Voor juristen is het belangrijk niet alleen kennis te hebben van regels van het recht, deze regels moeten namelijk ook geplaatst kunnen worden in een veel breder kader die aan het rechtsstelsel ten grondslag liggen. De omgang met recht is dan ook gecompliceerd. Rechtfilosofie is nuttig ter verdieping van inzicht in het recht. Een rechter zal moeten nadenken over de vraag wat recht zou moeten zijn, hij moet nadenken over de wenselijke inrichting van het staatsbestel.

De Amerikaanse rechtsfilosoof Ronald Dworkin heeft de rechter vaker een ‘Hercules’ genoemd. Net als Hercules heeft de rechter volgens Dworkin een zware taak: Een rechter is altijd een politiek filosoof en een rechtsfilosoof.

Voor juristen is het belangrijk niet alleen kennis te hebben van regels van het recht, deze regels moeten namelijk ook geplaatst kunnen worden in een veel breder kader die aan het rechtsstelsel ten grondslag liggen. De omgang met recht is dan ook gecompliceerd. Rechtfilosofie is nuttig ter verdieping van inzicht in het recht. Een rechter zal moeten nadenken over de vraag wat recht zou moeten zijn, hij moet nadenken over de wenselijke inrichting van het staatsbestel.

De Amerikaanse rechtsfilosoof Ronald Dworkin heeft de rechter vaker een ‘Hercules’ genoemd. Net als Hercules heeft de rechter volgens Dworkin een zware taak: Een rechter is altijd een politiek filosoof en een rechtsfilosoof.

Waarover ging de zaak Kadijk?

In 1994 beëindigde arts Kadijk het einde van een zwaar gehandicapte baby. Het motief hierbij was dat het leven voor het kindje meer bedreigend was dan de dood. Het had nauwelijks kans op een menswaardig bestaan. Binnen deze casus komt meteen al een eerste samenhang met filosofische, ethische en levensbeschouwelijke vragen naar voren, denk maar eens aan het vraagstuk rond euthanasie.

Artsen die euthanasie plegen, moeten dit melden bij het OM (Openbaar Ministerie). Kadijk voldeed aan deze meldplicht, waardoor het OM geen reden zag om de arts te vervolgen. Er ontstaat een conflict, de minister van Justitie wil dat de arts wel vervolgd wordt. De minister geeft het OM, in de persoon van officier Drenth, de opdracht de Kadijk alsnog te vervolgen. Drenth is echter van mening dat de meldingsplicht van artsen bij euthanasie in strijd was met het nemo-tenetur beginsel. Er kan niet van een verdachte worden verwacht dat hij bezwarend bewijsmateriaal tegen zichzelf verzameld. Drenth geeft bij de rechter dan ook aan dat hij handelt op last van een ander en dat hij het zelf niet eens is met de vervolging. Drenth krijgt vervolgens een berisping. De zaak Drenth ontstaat. Binnen de media kiest men partij voor Drenth of voor de minister van Justitie.

Hoe moet de rechter deze zaak beoordelen?

Om in te schatten hoe een rechter de zaak Drenth moet beoordelen moeten er vier gezichtspunten worden gebruikt:

1. De wet;

2. De meningen van schrijvers;

3. De idealen van het recht;

4. De betekenis van de eigen rolopvatting.

Wat stelt de wet?

De wet wordt gezien als een identificatiemiddel voor het geldende recht. In de tijd dat de zaak Kadijk speelde was een art. 5 RO van kracht, deze wet is inmiddels aangepast. In dit oude artikel stond dat ambtenaren bij het OM verplicht zijn om bevelen na te komen wanneer deze in hun ambtsbetrekking door de daartoe bevoegde macht worden gegeven. Art. 5 Ro stelt daarmee dat het OM ondergeschikt is aan de minister van justitie.

Het is belangrijk dat de rechter verder kijkt dan alleen naar art. 5 RO. Andere partijen kunnen andere artikelen als relevant aanhalen en afzonderlijke artikelen in de wet moeten met elkaar worden vergeleken. Het recht vormt namelijk een samenhangend geheel.

Art. 117 lid 1 Gw stelt dat leden van de rechterlijke macht, die met rechtspraak zijn belast, bij koninklijk besluit voor het leven worden benoemd. Wanneer de rechter zich verdiept in verschillende theorieën zal hem opvallen (in tegenstelling tot een letterlijke lezing van de tekst) dat er sprake is van een machtenscheiding. De rechterlijke macht wordt gescheiden van de uitvoerende en wetgevende macht.

Welke argumenten zijn er voor een onafhankelijk Openbaar Ministerie?

De aandacht van de rechter zal steeds meer worden gericht op de literatuur. Hij weet door art. 117 Gw meer over de scheiding der machten, maar zal ook het commentaar hierop bestuderen. Veel schrijvers blijken te pleiten voor een onafhankelijk OM. Zij hebben hiervoor zes argumenten:

1. Kritiek op het centralisme in het staatsapparaat;

2. Het instrumentalistisch gebruik van de wet;

3. Niet alles wat in de wet staat moet worden nageleefd?;

4. Het uitvoeren van opdrachten van hogergeplaatsten in de hierarchie gaat niet samen met magistratelijkheid;

5. Het pas niet in de procesrechtelijke traditie. Nederland heeft gekozen voor een inquisitoir proces;

6. Het is noodzakelijk dat het het OM vrijstaat politici te vervolgen. Dit kan niet wanneer het OM ondergeschikt is aan de uitvoerende macht.

Er zijn natuurlijk ook schrijvers die pleiten voor een afhankelijk OM. Deze schrijvers gaan ervan uit dat het feit dat wij in een parlementaire democratie leven er vanzelfsprekend voor zorgt dat de minister verantwoordelijk is voor beleid. De minister mag om deze reden een officier opdracht geven een bepaalde lijn te volgen. De rechter zal de nogmaals moeten kijken naar de argumenten voor een onafhankelijk OM en deze moeten vergelijken met de bijpassende argumenten van tegenstanders. Het wordt al snel duidelijk dat een rechter niet alleen te maken krijgt met het toepassen van regels van het recht, maar ook met talloze nevenvragen.

Het is belangrijk in te zien dat het recht leegt in teksten, redeneringen, opinies etc. Het is de taak van de rechter om al deze zaken te interpreteren, waardoor zij veel meer moeten kennen dan alleen de teksten van de wet. De vragen die bij deze interpretatie ontstaan vergen diep nadenken en serieuze studie, de antwoorden zijn namelijk niet gewoon in de literatuur op te zoeken. De rechter moet een eigen visie ontwikkelen op de grondslagen van het staatsbestel. Kennis van hulpwetenschappen is hierbij essentieel.

Wat zijn de idealen van het recht?

De rechter raakt zoals eerder gezien verstrikt in verschillende normatieve kwesties. De vraag is dan welke idealen van het recht voor de rechter beslissend zijn. Hij zal hierbij moeten onderzoeken welke idealen horen bij de constitutionele orde waarbinnen hij recht moet spreken. Twee idealen komen hierbij als relevant naar voren: (1) de democratie en (2) de rechtstaat.

De democratie

Binnen de democratie is sprake van ministeriële verantwoordelijkheid. De minister staat het dus vrij opdrachten te geven aan de officier van justitie. Wanneer dit niet zou mogen, zou de democratie in het geding zijn. Ditzelfde geldt voor verschillende argumenten voor een afhankelijk OM. Voor een veelzijdige rechter is het wel belangrijk ook in acht te houden wie de minister zou moeten controleren, namelijk de volksvertegenwoordiging.

Een meer pragmatische lijn van argumentatie

In de vorige paragraaf werd gesteld dat een veelzijdige rechter ook kijkt naar de wensen van het volk. Voorstanders van een onafhankelijk OM geven echter aan dat hieraan een beperking moet worden gesteld door het optreden van professionele experts. De rechter heeft de taak verschillende concepties van democratie en andere staatsvormen tegen elkaar af te wegen.

De rechtstaat

Het ideaal van de rechtsstaat verschilt van een democratie. Democratie gaat ervan uit dat burgers invloed kunnen doen uitoefenen op het overheidsbeleid. Rechtsstaat gaat er juist van uit dat overheidsmacht wordt beperkt door het recht. Het ideaal van constitutionele rechtsstelsels is om zowel een rechtsstaat als een democratie te zijn. Het ideaal van rechtsstaat speelt een rol in de discussie over de taken van het OM. Voorstanders van een onafhankelijk OM verdedigen dat een onafhankelijk OM een essentiële voorwaarde is voor een rechtsstaat.

Wat is de betekenis van de eigen rolopvatting van de rechter?

Het is belangrijk dat de rechter zijn eigen rolopvatting definiëert. Wat voor rechter wil hij zijn? Wil hij zich oriënteren op het beeld van rechters die zich opwierpen als interpreten van het recht? Of wil hij zich oriënteren op de rechter die weet dat het uiteindelijk de wetgever is die het laatste woord heeft, een woord dat door de rechter gerespecteerd moet worden. De rechter zal moeten kiezen waarop hij de nadruk legt.

Dworkin: ‘the moral reading of the constitution’

Schrijver Dworkin pleit voor een ‘moral reading of the constitution’, oftewel een morele lezing van de constitutie. Hij gaat ervan uit iedereen de abstracte clausuleringen van de grondwet interpreteert op een zodanige manier dat deze morele principes uitdrukken over wat politiek gewenst en rechtvaardig is. Het is belangrijk om in te zien dat deze benadering aanleiding geeft tot misverstanden. Een veel voorkomend misverstand is bijvoorbeeld dat de morale lezing van de iets bijzonders zou zijn, iets dat in de praktijk niet voorkomt. Echter blijkt het in de praktijk te gaan om een alledaagse activiteit. Dworkin stelt dat rechters het graag doen voorkomen alsof zij zich niet met de morele lezing bezighouden, een ‘schijnvertoning’. Dworkin stelt wel dat de rechter die dragende beginselen achter artikelen uit de wet moet interpreteren, niet zomaar elk willekeurig beginsel kan projecteren. Hij moet zich oriënteren op de morele beginselen die in deze constitutionele orde als dragend worden gezien.

Scalia: ‘Originalism’

Het perspectief van Dworkin verschilt de visie op de taak van de rechter van Antonin Scalia (Supreme Court Verenigde Staten). Volgens Scalia bestaat de neiging de rol van rechters op te blazen. Scalia ziet de rechter niet als politiek filosoof (Hercules). Hij stelt dat wanneer rechters zich bezighouden met het ideaal om politiek filosoof te zijn, de rechtspraak (de voortzetting van) een politiek middel wordt. Scalia gaat er dan ook van uit dat de rechter zich moet oriënteren op de wil van de makers van de constitutie, oftewel ‘originalism’.Men gaat terug naar de oorsprong van de constitutie.

De opvattingen van Posner

Rechter en rechtsfilosoof Richard Posner heeft de verschillende manieren van juridisch redeneren (Dworkin en Scalia) getypeerd als ‘Legal Reasoning from the Top Down and from the Bottom Up’. Bij het ‘van boven naar beneden’-redeneren begint een rechter met een theorie. Hij gebruikt die theorie om het materiaal dat voorligt te organiseren, bekritiseren, accepteren of verwerpen. Heel anders verloopt het van ‘beneden naar boven’-redeneren. Hier begint men met de tekst van een wettelijke bepaling en probeert vervolgens door het redeneren naar analogie andere vragen te beantwoorden. Het klassieke model voor juristen is altijd het ‘van beneden naar boven’-redeneren geweest. Posner zelf is overtuigd van de beperkingen van het ‘van beneden naar boven’-redeneren. Hij stelt dat we nooit beginnen met een verzameling casus of wetten en dat veel van de rechten die wij nu erkennen geen basis vinden in een letterlijke tekst van de constitutie.

Als conclusie kan worden gesteld dat rechtsfilosofie niet alleen nuttig is, maar ook onmisbaar.