2. Een school? Een beweging? Een houding? 

Ten aanzien van het realisme is het zeker dat er geen gemeenschappelijk manifest, geen eenduidig credo en geen consensus over een substantieel deel van de uitgangspunten is. De bekende vertegenwoordigers van het realisme spreken nogal relativerend over de samenbindende factor van hun werk. De samenbindende factor bij de realisten is alles wat ze ontkennen. Llewellyn heeft een lijstje merk kenmerken van het realisme gepresenteerd. Volgens hem zou kenmerkend zijn dat men afstand neemt van het traditionalisme en scepticisme. Het gaat hierbij echter wel om kenmerken van een beweging. Deze onderscheid zich doordat de verschillende participanten een gemeenschappelijk vertrekpunt hebben. Hij noemt hierbij het volgende:

• Het idee dat het recht een dynamisch geheel is en dat het door rechters wordt gemaakt;
• Het idee dat het recht een middel is voor een bepaald doel en niet een doel in zichzelf;
• Het idee dat de maatschappij in beweging is en sneller in beweging dan het recht
• De tijdelijke scheiding van ‘is’ en ‘ought’ voor studiedoeleinden;
• Een zeker wantrouwen tegenover de traditionele rechtsregels en rechtsconcepten voor zover deze voorgeven adequaat te beschrijven wat rechters en anderen doen;
• De overtuiging dat een rechterlijke beslissing niet uit regels kan verklaren;
• Het streven tot hergroeperen van gevallen en situaties in nauwere categorieën dan in het verleden werden gehanteerd;
• Het idee dat het nodig is om het recht te beoordelen op zijn effecten;
• Het idee dat het nodig is om voortdurend en programmatisch het recht te bekritiseren.

Deze lijst is echter opgesteld toen het realisme nog niet volledig was ontwikkeld. Latere ontwikkelingen zijn in deze beschouwing dus niet meegenomen. De schrijver kijkt niet naar een kenmerk dat men gemeenschappelijk heeft, dat zou een te beperkt beeld geven van het realisme. De schrijver geeft aan dat men een betere indruk van de rijkdom van de stroming kan krijgen door het opvoeren van tien kenmerken die men in verschillende combinaties bij vertegenwoordigers aan kan treffen. Het gaat om een normaaltypische benadering van het realisme. Deze kenmerken zijn hieronder nader uitgewerkt.

3. Het eerste kenmerk van het realisme: verzet tegen de methode van Langdell

Llewellyn en andere commentatoren hebben benadrukt dat het realisme zich van andere stromingen onderscheid doordat het een bepaalde traditie afwijst. De realisten wijzen de geest van Langdell af. Langdell introduceerde de case method voor de bestudering van het recht in zijn Cases on Contracts. Hij had een grote invloed op de ontwikkeling van de rechtenopleiding. Toen de realisten opkwamen was zijn reputatie op een hoogtepunt. De realisten zouden hem bekritiseren. Langdell vertegenwoordigde het boekenrecht, law in the books. Hij zat voortdurend in de bibliotheek. Langdell werkte voornamelijk achter zijn bureau en had een zeer teruggetrokken leven. Hij procedeerde zelden. Bovendien had hij weinig met het bedrijfsleven te maken. Hij had er dus niet veel kaas van gegeten.

De essentie van zijn filosofie van het recht ligt besloten in twee uitgangspunten. Het recht dient allereerst gezien te worden als een wetenschap. Ten tweede moet al het beschikbare materiaal van die wetenschap worden gevonden in gedrukte stukken, in boeken. De bibliotheek wordt door hem gezien als het belangrijkste veld van onderzoek voor de jurist. Wat iemand volgens Langdell kwalificeert om recht te onderwijzen is niet ervaring op een advocatenkantoor, maar geleerdheid in het recht.

4. Het tweede kenmerk van het realisme: het recht bestuderen in de praktijk

Langdell ontwikkelde het case-systeem. Studenten worden verondersteld bepaalde cases te behandelen. De realisten hebben daar in principe geen bezwaar tegen. Casus zijn immers praktijkvoorbeelden en kunnen daarmee rekenen op instemming van de realisten. Ze hadden echter wel bezwaren tegen de academische wijze waarop die casus werden behandeld. Frank stelt dat slechts een deel van die casus werden geanalyseerd. Hierbij ging het om het juridische deel, dus het deel dat vaak aan hogere rechters ter beoordeling wordt voorgelegd. Doordat men enkel het juridische deel analyseert blijven de feiten buiten beschouwing en daarmee ook hetgeen wat lagere rechters daarover zeggen.

Frank doet vier voorstellen om dit te veranderen.

• Allereerst zou een deel van de docenten ervaring moeten hebben in de rechtspraktijk. In elke school moet bovendien nog plaats zijn voor de book-teacher.
• Ten tweede moet het case-systeem worden veranderd in de zin dat de gehele casus tot voorwerp van de studie moet worden. De studieboeken moeten derhalve ook aangepast worden.
• Ten derde houdt Frank een pleidooi voor vaardigheden. Het gaat er volgens hem om dat men leert doen.
• Tenslotte vraagt Frank aandacht voor de interdisciplinaire aanpak van problemen. Ook andere wetenschappen moeten door de rechtswetenschapper worden bestuurd. De andere wetenschappen moeten niet gescheiden van het recht worden bestudeerd.

7. Holmes als grondlegger van de predictietheorie 

Holmes kan gezien worden als grondlegger van het Amerikaans realisme. Bovendien introduceert hij de predictietheorie. Hierbij kan men stellen dat de interpretatie van rechtsregels onzeker is, denk hierbij aan het aftappen van elektriciteit. Het enige wat een advocaat kan doen, is het uitspreken van vermoeden over hoe de rechter het geval zal gaan beoordelen. De theorie van Holmes heeft enige overtuigingskracht, maar er zijn ook een aantal bedenkingen. Men kan allereerst stellen dat over grote delen niet geprocedeerd wordt en dat deze delen derhalve buiten het perspectief van het rechtsbegrip vallen. Bovendien lijkt de omschrijving van Holmes nogal eenzijdig.

8. Het derde kenmerk van het realisme: de rechter centraal

Volgens Gray moeten we een scherp onderscheid maken tussen bronnen van recht en het recht zelf. Wetgeving, precedenten en gewoonte zijn bronnen van recht. De regels die de rechter hanteert bij het beslissen van de gevallen die hij voorgelegd krijgt is het recht zelf. Wetgeving is potentieel recht, wanneer het door de rechter wordt vertaald is het actueel recht. Het realisme ziet het recht als een expressie van de wil van de staat. Voor de realisten realiseert die expressie zich via een bepaald middel, te weten het oordeel van de rechter. Voor de realisten is de rechter dus soeverein. Austin ziet het recht als een bevel van een soeverein. Volgens Gray slaat Austin de plank mis. Een bevel van een soeverein dat niet wordt toegepast door een rechter is een dode letter en een dode letter is geen recht. Von Savigny voert het recht terug op het rechtsbewustzijn. Gray stelt echter dat voor het grootste deel dat wij recht noemen het volk volkomen indifferent is. De derde theorie is die van Carter. Hij bedeelt de rechterlijke activiteit een belangrijke rol toe. Hij houdt zich echter vast aan het standpunt dat de rechter het recht vindt en niet dat hij het maakt. Om deze reden wordt zijn theorie verworpen. Gray voert aan dat een rechter vaak beslissingen moet nemen in gevallen waarin geen juridische aanknopingspunten zijn. Verder wordt het recht door de rechter gemodificeerd.

9. Het vierde kenmerk van het realisme: regelskepticisme

In een stroming kiest men eerst voor een bepaald uitgangspunt. De tweede generatie denkers zal zich aan dat uitgangspunt committeren en het gedachtegoed realiseren. Regel-scepticisme kan men als een vierde kenmerk van het realistische gedachtegoed opvoeren. Zowel Frank als Llewellyn waren dit. Frank schreef het boek Law and the Modern Mind. Dit is zijn meest geslaagde boek en dit boek is het meest bekend. De visie van Gray op het recht heeft revolutionaire kanten, maar hij bleef trouw aan de traditionele opvattingen over het recht. Gray stelt dat rechters de regels toepassen die ze zelf maken, dit kan men aanmerken als revolutionair. De theorie van Gray heeft echter ook een traditionele kant, volgens hem bestaat het recht uit regels. Hij is hiermee in overeenstemming met de conventionele visie. Blackstone geloofde sterk in de betekenis van regels. Bij het recht moet het volgens hem altijd gaan om een regel. Frank stelt dat wanneer regels zouden bestaan, zij in ieder geval een kleinere rol spelen in het recht dan dat men van oudsher geneigd is te veronderstellen. Eerst heeft de rechter een vermoeden over het wenselijk resultaat van de rechtszaak en vervolgens zoekt hij daarbij de argumenten en regels die de beslissing rechtvaardigen. Er is volgens Frank geen sprake van rechters die zich door regels laten leiden. Het zijn volgens hem niet de regels van het recht die bepalen welk van de partijen wint, maar een spontane opwelling bij de rechter ten aanzien van de vraag wie hij vindt dat zou moeten winnen. Frank baseert zich daarbij op de theorie van Piaget. Hij stelt dat het verlangen om zekerheid aan het recht te willen ontlenen een kinderlijk verlangen is. Het is dus een substituut voor de zekerheid die vroeger aan het vaderlijk gezag ontleenden.

10. Zes gronden voor regelskepticisme

Rumble onderscheidt zes factoren die het regelscepticisme stimuleerden:

• De veelheid van precedenten, de realisten meenden echter dat er zoveel precedenten waren dat voor elk standpunt wel een lijn van precedenten zou zijn aan te voeren als rechtvaardiging voor de beslissing;
• De technieken om precedenten te interpreteren zijn veelvuldig;
• Uit de feitelijke beslissingen van rechters kan men geen regel deduceren;
• Ambiguïteit van de rechtstaal;
• Sterke sociale dynamiek, waardoor het onmogelijk was om de maatschappelijke werkelijkheid in een geheel van regels te vangen;
• Een nadruk op het unieke van de feitelijke situaties die zich in elk geding voordoen.

11. Het voldragen regelscepticisme van Richard Taylor 

Taylor is primair een algemeen filosoof, maar hij heeft toch zoveel over recht en politiek geschreven dat het verantwoord lijkt om hem een plaats te geven in de geschiedenis van de rechtsfilosofie. Zijn rechtsfilosofische opvattingen vertonen zoveel overeenkomst met ideeën zoals deze zijn gepresenteerd door vroegere realisten dat er inderdaad iets voor te zeggen valt Taylor bij het realisme in te delen. Bovendien weet hij een filosofische onderbouwing te geven aan realistische overtuigingen. Hij zet het regelscepticisme voort en geeft daaraan een nieuwe wending. Taylor behandelt het streven om het gedrag van mensen aan morele regels en juridische regels te binden in het kader van een kritiek op wat hij noemt casuïstiek. Het gaat hierbij om een manier van denken en werken die we ook aantreffen in de ethiek. Taylor probeert aan te tonen dat mensen op een andere manier moreel oordelen dan geleid door regels. Bij de morele beoordeling spelen de regels helemaal niet de rol die we geneigd zijn daaraan toe te kennen. Taylor geeft daarbij aan dat er geen moreel principe is dat aangeeft hoe we onder alle omstandigheden moreel juist kunnen handelen. Op een dergelijk beginsel worden bovendien altijd uitzonderingen toegelaten. Deze uitzonderingen kunnen niet op het beginsel zelf worden gebaseerd. De uitzonderingen kunnen enkel worden gemaakt op basis van een nog hoger principe of een andere grond. Dat men geen uitzondering kan maken op basis van een hoger principe is te verklaren door het feit dat er op dat hogere principe ook weer uitzonderingen mogelijk zijn. Bovendien wijst Taylor op de betekenis van ordinary human feeling. Het alledaagse gevoel leidt ons bij onze morele beslissingen, hierdoor zijn de morele principes overbodig.

12. Hoe rechtvaardigt men dat men geen dienst wil nemen in het leger? 

Een voorbeeld hierbij is het geen gehoor geven aan de dienstplicht. Indien men geen gehoor wilt geven aan de dienstplicht moet men of het land verlaten of in de gevangenis geplaatst worden. Vraag is of hij ook voor een commissie kan verschijnen die zijn beweegredenen om te weigeren kan beoordelen. Het is van belang dat het principe dat is geformuleerd elke keer wordt aangepast om bepaalde gevallen uit te sluiten. Ten tweede is de vraag relevant naar de reden waarom die zaken van het bereik van het beginsel worden uitgesloten. Dit was niet het geval omdat het beginsel daar niet op van toepassing zou zijn. Het beginsel had eigenlijk enkel tot functie om uit te sluiten dat men dienst zou moeten nemen in het leger. Kennelijk worden voortdurend zaken van het beginsel uitgesloten op basis van een idee van wat ethisch juist en wat ethisch verwerpelijk is. Regels spelen niet de rol die sommige voorgeven dat zij spelen, want zij worden telkens aangepast wanneer de toepassing van een regel ons niet bevalt.

De visie van Taylor, die ziet op het geringe belang van regels, is van eminent belang voor de rechtswetenschap en voor de rechtsvinding. Echt goed kan het systeem dus niet werken. In de traditie die bekend staat als common law heeft men daar iets op gevonden. Men stelt rechters in staat nieuwe wetten uit te vinden als de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Zou men dat uitsluiten dan zou een rechtssysteem niet mogelijk zijn, omdat men dan geen uitzonderingen op regels kan maken. Men maakt immers voortdurend uitzonderingen op regels op basis van overwegingen die rechters ad hoc bedenken. De rechters laten de toepassing van een regel achterwege als blijkt dat de toepassing meer kwaad veroorzaakt dan dat deze goed zal doen. De rechters hebben dus ook een vorm van common sense.

13. De visie van Taylor toegepast op een juridisch voorbeeld

De visie van Taylor ziet op het geringe belang van regels. In de common law traditie heeft men iets gevonden door rechters in staat te stellen om nieuwe wetten uit te vinden als de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Als dat niet mogelijk is, is er geen rechtssysteem mogelijk. Taylor verwijst naar de zaak Riggs v. Paler. Er is een regel die aangeeft dat een erflater zijn vermogen aan een erfgenaam kan nalaten. Die regel geeft ook aan onder welke omstandigheden een rechter een testament ongeldig kan achten. Tot die uitzonderingen behoort niet het moment dat de erflater is vermoord door de erfgenaam. De rechter kent in dat geval de erfenis niet toe. Hij zou dit als wetgever opgenomen hebben onder de uitzonderingen wanneer hij hierover had nagedacht. Dit leert ons iets over het redelijk oordelen van de rechter. De rechters laten de toepassing van een regel achterwege wanneer zij weten dat de toepassing meer kwaad dan goed zal doen. Deze manier van werken wordt ook toegepast bij het definiëren van termen in de wet. Het uitleggen van termen in de wet wordt aangeduid als interpretatie. Volgens Taylor is dat een misleidende term. Deze term suggereert volgens hem dat er een onderliggende betekenis is die als het ware wacht om ontsloten te worden door een rechterlijke activiteit. Een betekenis is niet iets dat men vindt, maar dat men toekent aan een term. 

16. Het vijfde kenmerk van het realisme: feitenscepticisme

Men kan naast de regelsceptici ook feitensceptici onderscheiden. Het zijn in die zin ook regelsceptici in de zin dat zij menen dat naar andere zaken moet worden gekeken dan de regels van het rechtssysteem. Feitensceptici gaan verder in hun onderzoek naar factoren die het rechterlijk gedrag verklaren. Ze stimuleren het gedrag naar de lagere rechters. Cohen verzet zich tegen de gedachte dat we alleen met logica kunnen voorspellen hoe het rechterlijk gedrag zich zal voltrekken. Volgens Cohen kunnen we psychologie, economie en politiek al een eind komen. Frank verwerpt dat als een illusie. Frank stelt dat indien er een bepaalde rechtsregel bestaat een bepaald rechtsgevolg zal intreden als bepaalde feiten zich voordoen. Een rechtsregel (R) wordt in verband gebracht met bepaalde feiten (F). Daaruit zal een beslissing van de rechter volgen (D). Traditionele realisten stellen dat men geen zekerheid omtrent het recht meer kan verkrijgen, doordat er sprake is van een beweeglijke samenleving. Frank trok uit het regelscepticisme de conclusie dat het recht uit beslissing zou bestaan in plaats van regels.

17. Het zesde kenmerk van het realisme: decisionisme

Men zou het decisionisme daarom als zesde kenmerk van het realisme op kunnen voeren. Holmes en Gray onderschrijven een dergelijke opvatting echter niet. Frank stelt zich op het standpunt dat men geen uitputtende definitie van recht kan geven. Men kan zich echter wel afvragen wat recht betekent voor de doorsnee mens. Frank stelt dat het recht voor een willekeurige leek niet meer is dan een beslissing van de rechter. Voor dat de beslissing van de rechter er is, is het enige recht dat ter beschikking staat de mening van de juristen met betrekking tot feiten en het recht. Dat is niets meer dan een gissing van wat de rechter zal beslissen.

Recht heeft daarom niet altijd iets met rechtspraak te maken en kan werkelijk recht zijn. Dat is een bepaalde beslissing uit het verleden die betrekking heeft tot die situatie. Het kan ook waarschijnlijk recht zijn. Hierbij gaat het om een gissing met betrekking tot een toekomstige beslissing. Het decisionisme kan men ook aantreffen bij Taylor. Hij combineert het decisionisme met een Austiniaanse nadruk op de afdwingbaarheid als kenmerk van recht. Volgens Taylor zijn alleen die oordelen van de rechter recht die afgedwongen kunnen worden. Taylor onderscheidt de volgende vormen van recht: goddelijk recht, natuurrecht, positief recht, gewoonterecht en bevelsrecht. Het rechtsbegrip van Taylor bestaat uit de volgende drie elementen:

• Recht als beslissing
• Recht als afdwingbare beslissing
• Recht als afdwingbare beslissing van ook anderen dan rechters

Recht als concrete beslissing

Volgens Taylor gaat het bij recht om particuliere bevelen die bepaalde mensen tot andere mensen richten. Het gaat bij recht vaak om het concrete en particuliere bevel van de ene mens naar de andere. Hierbij kan men denken aan het bevel om schadevergoeding te betalen. Door het uitspreken van het bevel vestigt de rechter een juridische verplichting voor de partij die in het ongelijk is gesteld. Door de uitspraak wordt de verplichting gevestigd. De verplichting bestond voor de uitspraak immers niet. Onbezielde geschreven woorden binden en dwingen nog niemand. Alleen mensen kunnen andere mensen verplichten. De wetgeving kunnen we alleen maar recht in afgeleide zin noemen.

Afdwingbaarheid

Recht bestaat volgens Taylor uit bevelen die men moet gehoorzamen. Het gaat hierbij om een feitelijk moeten. Wanneer de macht tot dwang ontbreekt heeft een rechterlijk oordeel geen rechtskracht, ook al is aan alle voorwaarden voor de legitimiteit en geldigheid voldaan. De feitelijke macht om andere te dwingen om van recht te spreken is noodzakelijk en voldoende.

Anderen dan rechters

Recht kan alleen uitgaan van soevereiniteitsdragende instellingen. Ook ambtelijke instellingen kunnen beslissingen nemen die bindend zijn voor anderen. Er is dan ook geen bron van geldig recht.

18. Het zevende kenmerk van het realisme: onderzoek naar de ware determinanten voor het rechterlijk oordeel

Indien alles zich concentreert op het oordeel van de rechter; wanneer de rechter bij zijn beslissingen niet door regels wordt geleid; wanneer de feiten door die rechter verkleurd worden waargenomen, vloeit het zevende kenmerk hieruit voort. In dat geval dient zich de noodzaak om het rechterlijke gedrag te gaan bestuderen op een andere manier dan die de jurist van oudsher is gewend. De jurist probeert immers om het gedrag van de rechter te begrijpen als een vorm van regelgeleidheid en dat gedrag kan volgens de jurist worden verklaard door naar de regels te verwijzen. Realisten zijn de mening toegedaan dat dit onmogelijk is. De realisten proberen op een sociaalwetenschappelijke manier de determinanten van het rechterlijke gedrag op het spoor te komen. Door deze manier wilde men zekerheid verkrijgen over de verborgen factoren die de rechter konden beïnvloeden. Frank maakte hierbij een onderscheid tussen bewuste en onbewuste vooroordelen. Over de determinanten van het rechterlijke oordeel kan men gemakkelijk speculeren, maar de realisten deden ook op dit terrein serieus wetenschappelijk onderzoek. Volgens Rodell moest men kijken naar hetgeen waar de rechterlijk werkelijk voor kiest, los van de redenen die hij daartoe aanvoert. De realisten hadden dus belangstelling voor allerlei niet juridische factoren die van invloed zijn op de rechterlijke beslissing. Het lag daarom ook voor de hand dat zij zouden kiezen voor rechtssociologisch onderzoek. Bij dat onderzoek maakte men gebruik van nieuwe onderzoekstechnieken en methoden. Tevens werd de nieuwe discipline, jurimetrie, ontwikkeld. Deze discipline stond voor het bestuderen van het rechtsvormingsproces met behulp van statische methoden.

19. Het achtste kenmerk van het realisme: instrumentalisme

Recht werd dus niet op zichzelf gezien als een doel, maar als een middel voor een bepaald doel. Op dit punt kon men derhalve aansluiting zoeken bij rechtssociologen. Op de realisten was Pound van grote invloed. Volgens hem was het van belang dat men de verschillende politieke beleidsdoelen zou analyseren die de wetgever zou moeten realiseren in het recht. Volgens Pound legt de geschiedenis van het recht getuigenis af van een steeds groeiende erkenning en voldoening van menselijke wensen, aanspraken of verlangens door middel van sociale controle. Summers geeft aan dat er verschillende problemen zijn bij een instrumentalistische benadering van het recht. Summer wijst hierbij op de volgende vier bezwaren.

Een rechtsregels dient volgens instrumentalisten altijd een doel, maar volgens Summer gaan achter de meeste rechtsvormen zeer complexe en wisselende doelstructuren schuil. De instrumentalist kan daarbij bij een voorschrift een middel-doelhypotese zien. Kenmerkend voor veel voorschriften is vaak echter dat ze meerdere doelen dienen.

Volgens Summer kunnen we het recht als een intrinsiek doel zien. Door de interpretatieleer weten we dat recht uit middel-doelconstellaties bestaat. In de teleologische interpretatie gaan we ervan uit dat we niet vast kunnen stellen wat een regel is, zonder dat we weten waartoe die regel dient.

Volgens Summer is het recht een menselijk artefact is en het daarom tot een of ander doel is bestemd. Wanneer de vorm zo gebrekkig dat hij geen doel kan dienen, kunnen we zeggen dat er geen sprake is van een rechtsvorm.Middel en doel zijn vaak moeilijk te onderscheiden in het recht.Het realisme werd vaak getypeerd als een kritische stroming, een manier van denken over het recht die kon worden getypeerd met de dingen waar het tegen was. Bij sommige vertegenwoordigers van het realisme krijg je een beeld van het opbouwende deel van hun theorie. Het opbouwende deel van de theorie blijkt het beste uit de opvattingen over de hervorming van de rechtenopleiding en de hervormingsstellen voor het Amerikaanse constitutionele systeem.

20. Het negende kenmerk: de opleiding tot jurist

Regelmatig klaagden de realisten over een eenzijdig accent op het leren van de regeltjes. Douglas stelde dat de opleiding niet meer in harmonie was met wat men te weten was gekomen over hoe het juridische bedrijf in elkaar zat. Volgens Douglas was je een botanist als je je alleen oriënteert op geschreven bronnen. Volgens Douglas gaat het in het recht om voorspellingen. Hoewel hij kritisch tegenover de bestaande rechtenopleiding staat, is hij optimistisch over de mogelijkheden om verandering te brengen in het curriculum. Het gevolg is dat de horizon van het recht werd verbreed en er nieuwe wegen werden ingeslagen. Men stelt ook wel dat hierdoor minder aandacht wordt besteed aan de harde analyse. Wat men wel kan zeggen is dat er een analyse wordt gepleegd van andere soort feiten. De taak van een docent in het onderwijs is voor een belangrijk deel het onderzoek. Hierbij ziet het op het onderzoek om op de hoogte te blijven van de snel gaande stroom van de menselijke activiteit. De kritiek op het onderwijs zien we echter niet enkel terug bij de realisten. Cardozo bepleitte immers dat verschillende disciplines iets van elkaar kunnen leren. Ook Pound, die strikt genomen geen realist is, bepleitte en verandering van de juridische opleiding in de richting van een studie die interdisciplinair is. Volgens Pound moet een jurist niet alleen het geheel van wetten kennen, maar ook kennis hebben van de rechtsorde en van het proces hoe een rechter zich een oordeel kan vormen. In de rechtenopleiding kan men derhalve onderscheid maken in het algemene deel en de specialistische vakkennis.

22. Het tiende kenmerk van realisme: kritiek op Amerikaanse instituties

Rodell schreef het boek ‘Nine Men’. Hierin staan twee zaken uit de geschiedenis van de Supreme Court centraal. Je hebt allereerst de tegenstelling tussen twee grote rechter uit de Amerikaanse geschiedenis: Marshall en Holmes. Het tweede thema van het boek is thematisch. Het is een kritiek op het Amerikaanse constitutionele systeem. Rodell begint met een aanval op het toetsingsrecht. Hij hanteert het oude gezegde dat de regering een regering van wetten is en niet van mensen. Een van de meest problematische kanten is de levenslange benoeming. Aangezien het de president de leden naar voren schuift, kan een land door een slecht benoemingsbeleid jarenlang worden opgezadeld met middelmatige rechters. Een tweede punt van kritiek is het ondemocratische karakter van het systeem. Dit komt onder meer tot uiting in het toetsingsrecht. In een ware democratie zou het volk of de vertegenwoordigers alle wetten gemakkelijk moeten kunnen wijzigen. Het Amerikaanse systeem is geen democratie omdat een minderheid de wil van de meerderheid kan tegenhouden.

Bovendien hanteert Rodell het argument dat recht feitelijk politiek is. Zijn geschiedenis van het Hof is een geschiedenis waaruit blijkt dat de rechters uit het Hof heel wat meer voor ogen hadden dan een constitutie. Als je naar de geschiedenis van het Supreme Court kijkt volgt dat ze meer in de bres zijn gesprongen voor de bescherming van de belangen van een financiële elite, dan voor de veel bezongen bescherming van onze burgerlijke vrijheden. De meeste burgers van de VS beschouwen het Supreme Court met dezelfde eerbied als die Britten hebben terwijl ze hun blik richten op het koningshuis. Maar net als met het koningshuis is er ook hier sprake van een mythe.

De eerste mythe is dat het Hof een soort coherente eenduidige macht is, een collectieve geest die opereert als eenheid binnen het regeringsgebouw. Deze mythe wordt ondersteun door de veronderstelling dat de rechters geen recht maken, maar dat ze enkel vaststellen wat recht is. De tweede mythe ziet zich op het feit dat men verondersteld dat rechters politiek neutraal zijn. De macht die door het Hof uit wordt geoefend is in de ogen van Rodell een onverantwoordelijke macht. In de eerste plaats omdat de leden van het Hof aan niemand verantwoording schuldig zijn. Ten tweede kunnen ze geen verantwoordelijkheid nemen voor positieve sturing; ze kunnen enkel een bepaalde beleidsvorm afkeuren. Ten derde omdat ze hun macht kunnen gebruiken zonder te vertellen waarom ze deze zo gebruiken.

De macht van het Hof komt niet enkel tot uitdrukking wanneer ze een wet buiten toepassing laten, maar ook op het moment dat de rechters een wet interpreteren.