Vragen

Vraag 1 (10 punten)

G.J. Wiarda zet in Drie typen van rechtsvinding (behoort niet tot de voorgeschreven literatuur) zijn zogenaamde vergelijkingsmethode uiteen. Hij schrijft over de vergelijkingsmethode: ‘Zij [de vergelijkingsmethode] betekent dat ingeval de rechter voor zijn beslissing alleen op normen als redelijkheid en billijkheid e.d. is aangewezen, en hem voor het te berechten geval vooralsnog geen duidelijke toetsingsmaatstaf invalt, hij moet trachten zich naast het gegeven geval één of liefst meerdere gevarieerde, maar toch nog vergelijkbare gevallen voor de geest te stellen waarin de beslissing niet twijfelachtig, althans minder twijfelachtig zou zijn.’

Vraag 1a

In thema I zijn de visies op bepaaldheid van het recht van het rechtsrealisme, H.L.A. Hart, Ronald Dworkin en Paul Scholten behandeld.Bespreek op welke wijze bij twee van die visies op bepaaldheid van het recht het verschijnsel aan de orde komt dat door Wiarda ‘vergelijkingsmethode’ wordt genoemd. Gebruik in uw antwoord de terminologie die gehanteerd wordt in de stroming en/of auteur(s) die u gekozen hebt. [6 punten]

Vraag 1b

Stelling: “Wiarda’s vergelijkingsmethode en rechtsbeginselen hangen nauw met elkaar samen.” U beargumenteert waarom deze stelling te verdedigen is. Licht uw argumentatie voor deze stelling toe met behulp van argumenten ontleend aan één van de in thema I besproken visies op de bepaaldheid van het recht. [4 punten]

Vraag 2 (10 punten)

J.B.M. Vranken vraagt in Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel ***. Een vervolg aandacht voor het belang van de empirie in de rechtspraktijk.

Vraag 2a

Noem twee categorieën van gevallen waaruit het belang van de empirie in de rechtspraktijk blijkt. Licht in uw antwoord toe waaruit het belang van de empirie precies blijkt. [5 punten]

Vraag 2b

Ook in het rechtswetenschappelijk onderzoek is meer aandacht voor de empirie volgens J.B.M. Vranken en volgens aanhangers van de Civilologie gewenst. (I) Geef twee voorbeelden van rechtswetenschappelijk empirisch onderzoek en (II) breng die twee voorbeelden in verband met de onder vraag 2 a bedoelde categorieën. [5 punten]

Vraag 3 (10 punten)

Artikel 6, tweede lid, EVRM verwoordt de strafrechtelijke onschuldpresumptie: ‘Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.’

Vraag 3a

Toch stelt Ton Derksen in De ware toedracht dat er in de praktijk van het strafrecht geregeld sprake is van een schuldpresumptie. Waarom is er volgens Derksen in de strafrechtelijke praktijk regelmatig sprake van een schuldpresumptie in plaats van, zoals artikel 6, tweede lid, EVRM voorschrijft, een onschuldpresumptie? [5 punten]

Vraag 3b

Ton Derksen bespreekt in De ware toedracht een verschijnsel dat hij ‘immunisering’ noemt. (I) Wat is volgens Derksen ‘immunisering’ en (II) leg het verband tussen ‘immunisering’ en de onder vraag 3 a gevraagde oorzaak waarom in de strafrechtelijke praktijk regelmatig van een schuldpresumptie wordt uitgegaan. [5 punten]

Vraag 4 (10 punten)

Iris van Domselaar constateert in haar artikel ‘Moral Quality on Adjudication: On Judicial Virtues and Civic Friendship’ een tekortkoming van een uitsluitende nadruk op de juridische deugden (‘judicial virtues’).

Vraag 4a

(I) Welke tekortkoming van een uitsluitende nadruk op de juridische deugden (‘judicial virtues’) constateert Van Domselaar en (II) welke oplossing oppert zij voor de geconstateerde tekortkoming? [5 punten]

A.M. Hol en M.A. Loth schrijven in hun artikel ‘Iudex mediator: naar een herwaardering van de juridische professie’: ‘Gelet op het belang van de juridische procedure ter rechtvaardiging van beslissingen is het een ideefixe [dwangvoorstelling] te veronderstellen dat de aanvaardbaarheid van beslissingen zou kunnen berusten op het gezag van de persoon van de rechter.

Vraag 4b

Hoe zou de reactie van André Verburg (‘Uw procesorde is de mijne niet!’) en Rick Verschoof (‘Waar gaat het over?’) op deze uitspraak van Hol en Loth luiden? Licht uw antwoord toe. [5 punten]

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Rechtsrealisme: bij deze stroming zijn geen aanknopingspunten met de Wiarda’s vergelijkingsmethode. H.L.A. Hart: in het gedeelte van The Concept of Law waarin hij ingaat op de wat te doen in onduidelijke gevallen is overeenkomst met Wiarda’s vergelijkingsmethode. Hart spreekt over de heldere gevallen die onder het bereik van de rechtsregel vallen en gevallen die naar niet (duidelijk) onder vallen. De overeenkomsten en tussen heldere en onduidelijke geval moeten ‘sufficient close’ en ‘legally relevant’ zijn. Het ‘authorative example’ speelt steeds een sturende rol bij de interpretatie van onduidelijke gevallen. In het vergelijken tussen onduidelijke en heldere gevallen aan de hand van het ‘authorative example’ is een duidelijke overeenkomst met

Wiarda’s vergelijkingsmethode (Wiarda: ‘(…) waarin de beslissing niet twijfelachtig, althans minder twijfelachtig zou zijn’).

Ronald Dworkin: constructieve interpretatie (Law as intergrity) ziet naast ‘justification’ op ‘fit’. ‘Fit’heeft een bepaalde overeenkomst met Wiarda’s vergelijkingsmethode. ‘Fit’ ziet op de aansluiting bij het bestaande (positieve) recht. Voor de beargumentering van die aansluiting moet uiteraard worden nagegaan wat de overeenkomsten en verschillen zijn met de nieuwe uitleg van het recht die de rechter in overweging neemt en het reeds geregelde recht. Dworkin vergelijkt de ontwikkeling van het recht met de voorzetting van een kettingroman. Bij die voortzetting speelt vergelijking een belangrijke rol want er moet immers gekeken worden wat er al in de kettingroman geschreven is en hoe het nieuwe hoofdstuk daarop de beste voortzetting vormt.

Paul Scholten: in paragraaf 15 van Algemeen deel * gaat Scholten in op analogie en rechtsverfijning. Wat Wiarda vergelijkingsmethode noemt, is in de kern bij Scholten analogie (en soms rechtsverfijning): vergelijken  van het onduidelijke geval met het wel duidelijke, althans duidelijker, geval.

Vraag 1b

Bij Dworkin en Scholten komt de verhouding tussen vergelijkingsmethode tot uitdrukking; niet bij het rechtsrealisme of Hart. Bij Dworkin geschiedt de beste voortzetting van het recht niet louter volgens de dimensie van ‘fit’, maar ook volgens ‘justification’. Rechtsbeginselen, die achter de rechtsregels schuilen, spelen bij de voortzetting van het recht een cruciale rol en bepalen dus ook welke keuze door de rechter wordt gemaakt wat de best passende voortzetting van het recht is (de beste ‘fit’). Bij Scholten worden in paragraaf 15 van Algemeen deel * analogie en rechtsverfijning direct in verband met rechtsbeginselen gebracht, p. 63 (origineel): ‘Telkens grijpen we naar het rechtsbeginsel terug.’ Rechtsbeginselen wijzen immers op het gemeenschappelijke dat aan regelingen ten grondslag ligt. Op die gemeenschappelijkheid zijn uiteindelijk analogie en rechtsverfijning terug te voeren.

Vraag 2a

Het belang van de empirie in de rechtspraktijk ziet op twee categorieën: de gedragsassumpties (o.a. sociaal-psychologische gegevens) en anderzijds op de consequenties en gevolgen van uitspraken: de effecten (o.a. economische en andere gevolgen) van het privaatrecht. Zie naast het werk van Vranken de tijdens het hoorcollege besproken definitie van de Civilologie (‘de verzameling van wetenschappen die in onderlinge samenhang onze kennis vergroot van de gedragsassumpties waar het privaatrecht zich bedient, de effecten die het privaatrecht heeft op het gedrag van individuen en organisaties en van de betekenis die deze assumpties en effecten hebben voor privaatrechtelijke beleidsvorming, regelstelling en –toepassing’.Bij de eerste categorie gevallen kan gedacht worden aan de gedragsassumpties die een rol speelden in de Martin Smit-zaak (mobiele laadschop). Niet nader onderbouwde veronderstellingen over het gedrag van kinderen speelden daarin een rol: de aantrekkingskracht van gevaarlijke voertuigen op kleine kinderen.
Bij de tweede categorie gevallen kan gedacht worden aan de zaken Johanna en mevrouw Krüter waarin de verzekerbaarheid en de angst voor een vloedgolf van claims een rol speelden. Overigens ook bij de Yorkshire Ripper en Hampshire-zaken speelden mogelijke effecten een rol.

Vraag 2b

Onder de eerste categorie van de gedragsassumpties is sociaalpsychologisch onderzoek te scharen. O.a. kan gedacht worden aan een onderzoek waarin daadwerkelijk wordt nagegaan of een kind door een gevaarlijk voertuig, zoals een mobiele laadschop, wordt aangetrokken of niet. Zo’n empirisch onderzoek kan door kinderpsychologen worden uitgevoerd die de reactie van kinderen op gevaarlijke voertuigen nagaan. Dit onderzoek levert voor de rechtswetenschap, zoals deze door Vranken en de Civilologie wordt voorgestaan, belangrijke kennis op die de argumentatie aanreikt in welke mate de machinist van een gevaarlijk voertuig voorzorgsmaatregelen moet treffen om te voorkomen dat kleine kinderen in de buurt van zijn voertuig komen.

Bij de tweede categorie van de effecten valt te denken aan onderzoek naar de economische gevolgen. Vranken bespreekt in het kader van de zaken Johanna en mevrouw Krüter de verzekerbaarheid. Een rechtswetenschappelijk empirisch onderzoek naar verzekerbaarheid zou kunnen bestaan in de ondervraging van medewerkers van de beleidsafdeling van verzekeringsmaatschappijen waar risicotaxaties worden opgesteld. Is wat de rechter, bij Johanna en mevrouw Krüter de Hoge Raad, veronderstelt over de verzekerbaarheid wel correct? Is er aanpassing van de risicotaxatie geweest met een daaraan verbonden premieverhoging? Vranken merkt overigens op dat verzekeringsmaatschappijen niet scheutig zijn met informatie over risicotaxaties. Derhalve misschien een lastig uit te voeren onderzoek. Ook de stelling of aansprakelijkstelling tot een vloedgolf aan claims uitlokt, kan nader onderzocht worden.

Vraag 3a

In de kern: Schuldpresumptie: binnen de strafrechtketen zijn alle “kenoperaties” (zoeken, zien, duiden, wegen) gericht op het vinden van een dader – en daarmee: het aantonen van de schuld van de verdachte. Hoe komt dit (waarom)? De politie, het OM en de rechter (“de strafrechtketen”) gebruiken allen cognitieve instincten, zgn. shortcuts, om tot een oordeel over de ware toedracht te komen. Deze instincten passen en zijn zelfs het onmiddellijke (evolutionaire) gevolg van de alledaagse vorm van waarheidsvinding, welke voornamelijk gericht is op overleven (evolutionair nut) – of in de strafrechtcontext: veroordelingen. Echter, voor de empirische waarheidsvinding, welke centraal zou moeten staan in het strafrecht, zijn deze cognitieve instincten een gevaar; zodra iemand verdacht is, is deze schuldig. In dit verband is met name de cognitieve geslotenheid en cognitieve blindheid (o.a. immunisering) van belang: zodra men een scenario heeft ontwikkeld en daarbij een verdachte heeft gevonden, houdt men dit voor waar. Zelfs indien bewijsmateriaal de betrouwbaarheid (waarschijnlijkheid) van het scenario tegenspreken.

Vraag 3b

Immunisering is “je scenario zo aanpassen dat het immuun is tegen weerlegging Het is door je eigen ingreep, en niet door het bewijsmateriaal, dat je scenario gered wordt.” P. 153 “dat een scenario zodanig van structuur kan zijn dat al het aanwezige bewijsmateriaal bij het scenario past omdat elke uitkomst van het onderzoek, welke dan ook, bij het scenario gepast zou hebben. Met andere woorden, het scenario is beveiligd tegen alle mogelijke weerleggingen.

Vraag 4a

1. The demand of equal respect: p. 41: ‘Rightness thus has an inherently personal touch to it. Each virtuous judge may have his own way individual way of perceiving and valuing the relevant facts and of assigning weight to the relevant (legal) considerations. By implication, within this approach opposite judicial decisions in seemingly similar cases can both be right. (…)’ 40
2. Oplossing: rechter als ‘civic friend’. “To at least partially fill this moral lacuna of the present virtue-ethical approach I propose the Aristotelian concept of civic friendship as a valuable complement to the notion of a ‘virtuous judge’ and the aforementioned set of judicial virtues. The idea is then that in order for adjudication to have moral quality a judge should not only be (sufficiently) virtuous, but he should also decide as a civic friend.

Vraag 4b

Volgens Verburg en Verschoof is de benadering van het begrip procedurele rechtvaardigheid door Hol & Loth te beperkt. Door uitsluitend oog te hebben voor het (juridische) geschil en de juridische vaardigheden die bijdragen aan de kwaliteit van de beslechting daarvan (de uitspraak) hebben ze geen oog voor de ervaren procedurele rechtvaardigheid. Dit aspect, blijkt volgens hen, een veel grotere rol te spelen (als gronden van) aanvaardbaarheid van een uitspraak door procespartijen. Bovendien hebben deze aspecten betrekking op de concrete ervaringen die zij opdoen met de rechtspraak; d.w.z. door de individuele rechter(s) die over zijn/haar zaak beslist. De rechter dient dan ook zijn gezag te verdienen door zijn individuele kwaliteiten waarbij met name de communicatie met partijen centraal staat: respect, voice en due consideration. Het gezag dat de individuele rechter zo verdient, straalt, zo denken V&V, af op het instituut van de rechtspraak – maar niet andersom. V&V zijn het dus oneens met de stelling van H&L dat de aanvaardbaarheid van beslissingen kan rusten op het gezag van de persoon van de rechter.
Citaten: “(a) partijen hebben de wens om hun rol te kunnen spelen in de rechtszaak en (b) daarvoor is nodig dat hun in begrijpelijke taal wordt verteld hoe en waarom de rechter tot een bepaalde beslissing komt, …” “De elementen die van invloed zijn op ervaren procedurele rechtvaardigheid die een rol kunnen spelen bij zo’n dialoog tussen rechter en partijen over de toelaatbaarheid van een nieuw element zijn: respect, voice en due consideration.” 18 “Dit is een manier van gezagsuitoefening die in mijn ogen niet meer mythisch, topdown is, maar een manier die transparant en communicatief is.”19 “De rechter moet ter zitting een relatie aangaan met partijen om uit te leggen wat hij of zij doet, maar ook om aanvaard te worden in haar of zijn beslissing.”