Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege insolventierecht - week 1

Ook een land kan failliet worden verklaard, echter dient hier een onderscheid te worden gemaakt tussen formeel en materieel faillissement.

Doelen van het insolventierecht

Een der doelen zou kunnen zijn het eerlijk verdelen van de faillissementsboedel. Uit art 3:276 volgt dat alle activa die je in eigendom hebt instaan voor je schulden. Alle schuldeisers zijn in beginsel gelijk, tenzij er sprake is van een voorrangsrecht. Voorbeelden van voorrangsrechten zijn het pandrecht, het hypotheekrecht en de fiscus. Na het verdelen van de boedel over de schuldeisers met een voorrangsrecht is er meestal weinig geld meer over om te verdelen over de rest van de schuldeisers. De vraag is aldus of het doel van degelijk eerlijk verdelen is?

Een ander doel zou kunnen zijn bescherming tegen agressieve schuldeisers – door het faillissement wordt er vereffent en behoef je zelf niet meer de schuldeisers te woord te staan.

Wellicht kan het insolventierecht ook dienen ter effectuering van bestuurdersaansprakelijkheid. Uitgangspunt is dat we zoveel mogelijk willen verdelen, maar een ander perspectief is een meer rechtstheoretisch perspectief.

Theoretische benadering: waarom een faillissementsprocedure?

Een theorie is de ‘creditors bargain theory’, die uitgaat van de situatie waarin er geen faillissementsprocedure bestaat.  Als crediteuren van te voren zouden overleggen wat ze zouden doen wanneer hun schuldenaar niet meer alle schuldeisers kan betalen, zouden ze tot een collectieve insolventieprocedure besluiten.

Dit zouden crediteuren doen omdat er sprake is van een ‘common pool’ probleem is, waarbij iedereen in een keer tegelijk voldaan wil worden. Een common pool probleem houdt in dat er sprake is van één goed dat héél veel waarde heeft (ofwel de boedel) en een alle schuldeisers willen dat goed hebben. De gedachte is dat je iedereen vrije toegang geeft tot één asset die niet onuitputtelijk is dat er waardevermindering zal plaatsvinden. Er is dan sprake van een ‘tragedy of commons’.

Deze vergelijking is ook van toepassing op bovennoemde theorie. Aldus, de creditors bargain theory leidt ten eerste tot hogere opbrengsten, nu er geen waardevermindering zal plaatsvinden. We moeten niet alleen maar bezorgd zijn over hoe we het eerlijk kunnen verdelen, maar we moeten er ook voor zorgen dat er iets is om te verdelen alvorens we het kunnen verdelen.

Ten tweede zijn er minder procedurele kosten, immers er is geen ‘strijd van allen tegen allen’. Het is dus een stuk goedkoper. Daarbij zijn er ten derde minder kosten voorafgaand aan de procedure.

Drie procedures

1. Faillissementsprocedure
2. Surseance van betaling
3. Schuldsanering

Faillissement en surseance van betaling

Het faillissement is een algemeen beslag op goederen van een schuldenaar ten behoeve van schuldeisers. Een gevolg daarvan is dat individuele beslagen (conservatoire beslagen) komen te vervallen zo volgt uit art. 33 Fw. In de kern is het aldus een soort rechtsvorderingsinstrument. De individuele beslagen zijn geregeld in het Wetboek van Rechtsvordering.

Het vermogen wordt liquide gemaakt: alle assets dienen te worden verkocht, in geld liquide te worden gemaakt en uiteindelijk te worden verkocht. De curator is belast met het beheer en vereffening van den faillieten boedel zo volgt uit art. 68 Fw.

Het insolventierecht moet echter niet alleen gericht zijn op liquidatie, maar ook om handvaten te bieden voor mensen die bijna failliet gaan. Voor dit doel van het insolventierecht bestaat e procedure van surseance van betaling art. 214-282 Fw. Dit is een tijdelijke maatregel en houdt in principe een uitstel van betaling waardoor de schuldenaar de kans krijgt om orde op zaken te stellen. Dit kan eventueel geschieden door het aanbieden van een akkoord. Door een dergelijk akkoord zou je in principe meer geld terug kunnen krijgen dan door het faillissement aan te vragen. Echter, bij surseance van betaling is er wel sprake van een soort ‘schuldeisers-democratie’, alle schuldeisers dienen ermee in te stemmen.

De surseance zorgt ervoor dat een onderneming, bijvoorbeeld een bv, zelf blijft bestaan. Surseance is er aldus op gericht dat men een rechtspersoon probeert te redden. In de praktijk wordt de meerderheid van surseances omgezet in een faillissement. Surseance is dus eigenlijk een voorportaal van het faillissement. Hiervoor zijn een paar oorzaken:

1. Surseance wordt vaak te laat aangevraagd;
2. Surseance werkt niet tegen preferente schuldeisers;
3. Reorganisatie is soms gemakkelijker door een faillissement (dus als men de onderneming wilt redden). Er kan dan bijvoorbeeld een doorstart worden gemaakt. Er dient hiervoor een sterk onderscheid worden gemaakt tussen de rechtspersoon en de onderneming.
   Er is hier vaak spraak van overname van activa vanuit een faillissement door een nieuwe rechtspersoon. Echter, vaak zitten dezelfde personen achter een nieuwe rechtspersoon als achter een nieuwe rechtspersoon. Dit wordt ook wel phoenixing genoemd.
   Uiteindelijk overleeft de rechtspersoon het bij surseance en bij een faillissement niet. Uiteindelijk verliezen de aandeelhouders dan ook het gestorte kapitaal bij een faillissement.

Werkcollege insolventierecht - week 1

Aansprakelijkheid bestuurder BV in faillissement

De bestuurder is in beginsel niet aansprakelijk, tenzij (1) dit is overeengekomen of (2) er sprake is van onbehoorlijk bestuur art. 2:9 BW. Kern van de bv/nv is dat de rechtspersoon zelf contractspartij is. Hij is ook niet aansprakelijk in de hoedanigheid van aandeelhouder, uitzonderingen daargelaten.

Ten eerste staat de faillissementsprocedure voor hem open. Na het aanvragen van het faillissement wordt de gefailleerde beschikkingsonbevoegd ten aanzien van zijn vermogen zo volgt uit art. 23 Fw. De curator heeft dan de beheers- en beschikkingsbevoegdheid.

Surseance van betaling

Surseance van betaling is geregeld in art. 214 e.v. Fw. Het gevolg van surseance is dat de schuldeisers de vorderingen niet kunnen afdwingen. Let wel, zie art. 232 Fw er zijn namelijk vorderingen die buiten surseance dienen te blijven. Als zowel het faillissement als surseance van betaling is aangevraagd dan is art. 218 lid 6 Fw van toepassing: indien een aanvrage tot faillietverklaring en een verzoek tot surseance gelijktijdig aanhangig zijn, komt eerst het laatste in behandeling. In geval van surseance wordt er geen curator, maar een bewindvoerder benoemd. Gedurende de surseance is de schuldenaar onbevoegd beheers- en beschikkingshandelingen te verrichten betreffende de boedel zonder medewerking of machtiging dan wel bijstand van de bewindvoerders. Als de schuldenaar daarmee in strijd handelt, zijn de bewindvoerder bevoegd alles te doen wat vereist is om de boedel schadeloos te stelle art. 228 lid 1 Fw.

Bij de surseance bestaat er de mogelijkheid om een akkoord aan te bieden. Bij het verzoeken van surseance kan gelijk een akkoord worden aangeboden. De vraag hier is echter hoeveel procent van de schuldeisers met het akkoord kan instemmen en daarmee de minderheid kan binden. Zie art. 252 e.v. Fw ten aanzien van het akkoord.

Schuldsanering voor natuurlijke personen

Voor natuurlijke personen staat de procedure schuldsanering natuurlijke personen open dit geregeld is in art. 284 e.v. Fw. Als de faillissementsprocedure toepasselijk zou worden verklaard op natuurlijke personen, dan zou dit het gevolg hebben dat de natuurlijke persoon altijd aangesproken zou kunnen worden. Immers, het kan zo zijn dat er geen geld meer is om uit te betalen; een vordering verjaard, maar de schuldeiser zou oneindig kunnen stuiten. Dit is niet het geval bij de schuldsanering, de vorderingen worden dan omgezet in natuurlijke verbintenissen art. 358 Fw jo 6:3 BW.

Deze regeling is er om mensen de kans te geven om wederom deel te nemen in het economisch verkeer, het gevolg is een ‘schone lei’.

Faillissement: algemeen

Het faillissement is een algeheel beslag gericht op de executie (ten gelde maken) van de vermogensbestanddelen. Het gaat hier aldus om het gehele vermogen, met de bedoeling om dat de verdelen over alle crediteuren. Een van de taken van de curator is dan ook om te achterhalen waar iemands gehele vermogen uit bestaat.

De faillissementswet gaat er vanuit dat er een verificatievergadering zal plaatsvinden – alle schulden worden geverifieerd. Na deze vergadering zal de curator pas de activa ten gelde maken om het over deze schuldeisers te verdelen. In de praktijk geschiedt dit echter andersom.

Doorstarten houdt in dat je de waardevolle activa overhevelt naar een nieuwe rechtspersoon en de waardeloze activa laat je achter in het ‘sterfhuis’. In principe gaat alleen de activa mee, maar tevens de aan de activa verknochte schulden.
 

Verschil goederenrecht en verbintenissenrecht

Goederenrechtelijke rechten kunnen tegenover iedereen worden ingeroepen; verbintenisrechtelijke rechten kunnen louter tegen specifieke personen worden ingeroepen.

Het faillissement omvat het gehele vermogen van de gefailleerde. De gefailleerde dient aldus eigenaar, beperkt gerechtigde of schuldeiser zijn van een verbintenisrechtelijke vordering alvorens iets in de boedel valt. Men kan op verschillende wijzen schuldeiser worden:

• onrechtmatige daad
• zaakwaarneming
• onverschuldigde betaling
• ongerechtvaardigde verrijking
• wanprestatie

Rechten op zaken zijn eigendomsrechten, bovennoemde rechten zijn vorderingsrechten. Iemand met een goederenrechtelijk recht heeft een sterkere positie in het faillissement dan iemand met een verbintenisrechtelijke positie. Als jij eigenaar bent van e.g. een muziekinstallatie aan iemand die failliet gaat, dan blijft de eigendom bij degene die de muziekinstallatie heeft uitgeleend. De eigenaar kan het eigendomsrecht aldus inroepen tegen de curator en de curator dient hieraan mee te werken.

Werkcollede insolventierecht - week 2

Onverschuldigde betaling rond faillissement: Komdeur q.q./Nationale Nederlanden

Onverschuldigde betaling is geregeld in Boek 6 BW. Andere grondslagen die te vinden zijn in Boek 6 BW zijn o.a. ongerechtvaardigde verrijking art. 6:212 BW. Onverschuldigde betaling is geregeld in art. 6:203 BW; onverschuldigde betaling na datum van het faillissement resultaat in beginsel in een concurrente boedelvordering.

Komdeur procedeert tegen de Nationale Nederlanden (N.N.), wint in eerste aanleg, dwingt betaling af en verkrijgt deze kosten ondanks protest van de N.N. In hoger beroep wint de N.N. echter. N.N. kan zich beroepen op onverschuldigde betaling art. 6:203, hetgeen betekent dat zij een concurrente boedelvordering hebben, immers in het algemeen heeft een dergelijke vordering geen voorrang. Dit betekent dat het pas wordt uitbetaald na betaling van het salaris van de curator.

Er zijn ook andere mogelijkheden om in art. 6:203 BW onverschuldigde betaling terecht te komen. Men kan bijvoorbeeld op grond van aan vernietigde overeenkomst betalen; de betaling is dan onverschuldigd betaald.

Pand en hypotheekhouders

Pand en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement was art. 57 lid 1 Fw. Pand en hypotheek zijn geregeld in Boek 3 BW. Als je een pandrecht hebt op schilderij voor een schuld van €1000 gaat het als afhankelijk recht teniet als de schuld wordt voldaan, het kan niet bestaan zonder die schuld. Het gaat teniet als beperkt recht als het schilderij teniet gaat. Pand en hypotheek zijn in Boek 3 geregeld en niet in Boek 5 nu pand en hypotheek ook op andere dingen dan zaken kunnen worden gevestigd, denk hierbij aan vorderingen.

Boedelschulden

Boedelschulden kunnen niet worden geverifieerd en worden zo snel mogelijk volledig uit de baten betaald alvorens uitkering wordt gedaan een geverifieerde schuldeisers. Boedelschulden kunnen grofweg in twee categorieën worden opgedeeld:

1. Boedelschulden krachtens de wet;

2. Boedelschulden door toedoen van de curator

Indien er sprake is van een negatieve boedel, hetgeen inhoudt dat er niet voldoende geld is om aan de boedelschulden te voldoen, dan dient de wettelijke rangorde ten aanzien van de boedelschuldeisers in acht te worden genomen. Er wordt dan ook gesproken van preferente boedelschuldeisers en concurrente boedelschuldeisers.