Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Oefentoets 1: Casusvragen

Casus 1

Op 19 april 2008 krijgt de politie in Utrecht telefoon van een verwarde Jack Jansen dat er in zijn tuin aan de Kromme Nieuwegracht een ongeluk heeft plaatsgevonden. Ter plaatse treffen de opsporingsambtenaren een man, genaamd Aron, aan die kreunend onderaan de stalen brandtrap in de tuin van Jack ligt. Terwijl het inmiddels gearriveerde ambulancepersoneel druk doende is Aron op een brancard te krijgen en de brancard de steile stalen trap op te hijsen, vertelt een dronken Jack de voor zijn huis toegestroomde buurtgenoten dat hij Aron alleen een ‘heel klein duwtje’ heeft gegeven, en dat deze toen ‘zomaar’ van de trap is gevallen. Terwijl de belangstelling toeneemt, let niemand op Jack die de straat uitwaggelt. Aron overlijdt op weg naar het ziekenhuis aan de verwondingen opgelopen door de val van de trap. De politie wenst Jack te horen op verdenking van doodslag. Nu hij zich al een tijd niet meer in en rond zijn huis heeft vertoond, wordt vermoed dat hij zich in het huis van zijn zoon Daan ophoudt. Verschillende keren aanbellen bij Daan levert niets op, maar buurtbewoners vertellen de politie Daan en een oudere man wel eens voor de ramen te zien. Op 19 mei 2008 begeven drie politieagenten, in bezit van een schriftelijke machtiging van de hulpofficier van justitie tot binnentreden in een woning ter aanhouding van Jack, zich naar de woning van Daan. Zij bellen aan, maar er wordt niet open gedaan. Zij kijken door het raam naar binnen en zien een rokende man op de bank zitten. Daarop tikken zij een raampje in. Zij vragen de rokende man naar zijn naam en adres. De man geeft aan Jack Jansen te zijn en op de Kromme Nieuwegracht te Utrecht te wonen. De agenten houden hem daarop aan en geven hem de cautie. Terwijl twee van de agenten Jack mee naar de auto nemen, loopt Stijn, de derde agent, de trap op. De deur die toegang geeft tot de zolderkamer blijkt afgesloten. Stijn forceert deze deur en treft in de kamer een grote hoeveelheid planten aan, die eruit zien als hennepplanten. Hij verzamelt de planten en neemt deze mee naar de auto. Met de planten en Jack rijden de drie agenten naar het politiebureau. Bij aankomst wordt Jack voorgeleid aan de officier van justitie. De drie agenten maken intussen een proces-verbaal van aanhouding van Jack en een procesverbaal van inbeslagneming van de hennepplanten op.

1. Is het betreden van de woning van Daan rechtmatig geschied?

Ga er bij de beantwoording van de volgende vragen telkens van uit dat het betreden

van de woning van Daan rechtmatig was.

2. Was de aanhouding van Jack rechtmatig?

3. Hadden de agenten Jack de cautie moeten geven voordat ze hem naar zijn personalia

vroegen? Zo ja, waarom? Zo nee, waarom niet?

4. Was het optreden van opsporingsambtenaar Stijn rechtmatig?

Bij Daan thuis worden verdachte planten gevonden. Op het politiebureau worden van de planten monsters genomen, die vervolgens worden getest met de daarvoor bestemde apparatuur. Het blijkt om cannabis te gaan. Op grond van de desbetreffende richtlijn wordt door de officier van justitie aan Daan een transactie aangeboden van 2900 euro. Daan, dankbaar dat hem een openbare terechtzitting bespaard wordt, accepteert de transactie en vertelt de barman in het buurtcafé opgelucht wat hem overkomen is. Zo komt de buurvrouw van Daan daags na de acceptatie ter ore dat Daan er met een transactie vanaf komt. Deze buurvrouw heeft al jaren last van de geur en de warmte die uit het huis van Daan komen. Zij had gehoopt dat Daan na de vorige twee transacties terzake van hennepteelt zijn lesje wel zou hebben geleerd, maar nu wil zij dat Daan eindelijk voor de rechter wordt gebracht.

5. Kan de buurvrouw zich ex artikel 12 Sv beklagen over de beslissing Daan een transactie

aan te bieden? Motiveer uw antwoord.

6. Stel: aan Daan wordt geen transactie aangeboden, maar hij wordt gedagvaard ter zake

van overtreding van art. 3 onder B jo. 11 lid 2 Opiumwet. Stel bovendien dat de rechter

het optreden van opsporingsambtenaar Stijn onrechtmatig oordeelt.

Welk(e) rechtsgevolg(en) kan de rechter aan deze onrechtmatigheid verbinden? Motiveer

uw antwoord.

Casus 2
Jelle wordt verdacht van seksueel misbruik van het veertienjarig zoontje van zijn buren (art. 245 Sr). De advocaat van Jelle deelt tijdens het onderzoek ter terechtzitting mee dat de verdediging tijdens het vooronderzoek niet in staat is gesteld de getuige te ondervragen en verzoekt de rechtbank om de getuige op te roepen om ter zitting te verschijnen. De rechtbank weigert dit, omdat zij aan een speciaal daartoe opgemaakt deskundigenrapport het gegronde vermoeden ontleent dat de gezondheid van deze getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht. De verklaringen van het slachtoffer zijn vastgelegd op een videoband, die ter terechtzitting wordt afgespeeld. Jelle wordt door de rechtbank veroordeeld en

het bewijs rust in beslissende mate op de in het vooronderzoek door het slachtoffer afgelegde verklaring.

1. Op grond van welke bepaling uit het Wetboek van Strafvordering heeft de rechtbank

het verzoek van de advocaat afgewezen?

2. Getuigt de bovengenoemde gang van zaken van een formele of van een materiële

invulling van het onmiddellijkheidsbeginsel? Beargumenteer uw antwoord.

3. Hoe beoordeelt u de geschetste gang van zaken in het licht van de eisen, voortvloeiend

uit art. 6, derde lid, aanhef en sub d EVRM?

Casus 3

Gedurende hun surveillance op dinsdagnacht om 3:15 uur ontvangen de agenten Hendriksen en Verschuur van de politiecentrale het bericht dat er een opstootje zou zijn op de Oudegracht, waarop beide agenten zich naar de Oudegracht begeven. Daar aangekomen zien zij dat de vechtpartij inmiddels enorm uit de hand is gelopen. Bij het naderen van de politieagenten gaat een deel van de vechtersbazen er direct vandoor, een ander deel besluit echter zijn agressie op de gearriveerde agenten bot te vieren. Nadat er eerst wat beledigingen en obscene gebaren richting de agenten zijn geuit, worden er opeens twee kogels afgevuurd in de richting van de agenten. Daarop zien de agenten dat drie personen de hoek om rennen richting de Neude. Beide agenten rennen achter de drie mannen aan. Daarbij horen zij hen iets onverstaanbaars naar elkaar roepen en zien zij dat één van hen, net voordat deze de hoek omgaat, een glimmend voorwerp weggooit. Als de agenten de hoek om zijn gerend, zien zij nog maar één persoon rennen. De andere twee zijn spoorloos verdwenen. De agenten weten de man in te halen, tegen de grond te werken en aan te houden. Nu de agenten noch de schutter, noch de persoon die het glimmende voorwerp weggooide goed hebben kunnen zien, besluit agent Hendriksen om de man – Martin – te

fouilleren. Bij Martin wordt uiteindelijk geen wapen aangetroffen. Wel treft agent Hendriksen in zijn jaszak van een zakje blauwe pilletjes aan waarvan hij vermoedt dat het XTC is. Agent Verschuur is ondertussen teruggelopen naar de plek waar het glimmende voorwerp was weggegooid. Achter een boom ziet hij een vuurwapen liggen. Het wapen en de pillen worden in beslag genomen. Martin wordt meegenomen naar het politiebureau en in verzekering gesteld.

Stel: Martin wordt uiteindelijk aangeklaagd wegens het bezit van verdovende middelen (art. 2 onder C juncto art. 10 lid 3 Opiumwet). Tijdens het onderzoek ter terechtzitting voert de raadsvrouw van Martin aan dat de aangetroffen pillen op onrechtmatige wijze zijn verkregen: “Voor fouillering is het noodzakelijk dat er sprake is van een verdachte. Mijn cliënt was geen verdachte, waardoor diens fouillering onrechtmatig is.”

1. Beoordeel de rechtmatigheid van de fouillering van Martin door agent Hendriksen. Ga

in uw antwoord ook in op het door de raadsvrouw gevoerde verweer.

Ga er bij de beantwoording van de navolgende vragen van uit dat – ongeacht uw

antwoord bij deel A – de gehanteerde bevoegdheden aldaar rechtmatig zijn toegepast.

Gedurende de inverzekeringstelling van Martin wordt de samenstelling van de pillen

onderzocht en wordt er onderzoek verricht naar de mogelijke aanwezigheid van

kruitsporen op zijn kleding. Op zijn jas worden uiteindelijk geen kruitsporen aangetroffen. Daarom is er volgens de officier van justitie onvoldoende grond om hem langer vast te houden. Martin wordt weer in vrijheid gesteld. Voorafgaand aan die invrijheidstelling treft de officier van justitie voorbereidingen voor verdere opsporingshandelingen. Er is immers op een agent geschoten en dat vindt hij volstrekt onaanvaardbaar. De officier van justitie vermoedt dat, nu de agenten hebben waargenomen dat de drie wegrennende personen nog iets naar elkaar hebben geroepen, zij elkaar kennen en dat Martin– die zich vanaf zijn aanhouding op zijn zwijgrecht beroept – na zijn vrijlating wel weer contact met de andere twee zal opnemen.

Om te achterhalen wie die andere twee zijn, heeft de officier van justitie voorafgaand

aan de vrijlating van Martin het bevel uitgevaardigd om de gesprekken die worden gevoerd via Martins’ mobiele telefoon op te nemen. Deze methode heeft succes; nog op de dag van zijn vrijlating belt Martin meerdere malen met de twee andere heren – genaamd Carl en Rafaël. Uit die gesprekken blijkt dat Rafaël degene is geweest die op de agenten heeft geschoten.

2. Beoordeel of het opnemen van de telefoongesprekken rechtmatig is geschied.

Ga er bij de beantwoording van de navolgende vragen van uit dat – ongeacht uw

antwoord bij deel B – de gehanteerde bevoegdheden aldaar rechtmatig zijn toegepast.

Het openbaar ministerie laat Rafaël en diens raadsman gedurende het naar aanleiding

van de schietpartij gestarte opsporingsonderzoek weten dat Rafaël uiteindelijk zal worden vervolgd wegens poging tot doodslag (art. 287 juncto art. 45 Sr). Het dossier dat aan de raadsman wordt toegezonden, bevat de tapverslagen van de opgenomen telefoongesprekken. Rafaël ontkent tegenover zijn raadsman iedere betrokkenheid bij de schietpartij en geeft aan dat hetgeen in het proces-verbaal van de opgenomen telefoongesprekken staat, niet waar kan zijn. De raadsman heeft daarom zijn twijfels bij hetgeen er in de tapverslagen staat en dient bij de officier van justitie het verzoek in om de audio-opnames van de telefoongesprekken aan het strafdossier toe te voegen, zodat hij deze zelf af kan luisteren.

3a. Welk strafvorderlijk beginsel ligt aan dit verzoek ten grondslag? Licht toe wat

onder dit beginsel wordt verstaan.

3b. Op welke bepaling is dit verzoek gebaseerd?

De opgevraagde audio-opnames van de telefoongesprekken worden door het openbaar

ministerie ter beschikking gesteld aan de verdediging. Bij het afluisteren van die opnames merkt de raadsman dat de kwaliteit van de opnames sterk te wensen overlaat. De opnames bevatten veel ruis- en kraakgeluiden en op het moment dat de cruciale verklaring waarin Rafaël volgens het proces-verbaal zou bekennen wordt geuit, rijdt er net een bus voorbij waardoor het gesprek onverstaanbaar wordt. Ter zitting betoogt de raadsman dan ook dat de processen-verbaal en de audio-opnames van de telefoongesprekken moeten worden uitgesloten van het bewijs, nu deze door de slechte kwaliteit volstrekt onbetrouwbaar zijn geworden. De verdachte zou vervolgens wegens gebrek aan bewijs moeten worden vrijgesproken.

4. Stel: de rechtbank acht de audio-opnames en de daarvan opgemaakte processenverbaal

wel voldoende duidelijk en betrouwbaar. Dient zij de verwerping van het door

de raadsman aangevoerde verweer dan te motiveren?

Casus 4

Bij de politie in Utrecht komt de anonieme tip binnen dat een echtpaar van in de zeventig

zich bezighoudt met het verkopen van cocaïne en andere drugs. Het echtpaar – Isolde en Vincent – woont in een woning aan de Langstraat te Utrecht. Het is een groot deel van de dag druk voor deze woning. Mensen parkeren in het wilde weg, gaan naar binnen en komen binnen tien minuten weer naar buiten. Buurtbewoners hebben hier veel last van. De anonieme tipgever denkt dat Isolde en Vincent drugsdealers zijn. Zij zijn onlangs gesignaleerd in een nieuwe, grote Mercedes, terwijl iedereen weet dat ze van een klein pensioentje moeten rondkomen. De politie controleert deze tip voor zover dat kan. Isolde en Vincent blijken inderdaad in de bewuste woning te wonen en nauwelijks pensioen te ontvangen. Van andere legale inkomsten blijkt niets. De wijkagent meldt desgevraagd aan opsporingsambtenaren Arends en Feenstra, die op deze zaak zijn gezet, dat hij bij zijn rondes door de wijk geregeld ziet dat mensen bij de woning van Isolde en Vincent aanbellen of buiten staan. Hij heeft ook wel eens een grote Mercedes voor de deur zien staan.

Arends en Feenstra willen een nader onderzoek naar het echtpaar instellen. Ze bellen de officier van justitie en vertellen dat ze willen gaan observeren. De officier deelt hen mondeling mee dat ze maar naar bevind van zaken moeten handelen en dat ze het wel hoort zodra de observaties wat hebben opgeleverd. Ze heeft het erg druk met andere zaken en moet weer snel verder. Een week na het telefonische onderhoud met de officier van justitie beginnen Arends en Feenstra met de observatie. Zij posten vanuit een auto gedurende twee weken voor de woning, steeds gedurende vier uur per dag. Bovendien bevestigen zij een camera aan een boom tegenover de woning van Isolde en Vincent. De camera is rechtstreeks gericht op de woonkamer, zodat de ambtenaren zicht krijgen op wat daar gedurende de dag- en avonduren gebeurt. Uit het posten en de camerabeelden blijkt dat Isolde en Vincent veel mensen op bezoek krijgen die kort blijven. In de woonkamer blijven mensen vaak staan en gaan er dingen van hand tot hand. De politie legt de resultaten van de observatie vast in enkele processen-verbaal van bevindingen. De officier van justitie besluit na enige tijd dat er met deze processenverbaal voldoende bewijsmateriaal voorhanden is om Isolde en Vincent te vervolgen wegens medeplegen van handel in cocaïne. Isolde en Vincent worden gedagvaard ter zake van overtreding van art. 2, aanhef en onder B jo. art. 10 lid 4 Opiumwet jo. art. 47 lid 1 Wetboek van Strafrecht. Ter terechtzitting van de strafzaak tegen Isolde voert de raadsman van Isolde het verweer dat het door middel van de observaties verkregen bewijsmateriaal onrechtmatig tot stand is gekomen, en dat dit materiaal daarom dient te worden uitgesloten van het bewijs. Het verweer voldoet aan de door de Hoge Raad gestelde eisen met betrekking tot uitdrukkelijke onderbouwing.

1. Beoordeel de juistheid van het verweer van de raadsman, voor zover inhoudende dat

de observatie onrechtmatig is uitgevoerd.

2. Stel: de rechtbank is van oordeel dat de observatie inderdaad onrechtmatig is geschied. Heeft het verweer van de raadsman, voor zover inhoudende dat de resultaten

van de observatie van het bewijs moeten worden uitgesloten, kans van slagen?

Tijdens het onderzoek op de terechtzitting schiet de raadsman van Isolde te binnen dat hij nog een proces-verbaal in het dossier is tegengekomen waarin staat te lezen dat opsporingsambtenaren Arends en Feenstra in het vooronderzoek een klein buurtonderzoek hebben uitgevoerd. Het proces-verbaal relateert dat de opsporingsambtenaren een enkelvoudige fotoconfrontatie hebben uitgevoerd: zij hebben aan een buurtbewoonster één foto van Isolde getoond. Het proces-verbaal vermeldt dat de bewuste buurtbewoonster Isolde herkende als “oma” die “altijd precies zo’n permanentje had” en bij wie “altijd veel mensen over de vloer komen die steeds zoveel overlast veroorzaken”. De raadsman van Isolde mompelt ter terechtzitting dat hij altijd heeft begrepen dat een enkelvoudige fotoconfrontatie een volstrekt onbetrouwbaar opsporingsmiddel is, en dat het resultaat daarvan daarom niet tot het bewijs zou mogen meewerken.

3. Dient de rechtbank in het schriftelijke vonnis gemotiveerd aandacht te besteden aan

het door de raadsman gevoerde verweer, als zij het resultaat van de toegepaste enkelvoudige fotoconfrontatie wél voldoende betrouwbaar acht?

Antwoorden casusvragen

Casus 1

1. De bevoegdheid tot betreden van plaatsen is altijd een steundwangmiddel. I.c. is het een steundwangmiddel van het dwangmiddel aanhouding (art. 55 lid 2 Sv) en het staat in het teken van het doel van de aanhouding. De machtiging tot binnentreden is gekoppeld aan een bepaald doel, i.c. aanhouding. (Art. 6 lid 1 sub c Awbi). Art. 2 Awbi houdt in dat een opsporingsambtenaar die zonder toestemming van de bewoner een woning wil binnentreden, een schriftelijke machtiging moet hebben. I.c. is er inderdaad sprake van binnentreden zonder toestemming (voordeur inbeuken) en er is een schriftelijke machtiging gegeven door de hulpofficier (art. 3 lid 1 Awbi). De machtiging is gegeven aan opsporingambtenaren (politieagenten zijn o.g.v. art. 141 sub b opsporingsambtenaren) die bevoegd is een woning binnen te treden (art. 4 Awbi jo art. 55 lid 2 Sv). Er moet nog gekeken worden of er aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan (Braak bij binnentreden-arrest). I.c. is er een inbreuk gemaakt op het recht van huisvrede (voordeur inbeuken). Als overgegaan wordt tot een inbreuk op het recht van huisvrede, moet dit op zodanige wijze geschieden dat de inbreuk niet groter is dan wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden (Braak bij binnentreden). Het gaat er dus om dat een redelijke verhouding tussen inbreuk en omstandigheden wordt gezocht, hetgeen in dit geval neer zou komen op de gelegenheid geven aan de bewoners om de opsporingambtenaar binnen te laten. De politieagenten hebben al eerder verschillende keren aangebeld. Alvorens binnen te gaan bellen ze weer aan. Er is dus aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldaan. Kortom, binnentreden ter aanhouding is rechtmatig. (Het antwoord dat het binnentreden onrechtmatig is omdat er niet voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is ook goed gerekend, mits goed beargumenteerd).

2. De aanhouding lijkt problematischer te zijn. Er zijn twee soorten aanhouding: aanhouding bij heterdaad en aanhouding buiten heterdaad. Voor aanhouding bij heterdaad (art. 53 Sv) is er geen bevel/toestemming nodig en de aanhoudingbevoegdheid komt aan eenieder toe. Artikel 128 Sv geeft aan wanneer er sprake is van ontdekking op heterdaad: “Ontdekking op heterdaad heeft plaats, wanneer het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is”. Het geval van ontdekking op heterdaad wordt niet aanwezig geacht, dan kort na het feit van ontdekking (art. 128 lid 2 Sv). I.c. is het feit op 19 april begaan en de aanhouding vindt plaats op 19 mei. Er is dus geen sprake van aanhouding bij heterdaad.

Aanhouding buiten heterdaad (art. 54 Sv) is alleen toegelaten in gevallen waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten zoals omschreven in art. 67 lid 1 Sv. Er moet sprake zijn van een verdenking van: a) een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld, of b) een misdrijf genoemd in art. 67 lid 1 sub b en c. Op doodslag staat een gevangenisstraf van maximaal 15 jaar (art. 287 Sr). Aan deze eis is dus voldaan. Er moet ook sprake zijn van een verdachte. Jack is verdachte in de zin van art 27 lid 1 Sv, want uit feiten en omstandigheden, namelijk het aantreffen van Aron in de tuin van Jack onderaan de brandtrap, het vertellen tegen buurtbewoners dat hij Aron een klein duwtje heeft gegeven en het verdwijnen van Jack, vloeit een redelijke vermoeden van schuld aan een strafbaar feit (namelijk doodslag) voort. Buiten heterdaad komt de aanhoudingsbevoegdheid niet aan eenieder toe. Ten eerste is de officier van justitie bevoegd (art. 54 lid 1 Sv). Als zijn optreden niet kan worden afgewacht dan mag de hulpofficier aanhouden (art. 54 lid 2 Sv) onder de voorwaarde dat hij van de aanhouding kennis geeft aan de officier van justitie. Kan op het optreden van de hulpofficier niet worden gewacht dan, en alleen in die situatie, is iedere opsporingambtenaar bevoegd (art. 54 lid 3 Sv), onder de voorwaarde dat verdachte onverwijld voor de officier van justitie of hulpofficier wordt geleid. Indien de zaak niet spoedeisend is en op het optreden van de officier van justitie kan worden gewacht, behoeft de officier van justitie niet daadwerkelijk zelf op te treden. Hij kan de aanhouding ook bevelen. Zo een bevel moet dan wel worden gegeven. Het is dan een bevel en geen machtiging: er moet dan gevolg aan worden gegeven.

I.c. geschiedt de aanhouding door politieagenten die krachtens art. 141 Sv opsporingsambtenaren zijn. Zij hebben dus een bevel van de officier van justitie nodig, tenzij de situatie als spoedeisend wordt beschouwd. Hier zijn er drie antwoorden mogelijk:

A) In de praktijk wordt doodslag als een spoedeisende situatie beschouwd en het kan dus gezegd worden dat i.c. de politieagenten geen bevel van de officier van justitie nodig hadden omdat het over doodslag gaat en op het optreden van de officier van justitie niet kan worden gewacht. Jack wordt bij aankomst aan de officier van justitie voorgeleid, dus de aanhouding is rechtmatig.

B) Er is sprake van een spoedeisende situatie en er kan niet worden gewacht op het optreden van de officier van justitie. Op grond van art. 54 lid 2 Sv treedt de hulpofficier op en het bevel tot aanhouding ligt impliciet besloten in de machtiging tot binnentreden in een woning ter aanhouding. Jack is ook onverwijld aan de officier voorgeleid, dus de aanhouding is rechtmatig.

C) In casu lijkt er geen sprake van een spoedeisende situatie te zijn. Bovendien is er ook geen bevel gegeven door de officier van justitie. Het is een wens van de politie (terwijl de opsporing onder het gezag van de officier van justitie valt, art. 132a Sv). Kortom, de aanhouding lijkt onrechtmatig.

3. De cautieplicht geldt bij verhoren van verdachte. Daarvan is sprake indien in een persoonlijk contact tussen opsporingsambtenaar en de verdachte de laatste vragen worden gesteld over strafbare feiten. Het vragen naar personalia wordt door de Hoge Raad niet als verhoor gezien. Alleen in gevallen waarin het vragen van personalia een onderdeel van de waarheidsvinding is en dus een schakel in het bewijsvoering, wordt het vragen van personalia als onderdeel van het verhoor opgevaten dus moet de cautie worden gegeven. Daar staat tegenover dat de wetgever blijkens art. 52 Sv het vragen naar personalia klaarblijkelijk als een aparte naast het verhoor staande handeling heeft gezien. I.c. lijkt geen sprake te zijn van een situatie waarin het vragen van personalia als een onderdeel van het verhoor kan worden opgevat, dus geen cautie nodig.

4. De opsporingsambtenaren hebben de woning rechtmatig betreden. Dan geldt dat zij

bevoegd zijn in de woning rond te kijken, en eventueel tot inbeslagneming van hetgeen als toevallige vondst wordt aangetroffen en voor inbeslagneming vatbaar is. Stijn gaat naar de zolderverdieping, treft daar hennepplantenaan en neemt deze in beslag. Dat gebeurt echter als het doel van de betreding vande woning, de aanhouding van Jack, reeds is bereikt. De bevoegdheid tot betredenvan plaatsen is altijd een steundwangmiddel; in deze casus is het een steundwangmiddel van het dwangmiddel aanhouding (art. 55 lid 2 Sv), en staat in het teken van het doel van de aanhouding. Dat blijkt ook uit de machtiging tot binnentreden die is gekoppeld aan een bepaald doel, i.c. aanhouding. (Art. 6 lid 1 sub c Awbi). De bevoegdheid in de woning rond te kijken vervalt dus zodra het hoofddwangmiddel, i.c. aanhouding, is bereikt. Voor een ander doel dan de aanhouding mag de bevoegdheid aanwezig te zijn en rond te kijken in het huis niet worden gebruikt, op grond van het ongeschreven rechtsbeginsel van zuiverheid van oogmerk (of: verbod van détournement de pouvoir). Het is dan ook onrechtmatig in de woning rond te kijken na de aanhouding. De doorzoeking, die Stijn in casu inzet (het forceren van de deur is een doorzoekingshandeling) is reeds daarom onrechtmatig. Bovendien voldoet Stijn niet aan de vereisten van art. 97 Sv of art. 110 Sv. Uit de laatstgenoemde artikelen blijkt immers dat de bevoegdheid tot doorzoeking uitsluitend toekomt aan de rechter-commissaris, dan wel - in spoedgevallen - aan de (hulp)officier (met een machtiging van de rechtercommissaris). [Het kan hier al helemaal niet om 55a gaan, want Jack is al aangehouden] Het resultaat, inbeslagneming van de hennepplanten, is derhalve onrechtmatig geschied.

5. Er zijn drie voorwaarden wil een beklag ex art. 12 Sv ontvankelijk zijn.

1) De buurvrouw moet rechtstreeks belanghebbende zijn in de zin van artikel 12 lid 1 Sv. Zij moet dan volgens de HR door het achterwege blijven van strafvervolging worden getroffen in een belang dat haar bepaaldelijk aangaat. Zij moet een bijzonder belang hebben bij de strafvervolging, dat objectief bepaalbaar en redelijk is.

2) Er moet sprake zijn van niet of niet verdere vervolging van een strafbaar feit of van vervolging

terzake van een ander feit dan klager wenst (art. 12 lid 1 Sv en arrest Zeeuwse motorrijder).

3) Het beklag moet binnen de termijn van drie maanden na de datum waarop de belanghebbende met de transactie bekend is geraakt, zijn ingesteld. (Art. 12k lid 1 Sv)

Ad 1) Er zijn twee antwoorden mogelijk op de vraag of de buurvrouw ‘rechtstreeks belanghebbende’ in de zin van artikel 12 Sv is:

-Ja, de buurvrouw heeft een objectief bepaalbaar (niet afhankelijk van een andere subjectieve waardering van het niet vervolgen) en redelijk belang bij de vervolging. Zijn woongenot is in het geding en de overlast is meetbaar.

-Nee, onder ‘rechtstreeks belanghebbende’ wordt een (rechts)persoon verstaan die in nader verband tot het strafbare feit staat dan de buurman in casu. Alleen van de directbenadeelde, het slachtoffer, en nabestaanden is volgens Corstens zeker dat deze aan de eis voldoen; gesubrogeerde verzekeraars noemt hij ook als voorbeeld, maar hij stelt dat dan moet worden nagegaan of er naast het civielrechtelijke belang van de verzekeraar een ander belang aanwezig is dat de vervolging rechtvaardigt.

Ad 2) Er is sprake van niet vervolgen van een strafbaar feit. Met het aanbieden en aanvaarden van een transactie is sprake van een beslissing Daan niet te vervolgen; de acceptatie door Daan doet immers ingevolge art. 74 lid 1 Sr het vervolgingsrecht van het OM vervallen.

Ad 3) De buurvrouw is ‘daags na’ de acceptatie bekend geraakt met de transactie. Zij kan dus binnen de termijn van drie maanden die in art. 12k lid 1 Sv wordt genoemd, een beklag indienen.

6. Ingevolge artikel 359a Sv heeft de rechter vier mogelijkheden indien hij optreden in

het vooronderzoek onrechtmatig oordeelt: oplegging van een van de sancties genoemd in art. 359a lid 1 onder a, b, en c, en het geven van het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld, zonder daaraan een rechtsgevolg te verbinden (zie arrest Afvoerpijp, r.o.3.6.1) Bij de keuze dient de rechter acht te slaan op de drie factoren genoemd in art. 359a lid 2 Sv: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim – dit moet worden beoordeeld door acht te slaan op de omstandigheden en de mate van verwijtbaarheid – en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Niet alle vier de rechtsgevolgen zijn een optie in dit geval. Niet-ontvankelijk verklaren van het OM is niet aan de orde, want tot die sanctie dient de rechter alleen te komen bij een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (Afvoerpijp, r.o. 3.6.5), of wanneer het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt.

De andere rechtsgevolgen zijn alle drie mogelijk.

- Bewijsuitsluiting is aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, door de onrechtmatigheid een belangrijk strafvorderlijk voorschrift is geschonden en wel in aanzienlijke mate (Afvoerpijp r.o. 3.6.4). Betoogd kan worden dat aan deze voorwaarden is voldaan. Het bewijs van het strafbare feit – proces-verbaal van inbeslagneming – is rechtstreeks afkomstig van het onrechtmatige optreden, het voorschrift dat is overtreden (de regeling van betreden van een woning) strekt ertoe het huisrecht, een belangrijk grondrecht, te beschermen, en het onbevoegd rondneuzen in iemands huis en openbreken van deuren is een aanzienlijke overtreding van deze regeling. Daar komt nog bij (mate van verwijtbaarheid) dat de ambtenaar zich van de overschrijding van zijn bevoegdheid terdege bewust moet zijn geweest.

- Strafvermindering is aan de orde indien de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft geleden,

veroorzaakt door het verzuim welk nadeel geschikt is voor compensatie door strafvermindering en strafvermindering in het licht van de ernst van het verzuim en het belang van het geschonden voorschrift ook is gerechtvaardigd. (Afvoerpijp r.o. 3.6.3). Betoogd kan worden dat strafvermindering zal worden toegepast: Daan heeft door het onrechtmatige optreden van Stijn daadwerkelijk nadeel geleden, het is zijn huis, dus hij is in zijn huisrecht aangetast, de planten zijn gevonden en hebben geleid tot strafvervolging. Dit nadeel is geschikt voor compensatie door strafvermindering, terwijl het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim niet van dien aard zijn dat strafvermindering nietgerechtvaardigd kan worden geacht. Het geschonden voorschrift dient weliswaar het huisrecht, maar de aanwezigheid van Stijn was oorspronkelijk wel rechtmatig, hij was slechts kort onbevoegd in het huis aanwezig en Daan was zelf niet thuis, dus van een aanmerkelijke schending van het voorschrift is geen sprake.

Ook is het niet geheel ondenkbaar dat de rechter het verzuim constateert en er geen rechtsgevolg aan verbindt, omdat hij gelet op de wegingsfactoren van lid 2 (belang van het voorschrift, ernst van het verzuim en veroorzaakt nadeel) geen aanleiding ziet de verdachte te compenseren. Dan moet wel betoogd worden dat er geen aanleiding is tot compensatie van de verdachte tegen de achtergrond van het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel. In lijn met het arrest - Parfumflesje - daar werd de redenering gevolgd dat de onrechtmatige fouillering geen nadeel voor de verdachte opleverde in de zin van artikel 359a lid 2, aangezien de diefstal was gezien en de verdachte waarschijnlijk hoe dan ook zou zijn ‘gepakt’ (gefouilleerd door de ingeschakelde politie of via de verklaring van de ooggetuige) zou geredeneerd kunnen worden dat het slechts toeval was dat de agenten Jack direct al aantroffen, en dat ze anders hoe dan ook het huis doorgelopen zouden zijn en de planten

waarschijnlijk hadden ontdekt.

Casus 2

1. De rechtbank heeft de afwijzing van het verzoek gegrond op art. 315 Sv op grond van het noodzakelijkheidscriterium. Het verzoek is immers pas ter terechtzitting gedaan. Het antwoord: de afwijzing is gegrond op art. 288, eerste lid, aanhef en sub b Sv is ook goed gerekend indien duidelijk is gemaakt dat de verdachte of diens raadsman voorafgaande aan het onderzoek ter terechtzitting ex art. 263 Sv de getuige door de officier van justitie heeft doen oproepen, waarna deze oproeping door de officier van justitie op één van de gronden genoemd in art. 264 Sv is geweigerd, en de verdachte mof diens raadsman vervolgens aan de zittingsrechter overeenkomstig art. 287, derde lid, aanhef en onder a Sv verzocht heeft de getuige alsnog op te roepen om ter terechtzitting te verschijnen.

2. De gang van zaken getuigt van een formele invulling van het onmiddellijkheidsbeginsel. Het onmiddellijkheidsbeginsel houdt in dat de zittingsrechter recht doet op basis van het materiaal dat ter zitting door hemzelf of ten overstaan van hem naar voren is gebracht. De Nederlandse rechter kan, sinds de De auditu-jurisprudentie, getuigenverklaringen voor het bewijs bezigen, ook al zijn deze verklaringen niet ten overstaan van hemzelf, dus tijdens het onderzoek ter terechtzitting, maar alleen tijdens het voorbereidend onderzoek afgelegd. Indien deze in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaringen zijn vastgelegd in een proces-verbaal, hoeven de getuigen niet ook nog op de terechtzitting te verschijnen. Indien deze processen-verbaal tijdens het onderzoek ter terechtzitting worden voorgelezen, dan worden de getuigenverklaringen geacht ter zitting te zijn afgelegd. Dit betekent dat wij in Nederland een formele betekenis hechten aan het onmiddellijkheidsbeginsel.

3. Art. 6, derde lid, aanhef en sub d EVRM luidt: ‘Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten: (…) d. de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.’ In de geschetste gang van zaken heeft de verdediging noch tijdens het voorbereidend onderzoek, noch tijdens het onderzoek ter terechtzitting de gelegenheid gehad om de getuige à charge, het veertienjarige slachtoffer, te ondervragen of te doen ondervragen. Strikt genomen is deze gang van zaken dus in strijd met de tekst van art. 6, derde lid, aanhef en onder d EVRM. Het EHRM heeft evenwel in verschillende uitspraken bepaald, dat het in dit verdragsartikel aan de verdediging toegekende recht niet onder alle omstandigheden onverkort geldt. Het uitgangspunt is, dat de verdediging een ‘proper and adequate’ gelegenheid moet hebben gehad om belastende getuigenverklaringen aan te vechten (arrest P.S. t. Duitsland, r.o. 6; arrest S.N. t. Zweden, r.o. 44; arrest Scheper t. Nederland, p. 385); de rechter heeft te beoordelen of deze gelegenheid heeft bestaan indien de getuigenverklaringen het enige of beslissende bewijsmiddel vormen dat aan de veroordeling ten grondslag ligt (arrest S.N. t. Zweden, r.o. 46). In zedenzaken, zeker die waarbij minderjarige slachtoffers zijn betrokken, mogen maatregelen worden getroffen ter bescherming van de belangen van het slachtoffer (arrest P.S. t. Duitsland, r.o. 13; arrest S.N. t. Zweden, r.o. 47). Voor zover deze maatregelen in het belang van de getuige leiden tot beperkingen van de rechten van de verdachte, moeten zij ‘strictly necessary’ zijn en moeten de beperkingen voor de verdediging in voldoende mate worden gecompenseerd (arrest P.S. t. Duitsland, r.o. 8; arrest S.N. t. Zweden, r.o. 47). Bovendien moet getuigenbewijs ten aanzien waarvan de rechten van de verdediging niet op het normale niveau kunnen worden gegarandeerd, met de grootste zorgvuldigheid worden beoordeeld (arrest S.N. t. Zweden, r.o. 53).

In casu is de veroordeling in beslissende mate gebaseerd op de getuigenverklaring van het minderjarige slachtoffer. De toelaatbaarheid van de in de vraagstelling geschetste gang van zaken hangt af van het antwoord op de vraag of het afdraaien van de videoband tijdens het onderzoek ter terechtzitting kan worden beschouwd als een voldoende compensatie voor de beperking van het in art. 6, derde lid, sub d EVRM neergelegde recht van de verdediging om getuigen à charge (rechtstreeks) te ondervragen. Dat ter terechtzitting de videoband van het verhoor van de getuige wordt afgespeeld, vormt weliswaar enige compensatie voor de verdediging, maar het is twijfelachtig of dit de beperkingen van de verdediging voldoende compenseert. Het antwoord op de vraag of de geboden compensatie voldoende is om de toets van art. 6 EVRM te kunnen doorstaan, hangt volgens de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval. Onder omstandigheden kan het afspelen van een videoband, en zonodig het gelasten van een deskundigenonderzoek van het aldus vastgelegde verhoor, voldoende compensatie zijn (arrest Minderjarig slachtoffer, r.o. 3.6).

Casus 3

1. De fouillering zou in casu kunnen plaatsvinden op grond van een drietal artikelen:

- Art. 8, lid 3, Politiewet;

- Art. 52, lid 2, Wet Wapens en Munitie;

- Art. 56, lid 4, Sv

N.B.1: Art. 9 lid 2 Opiumwet kan geen grondslag bieden nu er voorafgaand aan de fouillering geen verdenking van een drugsdelict bestaat.

N.B.2: Één optie uitwerken is voldoende, als men daarmee al tot de (onderbouwde) conclusie komt dat fouillering onder deze omstandigheden is gelegitimeerd.

Alledrie de artikelen zouden kunnen dienen als basis voor de fouillering:

- Art. 8, lid 3 Polw: de veiligheidsfouillering. Politieambtenaren mogen iemand aan de kleding onderzoeken, wanneer zij – kort gezegd - tijdens de uitoefening van hun taken worden geconfronteerd met een ‘onmiddellijk gevaar voor leven of veiligheid’ van die betrokken persoon, van de ambtenaren zelf of een ander. Dat gevaar moet uit feiten of omstandigheden blijken. In casu zijn dat de schoten die in de richting van de agenten zijn afgevuurd. Daarnaast moet het onderzoek nodig zijn voor de afwending van dit gevaar. In casu waren de ambtenaren op surveillance (politietaak, art. 2 Polw). Omdat ze werden beschoten, maar niet konden achterhalen wie de schoten loste, kan goed worden beargumenteerd dat de agenten verder kwaad door fouillering van de mogelijke dader(s) wilden voorkomen.

Op grond van art. 8 lid 3 Polw zijn politieambtenaren bevoegd om personen te fouilleren. Niet noodzakelijk is dat die personen ook verdachte zijn in de zin van art. 27 Sv. Het verweer van de raadsvrouw kan dus niet slagen omdat het vereiste uit art. 56 lid 4 Sv hier niet opgaat.

- Art. 52, lid 2, WWM ligt eveneens voor de hand: opsporingsambtenaren in de zin van 141 Sv – waaronder politieagenten – zijn bevoegd personen [niet noodzakelijk verdachten (met betrekking tot het gevoerde verweer geldt hier dus hetzelfde als hierboven onder art. 8 lid 3 Polw uiteen is gezet)] aan de kleding te onderzoeken, als daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat op grond van [onder meer] een gepleegd strafbaar feit waarbij wapens zijn gebruikt. Dit artikel is niet duidelijk ten aanzien van het doel van deze bevoegdheid. Het is wel een opsporingsbevoegdheid. Er zal dus een strafvorderlijk doel moeten zijn. Als wordt beredeneerd dat Martin aan de kleding wordt onderzocht om bewijsmateriaal via inbeslagneming (art. 52 lid 1 WWM) veilig te stellen, heeft men aan dit criterium voldaan. Volgens art. 134 Sv moet onder inbeslagneming worden verstaan het onder zich nemen of gaan houden van een voorwerp ten behoeve van de strafvordering. Wat hier precies onder moet worden verstaan blijkt uit artt. 94 en 94a Sv. In de voorliggende casus liggen waarheidsvinding (Martin sloeg immers na de schoten op de vlucht, hetgeen op betrokkenheid kan duiden en dus opheldering vergt) en/of onttrekking aan het verkeer (het ongecontroleerd bezit van wapens is in strijd met de wet en het algemeen belang) voor de hand.

- Art. 56, lid 4, Sv zou eventueel ook kunnen. De politieambtenaren zijn daartoe bevoegd. Die bevoegdheid kent echter meer beperkingen dan de vorige.

De vraag is allereerst of Martin hier een ‘aangehoudene’ is. Levert de omstandigheid dat hij na schoten op de vlucht slaat een situatie op, als bedoeld in artt. 53 of 54 Sv op? Men zou kunnen betogen dat de drie personen in paniek wegvluchtten na het horen van de schoten en niet doorhadden dat de politie achter ze aan kwam. Dat sluit evenwel niet uit dat de betrokkenen vluchtten, juist omdat ze de schoten hadden gelost. Die interpretatie is zeker niet onredelijk. Het uiteindelijke antwoord op deze vraag is vrij, mits consequent beargumenteerd. Als men meent dat Martin kan worden aangehouden op heterdaad (art. 128 Sv), zal men zich beroepen op art. 53 Sv. Martin moet dan verdachte zijn. De feiten in de casus – het wegvluchten nadat schoten zijn gelost en het feit dat er bovendien tijdens de vlucht nog iets wordt weggegooid en de drie mannen nog iets naar elkaar roepen – geven aanleiding voor een verdenking van (poging tot) doodslag respectievelijk zware mishandeling en/of verboden vuurwapenbezit (artt. 26/27 WWM). Die verdenking lijkt bovendien in voldoende mate individualiseerbaar richting Martin. Onderzoek aan de kleding ex art. 56 lid 4 Sv is vervolgens alleen mogelijk als er ernstige bezwaren bestaan tegen Martin. Daarvoor is nodig dat er meer is dan een redelijk vermoeden van schuld, er moet een stevige verdenking zijn. Aangezien de jurisprudentie op dit punt zeer casuïstisch is, kan dit – mits gedegen onderbouwd – wel betoogd worden. Dezelfde feiten en omstandigheden die het bovenstaande redelijk vermoeden van schuld opleveren zouden ook genoeg kunnen zijn voor het aannemen van ernstige bezwaren. De agenten zien één persoon immers een glimmend voorwerp weggooien. Dat zou een wapen kunnen zijn. Indien wordt aangenomen dat de agenten dit ook zo hebben ingeschat, dan levert dat wel een stevige verdenking op. Het punt dat die stevige verdenking ziet op de groep van drie personen en niet op Martin individueel zal daar niet veel aan afdoen. Ook dit artikellid formuleert, net als art. 52 WMM, niet duidelijk voor welk doel de bevoegdheid mag worden gebruikt. Corstens stelt dat het ‘belang van het onderzoek’ bij fouillering beslissend is. Inbeslagneming zal in ieder geval een aanvaardbaar doel opleveren (zie verder de uitwerking onder art. 52 lid 2 WWM).

2. Deze bevoegdheid is geregeld in art. 126m Sv. Van vroegsporing is hier geen sprake.

Art. 126m Sv stelt een aantal eisen. De officier van justitie mag, bij een verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 Sv, dat gezien aard/samenhang een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, en als het belang van het onderzoek dit dringend vordert, (doorgaans schriftelijk) bevelen dat een opsporingsambtenaar niet voor het publiek bestemde communicatie gevoerd via, in casu, een telefoon opneemt met een technisch hulpmiddel. Dat deze voorwaarden zijn vervuld, zou nog wel kunnen worden betoogd. Op doodslag staat immers 15 jaar (art. 287 Sr) en levensdelicten leveren naar hun aard immers een ernstige inbreuk op de rechtsorde op. Het dringend vorderen van het onderzoeksbelang, hetgeen een zwaardere eis is dan in belang van het onderzoek, kan worden gemotiveerd aan de hand van de ernst van het delict, het blijven zwijgen van Martin en het uitblijven van ander fysiek bewijs. Nergens blijkt echter dat de rechtercommissaris een machtiging heeft afgegeven (art. 126m lid 5 Sv). De tap is daardoor onrechtmatig.

3. a. Het strafvorderlijke beginsel waarop de raadsman een beroep doet is de inwendige

(ook wel interne) openbaarheid; Corstens, p. 60. Dit houdt in dat alle procesdeelnemers toegang moeten kunnen krijgen tot alle processtukken.

b. Het verzoek van de raadsman om de audio-opnames toe te voegen aan het strafdossier (wettelijke terminologie: de processtukken) is gebaseerd op art. 126aa lid 5 Sv, waarin is geregeld dat de verdachte of diens raadsman de officier van justitie schriftelijk kan verzoeken om bepaalde door hem aangeduide processen-verbaal of (zoals in casu) andere voorwerpen bij de processtukken te voegen.

N.B.: De regeling van art. 126aa Sv is een verbijzondering van de meer algemene regeling inzake de interne openbaarheid zoals deze in Titel II van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering naar voren komt. Aangezien het onderzoek ter zitting nog niet is aangevangen, kan de verdediging op grond van art. 30 jo 51 Sv het OM verzoeken om te mogen kennisnemen van de processtukken. Indien hen die kennisneming wordt onthouden, dan kan zij op grond van art. 32 Sv daartegen een bezwaarschrift indienen.

4. Hoofdregel is dat de rechter vrij is in de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. De bewezenverklaring moet worden gemotiveerd (art. 359 lid 2 Sv), maar dat zal doorgaans geschieden via de regels van art. 359 lid 3 Sv. De veronderstelling daarbij is dat in de keuze van de bewijsmiddelen dan impliciet de verwerping van een bewijsverweer ligt besloten, zodat dat de rechter niet nader (expliciet) op het verweer in hoeft te gaan. Dit is anders indien er sprake is van een zogeheten ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’. In dat geval bestaat er ingevolge art. 359 lid 2 tweede volzin wel een verplichting om de redenen op te geven die tot die beslissing hebben geleid. Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt wordt door de Hoge Raad in het Alibi-arrest (HR

12 september 2006, NJ 2007, 121) omschreven als “een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van [de feitenrechter, WPI] naar voren is gebracht”. Het door de raadsman gevoerde verweer is zo’n standpunt, zodat de verplichting uit art. 359 lid 2 tweede volzin in casu opgaat. De raadsman geeft immers duidelijk aan wat er mis is met het bewijs (nl. onbetrouwbaarheid), waarom dit het geval is (nl. slechte kwaliteit van de opname) en welke gevolgen daaraan verbonden moeten worden (nl. uitsluiting van het bewijs, hetgeen dient te resulteren in vrijspraak).

Casus 4

1. Observatie kan bestaan in het incidenteel gadeslaan van één bepaalde persoon of bepaalde personen op één bepaalde plaats. In zulke gevallen spreekt men van niet-stelselmatige observatie. Observatie kan ook de vorm aannemen van het stelselmatig volgen van de activiteiten van een bepaalde persoon of groepering. De vraag is dan of er een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven verkregen wordt (Corstens/Borgers, § 12.14). Naarmate de observatie langer plaatsvindt, de plaats waar de te observeren persoon zich bevindt intiemer is, de intensiteit of frequentie waarmee wordt geobserveerd groter is, dan wel een technisch hulpmiddel wordt ingezet, is de kans groter op een inbreuk op het recht op privacy die een specifieke wettelijke regeling vereist. De wetgever heeft de stelselmatige observatie van personen wettelijk geregeld in de artikelen 126g, 126o en 126zd Sv. In de ogen van de wetgever bieden deze artikelen een legitimatie voor de inbreuk op de privacy. In het geval van niet-stelselmatige observatie en als er geen inbreuk of slechts een beperkte inbreuk op de privacy is, is een expliciete regeling niet nodig en volstaan artikel 2 Politiewet 1993 en artikel 141 Sv, waarin de taken van de politie in algemene zin worden omschreven (HR 14 oktober 1986, NJ 1988, 511, Schaduwen II).

Overheidsoptreden in het algemeen wordt verder genormeerd door algemene rechtsbeginselen zoals proportionaliteit en subsidiariteit (HR 12 december 1987, NJ 1979, 142, Braak bij binnentreden). In casu is twee weken lang, gedurende vier uren per dag, geobserveerd. Hierbij is gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel, te weten een camera. De camera was rechtstreeks op de woonkamer gericht, zodat de opsporingsambtenaren het doen en laten van Isolde en Vincent de hele dag konden zien. Er is dus sprake van een grote inbreuk op de privacy. De politie heeft een volledig inzicht gekregen in bepaalde aspecten van het leven van de Isolde en Vincent. Conclusie: er is sprake van stelselmatige observatie. Er is hier sprake van een ‘klassieke’ opsporingssituatie, want de politie reageert op een reeds gepleegd strafbaar feit; artikel 126g Sv is daarom van toepassing. Artikel 126g lid 1 Sv vereist een verdenking van een misdrijf. In casu krijgt de politie een concrete anonieme tip. Anders dan in het arrest Aanslag op Hoog Catharijne (HR 11 maart 2008, NJ 2008, 329) is de tip eerst door de politie gecontroleerd. Isolde en Vincent blijken inderdaad in de bewuste woning te wonen en nauwelijks pensioen te ontvangen. Van andere legale inkomsten blijkt niets. De wijkagent bevestigt dat hij inderdaad regelmatig ziet dat mensen bij de woning van Isolde en Vincent aanbellen of buiten staan. Hij heeft ook wel eens een grote Mercedes voor de deur zien staan. Uit deze feiten en omstandigheden vloeit een verdenking van een misdrijf voort: handelen in verdovende middelen, artikel 2 jo. 10 Opiumwet. De observatie moet het belang van het onderzoek dienen (artikel 126g lid 1 Sv). De politie wil een nader onderzoek naar het echtpaar instellen om kennelijk de waarheid te vinden. Hiermee is ook het belang van het onderzoek gediend.

Volgens lid 3 van artikel 126g Sv mag men zich bij de observatie bedienen van een technisch hulpmiddel, voor zover daarmee geen vertrouwelijke communicatie wordt opgenomen en het hulpmiddel niet zonder toestemming op een persoon wordt bevestigd. De in casu aangebrachte camera voldoet aan deze voorwaarden.

Voor de stelselmatige observatie is ook een bevel van de officier van justitie vereist (artikel 126g lid 1 Sv). De opsporingsambtenaren bellen de officier van justitie en vertellen dat ze willen gaan observeren. De officier deelt hen mee dat ze maar naar bevind van zaken moeten handelen en dat ze het wel hoort zodra de observaties wat hebben opgeleverd. Dit is echter geen bevel in de zin van artikel 126g lid 1 Sv. Het bevel moet schriftelijk zijn gegeven en aan de eisen van artikel 126g lid 5 Sv voldoen. Reeds daarom is de observatie onrechtmatig. [Problematisch is mogelijk ook de toetsing aan de ongeschreven beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit: was het in de gegeven omstandigheden echt noodzakelijk naar dit opsporingsmiddel te grijpen, en staat het middel in verhouding tot het ermee te bereiken doel?]

2. In dit geval is artikel 359a Sv van toepassing. In het arrest Afvoerpijp (HR 30 maart, NJ 2004, 376) heeft de HR een aantal criteria ontwikkeld met betrekking tot de toepassing van artikel 359a Sv. Het moet gaan om een verzuim tijdens het voorbereidend onderzoek, ter zake van het aan de verdachte tenlastegelegde feit (r.o. 3.4.2). Artikel 359a Sv ziet evenmin op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen die kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris (r.o. 3.4.2). Daarnaast moet het gaan om onherstelbare vormverzuimen(r.o. 3.4.3) waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken.

De gevolgen die aan een vormverzuim verbonden kunnen worden, zijn:

1. Het volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, zonder

daar een verdere consequentie aan te verbinden (r.o. 3.6.1);

2. Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de

ernst van het verzuim wordt verlaagd;

3. Bewijsuitsluiting;

4. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.

De vraag of er een consequentie moet worden verbonden aan een vormverzuim, en zo ja, welke, moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria uit artikel 359a lid 2 Sv: “Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met (a) het belang dat het geschonden voorschrift dient, (b) de ernst van het verzuim en (c) het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt” (zie r.o. 3.5). In het kader van het eerste en het laatste vereiste is de Schutznorm van groot belang. Aan het slot van r.o. 3.5 merkt de Hoge Raad hierover op dat “(…) indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.” Over de sanctie van bewijsuitsluiting merkt de Hoge Raad het volgende op (r.o. 3.6.4): “Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.” In de casus is de rechtbank van oordeel dat de observatie onrechtmatig is geschied. Deze onrechtmatigheid is begaan in het vooronderzoek tegen de verdachte, en kan niet worden hersteld. Door deze onrechtmatige bewijsgaring is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift (de officier van justitie heeft geen bevel gegeven voor de observatie en is verder niet betrokken geweest bij de observatie) of beginsel (recht op huisvrede/privacy) in aanzienlijke mate geschonden. Het verzuim is ook ernstig en het zijn de verdachten die door de niet naleving van het voorschrift zijn getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (door de onrechtmatige observatie is de privacy van Isolde en Vincent geschonden). Conclusie: de resultaten van de observaties kunnen worden uitgesloten van het bewijs en het verweer van de raadsman kan dus worden gehonoreerd.

3. Het gaat hier om de toepassing van artikel 359 lid 2, tweede volzin Sv. De beslissing van de rechter om in casu de resultaten van de toegepaste enkelvoudige fotoconfrontatie voldoende betrouwbaar te achten, wijkt af van het door de raadsman gevoerde verweer. De vraag is dus of het verweer van de raadsman als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan worden gezien in de zin van artikel 359 lid 2, tweede volzin Sv. Zo ja, dan dient de rechter indien hij afwijkt van het standpunt dit nader te motiveren. Volgens de Hoge Raad is sprake van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als dat standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht (HR 12 september 2006, NJ 2007, 121, Alibi, r.o. 5.3). In de casus mompelt de advocaat slechts dat hij altijd heeft begrepen dat een enkelvoudige fotoconfrontatie een volstrekt onbetrouwbaar opsporingsmiddel is, en dat de verklaring van de buurtbewoonster daarom niet tot het bewijs zou mogen meewerken. Zijn verweer kan niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt worden gezien; het betoog bevat weliswaar een conclusie, maar is niet duidelijk en ook niet door argumenten geschraagd.. Conclusie: De rechter hoeft niet gemotiveerd aandacht te besteden aan het door de raadsman gevoerde verweer. [In het arrest Alibi ging het ook over een verweer dat de betrouwbaarheid van de geuridentificatie betwistte. De raadsman van de verdachte in dat arrest had daarbij op een tweetal publicaties gewezen. Volgens de advocaat-generaal was dit een algemeen betoog dat zich richt op de betrouwbaarheid van een opsporingsmethode waarbij geen beroep wordt gedaan op nieuwe, ernstig te nemen wetenschappelijke inzichten. De advocaat-generaal vond dat een dergelijk verweer geen responsieplichtig verweer oplevert (conclusie, punten 12-15). De raadsman in de casus heeft hoe dan ook geen beroep gedaan op wetenschappelijke inzichten, laat staan op nieuwe, ernstig te nemen inzichten.]

Oefentoets 2: Openvragen

Week 37 Beginselen en uitgangspunten van strafvordering

1. Noem een overeenkomst en een verschil tussen het in art. 1 Sv en het in art. 8, tweede lid EVRM besloten strafvorderlijk legaliteitsbeginsel.

2. Noem drie juridische consequenties van het strafprocesrechtelijke uitgangspunt van de presumptio innocentiae, het vermoeden van onschuld.

Week 39 Opsporing, bijzondere opsporingsbevoegdheden

1. Staat een uit feiten en omstandigheden voortvloeiend redelijk vermoeden dat een persoon eenbepaald strafbaar feit heeft begaan in de weg aan de uitoefening van een controlebevoegdheid jegens deze persoon door een opsporingsambtenaar? Motiveer uw antwoord.

Week 40 Vervolgingsbeslissing en dagvaarding

1. Noem drie vervolgingshandelingen van de officier van justitie.

2. Wat zijn ad informandum gevoegde feiten en kunnen deze feiten door de rechter in zijn uitspraak worden meegenomen als de verdachte niet ter zitting aanwezig is geweest?

3. Stelling: de strafbeschikking en de transactie worden als twee wezenlijk verschillende

vormen van strafrechtelijke afdoening gezien.

Licht de stelling toe aan de hand van twee verschillen tussen beide rechtsfiguren.

4. De dagvaarding informeert de verdachte onder meer over de hem toekomende rechten. Beschrijf drie van deze rechten en vermeld – waar van toepassing – de bijbehorende wetsartikelen.

Week 41 Het onderzoek ter terechtzitting

1. De verdachte kan voorafgaand aan de terechtzitting de officier van justitie verzoeken een getuige op te roepen voor verhoor op de terechtzitting. De verdachte kan zijn verzoek ook voor het eerst op de terechtzitting doen aan de zittingsrechter. Leg uit waarom het voor de verdachte doorgaans verstandiger is van de eerste mogelijkheid gebruik te maken.

Week 42 Bewijs en sanctionering van vormverzuimen

1. Bespreek twee ontwikkelingen in de jurisprudentie waardoor het negatief-wettelijk bewijsstelsel (art. 338 Sv) in de praktijk vrijwel een vrij bewijsstelsel is geworden.

. Lees HR 29 augustus 2006, NJ 2007, 134 (Hupje).

a. Waarom mocht volgens de Hoge Raad in deze zaak de bijzondere vorm van lopen van de

verdachte niet als bewijsmiddel worden gebruikt?

b. Leg uit op welke strafprocessuele beginselen deze overweging van de Hoge Raad is gebaseerd.

Antwoorden

Week 37

1. De overeenkomst is: strafvorderlijke bevoegdheden moeten zijn voorzien bij de wet,

oftewel een wettelijke basis hebben (arrest Bloedproef II). Het verschil is dat het bij art. 1 Sv gaat om een formeel wetsbegrip, terwijl de termen ‘in accordance with the law’ uit art. 8, tweede lid EVRM verwijzen naar een materieel wetsbegrip en eveneens naar ongeschreven recht, zoals jurisprudentie. Het EHRM stelt daaraan wel steeds drie kwaliteitseisen: de wettelijke regeling moet toegankelijk zijn, het moet voor burgers voorzienbaar zijn onder welke voorwaarden, in welke gevallen en in welke mate de regeling op hen kan worden toegepast (de wettelijke basis moet de bevoegdheden dus voldoende precies omschrijven), en de regeling moet verenigbaar zijn met de ‘rule of law’ (arrest Kruslin/Huvig t. Frankrijk).

2. Drie van de onderstaande onderdelen leveren een volledig goed antwoord op:

- De verdachte moet niet worden belast met het bewijzen van zijn onschuld;

- De rechter moet niet ‘uitstralen’ dat hij de verdachte als reeds veroordeelde beschouwd;

- Er moet zoveel mogelijk worden voorkomen dat de verdachte aan irreparabele maatregelen wordt onderworpen;

- Met maatregelen als bijvoorbeeld voorlopige hechtenis mogen in beginsel geen strafrechtsdoeleinden worden nagestreefd;

- Bij de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis moet de verdachte niet als een veroordeelde worden behandeld;

- Het belang dat de verdachte voor onschuldig moet worden gehouden, totdat de rechter het tegendeel bewezen heeft verklaard heeft gevolgen voor de informatieverstrekking door het openbaar ministerie aan de media.

Week 39

1. Deze vraag stond centraal in het Zigeunerdames-arrest (HR 21 november 2006, NJ 2006, 653). De Hoge Raad stelde in het arrest voorop (r.o. 3.5.1) dat ‘het bestaan van een redelijk vermoeden dat iemand zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit niet in de weg staat aan het uitoefenen van controlebevoegdheden door politieambtenaren, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen.’

De uitoefening van een controlebevoegdheid wordt pas onrechtmatig als deze uitsluitend

wordt ingezet om gedragingen te onderzoeken die buiten het bereik van de bijzondere wetgeving liggen waarin de controlebevoegdheid zijn grondslag vindt. De Hoge Raad in voormeld arrest (r.o. 3.5.2): ‘[H]et Hof heeft (...) geoordeeld dat de politie op grond van de Wegenverkeerswet bevoegd was om het stopteken te geven en de verdachte, als bestuurster van de auto, naar haar rijbewijs te vragen. In dat oordeel ligt besloten dat de betrokken politieambtenaren deze bevoegdheid – in ieder geval mede – hebben uitgeoefend om zich te vergewissen van de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet vastgestelde voorschriften als bedoeld in het vierde lid van art. 160 WVW 1994. […] Ook indien deze stelling juist zou zijn, kan daaruit immers niet worden afgeleid dat de controlebevoegdheid uitsluitend is gebruikt voor een ander doel, te weten: voor het verrichten van opsporingshandelingen, dan waarvoor deze is verleend.’

Conclusie: een verdenking staat niet in de weg aan de uitoefening van controlebevoegdheden jegens de verdachte, zolang de aan deze verdachte toekomende waarborgen in acht worden genomen en de controlebevoegdheid niet uitsluitend wordt aangewend voor een ander doel dan waarvoor zij gegeven is. In het laatste geval is sprake van misbruik van recht, en dus van de schending van een beginsel van een goede procesorde, te weten het beginsel van zuiverheid van oogmerk (ofwel het verbod van détournement de pouvoir).

Week 40

1. Vervolgen is het betrekken van een rechter in de zaak door het OM (NB: door de introductie van de strafbeschikking bij invoering van de wet OM-afdoening wordt de definitie van het vervolgingsbegrip gewijzigd: onder bepaalde voorwaarden kan het OM zelfstandig strafbare feiten vervolgen en afdoen met oplegging van een sanctie). De officier van justitie kan een rechter in de zaak betrekken door: het vorderen van voorlopige hechtenis (art. 63 e.v. Sv), de vordering tot instelling van een gerechtelijk vooronderzoek (art. 181 Sv), het dagvaarden van de verdachte voor het onderzoek ter terechtzitting (art. 253 Sv). Eventueel: de vordering tot het verlenen van een machtiging tot opening van een strafrechtelijk financieel onderzoek (art. 126 Sv), de vordering tot het verlenen van een machtiging tot het leggen van conservatoir beslag in de zin van art. 94a Sv (art. 103 Sv).

2. Voeging ad informandum betekent dat de zaak door het openbaar ministerie aan de

zittingsrechter wordt voorgelegd maar buiten de tenlastelegging om. In tegenstelling tot de feiten in de tenlastelegging die bewezen worden verklaard wordt bij de ad info feiten geen debat gevoerd over de juistheid en de strafwaardigheid van deze feiten. Deze ad informandum gevoegde zaken worden in de dagvaarding met een korte kwalificatieve omschrijving, de locus delicti en een pleegdatum vermeld. De ad informandum gevoegde zaken moeten door de verdachte zijn erkend en plegen van dezelfde aard te zijn als de wel ten last gelegde feiten; bovendien dient het te gaan om ‘klip en klare’ zaken. De rechter kan deze feiten meenemen in zijn strafoplegging ook al is de verdachte niet aanwezig geweest op de zitting. De feiten worden dus samen met de ten laste gelegde feiten, in het kader van de laatste vraag van artikel 350 Sv, afgedaan. De voorwaarden die hier wel aan zijn verbonden, zijn dat door de verdachte op enig moment in het gehele strafproces dit ad informandum gevoegde feit moet zijn erkend en dat voor dat feit geen vervolging meer zal worden ingesteld door het openbaar ministerie. Daarbij is nog van belang dat de verdachte bij het uitbrengen van de dagvaarding althans tijdig voor de aanvang van de zitting is medegedeeld dat deze feiten op de zitting worden besproken als ad informandum gevoegde feiten. Dus ook al verschijnt de verdachte niet op de zitting; hij op de hoogte is van deze wijze van afdoen.

3. Een strafbeschikking is een daad van vervolging. De OvJ legt bij een strafbeschikking

strafrechtelijke sancties op. Hier is geen sprake van consensualiteit. Het argument dat

hier sprake is van vervolging ligt in het feit dat het in Boek II, titel IVA van het Wetboek van Strafvordering : ’vervolging door een strafbeschikking’ is geplaatst. Tevens wijzen de bewoordingen die in art 167 lid 1 Sv en art 242 lid 1 Sv worden gebruikt op een daad van vervolging. (art 167 lid 1: (…), door het uitvaardigen van een strafbeschikking of anderszins (…)) Het aanbieden van een transactie is geen daad van vervolging. Het is een

overeenkomst waarbij de OvJ van vervolging afziet omdat de verdachte bepaalde voorwaarden naleeft. Artikel 74 Sr stelt dat de OvJ die voorwaarden kan stellen ter voorkoming van strafvervolging. Door te voldoen aan die voorwaarden vervalt het recht tot strafvervolging en komt er een einde aan de zaak. Transigeren is sanctioneren maar wel met instemming van de verdachte (consensualiteit).

4. De wet vermeldt de volgende rechten waarop de verdachte door middel van de dagvaarding moet worden geattendeerd:

1. Het recht op rechtsbijstand: het openbaar ministerie is verplicht om op de dagvaarding te

vermelden dat de verdachte om toevoeging van een raadsman kan verzoeken (artikel 44

lid 2 Sv; recht op toevoeging volgt uit artikel 42 Sv).

2. Het recht op indiening van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding: dit recht strekt ertoe

een openbare zitting te voorkomen. Dit volgt uit artikel 260 lid 4 Sv.

3. Het recht op getuigen: eveneens volgt uit artikel 260 lid 4 Sv dat de verdachte dient te

worden geattendeerd op zijn recht om getuigen te doen dagvaarden of op te roepen (artikel

263 lid 1 Sv), of mede te brengen (artikel 287 lid 2 Sv). Daarnaast dient hij te worden

geïnformeerd over de wijze van opgeven van de getuigen (artikel 263 lid 2 en 3 Sv).

4. Recht op deskundigen: ook uit artikel 260 lid 4 Sv volgt dat de verdachte moet worden

gewezen op zijn recht deskundigen te doen dagvaarden, op te roepen of mede te brengen.

5. Recht op rechtsmiddelen: hoewel de wet dit niet eist, pleegt de verdachte op het voorgedrukte dagvaardingsformulier op het bestaan van rechtsmiddelen te worden gewezen.

Daarnaast dient de verdachte op andere aspecten van zijn rechtspositie te worden gewezen:

6. Medebrenging: de verdachte dient te beseffen dat hij het (onplezierige) risico van medebrenging loopt, indien hij er voor kiest niet ter terechtzitting te verschijnen (artikel 260 lid 4 jo. 278 lid 2 Sv).

7. Aanzegging getuigen en deskundigen: voor het bepalen van zijn eigen proceshouding

(met het oog op de mogelijkheid zelf getuigen en deskundigen op te kunnen geven of mede

te kunnen brengen) moet de verdachte in de dagvaarding op de hoogte worden gesteld

van de namen en de overige gegevens van de vanwege het openbaar ministerie te dagvaarden of op te roepen getuigen en deskundigen (artikel 260 lid 3 Sv).

8. Opgave van spreekgerechtigde, benadeelde partij en tolk: in de dagvaarding wordt opgave gedaan van de oproeping van het slachtoffer of een nabestaande voor de uitoefening van het spreekrecht, van een benadeelde partij en van een tolk (artikel 260 lid 3 Sv).

9. Ad informandum gevoegde zaken: vermelding daarvan is vereist, voor zover het openbaar

ministerie wenst dat de ad informandum gevoegde zaken meetellen bij de sanctionering

in een verstekprocedure.

Week 41

1. Een verdachte wordt in de dagvaarding gewezen op het recht om getuigen te doen oproepen. Getuigen à decharge kan hij zelf meenemen, getuigen à charge worden opgeroepen door de officier van justitie als de verdachte dat tijdig in persoon ter parkette of schriftelijk verzoekt (artikel 263 Sv). De officier van justitie heeft op grond van artikel 264 Sv een aantal weigeringsgronden: onvindbaarheid/onaannemelijkheid verschijning (lid 1, a), gezondheids- en welzijnsschade (lid 1, b), ontbreken verdedigingsbelang (lid 1, c) en bij bedreiging en afscherming (lid 2).

Weigert de officier van justitie om tot oproeping over te gaan, of verschijnt de opgeroepen

getuige niet, dan kan de raadsman het verzoek op de terechtzitting herhalen aan de zittingsrechter (artikel 287 lid 3 Sv). Dit verzoek wordt dan door de rechter beoordeeld op grond van de artikelen 287 en 288 Sv. De rechter gebruikt dan vergelijkbare weigeringsgronden (artikel 288 Sv). De weigeringsgronden van de artikelen 264 en 288 Sv zijn streng; verhoor van de getuige is in principe verplicht. (Herhaalde) oproeping door de zittingsrechter mag alleen achterwege worden gelaten als de officier van justitie en verdachte daarmee instemmen (artikel 288 lid 3 Sv) of, als daar geen sprake van is, als oproeping nutteloos (lid 1, a) is, er sprake is van gezondheids-/welzijnsgevaar (lid 1, b) of als de officier van justitie niet in zijn vervolging en de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad (lid 1, c). Als de verdediging met het verzoek wacht tot op de terechtzitting en pas dan voor het

eerst met het verzoek komt (via artikel 328 Sv), worden niet bovengenoemde criteria gebruikt, maar wordt het verzoek van de verdediging beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium van artikel 315 Sv. Deze maatstaf biedt meer armslag om verzoeken af te wijzen. De getuige hoeft alleen te worden opgeroepen als de rechter het horen van de getuige relevant vindt.

Week 42

1. Het Nederlandse bewijsstelsel wordt aangeduid als een negatief-wettelijk stelsel. Het

is een wettelijk stelsel, omdat het bewijs alleen maar met in de wet opgesomde bewijsmiddelen mag worden geleverd. De term negatief duidt erop dat de rechter het feit niet bewezen mag verklaren, als hij uit de bewijsmiddelen niet de overtuiging heeft bekomen, dat het ten laste gelegde feit door de verdachte is begaan.

Door de aanvaarding van de (schriftelijke) de auditu-verklaring behoeft het bewijsmateriaal,

voorzover getuigenverklaringen behelzend, niet meer ten overstaan van de zittingsrechter

te worden geproduceerd. De directe getuige blijft buiten de zittingszaal. [Dit heeft tot gevolg gehad dat bij de bewijsgaring in strafzaken het accent van het eindonderzoek is verschoven naar het voorbereidend onderzoek. In veel zaken wordt ter terechtzitting slechts het tevoren vergaard bewijsmateriaal geëvalueerd.]

Een andere ontwikkeling is dat de betekenis van de ‘unus testis nullus testis’-regel van

artikel 342, tweede lid Sv is beperkt: het tweede bewijsmiddel hoeft de getuigenverklaring niet te bevestigen. Eén onderdeel van de tenlastelegging kan door de getuigenverklaring worden bewezen, terwijl een ander onderdeel door dat tweede bewijsmiddel kan worden bewezen. Nog een ontwikkeling betreft het voorschrift van artikel 341, derde lid Sv, dat in de praktijk opzij is gezet doordat alleen diegenen als medeverdachten worden aangemerkt wier

zaken zijn gevoegd. Dat komt vrijwel niet voor, wel de gelijktijdige behandeling van de zaken tegen verscheidene verdachten. In processuele zin geldt de verklaring van de medeverdachte dan als getuigenverklaring.

2a. De bijzondere wijze van lopen (het ‘hupje’) werd door de raadsheren waargenomen toen de verdachte, na de sluiting van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, de zittingszaal verliet. Het bewijsmiddel eigen waarneming van de rechter wordt op grond van de wettelijke bewijsregeling beperkt tot waarnemingen op de terechtzitting (artikel 340 Sv). De waarneming vormde daarom een niet-wettig bewijsmiddel.

2b. Aan de eis dat de waarneming van de rechter zich beperkt tot waarnemingen op de terechtzitting ligt volgens de Hoge Raad ten grondslag dat de rechter een eigen waarneming of constatering eerst dan aan zijn beslissing kan doen meewerken indien ook zowel de officier van justitie als de verdediging die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten (r.o. 3.6). Dit volgt uit de beginselen van interne openbaarheid (Corstens/Borgers, §§ 3.2, 16.12, pp. 40, 681) en onmiddellijkheid (Corstens/Borgers, § 3.2, p. 41) en het contradictoire karakter van het onderzoek op de terechtzitting (advocaat-generaal Vellinga, conclusie voor NJ 2007, 134). Onmiddellijkheid houdt in dat het bewijs op de terechtzitting ten overstaan van de rechter of door de rechter zelf wordt geproduceerd. De rechter mag voor zijn beslissing niet gebruik maken van bewijsmiddelen waarvan een of meer procesdeelnemers geen kennis hebben gekregen. Dit volgt ook uit het beginsel van interne openbaarheid, dat inhoudt dat het onderzoek voor alle procesdeelnemers toegankelijk moet zijn. Uit het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) volgt dat procesdeelnemers de gelegenheid moeten hebben gehad om de vergaring, de betrouwbaarheid en het gebruik van het bewijs op de zitting ter discussie te stellen (zie toelichting bij cassatiemiddel I).’

Oefentoets 3: Open vragen
 

Week 1

1. In art. 1 Sv staat een belangrijk fundamenteel beginsel van de strafvordering beschreven. Welke is dit en wat is de eis die hierbij gesteld wordt?

2. In bovenstaande vraag heb je een vereiste genoemd voor een belangrijk rechtsbeginsel. In het arrest Kruslin/Huvig worden hier kwaliteitscriteria voor genoemd. Welke zijn dit en waarop liep het stuk in Kruslin/Huvig?

3. De volgende vier begrippen zijn belangrijke uitgangspunten van het strafproces. Leg uit wat ze betekenen: Recht op een eerlijk proces, het pressieverbod, interne en externe openbaarheid en het onmiddellijkheidsbeginsel.

4. Leg uit wat prof. mr. F.G.H. Kristen in het hoorcollege heeft bedoeld met de ‘instrumentele’ functie en de ‘rechtsbeschermende’ functie van het strafrecht.

5. Het civil law systeem en het common law systeem zijn twee uitersten op het gebied van het strafproces. Leg van beide uit of en waarom ze inquisitoir of accusatoir zijn en of Nederland een civil law systeem hanteert of een common law systeem.

6. In het arrest Braak bij Binnentreden handelt een opsporingsambtenaar niet zozeer in strijd met zijn bevoegdheden. Waarom vindt de rechter dan toch dat hij niet juist gehandeld heeft?

Week 2

1. Wat zijn dwangmiddelen en wat is het doel ervan?

2. Aan de hand van de 5 W’s kun je nagaan of het gebruik van een dwangmiddel rechtmatig is. Hoe werkt deze methode?

3. Een belangrijke voorwaarde voor het mogen gebruiken van een dwangmiddel is het hebben van een verdachte. Welk artikel hoort hierbij en wat zijn de vereisten uit dit artikel? Licht ze toe.

4. Voorlopige hechtenis kan onderscheiden worden in drie dwangmiddelen. Welke zijn dit en wat houden ze in?

Week 3

1. In het arrest HR Lokfiets en in het arrest HR Een goeie snuif coke wordt het Talloncriterium genoemd. Wat houdt dit criterium in?

2. Wat zijn de criteria om te kunnen spreken van een stelselmatige observatie?

3. Welke drie soorten opsporing zijn er? Leg uit wat ze inhouden.

Week 4

1. Het opportuniteitsbeginsel heeft een positieve en een negatieve uitleg. Wat houden deze in en welke uitleg is in de praktijk meestal van toepassing?

2. Wat is het begrip ne bis in idem en hoe werkt dit beginsel door in de toepassingsvoorwaarden van het wijzigen van een tenlastelegging?

3. Lang niet ieder strafbaar feit leidt tot een gerechtelijke vervolging. Het OM gebruikt ook andere afdoeningsmogelijkheden. Leg uit wat de volgende mogelijkheden inhouden: Voorwaardelijk sepot, beschikking en transactie.

4. Wat is de essentie van het arrest Zeeuwse Motorrijders? Leg kort uit wat het begrip inhoudt dat hierbij centraal staat.

Week 5

1. Waarom is het handig als getuigen ter zitting worden gehoord?

2. Wat gebeurt er als zowel de verdachte als de raadsman afwezig zijn ter terechtzitting?

3. De Officier van Justitie mag een verzoek van de verdachte of van de rechtbank om een getuige op te roepen, weigeren. Op welke vier gronden kan de Officier van Justitie dit doen en wat is hiervoor de wettelijke grondslag?

Week 6

1. Wat wordt er bedoeld met ‘bewijsminima’?

2. Wat kan er voor rechtsgevolg intreden na een vormverzuim en welke factoren bepalen wat voor sanctie er in zal treden?

3. Wat zijn ‘wettige bewijsmiddelen’?

Week 7

1. Leg het beslissingsschema van artikel 348 Sv uit.

2. Leg het beslissingsschema van artikel 350 Sv uit.

3. Wat voor functie heeft het motiveren van beslissingen in een vonnis?

Antwoorden
 

Antwoorden Week 1

1. Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel wordt hier beschreven. De eis die hier bij gesteld wordt, is dat het moet zijn voorzien bij wet. Dit houdt in dat er een basis in de wet moet zijn waarop een bepaalde bevoegdheid kan worden uitgeoefend.

2. De kwaliteitscriteria zijn:

• Toegankelijkheid (de bereikbaarheid)

• Voorzienbaarheid (de burger moet kunnen inschatten onder welke omstandigheden de overheid inbreuk kan maken op zijn rechten)

• Overeenstemming met de Rule of Law (overeenstemming met de gedachte van de rechtsstaat)

Bij het Kruslin/Huvig proces liep het vast op zowel de toegankelijkheid als de Rule of Law. De redenen hiervoor zijn te vinden in r.o. 34, r.o. 35 en r.o. 36. Het komt erop neer dat er geen duidelijke regels gesteld zijn omtrent de begrenzing en de inhoud van de bevoegdheden van de opsporingsambtenaar.

3. Uitgangspunten strafproces:

• Recht op een eerlijk proces: art. 6 lid 1 EVRM. Volgens dit beginsel hebben zowel aanklager als verdachte mogelijkheden om te spreken getuigen te laten spreken. Hierdoor kan het proces eerlijk verlopen.

• Het pressieverbod: tijdens het verhoor is het verboden om de verdachte onder dusdanige druk te zetten dat de verklaring niet meer in vrijheid is afgelegd. (Art. 29 Sv)

• Interne openbaarheid: degenen die betrokken zijn bij de zaak, moeten alle processtukken kunnen inzien.

• Externe openbaarheid: in principe is het voor iedereen mogelijk om een rechtszaak te volgen, en zo dus de rechterlijke macht te controleren.

• Onmiddelijkheidsbeginsel: de rechter spreekt recht op basis van het materiaal dat tijdens de terechtzitting aan de orde is gekomen.

4. Met het instrumentele karakter bedoelt hij dat het strafproces een instrument is om mensen op te sporen, te berechten en te vervolgen. Op deze manier vormt het strafproces een bescherming tegen criminaliteit. Anderzijds is er ook de rechtsbeschermende kant, en deze legt het opsporen, berechten en vervolgen aan grenzen. Dit biedt dus voor de burgers bescherming tegen de overheid.

5. De civil law is een inquisitoir stelsel. Het doel van het strafproces is hier het zoeken naar de waarheid. Hierbij is de staat ook verantwoordelijk voor het garanderen van het algemeen belang. Strafrechtelijke autoriteiten zijn begrensd door het feit dat overheidsoptreden gebaseerd moet zijn op wettelijke bepalingen. De trias politica gedachte is ook erg belangrijk in de civil law. Common law is het meer accusatoire systeem. Hierbij moet de burger zichzelf beschermen tegen de staat en hier voldoende mogelijkheden voor hebben. Tijdens het strafproces moeten beide procespartijen(aanklager en verdachte) zelf ‘de waarheid vinden’. Hierbij speelt de rechter geen actieve rol. Het is dus voor de verdachte van groot belang dat hij een goede advocaat heeft. Bij de common law wordt de democratische legitimatie door middel van juryrechtspraak bereikt. Nederland hanteert het civil law systeem en is op het gebied van strafproces overwegend inquisitoir.

6. Hierbij speelt het leerstuk van een goede procesorde een belangrijke rol. Zelfs als het overheidsoptreden is gebaseerd op de wet kunnen er bepaalde fatsoensnormen gesteld worden. Dan wordt er gekeken naar de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Was er een aannemelijke reden om in het huis in te breken en had de agent een ander middel kunnen gebruiken om binnen te komen? Er was geen reden om met geweld binnen te treden. Je kunt dus ook rechtsbescherming vinden in ongeschreven beginselen.

Antwoorden Week 2

1. Een dwangmiddel is een bevoegdheid van de overheid om in te kunnen grijpen in de rechten van burgers. Voorbeelden hiervan zijn staande houden, aanhouden, ophouden voor onderzoek, inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis. Dwangmiddelen worden gebruikt met als doel om de waarheid boven tafel te krijgen of om bepaalde belangrijke zaken veilig te stellen om als bewijs te kunnen dienen.

2. De 5 w’s staan voor: wie, wat, tegen wie/wat, wanneer, waartoe. Uit een artikel over een dwangmiddel kun je ten eerste halen wie de bevoegdheid mag uitoefenen. Vervolgens wat die bevoegdheid inhoudt. De derde stap is tegen wie, of wat, hij deze bevoegdheid mag gebruiken en in welk geval, wanneer dus. Als laatst moet er bepaald worden waartoe het dwangmiddel zal dienen. Als de uitkomsten van deze vragen overeenkomen met hetgeen in de casus gebeurt, is het een rechtmatig optreden.

3. Het begrip verdachte staat beschreven in art. 27 Sv. Uit dit artikel zijn de volgende vereisten te halen: een redelijk vermoeden, een strafbaar feit, voortvloeiend uit feiten of omstandigheden.

4. Voorlopige hechtenis (art. 133 Sv) bestaat uit bewaring (art. 63 Sv), gevangenhouding en gevangenneming (art. 65 Sv). De rechter-commissaris kan op vordering van de Officier van Justitie een bevel tot bewaring geven. De verdachte kan maximaal 14 dagen in bewaring worden gesteld.

Gevangenhouding staat geregeld in artikel 65 lid 1 Sv. Aan gevangenhouding moet bewaring zijn voorafgegaan. De rechtbank beslist hierover.

Gevangenneming staat geregeld in artikel 65 lid 2 Sv. Ook hierover beslist de rechtnbank. Dit kan het geval zijn, wanneer de verdachte terecht moet staan, maar nog op vrije voeten is. Er kan gevangenneming volgen als hij vluchtgevaarlijk is. Een tweede optie is dat tijdens de inverzekeringstelling de rechtszaak begint, waardoor er gevangenneming wordt gevorderd. De derde optie ter gevangenneming is een herstelmogelijkheid (art. 66a Sv). De duur van gevangenneming of gevangenhouding is maximaal 90 dagen.

Antwoorden Week 3

1. Het Talloncriterium houdt in dat de verdachte niet tot een andere handeling mag worden aangezet dan waartoe zijn opzet op was gericht. In HR Lokfiets verweerde de verdachte zich door te zeggen dat er geen specifieke wettelijke regeling was waarin stond dat de politie een fiets als lokmiddel mocht gebruiken. De HR oordeelde met de uitspraak dat het zich in de openbaarheid afspeelde en er geen inbreuk op een persoonlijk recht werd gemaakt. Er was nog geen specifieke verdachte voordat zij die fiets daar plaatsten. In HR een goeie snuif coke praat de politie met een jongen op een plaats waar zij denken dat er drugs wordt verhandeld. De HR oordeelt dat de vraag van de politieagent, of hij er drugs kon krijgen, geen specifieke vraag was, maar een algemeen gestelde vraag. Hij was niet op een ander handelen gebracht, hij was schijnbaar al op het scoren van coke gericht.

2. Bij stelselmatige observatie zijn er vier vereisten van belang. Door toepassing van stelselmatige observatie wil men een zo volledig mogelijk beeld krijgen van het privé leven van personen. Het gaat daarbij om de volgende vereisten:

• De intensiteit en de frequentie: hoe vaak en hoe lang staan ze te observeren?

• Het gebruik van technische middelen

• De intimiteit van de plaats: er is een verschil tussen observeren bij een openbare parkeerplaats ten opzichte van observeren bij een woning

• De duur: hoeveel weken observeren ze

3.

Klassieke opsporing;
Dit is reactieve opsporing, dat betekent dat er al een redelijk vermoeden is dat een strafbaar feit is begaan. Zie hiervoor bijvoorbeeld HR Hollende Kleurling.

Vroegsporing; dit is opsporing die is gericht op de organiseerde criminaliteit. Het is niet zeker dat er een strafbaar feit is gepleegd. Vroegsporing kan dus ook gericht zijn op nog te plegen feiten.

Opsporing terrorisme; hierbij is geen redelijk vermoeden vereist, men kan volstaan met aanwijzingen. Het verschil tussen aanwijzingen en een op feiten of omstandigheden gebaseerd vermoeden is niet makkelijk te definiëren. Dat komt omdat er geen belemmeringen mogen zijn om in een zo vroeg mogelijk stadium terrorisme te kunnen opsporen. Dit, om te voorkomen dat er achteraf kan worden gezegd; ‘er was nog geen redelijk vermoeden’. De drempel is dus veel lager.

Antwoorden Week 4

1. De positieve uitleg van het opportuniteitsbeginsel houdt in dat het OM een persoon niet zal vervolgen, tenzij het algemeen belang zo in het geding is dat dit vereist wordt. Bij de negatieve uitleg wordt ervan uitgegaan dat een persoon wél door het OM vervolgt wordt tenzij dat niet nodig is in het kader van het algemeen belang. In de praktijk wordt over het algemeen de positieve uitleg toegepast.

2. Het ne bis in idem beginsel is neergelegd in artikel 68 lid 1 Sr. Het beginsel houdt in dat een persoon niet twee keer voor hetzelfde feit kan worden vervolgd. Het biedt dus een waarborg tegen een dubbele vervolging. Er moet sprake zijn van een onherroepelijke materiële uitspraak. De wijziging van een tenlastelegging staat in artikel 313 Sv. Als de tenlastelegging gewijzigd wordt mag de strekking hiervan niet wezenlijk uiteenlopen, dit kan bijvoorbeeld zo zijn in de strafaanduiding of het te beschermen rechtsgoed. Nog een voorwaarde is dat de gedraging die in de tenlastelegging wordt omschreven een zekere samenhang in de strekking van de gedraging moet bevatten en er moet sprake zijn van gelijktijdigheid.

3. Een sepot houdt simpelweg in dat de Officier van Justitie de zaak seponeert en de verdachte vrijuit gaat. Het voorwaardelijk sepot staat in art. 167 lid 2 Sv. De verdachte wordt dan niet vervolgd en nadat hij zich een bepaalde tijd goed heeft gedragen wordt zijn zaak geseponeerd. Een transactie, art. 74 Sr, is een vorm van voorwaardelijk sepot en bestaat vaak uit een geldsom of taakstraf. Wanneer deze voorwaarde is voldaan wordt de zaak geseponeerd. Een transactie kan alleen plaatsvinen bij misdrijven waarvoor maximaal 6 jaar te krijgen is en overtredingen. Een strafbeschikking, art. 275a Sv, lijkt op een transactie. In lid 2 staan de maatregelen die genomen kunnen worden ingeval van een strafbeschikking. Ook hierbij gaat het om misdrijven waar maximaal 6 jaar op staat of overtredingen. In art. 257c staat dat indien de verdachte bij wordt gestaan door een raadsman én is gehoord door de Officier van Justitie, hij een boete van meer dan 2000 Euro kan krijgen.

4. Artikel 12 Sv staat hier centraal; er wordt uitgelegd dat het beklag over niet-vervolging een correctiemechanisme vormt voor het opportuniteitsbeginsel. Dit blijkt uit r.o. 5.1, 5.2 en 5.3. Het opportuniteitsbeginsel staat in art. 167 Sv en geeft het OM de gelegenheid uit het aanbod van strafzaken een selectie te maken van welke voor vervolging geschikt zijn.

Antwoorden Week 5

1. Een getuige wordt gehoord met als doel waarheidsvinding. Het is goed om na te gaan of de getuige consistent is in zijn verklaring dus het draagt bij aan een oordeel vormen over de betrouwbaarheid. De rechter is nu niet meer alleen afhankelijk van het proces-verbaal van de politie, waar misschien belangrijke details in zijn weggelaten. Het horen van een getuige kan de verdachte helpen in zijn verdediging en de Officier van Justitie om meer bewijs aan te leveren.

2. In dit geval wordt gekeken of de dagvaarding wel geldig is, art. 278 Sv. Als deze niet geldig is, spreekt de rechter nietigheid van de dagvaarding uit. Als de dagvaarding gewoon geldig zijn er twee opties. Ten eerste kan de rechter de zaak schorsen (art. 278 lid 4) of verstek verlenen (art. 280 lid 1). Dit laatste houdt in dat de verdachte wordt berecht zonder dat hij erbij aanwezig is.

3. Artikel 264 Sv. Er zijn 4 weigeringsgronden:

1. 1. De aanwezigheid van de getuige/deskundige is onaannemelijk

   2. Er is een gevaar voor de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige

   3. De verdachte wordt niet in zijn verdediging geschaad

   4. Lid 2: er is sprake van een bedreigde of afgeschermde getuige

Antwoorden Week 6

1. Dit is een van de kernmerken van het Nederlandse strafprocesrecht. Door het instellen van bewijsminima kan iemand niet te snel schuldig worden bevonden. Voor een bewezenverklaring moeten er altijd minstens twee bewijsmiddelen beschikbaar zijn. Dit is om de rechter een houvast te geven. Aangezien Nederland een negatief-wettelijk bewijsstelsel kent, mag de rechter een zaak niet bewezen verklaren indien er niet genoeg bewijs is.

2. Het rechtsgevolg wordt aan de hand van het belang in kwestie en de ernst van het verzuim bepaald:

• Niet-ontvankelijkheid van het OM

• Bewijsuitsluiting

• Strafvermindering

3. In artikel 338 lid 1 staat dat de rechter de bewezenverklaring alleen grondig acht als het gaat om wettige bewijsmiddelen. Vervolgens staan in artikel 339 de wettige bewijsmiddelen opgenoemd:

• Eigen waarneming van de rechter; dit wordt in artikel 340 Sv verder omschreven. Dit kan bestaan uit bijvoorbeeld foto’s of video’s die ter terechtzitting aan hem worden gepresenteerd. Hier kan hij vervolgens zijn eigen oordeel over vellen.

• Verklaringen van de verdachte; dit wordt in artikel 341 Sv verder omschreven. Een verklaring kan bijvoorbeeld een bekentenis zijn. De rechter moet dan zelf bedenken of hij dit geloofwaardig vindt. Hierbij moet hij in acht nemen dat er ook mensen gechanteerd kunnen worden om te bekennen. Het gaat in een verklaring over door de verdachte waargenomen feiten en omstandigheden.

• Verklaringen van de getuige; artikel 342. Hierbij moet de rechter zeer voorzichtig zijn omdat verklaringen van getuigen niet altijd even objectief zijn, ook al staan ze onder eed. Ook kan een getuige niet altijd helemaal juist geobserveerd hebben. Een getuige mag niet zomaar gissingen doen, dat houdt in dat hij niet zomaar iets mag verzinnen.

• Verklaringen van een deskundige; zij mogen meer verklaren dan iemand die niet zo gespecialiseerd is omdat zij meer verstand hebben en zo minder snel lukraak een gissing doen.

• Schriftelijke bescheiden; dit zijn allemaal overige objecten waar belangrijke informatie uit te halen is. Denk aan media-bestanden maar ook bijvoorbeeld plattegronden.

Antwoorden Week 7

1. In artikel 348 Sv staan de formele vragen. Deze moet de rechter aflopen om het proces op de juiste manier te laten verlopen. Eerst moet er gekeken worden of de dagvaarding geldig is. Vervolgens of de zaak bij de juiste rechter aanhangig is gemaakt; de bevoegdheid van de rechter. Ten derde moet het OM ontvankelijk zijn. De laatste eis uit art. 348 Sv is of er redenen zijn om de vervolging te schorsen.

2. In artikel 350 Sv staan de materiële vragen. Deze gaan over de inhoudelijke behandeling van de zaak; wanneer is er sprake van strafbaarheid? Ten eerste moet de tenlastelegging bewezen zijn. Daarna moet de rechter kijken om welk strafbaar feit het gaat(kwalificeerbaarheid) en of dit wederrechtelijk is. Vervolgens moet er verwijtbaarheid van de verdachte zijn. Als hieraan voldaan is, is de verdachte strafbaar.

3. In artikel 121 Gw staat dat vonnissen gronden bevatten waarop zij berusten. Dit is de motiveringseis die aan de rechter wordt gesteld. De motiveringseis is ten eerste belangrijk om de rechter zichzelf te dwingen verantwoordelijkheid te nemen voor zijn redenen voor de veroordeling. Daarnaast wordt iedereen ter zitting ingelicht over de beweegredenen voor het vonnis. En als laatste is het makkelijker voor de cassatierechter want deze kan het vonnis dan beter controleren.