelopen jaren heeft gekregen, zijn de bevoegdheid om een woning te sluiten en de bevoegdheid om een veiligheidsrisico gebied aan te wijzen.

Op het gebied van sociale grondrechten hebben de lagere overheden medebewindtaken. De grotere lijnen zijn al door de centrale overheid bepaald. Dit voorkomt rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid.

Hoe controleert de rechter de decentrale overheden?

Decentrale overheden worden door de rechterlijke macht gecontroleerd. De rechtsbescherming is geregeld in de Algemene Wet Bestuursrecht en de decentrale overheden zijn onbevoegd een eigen rechtsprekende instantie in te richten.

Bezwaar- en beroepsprocedures kunnen wel worden geregeld door de lagere overheden. Opmerking verdiend wel dat het administratief beroep wel steeds vaker vervangen is door een beroep op de rechter.

Welke ontwikkelingen zijn er?

In de periode van na de Tweede Wereldoorlog tot aan heden hebben verschillende ontwikkelingen plaatsgevonden in de bestuurlijke organisatie. Dit zijn de belangrijkste:

• Een taakverzwaring door de ontwikkeling v/d verzorgingsstaat.

• Schaalvergroting. Mensen zijn niet zozeer beperkt tot hun gemeente, maar gaan voor werk, recreatie, ziekenhuis enz. ook naar andere gemeentes. Dit vereist afstemming tussen verschillende gemeentes.

Het gevolg van de bovenstaande ontwikkelingen is dat veel kleine gemeentes het niet meer aan konden. Er ontstonden daarom na WO II ook veel grote gemeentes.

Enkele problemen van de afgelopen decennia zijn:

• Het regionale gat. Er zijn taken die te groot zijn voor gemeentes, maar weer te klein zijn voor provincies (brandweer, gezondheidszorg enz.). Een oplossing wordt gezocht in het samenwerken tussen lagere overheden.

• De problematiek van de grote en middelgrote steden. Vanwege hun grootte werden ze moeilijk bestuurbaar. De oplossing werd gevonden door intergemeentelijke samenwerking, die een sterk verplichtend karakter heeft, op grond van ruimtelijke ordening, verkeer enz.

• Grensoverschrijdende problemen van gemeentes en provincies. Te denken valt aan milieukwesties en woon- en werkverkeer. Ook hier zijn samenwerkingsverbanden tot stand gekomen met Belgische en Duitse lagere overheden.

Stampvragen

1. Voor het bestaan van zelfstandige bestuursorganen zijn meerdere redenen, welke?

2. Welke staatsvormen zijn er?

3. Omschrijf ze alle drie.

4. Wat s de driekringenleer?

5. Uit welke organen bestaat een provincie?

6. Wat zijn waterschappen?

7. Omschrijf het Nuth-criterium.

Er zijn drie basis staatsvormen te onderscheiden die elk op eigen wijze gestalte geven aan de verdeling van de bevoegdheden over territoriale organisaties, namelijk de eenheidsstaat, de confederatie (statenbond) en de federatie (bondsstaat).

Wat is er geregeld op internationaal niveau? - Chapter 14

Wat houdt het internationale recht in?

Het internationale recht is zo belangrijk geworden, dat men het zich in het algemeen niet meer kan veroorloven alleen de nationale regelgeving en jurisprudentie te raadplegen bij de oplossing van juridische vraagstukken. Volgens het nationale constitutionele recht werken zowel verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties als voorschriften van ongeschreven volkenrecht in de Nederlandse rechtsorde door. Men spreekt in dit kader over de interne werking ervan. Deze internationale rechtsnormen zijn bindend voor de nationale staats(organen) maar kunnen dat ook voor de burgers zijn. In het begin waren er weinig internationale rechtsnormen die voor burgers in rechte afdwingbare rechten of verplichtingen bevatten. Pas in de laatste decennia kwam daarin verandering. Dat had vooral te maken met de totstandkoming van de mensenrechtenverdragen in het kader van de Raad van Europa en de Verenigde Naties en de oprichting van de EEG. Internationale normen die zich uitsluitend tot de staat(sorganen) richten, kunnen voor de burger zeer belangrijk zijn; ook al binden zij hem als zodanig niet. Vooral het recht van de Europese Unie beperkt steeds meer de ruimte van de nationale overheden om op bepaalde terreinen die voor het individu van wezenlijk belang zijn een eigen beleid te voeren. Internationale normen moeten voldoen aan de rechtsstatelijke en democratische eisen waaraan bij de besluitvorming in het nationale recht zoveel waarde wordt gehecht. De voorrangspositie van het internationale recht brengt met zich mee dat eventuele democratische en rechtsstatelijke tekortkomingen in het internationale recht in feite automatisch onderdeel vormen van het Nederlandse recht, zonder dat nationale waarborgen daartegen een dam kunnen opwerpen.

Doorwerking internationaal recht

Er zijn wat betreft de tenuitvoerlegging van het internationale recht in de nationale rechtsorde twee stelsels te onderscheiden, het dualistische en het monistische stelsel. In een dualistisch stelsel vormen de internationale en de nationale rechtsorde twee strikt gescheiden sferen. Internationale rechtsnormen hebben in een dualistisch stelsel op zichzelf geen interne werking en geen gelding in de nationale rechtsorde. Ze kunnen in de nationale rechtsorde pas effect hebben als ze in nationaal recht getransformeerd zijn. In dit stelsel kan de burger geen beroep op internationale normen doen. Dat kan alleen wanneer internationale normen in nationaal recht zijn getransformeerd en de rechter ze kan toepassen. In een constitutie met een monistisch stelsel wordt niet uitgegaan van twee gescheiden rechtssferen maar van een eenheid. Hierbij wordt de nationale rechtsorde gezien als een onderdeel van één rechtsorde, die ook het internationale recht omvat. Internationale rechtsnormen werken dan ook als zodanig zonder dat ze zijn omgezet in nationaal recht en hebben voorrang op nationaal recht. De burger kan zich, voor zover deze zich hiervoor lenen, in dit geval in rechte beroepen op internationale rechtsnormen. Het monisme, de ‘automatische’ interne werking en voorrang van het volkenrecht in de nationale rechtsorde, vloeit voort uit ongeschreven Nederlands constitutioneel recht en niet uit de Grondwet. De hier omschreven stelsel zijn overigens ideaaltypen die zelden voorkomen in zuivere vorm. In de meeste gevallen bevatten nationale constituties dan ook zowel monistische als dualistische elementen.

Democratische controle

Veel voor de rechtspositie van de burger relevant internationaal recht komt tot stand in het kader van de Verenigde Naties en de Raad van Europa. De VN is een mondiale volkerenorganisatie met diverse instellingen zoals de Algemene Vergadering, de Veiligheidsraad, de Economische en Sociale Raad en het Internationaal Gerechtshof. Het primaire doel van de organisatie is het handhaven van de internationale vrede en veiligheid. De Raad van Europa is de grootste Europese internationale organisatie, opgericht om, naast de VN, bij te dragen tot de oplossing van de naoorlogse problemen.

De Raad van Europa heeft als belangrijkste taken:

• De totstandbrenging van een grotere Europese eenheid;

• Het handhaven van de democratische regeringsvorm;

• Het verbeteren van de levensomstandigheden van de Europese burgers; en

• De bescherming van de rechten van de mens.

In 2010 bracht de Staatscommissie Grondwet een advies uit om de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen zodanig te wijzigen, dat uitdrukkelijke goedkeuring door de Staten-Generaal vereist is, voordat er sprake is van gebondenheid aan een ieder verbindende bepaling. Een dergelijke verplichting ging echter te ver. Het wetsvoorstel dat is gewijzigd en is aangenomen, houdt in dat er enkel een verplichting is voor de regering om aan te geven of het verdrag bepalingen bevat die een ieder kunnen verbinden naar inhoud; waarbij aangegeven moet worden om welke bepalingen het gaat. Samengevat ziet de gang van zaken er als volgt uit:

Op internationaal niveau:

• Onderhandelingen;

• Ondertekening door de regering.

op nationaal niveau:

• Publicatie in het Traktatenblad;

• Parlementaire goedkeuring;

• Bekrachtiging (ratificatie);

• Inwerkingtreding.

Het democratische gehalte van de vorming van internationaalrecht door middel van verdragen is aan twijfel onderhevig. Zo zijn er bijvoorbeeld uitzonderingen op het goedkeuringsrecht (art. 91, eerste lid, tweede volzin, Gw), zoals het zogenoemde uitvoeringsverdrag. Het uitvoeringsverdrag is een verdrag dat alleen de uitvoering van een eerder door het parlement goedgekeurd verdrag betreft. Het probleem hierbij is, dat soms ten onrechte een verdrag als uitvoeringsverdrag wordt bestempeld. Ook de invloed van het parlement op de inhoud van verdragen is begrensd. Het parlement kan namelijk alleen een verdrag goedkeuren of niet goedkeuren. Er is ook nog de mogelijkheid om een voorbehoud te maken, maar dit is lang niet altijd mogelijk.

Internationale controle

De internationale controle op de naleving van het internationale recht is op verschillende wijzen geregeld:

1. In het kader van de Verenigde Naties functioneert het Internationale Gerechtshof in Den Haag als geschillenbeslechter;

2. Het Comité voor de Rechten van de Mens in Genève ziet toe op de naleving van het IVBPR;

3. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ziet toe op de naleving van het EVRM; en

4. Particulieren kunnen een klacht indienen tegen de staat bij het Comité voor de Rechten van de Mens en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.

Er bestaat echter geen internationale instantie die de naleving van de uitspraken van de hierboven genoemde internationale instanties afdwingt, en daardoor is het in principe mogelijk dat een staat een hem onwelgevallige uitspraak naast zich neerlegt. Slechts economische druk van andere landen wil weleens helpen.

Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing wanneer deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Een rechter moet daarom aan deze een ieder verbindende bepalingen voorrang verlenen wanneer zij strijdig zijn met Nederlandse voorschriften (art. 94 GW). De vraag doet zich voor wanneer de inhoud van een bepaling van internationaal recht nu wel of niet een ieder verbindend is. In het arrest Rookverbod oordeelde de Hoge Raad dat het beslissend is of de bepaling 'onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te kunnen worden toegepast'. Deze terminologie komt uit het Europees recht.

Welke invloed heeft de Europese Unie?

De Europese Unie is opgericht in 1993. Dat gebeurde bij het in werking treden van het Verdrag van Maastricht. De Unie vormt een overkoepelende structuur, die drie pijlers omvat. De pijlerstructuur van de Europese Unie is ondertussen afgeschaft sinds het Verdrag van Lissabon (2009) en invoering van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) .

De besluitvorming binnen de EU geschiedt in overeenstemming met het verdrag door vier instellingen, te weten het Europese Parlement, de Raad, de Commissie en het Hof van Justitie. Sinds de Europese Akte van 1978 heeft ook de Europese Raad, een orgaan bestaande uit regeringsleiders van de lidstaten, alsmede de voorzitter van de Commissie een formele grondslag gekregen.

Het EU-recht is belangrijk voor de rechtspositie van de burgers in de Europese Unie. Dit komt door haar bijzondere karakter. EU-recht is namelijk supranationaal recht. Het recht heeft rechtstreekse werking in de nationale rechtsorde. Er is geen nadere uitwerking vereist. EU-recht verschilt dan ook van ander internationaal recht dat doorwerkt op grond van art. 93 en 94 Gw. De belangrijkste verschillen zijn:

• ‘Gewoon’ internationaal recht werkt slechts door als de constitutie dat toelaat. EU-recht werkt door vanwege zijn bijzondere aard.

• Het bovenstaande argument geldt ook als het gaat om strijd met nationaal recht.

• De manier van toepassing van internationaal recht wordt normaal gesproken bepaald door nationale rechters. Bij EU-recht wordt dit door een EU-rechter van het Hof van Justitie bepaald.

De belangrijkste instellingen van de Europese Unie

De Raad

De Raad bestaat uit ministers van de lidstaten. Welke ministers dit zijn, hangt af van het onderwerp. Als het bijvoorbeeld over landbouwzaken gaat, dan komen alle ministers van landbouw bijeen. De ministers proberen tot een besluit te komen op een bepaald gebied. De eis van een gekwalificeerde meerderheid telt, soms de eis van unanimiteit.

De Commissie

De Commissie bestaat uit onafhankelijke personen. Ze aanvaarden geen instructies van regeringen van lidstaten. Wel dragen de lidstaten mensen voor om benoemd te worden voor de commissie. De taak van de Commissie is het doen van initiatiefvoorstellen, waar de Raad dan over vergaderd. Uiteindelijk kan de Commissie het voorstel nog wijzigen.

Het parlement

Het Europees parlement wordt rechtstreeks gekozen door de lidstaten. Het heeft diverse bevoegdheden: adviesbevoegdheden, medewetgevende bevoegdheden en het vetorecht. Door het vetorecht kan het Parlement elk besluit van de Raad tegenhouden. Ook oefent het Parlement politieke controle uit t.o.v. de Commissie. Middelen die het Parlement hiervoor heeft zijn: het enquête- en vragenrecht en de motie van afkeuring.

Legaliteitsbeginsel

Het legaliteitsbeginsel houdt in dat elk overheidsoptreden op een wettelijke grondslag moet berusten, waarbij deze grondslag ligt in wetgeving in formele zin dan wel in de Grondwet zelf. Een dergelijk legaliteitsbeginsel is afgestemd op de omstandigheid dat de wetgever een algemene bevoegdheid bezit. Deze bevoegdheid doet zich echter niet voor in de communautaire rechtsorde. Dit komt voort uit het feit dat de EU een doelgemeenschap is waarin slechts bepaalde specifieke bevoegdheden door de lidstaten aan de communautaire instellingen zijn overgedragen. De legaliteit van de besluiten van de instellingen wordt bepaald door de bevoegdheidsoverdracht conform het verdrag.

Sinds haar oprichting heeft de EU enorm veel recht geproduceerd. Het gaat daarbij in de eerste plaats om het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU)en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Art. 228 van het VWEU noemt de rechtsinstrumenten. Het gaat daarbij om:

1. Verordeningen met een algemene strekking: deze zijn zowel voor de lidstaten als voor particulieren verbindend in al haar onderdelen en zijn rechtstreeks toepasselijk in iedere lidstaat;

2. Richtlijnen die slechts verbindend zijn ten aanzien van het te bereiken resultaat: deze krijgen pas echt effect doordat zij in de lidstaat geïmplementeerd zijn in bindende regelgeving en vervolgens door de nationale organen worden toegepast. Het tijdstip waarop implementatie moet hebben plaatsgevonden wordt in de betreffende richtlijn bepaald; en

3. Beschikkingen: deze zijn die verbindend in al hun onderdelen voor degene tot wie zij uitdrukkelijk zijn gericht.

De bevoegdheden van de EU-instellingen zijn, zoals eerder gezegd, niet onbegrensd. In de praktijk gaat het er nog wel eens anders aan toe:

• Verdragsartikelen worden zeer ruimhartig geïnterpreteerd.

• Het Hof aanvaard de redenatie van ‘implied powers’ (geïmpliceerde bevoegdheden), dus ook niet uitdrukkelijk toegekende bevoegdheden worden toegekend.

• De Raad heeft de mogelijkheid om het opleggen van ingrijpende sancties te delegeren aan de Commissie.

De communautaire rechtsorde breidt zich steeds meer uit en de grenzen tussen de twee rechtsordes worden steeds vager.

Grondrechten

Grondrechten vormen een zeer belangrijk onderdeel van de nationale rechtsorde en zijn meestal opgenomen in de nationale constitutie. Zij bevatten waarborgen die door alle nationale overheidsorganen, inclusief de wetgever, in acht genomen moeten worden. Het verdrag bevat nauwelijks grondrechten en dat is de reden dat het Hof van Justitie langzamerhand een grondrechtenjurisprudentie heeft ontwikkeld, volgens welke grondrechten als algemene rechtsbeginselen van gemeenschapsrecht gelding hebben in de communautaire rechtsorde. Bij de ontwikkeling van deze rechtsbeginselen laat het Hof zich leiden door grondrechten zoals deze zijn vastgelegd in de grondwetten.

Bij het Verdrag van Amsterdam is in art. 7 VEU een juridische grondslag geschapen voor het instellen van dwangmaatregelen tegen een lidstaat die zich schuldig maakt aan ‘ernstige en voortdurende schending’ van de in art. 6, eerste lid, VEU genoemde beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en van de rechtsstaat. Met de inwerkingtreding van het Verdrag Van Nice zijn zowel de materiële als de procedurele voorwaarden voor het nemen van maatregelen en de toepassing van sancties versoepeld.

Controle door rechters

De rechterlijke controle is in de communautaire rechtsorde afdoende geregeld. Het Hof heeft in overeenstemming met art. 19 VEU als algemene taak de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van het verdrag te verzekeren. Dit gebeurt via een aantal specifieke rechtswegen:

1. Het beroep tegen uitspraken (art. 256 lid 1 VWEU);

2. De verdragsschendingsprocedure (art. 258-260 VWEU);

3. De Prejudiciële procedure (art. 267 VWEU).

De verdragsschendingsprocedure houdt in dat een lidstaat een dwangsom of boete opgelegd krijgt.

Vooral de prejudiciële procedure is van belang. Nationale rechters hebben de plicht om te zorgen voor een uniforme doorwerking van het EU-recht. Vaak zullen ze een vraag moeten stellen aan een EU-rechter over de uitlegging of de geldigheid van het EU-recht. Pas nadat de nationale rechter een antwoord heeft ontvangen, kan de zaak verder afgedaan worden. Dit wordt bedoeld met de prejudiciële procedure.

De nationale rechter kan op twee manieren doorwerking van EU-recht in de nationale rechtsorde verzekeren:

1. Door het rechtstreeks werkende EU-recht direct toe te passen.

2. Door gebruik te maken van EU-recht conforme interpretatie. Dit beginsel wordt meestal toegepast op richtlijnen en wordt daarom ook wel richtlijnconforme interpretatie genoemd. De nationale rechter legt dan het nationale recht zo veel mogelijk uit in het licht van het doel van de richtlijn.

Een probleem bij de rechtspraak van het Hof van Justitie is overbelasting. Het gevolg hiervan is dat prejudiciële procedures vaak langer dan twee jaar duren. Dit is veel te lang en men probeert hiervoor een oplossing te zoeken, zoals een verkorte prejudiciële procedure.

De oorspronkelijke uitgangspunten van de EU (vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal) heeft tot veel bevoegdheden geleid. Daarnaast heeft de EU zich uitgebreid tot 28 lidstaten (thans staat de Brexit gepland voor mei 2019). Hoe de toekomst eruitziet is onduidelijk, zeker nu de euro-crisis de solidariteit voor de EU aantast. Een sterkere Unie lijkt echter noodzakelijk, gezien fundamentele taken zoals beheersing van het klimaat, terrorismebestrijding en om in staat te kunnen zijn tegengas te geven aan grote machtsblokken zoals de VS en China.

Stampvragen

1. Leg het verschil uit tussen het monistisch en dualistisch stelsel.

2. Wat zijn de belangrijkste taken van de EU?

3. Uit welke organen bestaat de EU?

4. Wanneer is de EU opgericht?

5. Met welk verdrag had dat te maken?

Het internationale recht is zo belangrijk geworden, dat men het zich in het algemeen niet meer kan veroorloven alleen de nationale regelgeving en jurisprudentie te raadplegen bij de oplossing van juridische vraagstukken. Volgens het nationale constitutionele recht werken zowel verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties als voorschriften van ongeschreven volkenrecht in de Nederlandse rechtsorde door. Men spreekt in dit kader over de interne werking ervan. Deze internationale rechtsnormen zijn bindend voor de nationale staats(organen) maar kunnen dat ook voor de burgers zijn. In het begin waren er weinig internationale rechtsnormen die voor burgers in rechte afdwingbare rechten of verplichtingen bevatten. Pas in de laatste decennia kwam daarin verandering. Dat had vooral te maken met de totstandkoming van de mensenrechtenverdragen in het kader van de Raad van Europa en de Verenigde Naties en de oprichting van de EEG. Internationale normen die zich uitsluitend tot de staat(sorganen) richten, kunnen voor de burger zeer belangrijk zijn; ook al binden zij hem als zodanig niet. Vooral het recht van de Europese Unie beperkt steeds meer de ruimte van de nationale overheden om op bepaalde terreinen die voor het individu van wezenlijk belang zijn een eigen beleid te voeren. Internationale normen moeten voldoen aan de rechtsstatelijke en democratische eisen waaraan bij de besluitvorming in het nationale recht zoveel waarde wordt gehecht. De voorrangspositie van het internationale recht brengt met zich mee dat eventuele democratische en rechtsstatelijke tekortkomingen in het internationale recht in feite automatisch onderdeel vormen van het Nederlandse recht, zonder dat nationale waarborgen daartegen een dam kunnen opwerpen.