Hoorcolleges 1 tot en met 12

HOORCOLLEGE 1 - 10 NOVEMBER

Arbeidsovereenkomst

Een arbeidsovereenkomst kan een benoemde overeenkomst of een wederkerige overeenkomst zijn. Benoemde overeenkomsten zijn geregeld in titel 10 van boek 7 BW. De wetgever heeft die wetten opgesteld om de zwakste partij, de arbeider, te beschermen.

In deze wetten staan dwingende bepalingen, die rechten en plichten inhouden voor zowel werknemer en werknemer. Er is bijvoorbeeld een verbod op arbeidsovereenkomsten tussen echtgenoten, en vanaf 01-01-2015 wordt een proeftijd verboden bij arbeidscontracten van minder dan 6 maanden. Die laatste verandering wordt samen met een paar andere wijzigingen in de Wet werk en zekerheid deels vanaf 1 januari doorgevoerd, deels vanaf 1 juni.

Collectieve arbeidsovereenkomsten

In een CAO staan gezamenlijke afspraken voor bijvoorbeeld loon, vakantiedagen, etc. Deze vult dus een belangrijk deel van individuele arbeidsovereenkomsten aan. Een CAO wordt door werknemersorganisaties en werkgeversorganisaties samen gemaakt. In art. 8 Grondwet staan de rechten van vakverenigingen geregeld.

Niet alle werknemers zijn lid van een vakbond, waardoor het per geval verschilt of de CAO van toepassing is, en of deze afdwingbaar is.

De gelding van CAO’s wordt geregeld in de Wet CAO. In geschillen over een CAO heeft de minister de bevoegdheid om een CAO algemeen verbindend te verklaren, maar dit gebeurt zelden.

Om de werkgever onder druk te zetten, heeft een werknemer een aantal pressiemiddelen:

• Met een stiptheidsactie alles precies doen als voorgeschreven. In praktijk ligt het werktempo veel hoger, dus dit is schadelijk voor de werkgever.

• Met een langzaamaanactie, door alles trager te doen.

• Korte werkonderbrekingen, door bijvoorbeeld korte pauzes.

• Staking, dit is het uiterste pressiemiddel.

Uit het Panhonlibco-arrest in 1961 blijkt dat er geen stakingsrecht is. In 1972 beslist het Hof in Amsterdam dat er wel sprake is van een stakingsrecht. Zij baseren zich hier op het Europees Sociaal Handvest. Eerst werd er vanuit gegaan dat het artikel over stakingen in het ESH niet ieder verbindend was, in 1972 wordt die voor het eerst als algemeen verbindend toegepast. In 1986 erkende de HR dit ook in het NS-arrest.

Er zijn drie gevallen waarin er geen recht op staking is.

• Vroegtijdig, als nog niet alle onderhandelingen klaar zijn. Het oproepen tot staking is dan onrechtmatig.

• Als de schade niet opweegt tegen het belang van de staking, is deze disproportioneel.

• Als een staking niet of niet-tijdig aangezet, er moeten bijvoorbeeld maatregelen getroffen kunnen worden door de werkgever.

Bij een georganiseerde staking (door de vakbond), is er geen doorbetalingsplicht, ook niet aan de mensen die niet meedoen aan de staking van de vakbond.

Een wilde staking is een staking die niet door vakbonden is georganiseerd. In dat geval moet de werkgever alleen de mensen doorbetalen die niet aan de staking deelnemen.

Een arbeidsovereenkomst heeft een aantal gevolgen. Allereerst vallen werknemers onder sociale paraplu, doordat ze recht hebben op werknemersverzekeringen. Ook vallen zij onder het ontslagrecht, wat ervoor zorgt dat werknemers minder makkelijk ontslagen kunnen worden.

Verder vallen werknemers onder de competentie van de rechter. De kantonrechter is namelijk bevoegd tot interventie bij geschillen.

Door de arbeidsovereenkomsten heeft de werkgever de plicht om een goed werknemer te zijn. Bij belangrijke beslissingen over de werknemer heeft de werkgever namelijk een hoorplicht en een motiveringsplicht. Ook is hij aansprakelijk voor bijvoorbeeld ongelukken die tijdens werktijd, of bij sterk werkgerelateerde gevallen gebeuren.

Een arbeidsovereenkomst heeft vier belangrijke kenmerken:

• Er moet sprake zijn van een dienstverband (gezagsverhouding).

Bij een overeenkomst tot opdracht wordt een dienst geleverd, door bijvoorbeeld een arts of advocaat. Dat wordt geregeld in art. 7:400 BW.

Bij aanneming van werk wordt iemand ingehuurd die een fysieke prestatie levert, door bijvoorbeeld een schilder. Dat wordt geregeld in art. 7a:1639 BW.

• Dat dienstverband moet er gedurende een zekere tijd zijn.

Dit kan een vast contract zijn, of een contract voor bepaalde tijd. Er is veel discussie over wanneer er sprake is van losse krachten en wanneer van vaste krachten. Uit art. 7:610a BW blijkt dat er het vermoeden van arbeidsovereenkomst is als er gedurende drie maanden 20 uur per week gewerkt wordt.  Verder wordt een tijdelijk contract automatisch in een vast contract omgezet bij het derde contract, of na het tweede jaar in dienst. In het geval van een uitzendovereenkomst, wordt deze omgezet in een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau na een half jaar.

• Er moet loon betaald worden voor dat dienstverband.

De hoogte van dat loon wordt bijna altijd afgesproken in een CAO. Binnen de grenzen daarvan mag een werkgever zelf bepalen welk loon uitbetaald wordt, behalve als de overheid bepaalde vereisten heeft gesteld. Voorbeelden hiervan zijn de Wet op de loonvorming, Wet minimumloon en Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen.

• Er moet arbeid verricht worden.  Dit moet in overeenstemming met de voorschriften hiervoor zijn, werknemers hebben de plicht hun werk goed te doen

De rechtsgevolgen van een arbeidsovereenkomst vloeien voort uit de wet, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid. Dit wordt geregeld in art. 6:248 BW.

Soms heeft een werknemer verplichtingen na afloop van een arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld hiervan is het concurrentiebeding zoals in art. 7:653 BW.

De beëindiging van een arbeidsovereenkomst kan op vier manieren plaatsvinden.

• Van rechtswege, als bijvoorbeeld het contract afloopt (art. 7:764 BW), of de werknemer overlijdt (art. 7:667 BW).

• Door wederzijds goedvinden

Hierbij moet aanbod en aanvaarding van dit aanbod zijn. De instemming van het ontslag moet duidelijk en ondubbelzinnig zijn. Ook heeft dit gevolgen voor de uitkering. Je bent dan namelijk verwijtbaar werkloos, waardoor je daar geen recht meer op hebt.

• Door opzegging, zowel de werkgever als de werknemer zijn bevoegd. De werkgever mag alleen niet opzeggen in het geval van ziekte (uitzondering: >2 jaar) of verlof, of als de werknemer in de Ondernemingsraad zit. Deze verboden gelden niet tijdens de proeftijd, of als er sprake is van een dringende reden. Bij opzegging door werkgever moet de werkgever de wettelijke termijn respecteren. Als hij dat niet doet is hij schadeplichtig. Soms wordt het volledige salaris vergoed, soms wordt een deel van het salaris doorbetaald.

Als een werkgever wil ontslaan door bedrijfseconomische reden of door langdurend ziekteverzuim, moet hij toestemming vragen aan het UWV. Uitzonderingen hierop zijn dringende reden, proeftijd en faillissement.

Bij ontslag wegens dringende reden is toestemming van het UWV niet vereist. Dit kan voorkomen door ernstige ongeschiktheid, een strafbaar feit, of ernstig plichtsverzuim. Soms wordt de werknemer op verkeerde manier, of onterecht, ontslagen. In dit geval kan je rechtsbescherming tegen ontslag aanvragen bij de kantonrechter. Deze procedure heet kennelijk onredelijk beslag.

• Door rechterlijke ontbinding. Er kan een verzoek wegens dringende reden aan de kantonrechter worden ingediend. Dit kan plaatsvinden door verandering van omstandigheden, persoonlijke redenen of een verstoorde arbeidsrelatie.

Ondernemen is het uitoefenen van een beroep of bedrijf. Een bedrijf met rechtspersoon is vermogensrechtelijk gelijk aan een natuurlijk persoon. Een onderneming moet geregistreerd staan in het handelsregister.

Er is een onderscheid tussen personenvennootschappen en rechtspersonen.

Personenvennootschappen kunnen een eenmanszaak, maatschap, commanditaire vennootschap en een vennootschap onder firma zijn.

Kenmerk hiervan is dat deze vormen allen persoonlijk aansprakelijk zijn voor hun vermogen.

Een maatschap wordt vaak voor vrije beroepen gebruikt, om na inbreng van arbeid, geld en goederen de winst te delen. Er is geen afgescheiden vermogen, de maten zijn persoonlijk aansprakelijk. Een maatschap moet bij notariële akte opgesteld worden. Iedereen mag daden van beheer doen, daden van beschikken worden gezamenlijk gedaan.

De VOF heeft een bedrijfskapitaal, maar zodra deze failliet gaat, kan het persoonlijke vermogen aangesproken worden. Een VOF kan als eenheid naar buiten treden.

Een vorm van een VOF is een commanditaire vennootschap. Hierbij zijn er ook stille vennoten, die geïnvesteerd hebben. Zij zijn slechts aansprakelijk voor het ingebrachte vermogen.

Het belangrijkste voordeel van rechtspersoonlijkheid is dat er niet op het persoonlijk vermogen verhaald mag worden bij faillissement. Ook is het makkelijker om kapitaal aan te trekken en is het belastingtarief gunstiger. Nadelen zijn de kosten en de strenge oprichtingseisen.

In een NV en BV zijn de belangrijkste organen de algemene vergadering van aandeelhouders, het bestuur, de ondernemingsraad en de raad van commissarissen. Formeel gezien heeft de AVA de juridische bevoegdheid. Zij kunnen de statuten wijzigen, bestuurders en commissarissen benoemen en ontslaan, en aandelen uitgeven.

HOORCOLLEGE 2 - 11 NOVEMBER

Informatietechnologie heeft een enorme invloed op onze communicatie en informatieverwerking en daarmee op onze sociale en economische verhoudingen. Juristen moeten daarom nadenken over de vele juridische vragen die door IT opgeroepen worden en over de invloed van IT op wetgeving, bestuur en rechtspraak.

Globalisering is een belangrijke trend in de digitale wereld. Rechtshandelingen zijn namelijk veel makkelijker internationaal. Bijvoorbeeld aankopen die via het internet gedaan worden, zijn vaak tussen personen uit verschillende landen. Het probleem is dat de nationale wetgeving over dit soort overeenkomsten verschilt per land.

Het meeste nationale recht heeft territoriale werking, waardoor het buiten de grenzen van een land geen gelding heeft. Verder is er ook nauwelijks internationale wetgeving op digitaal gebied, omdat er niet daadkrachtige centrale organen zijn. Het is praktisch gezien onmogelijk om vanuit één orgaan de hele wereld aan bepaalde specifieke regels te laten houden en hierop toe te zien.

Nationaal en internationaal recht schieten dus tekort op het gebied van de internationale handel.

Niet alleen omdat het moeilijk is om het te handhaven, maar ook omdat men het er niet over eens zou kunnen worden wat die regels precies worden, door de diversiteit in rechtsculturen.

Verder is de digitalisering een ontwikkeling. Hierdoor wordt het namelijk mogelijk om online anoniem te opereren. Hierdoor is het moeilijk of niet te controleren wie bepaalde handelingen of transacties heeft gedaan. Ten eerste kan dat door je identiteit af te schermen, ten tweede kan het door iemand anders voor jou te laten handelen.

Als er massaal gehandeld wordt in digitale goederen, kan ook moeilijk vastgesteld worden wat iets als de omzet is. Daardoor is het lastig om te controleren hoeveel belasting er afgedragen moet worden.

IT-Recht bestrijkt dus alle deelgebieden van het recht.

• Staatsrecht - wie maakt de regelgeving. Dit zijn grotendeels private ondernemingen. Met Online Dispute Resolution (ODR) wordt door ondernemingen gemdiëerd. eBay doet dit al ruim 60 miljoen keer per jaar.

• Bestuursrecht - er moet automatisch beslist worden over bepaalde dingen. Daar moeten regels voor opgesteld worden, omdat deze systemen taken van mensen overnemen. Dit soort kwesties worden bijvoorbeeld geregeld in de Algemen Wet Bestuursrecht (AWB) en bijvoorbeeld de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB).

• Bedrijfsrecht - kwesties rondom het intellectuele eigendom, het digitale arbeidsrecht. Er wordt door miljoenen mensen op afstand gewerkt, maar daar is juridisch gezien niets over geregeld.

• Burgerlijk recht - e-commerce, it-contracten, etc. De rechten van de consument worden hierin bekeken. Ook kunnen twee computers met elkaar handelen. Het is dan de vraag of die computers dan rechtshandelingen kunnen doen.

• Strafrecht - zaken rondom computercriminaliteit spelen hier een rol.

Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (privacyrecht) is een fundamenteel recht (mensenrecht). Dit vloeit voort ui het verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten van de Verenigde Naties, het EVRM en de Nederlandse Grondwet.

Dit privacyrecht omvat de onaantastbaarheid van ons lichaam, het verbod op binnentreden van onze woning, maar ook de onschendbaarheid van het geheim van onze onderlinge communicatie en bescherming tegen het willekeurig vastleggen van persoonlijke gegevens.

De Europese privacyrichtlijn die is uitgewerkt in de Wet Bescherming Persoonsgegevens

concentreert zich daarom hoofdzakelijk op de verwerking van persoonsgegevens.

Die wet is volgens art. 2 van toepassing op alle verwerking van persoonsgegevens. Die verwerking houdt elke handeling met betrekking tot persoonsgegevens op.

Persoonsgegevens zijn hier alle gegevens betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Verder volgt uit deze wet dat diegene die enige controle heeft over het al dan niet verwerken van die gegevens, ook verantwoordelijk hiervoor is. Uitzondering hiervoor zijn verwerkingen voor persoonlijke of huishoudelijke doeleinden.

Verkregen gegevens mogen alleen voor duidelijk omschreven en rechtvaardige doelen gebruikt worden, en verdere verwerking mag hier niet mee in strijd zijn.

Uitzonderingen hierop zijn bijvoorbeeld de ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene, of als de verwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst, of ter vrijwaring van een vitaal belang van de betrokkene.

HOORCOLLEGE 3 - 17 NOVEMBER

Het internationaal recht is onder te verdelen in het internationaal publiekrecht en het internationaal privaatrecht. De eerste gaat met name over vrede en veiligheid, de tweede met name over grensoverschrijdend privaatrecht.

Internationaal Privaatrecht

Internationaal Privaatrecht (IPR) zijn altijd conflictregels bij grensoverschrijdend rechtsverkeer.

De vorm van alle handelingen wordt beoordeeld naar de wetten van het land of de plaats alwaar die handelingen zijn verricht, art. 10 Wet Algemene Bepalingen.

Als er bepaald moet worden volgens welk recht een zaak beoordeeld moet worden, zal de rechter van een land zoeken naar aanknopingspunten om het recht van zijn land toe te passen. Aanknopingspunten hiervoor zijn bijvoorbeeld hoe lang iemand ergens al woont, maar ook de gesproken taal, het werk, de mate van integratie, de kans op terugkeer, etc. Dat proces wordt de leer van de aanknopingspunten genoemd.

Binnen de EU zijn er executieverordeningen, die in bepaalde situaties al ven tevoren bepalen welke rechters bevoegd zijn, en of uitspraken van buitenlandse rechters bindend zijn of niet.

Internationaal Publiekrecht

Van oudsher regelt dit de verhouding tussen staten, maar na de WO II is dit sterk uitgebreid. Het ging daarom eerst om juridische relaties tussen internationaal erkende rechtspersonen. Nu gaat het om alle rechtspersonen. Daarnaast is het internationaal publiekrecht uitgebreid met het volkenrecht. Pas veel later is het ook uitgebreid met de positie van de indivudele mens.

Het eerste juridische teken daarvan was de opstelling van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Dit is echter alleen een verklaring, je kan er geen beroep op doen bij de rechter.

Een belangrijk verdrag is het EVRM. Deze is aangevuld met verschillende protocollen. Protocollen zijn (net als een Handvest) andere namen voor verdragen en hebben dezelfde rechtskracht. Een Handvest is een opstellingsverdrag, een protocol is een aanvullingsverdrag.

Het Internationaal Publiekrecht is op te delen in klassiek volkenrecht en modern volkenrecht. Het klassieke volkenrecht heeft betrekking op bijvoorbeeld diplomatieke betrekkingen, oorlogsrecht, etc. Het moderne volkenrecht gaat over milieurecht, rechten van de mens, economisch recht, recht der internationale organisaties, etc.

Volkenrechtelijk gezien zijn er drie criteria voor de erkenning van staten.

• Territoir - er moet grondgebied zijn.

• Bevolking -  er moeten mensen wonen.

• Effectief gezag - een overheid moet daadwerkelijk gezag hebben.

Een vreemde staat kan niet zomaar voor de rechter gedaagd worden, omdat ze soevereine immuniteit hebben. In de communistische tijd leverde dat problemen op met staatsbedrijven, waardoor er een onderscheid werd gemaakt:

• Acte iure imperii - alleen staatshandelingen, publiekrechtelijke handelingen.

• Acte iure gestiones - niet publiekrechteljke handelingen.

Soevereine staten mogen dus niet voor de rechter gesleept worden. In een vonnis van de rechtbank Rotterdam, tijdens de WO I in 1916 gebeurde dat wel. Toen heeft een Nederlandse visser geprobeerd de Duitse Staat te veroordelen omdat hij schade had door een Duitse aanval in een Antwerpse haven. Er was destijds geen civielrechterlijke regel die zo’n proces verbood. Toen heeft de Nederlandse overheid bezwaar gemaakt om de Duitsers tevreden te houden. Er is toen een extra bepaling gemaakt. Die houdt in dat de rechtsmacht van de rechter wordt beperkt als volkenrecht een uitzondering maakt.

Grond van een ambassade is gewoon grondgebied van de Staat waar de ambassade staat, maar ontvangststaten zullen daar niet interveniëren. Ze genieten immuniteit op grond van het verdrag inzake Diplomatiek verkeer.

Ook mensen die direct van de staat afgeleid zijn, zoals staatshoofden, genieten immuniteit.

Daar worden uitzonderingen voor gemaakt op het gebied van foltering, marteling en terrorisme.

Er zijn vier bronnen van het volkenrecht.

• Verdragen - was eerst gewoonte, maar het meeste is later opgenomen in verdragen.

• Gewoonte - Geldt nog steeds, maar men stapt liever over op codificatie. Er moet een herhaalde (staten)praktijk zijn, en de overtuiging dat deze praktijk recht moet zijn. Dat wordt de opinio iuris necessitatis genoemd. Een voorbeeld hiervan is dat landen met veel kust de territoriale wateren van 6 mijl naar 12 mijl van de kust verplaatst.

• Algemene rechtsbeginselen - allerlei beginselen, zoals redelijkheid, goed bestuur, etc. De rechter zal zich hierop vaak beroepen, omdat er nog zo weinig internationaal recht gecodificeerd is.

• Hulpbronnen - Bijvoorbeeld rechtspraak, maar ook doctrine. Doctrine zijn de opvattingen van de meest gezaghebbende schrijvers.

Een andere belangrijke bron, die niet statutair is vastgelegd, zijn de besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit kunnen intergouvernementele (unanimiteits)besluiten zijn, zoals uit de Raad van Europa. Ook kunnen het supranationale (meerderheids)besluiten zijn, zoals door de Europese Unie.

Totstandkoming van verdragen

In het Weens Verdragenverdrag wordt geregeld hoe verdragen gesloten worden. Dit is te beschouwen als internationaal overeenkomstenrecht. In art. 53 staat, net als in ons eigen recht, dat verdragen niet met wilsgebreken (dwang, geweld) gesloten mag worden.

De totstandkoming van verdragen bestaat uit drie fases.

• Ondertekening - Nadat er overeenstemming is over de tekst van een verdrag, wordt een verdrag ondertekend. Dat is een volkenrechtelijke handeling, maar dan staat alleen de tekst nog vast. Partijen zijn er dan nog niet aan gebonden. Wel wordt er van een staat verwacht dat er geen tegendraadse handelingen plaatsvinden.

• Parlementaire goed/-afkeuring - Er wordt nationaalrechtelijk geregeld hoe dit in bepaalde landen plaatsvindt.

• Bekrachtiging of ratificatie - Bekrachtiging wordt door de Minister van Buitenlandse Zaken gedaan, ratificatie door ons Staatshoofd.

Als je deze fases verder uitwerkt, kom je tot de volgende stappen (Brouwer: “wordt vaak naar gevraagd op tentamen”.)

• Voorbereiding - art. 90 Gw.

• Ondertekening - art. 4 RvO min.r.,  art. 12 WVV

• Advies van de Raad van State - art. 73 Gw

• Goedkeuring (Staten-Generaal)- art. 91 Gw

• Ratificatie - art. 14 WVV

• Bekendmaking - art. 93 & 95 Gw. Meestal staat in een verdrag wanneer het in werking treedt, bijvoorbeeld na de zoveelste ratificatie.

• Inwerkingtreding

HOORCOLLEGE 4 - 18 NOVEMBER

Doorwerking van internationaal recht

Na de WO II is het aantal gesloten verdragen enorm toegenomen. Het internationaal recht is daarom erg toegenomen. Dan is de vraag hoe dit internationaal recht doorwerkt in het nationaal recht.

Een van de regels is dat recht van grotere rechtsgemeenschappen voor recht van kleinere rechtsgemeenschappen gaat. Uit art. 26 Verdragenverdrag volgt dat staten verdragen in goede trouw moeten naleven. Staten mogen binnen de grenzen van de verdragen zelf bepalen hoe het internationaal recht doorwerkt, en binnen de grenzen hiervan nationaal recht opstellen.

Bij het transformatiesysteem wordt een verdrag eerst omgezet in nationaal recht op formeel wetsniveau. De meeste landen maken hier gebruik van. Nederland maakt gebruik van het incorporatiesysteem, waarbij de verdragen binnen worden gehaald als internationaal recht en heeft dus direct werking en voorrang.

Dit incorporatiesysteem komt voort uit een ongeschreven regel van staatsrecht, niet uit art. 93 & 94 Gw. De keuze voor het incorporatiesysteem ligt ten grondslag aan onze grondwet, maar staat niet in die grondwet.

De functie van art. 93 Gw is dat een verdrag bekend gemaakt moet worden en dat de rechter alleen ieder verbindende verdragsbepalingen mag toepassen.

De betekenis van art. 94 Gw is dat het internationaal recht dat binnenkomt, van de hoogste orde is. De rechter is daarom bevoegd om al het nationaal recht te toetsen aan ieder verbindend verdragsrecht en hier consequenties aan te verbinden.

Ongeacht het systeem dat gebruikt wordt, hebben staten de plicht zich te conformeren aan de verdragen. Dat geldt voor zowel de wetgever, het bestuur, als de rechter. Zij hebben deze plicht echter alleen binnen zijn constitutionele taak.

Conformeringsplicht

De conformeringsplicht heeft voor de wetgever het gevolg dat na het sluiten van verdragen allerlei wetten aangepast of afgeschaft moeten worden. Ook mogen er bijvoorbeeld geen wetten opgesteld mogen worden die onverenigbaar zijn met verdragen.

Ook voor het bestuur vloeien hier verplichtingen uit voort. Zo mag zij geen wet invoeren die in strijd is met het internationaal recht.

Rechters mogen alleen ieder verbindend verdragsrecht toepassen. Daarnaast hebben rechter een toetsingsplicht en toetsingsbevoegdheid. Ook is het de rechter zelf die bepaalt of verdragen een ieder verbindend zijn of niet.

De rechter kan op verschillende manieren verdragen conformeren.

• Het niet toepassen van onverenigbare wetten.

• Door wetten verdragsconform uit te leggen.

• Door handelswijze van een bestuursorgaan onrechtmatig te noemen door deze voor de civiele rechter te dagen.

Die laatste verschilt niet veel van de eerste, omdat het begrip onrechtmatige daad dan verdragsconform wordt uitgelegd.

Daarnaast is er de conformeringsplicht voor het ongeschreven volkenrecht. Uit het arrest Nuygat blijkt dat de rechter echter niet bevoegd is wetten te toetsen aan dit internationaal gewoonterecht.

Uitgangspunt van de internationale rechtshandhaver is dat er geen centrale gezagsdrager is en dat staten soeverein zijn. Verder is de eigen inrichting van het rechtssysteem rechtmatig binnen de grenzen van het internationaal recht.

Verbod op geweld

In het internationaal recht bestaat een verbod op geweld. Hierop kunnen een aantal uitzonderingen gemaakt worden. Een van die uitzonderingen is als een staat binnengevallen wordt. De rest van de onderstaande uitzonderingen zijn wel eens gebruikt, maar blijven omstreden. De ‘responsibility to protect’ wordt gebruikt als verantwoording voor humanitaire interventie. Ook zou geweld bijvoorbeeld wel toegestaan zijn als het wordt gebruikt om eigen onderdanen te bevrijden. Tot slot is er de ‘pre-emptive strike doctrine’. Die houdt in dat er geweld gebruikt zou mogen worden als het noodzakelijk zou zijn om een aanval te voorkomen.

Vreedzame handhavingsmaaregelen

• Retorsiemaatregelen – retorsie betekent vergelding. Voorbeeld van dit soort maatregelen kunnen het terugroepen van een ambassadeur of het afzeggen van een evenement zijn.

• Represaillemaatregelen – dit is eerder een reactie op onrechtmatig handelen. Voorbeeld hiervan kan het bevriezen van banktegoeden zijn, zoals nu gebeurt met verdachte Russische functionarissen.

Internationale rechtshandhaving

Als het tot een daadwerkelijk conflict komt, is de VN Veiligheidsraad als enige bevoegd tot het nemen van maatregelen waaruit geweld voortvloeit. Dat gebeurt door het sluiten van resoluties.

Er zijn een aantal belangrijke bindende resoluties van de Veiligheidsraad die bepalen of een resolutie tot geweld gesloten mag worden.

• Bedreiging van de vrede

• Verbreking van de vrede

• Daad van agressie

Er moet op basis van art. 25 juncto art. 39 Handvest sprake zijn van één van die punten. Daarover wordt gestemd, wat als gevolg heeft dat bepaalde lidstaten een besluit tot ingrijpen kunnen blokkeren.

Als er wel sprake is van een van die punten, kan het twee kanten op:

• Geweldloze maatregelen, op basis van art. 41 Hv.

• Militaire maatregelen, op basis van art. 42 Hv.

Besluitvorming Veiligheidsraad

Een besluit van de Veiligheidsraad kan procedureel of niet-procedureel zijn.

Voor een procedureel besluit zijn 9 van de 15 stemmen vereist. Voor een niet-procedureel besluit zijn 9 van de 15 stemmen vereist, waarvan er 5 vetorechtbezitters moeten zijn.

Wereldrechter

Bij conflicten tussen staten is het Internationaal Gerechtshof bevoegd. Daarbij is wel van belang dat haar rechtsmacht door die staat erkend wordt. Het Hof heeft geen verplichte rechtsmacht. Behalve de geschillenbeslechting kan het Hof ook adviezen geven.

Dat gebeurt dan op verzoek van de Algemene Vergadering.

Tribunalen

Na de WO II zijn er een aantal tribunalen opgericht. Voorbeelden hiervan zijn het Neurenberg Tribunaal, het Tokyo Tribunaal en het Internationaal Zeerecht Tribunaal.

Sommige tribunalen, zoals het Joegoslavië tribunaal, zijn ad hoc tribunalen. Dat zijn tribunalen die voor een specifiek geval zijn opgericht, en alleen dat belang dienen.

Compententies van het Internationaal Strafhof

• Misdrijven tegen de mensheid – houdt in dat een misdrijf het voortbestaan van de mensheid bedreigt.

• Oorlogsmisdrijven – in de conventie van Genève zijn een aantal afspraken gemaakt over oorlogsvoering, zoals het verbod op folteren. Er zijn vier verdragen over oorlogsmisdrijven. Deze gaan over gewonden op het slagveld, strijdkrachten op zee, krijgsgevangenen, etc.

• Genocide – is een ander woord voor volkerenmoord.

• Agressie – men kan het nog niet eens worden over de definitie hiervan, waardoor dit nu nog niet een daadwerkelijke competentie van het Strafhof is.

De VS zit niet in het Strafhof, waardoor zij hier niet voor gedaagd kunnen worden.

Klachtencommissies voor mensenrechten

Hier kunnen klachten ingediend worden over aantal gebieden.

• Burgerlijke en politieke rechten.

• Sociaal-economische en culturele rechten.

• Europees Sociaal Handvest.

Deze klachten kunnen bijvoorbeeld hun individueel klachtrecht kwijt bij het EHRM. Dit kan echter alleen zolang alle nationale rechtsmiddelen uitgeput zijn. Sinds kort kan je ook tegen uitspraken hiervan in beroep gaan bij de Grote Kamer.

HOORCOLLEGE 5 - 24 NOVEMBER

Het hoorcollege begint met een aantal slecht gemaakte vragen uit de thuistoets. Daarin worden een aantal punten genoemd die belangrijk voor het tentamen kunnen zijn.

• Een verdrag moet uitsluitend ter uitdrukkelijke goedkeuring aan de Staten-Generaal worden voorgelegd indien een verdrag van de Grondwet afwijkt dan wel tot zodanig afwijken noodzaakt.

• Indien een wet in formele zin onverenigbaar is met een niet-een ieder verbindende verdragsbepaling, kan de rechter aan die verdragsbepaling geen rechtsgevolg toekennen.

• In een transformatiesysteem kunnen binnen de nationale rechtsorde reeds uitgevoerde verdragsverplichtingen ongedaan gemaakt worden door middel van latere nationale wetgeving.

Oprichting van de EU

De Europese Unie probeert marktvervalsende maatregelen uit te bannen. Dit wordt bereikt door mededingingsregels en maatregelen die industrieën naar de juiste plekken te verplaatsen. Er was tussen Duitsland en Frankrijk regelmatig oorlog over grensgebieden met veel kolen en staal, waarna de EGKS werd opgericht, die bestaan heeft van 1952 tot 2002. In 1957 is de EEG opgericht, wat in 1992 de EG werd. Ook werd in 1957 de Euratom opgericht. Deze samen zijn opgegaan in de uiteindelijk EU.

De verdragen van die eerste organisaties zijn samengevoegd tot het Werkingsverdrag.

Het verdrag van de EU zelf is het Univerdrag. Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat dingen als klachten eerst bij nationale staten ingediend moeten worden.

Europees burgerschap

• Politieke en publieke rechten – je mag stemmen voor het Europees parlement, je kan diplomatieke bescherming aanvragen en er is het petitierecht.

• Persoonlijke rechten – bijvoorbeeld het recht op vrij verkeer en verblijf. Als je geen bestaansmiddelen hebt is dat verblijf maximaal drie maanden. Als je economisch actief bent of aan extra eisen wordt voldaan, mag je langer dan drie maanden blijven.

• Politie en Justitie – de Europol is vergelijkbaar met een Europese politie, de Eurojust is vergelijkbaar met een OM van EU-landen.

Op het gebied van economische samenwerking kunnen besluiten met een meerderheid genomen worden (supranationaal). Andere onderwerpen, zoals buitenlands- en veiligheidsbeleid worden besluiten met unanimiteit genomen (intergouvernementeel).

Steeds meer onderwerpen worden naar de meerderheidskant verschoven. Dat komt omdat er tussen de landen steeds meer consensus wordt bereikt. Van unanimiteit gaat het dan naar een gekwalificeerde meerderheid, daarna naar een meerderheidsbesluit.

Sinds 2010 bestaat het Europees Handvest Grondrechten met de afdelingen dignity, freedoms, equality, solidarity, citizens’ rights en justice. Dit Handvest zijn niet een ieder verbindend, omdat ze alleen voor staten gelden.

Primaire bronnen van het EU-recht

Dit zijn de rechtsbronnen die bij de oprichting van de EU gelding hebben gekregen.

• Verdragen – zoals het Werkingsverdrag, het Uniververdrag en het Handvest.

• Algemene rechtsbeginselen – bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel, maar er zijn een groot aantal “geldige” beginselen.

• Verdragen met derde landen – verdragen die de EU sluit met organisaties of staten die niet tot de EU behoren. Voorbeeld hiervan is het Transatlantic Trade en Investment Partnership samen met de VS.

Secundaire bronnen van het EU-recht

Dit zijn de rechtsbronnen die door de EU zelf geproduceerd zijn.

• Regelgeving – richtlijnen zijn opdrachten tot wetgeving aan de nationale wetgevers. Daarvoor is een implementatietermijn en een resultaatsverplichting. Staten moeten regels dus binnen een bepaalde termijn met goed resultaat implementeren. Verordeningen zijn regels die op wetten lijken en ook niet getransformeerd mogen worden. Dat verbod wordt het omzettingsverbod genoemd.

• Besluiten – geen algemene regels, maar voorschriften voor staten op bijvoorbeeld het gebied van begroting.

• Aanbevelingen en adviezen – adviezen die aan staten gedaan worden.

• Jurisprudentie – voornamelijk van het Hof van Justitie.

Met deze rechtsbronnen heeft de EU een gemeenschappelijke rechtsorde gecreëerd. Voor de EU geldt de verplichting tot een incorporatiesysteem. In het arrest Costa-Enel werd de standaardregel opgesteld dat er directe werking is en dat het nationaal recht moet wijken voor het gemeenschapsrecht.

Dat leidt er toe dat alle EU landen een conformeringsplicht hebben.

In het arrest Simmenthal is besloten dat er geen met het EU-recht strijdige anterieure of posterieure wetten mogen zijn. In het arrest Francovich blijkt dat het niet tijdig implementeren van een richtlijn een onrechtmatige daad is en de staat in kwestie aansprakelijk is voor de geleden schade. Bovenstaande voorbeelden zijn voorbeelden van de conformeringsplicht van de rechter. Maar ook het bestuur heeft de plicht om wetgeving van de EU op een juiste manier toe te passen.

Dat geldt ook voor de rechter, die een toetsingsbevoegdheid heeft. Op basis van art. 94 Gw is de Nederlandse rechter bevoegd om nationale wetten buiten toepassing te laten. Voorbeeld hiervan is de van Gend en Loos-zaak, waarin het Europese Hof deze bevoegdheid ook benoemde. Voor Nederland maakte dit destijds niet veel uit, omdat dit al geregeld werd in art. 94 Gw, maar voor andere staten was dit een grote verandering.

De Britten probeerden dit tegen te gaan, maar in het arrest Factortame in 1990 kreeg ook de Engelse rechter hiertoe bevoegdheid.

Het Hof van Justitie is voor Europa het gerecht van eerste aanleg. Het ambtenarentribunaal is een soort van Europese bestuursrechter. Het hof van Justitie is een constitutioneel rechter die bevoegd is bij de niet-nakoming van EU-wetgeving. De rechtspraak is hier de Europese Commissie tegen regeringen.

Bij een prejudiciële procedure vraagt een nationale rechter om uitleg van bepaalde wetgeving. Eerder genoemde belangrijke arresten zijn vaak ook prejudiciële procedures.

HOORCOLLEGE 6 - 25 NOVEMBER

De Europese Economische Gemeenschap (EEG) had bij haar oprichting een aantal doelen ter bevordering van:

• Evenwichtige economische activiteit

• Hoog niveau werkgelegenheid

• Gelijke behandeling man en vrouw

• Kwaliteit van het milieu

• De levensstandaard

• Groot concurrentievermogen

De EEG wilde op het gebied van met name landbouw, vervoer en mededinging een supranationaal beleid voeren. Na een paar jaar lukte het ook om de plannen voor een douane-unie door te voeren. In een douane-unie zijn er geen tarifaire belemmeringen en naar buiten toe een gemeenschappelijk douane-tarief.

Ook wilde men vóór 1992 een ruimte zonder binnengrenzen met vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. Met het Akkoord van Luxemburg is dat in 1992 ook gelukt. Voor het vrije verkeer van diensten moet er wederzijdse erkenning zijn van de beroepen in kwestie.

Andere maatregelen van gelijke werking zijn bijvoorbeeld productievoorschriften, veiligheidsvoorschriften en samenstellingsvoorschriften.

Op het gebied van eerlijke concurrentie is er het verbod op misbruik van machtsposities en een kartelverbod. Er moet bijvoorbeeld toestemming van de EC gegeven worden voor fusies.

Verder mogen er geen staatshandelsmonopolies bestaan. Staatsbedrijven mogen dus niet een te sterke competitieve positie hebben. Daarnaast mogen er geen subsidies of bevoorrechte leningen gegeven worden in sommige branches.

Ook economisch en monetair beleid moest gelijkgetrokken worden. Als er te grote verschillen bestaan tussen bijvoorbeeld de stand van de munt, wordt het oneerlijk concurreren. Dat geldt ook voor de pensioengerechtigde leeftijd en bijvoorbeeld belastingen. Op deze laatste gebieden verschilt het beleid nog eens.

Het economisch beleid gebruikt een open coördinatiemethode. Deze houdt in dat de nationale ministers hun beleid op elkaar af proberen te stellen. Er zijn een aantal convergentiecriteria in het EU Werkingsverdrag neergelegd.

• Prijsstabiliteit, met een maximum inflatie.

• Stabiliteit openbare financiën, zoals een maximum begrotingstekort.

• Rente staatsobligaties, met een bandbreedte van 2%.

• Wisselkoers-II-mechanisme, wat inhoudt dat landen die niet deelnemen aan de euro hun wisselkoers gelijk moeten trekken met die van de euro.

Instellingen van de EU

• Europese Centrale Bank – monetair beleid, valuta beleid, bankbiljetten uitgeven, betalingssystemen.

• Europees Parlement – wetten goed- of afkeuren, controleren van de Commissie, begroting.

• Raad van de Europese Unie – wetten goed- of afkeuren, het sluiten van internationale verdragen, de begroting.

• Europese Commissie – wetsvoorstellen indienen, uitvoering van wetten, controle op naleving EU-wetten, woordvoerder van de EU.

• Hof van Justitie – Controle op naleving EU-wetten, het uitleggen van verdragen.

• Europese Raad – impulsen aan de Unie, bepaalt politieke beleidslijnen en prioriteiten.

• Europese Rekenkamer – het controleren van de financiën.

 HOORCOLLEGE 7 – 1 DECEMBER

Deze week gaat over het strafrecht. Net als bij de andere rechtsgebieden wordt er onderscheid gemaakt tussen civiel- en bestuursrecht. Het materieel strafrecht gaat over wat wel en niet mag, het strafprocesrecht gaat over hoe de toepassing van het strafrecht wordt geregeld.

Na verloop van tijd is het strafrecht buiten het burgerlijk recht geplaatst. Alleen het OM mag een strafrechtelijke procedure beginnen. Ook hebben ze als enige bevoegdheid om een zaak niet voor te laten komen. Wel mogen belanghebbenden door middel van een klacht het OM verzoeken een verdachte alsnog te vervolgen op basis van art. 12 Sv.

Sinds 2014 bestaat voor een slachtoffer het adviesrecht. Diegene kan zich bemoeien met de kwalificatie van het strafbare feit, de omvang van de bewezenverklaring en de straftoemeting.

Bronnen van het strafrecht

Wetboek van strafrecht – boek 2 gaat over misdrijven, boek 3 over overtredingen.

Boek 2 bevat overtredingen van onze fundamentele normen en waarden. Er wordt vaak gekeken naar de rol van opzet en schuld. Bij overtreding maakt het niet uit wat de intentie was, bij misdrijven wel.

Misdrijven (boek 2)

Doleuze delicten zijn delicen die willens en wetens gepleegd zijn. Daarbij wordt gekeken naar:

• Oogmerk, of het zuivere opzet is.

• Noodzakelijkheidsbewustzijn. In het Van Bremerhaven-arrest is beslist dat bepaalde acties noodzakelijke gevolgen hebben. Er wordt dan wel gezegd dat er opzet was voor dat noodzakelijke gevolg.

• Mogelijkheidsbewustzijn, de kansopzet. Als je weet dat de kans bestaat dat je een misdrijf begaat is er sprake van voorwaardelijke opzet, omdat je dan aanvaardt dat een bepaald misdrijf gevolg is van je actie.

Culpoze delicten zijn delicten die niet expres gepleegd zijn, maar die wel iemands schuld zijn. Er wordt daarbij gekeken naar:

• Onzorgvuldigheid, dit valt niet binnen het strafrecht.

• Nalatigheid

• Roekeloosheid

Er zijn vier gradaties van de mate waarin iemand schuldig is:

• Ongelukkige samenloop van omstandigheden, pech.

• Onbewuste schuld, onwaarschijnlijk geval, had je aan kunnen denken.

• Bewuste schuld, wel aan gedacht, maar de kans op een fout onderschat.

• Kansopzet, je hebt er aan gedacht, maar neemt het risico op het koop toe.

Overtredingen

Overtredingen zijn in strijd met bepaalde wetten, maar niet per se met onze fundamentele gemeenschappelijke normen en waarden.

Boek 1 bestaat uit algemene bepalingen en hebben betrekking tot allerlei soorten overtredingen.

Bronnen van strafrecht

Kan voortvloeien uit bijzondere wetten als de wegenverkeerswet, de opiumwet, de wet wapens en munitie, etc.

Daarnaast zijn er plaatselijke verordeningen over bijvoorbeeld bedelen, flyeren, etc.

Ook de jurisprudentie is hier een bron van recht, omdat bepaalde termen, als voorwaardelijke opzet, met jurisprudentie geformuleerd is.

Uit het legaliteitsbeginsel vloeien de volgende vier eisen voort:

• Er moet een toepasbare wettelijke bepaling zijn. Die moet geschreven zijn en terug te voeren op een wet in formele zin.

• Er is een verbod van terugwerkende kracht. Dit houdt in dat een nieuw ingevoerde wet niet met terugwerkende kracht van toepassing mag zijn. Verder moet altijd het meest gunstige strafrecht voor de verdachte moet worden toegepast. Een uitzondering op deze regel is in het geval van misdrijven tegen de mensheid, dan mag er wel met terugwerkende kracht strafrecht toegepast worden.

• Er is een verbod van analogie. Gevallen die lijken op een zekere bepaling, mogen niet als zodanig behandeld worden, er moet een passende wetsbepaling zijn.

• Er is een bepaaldheidsgebod.

Er zijn vier manieren waarop een gedraging strafbaar kan zijn.

De bestanddelen zijn de menselijke gedraging en of het binnen een delictsomschrijving in de wet valt. De elementen zijn de wederrechtelijkheid en de schuld.

• Menselijke gedraging - Commissiedelicten zijn delicten waarbij iemand iets doet, omissiedelicten zijn delicten waarbij iemand iets nalaat.

• Vallend binnen delictsomschrijving wet - Gevallen zijn alleen in specifieke gevallen strafbaar, als het onder een delictsomschrijving valt.

• Wederrechtelijkheid - Dit houdt in dat een handeling in strijd is met de wet.

• Schuld - Dit houdt in dat de handeling jou verwijtbaar is.

De laatste twee, de elementen, worden in principe verondersteld. Er wordt dus vanuit gegaan dat de handeling in strijd is met de wet, en aan jou verwijtbaar is. De verdachte kan dus een beroep doen op de elementen, de officier van justitie zal dat niet doen.

De eerste twee, de bestanddelen, zal de officier van justitie moeten bewijzen.

Let op: schuldt en wederrechtelijkheid hoeven niet altijd elementen te zijn, het kunnen ook bestanddelen zijn. Dat hangt af van de wet. Het is dus belangrijk om eerst goed de wetsbepaling te lezen, om erachter te komen welke rol deze aspecten spelen in de wet in kwestie.

Een strafbepaling is niet hetzelfde als een delictsomschrijving en bestaat uit drie delen:

• Bestanddelen - Samen vormt dit de delictsomschrijving. De officier van justitie zal dus de delictsomschrijving hieruit moeten isoleren. Verder kunnen bestanddelen objectief of subjectief zijn. Objectieve bestanddelen gaan over de feitelijke gedraging en situatie, subjectieve bestanddelen gaan over de geestesgesteldheid van de dader. Die laatste zal de rechter dus moeten afwegen.

• Kwalificatie - Soms wordt het delict benoemd, waarvan dan sprake is als aan de bestanddelen is voldaan.

• Sanctie - Bijvoorbeeld wat de strafmaximum is.

Sommige delicten bevatten meerdere strafbare feiten in de bestanddelen.

In ons strafrecht verschilt de omschrijving van strafbare feiten. Die kan namelijk:

• Formeel omschreven zijn, wat inhoudt dat een bepaalde gedraging strafbaar is gesteld. Voorbeeld hiervan is diefstal.

• Materieel omschreven zijn, wat betrekking heeft op het veroorzaken van een strafbaar gevolg. Het gaat daarbij om de causaliteit.

Voor die causaliteit, zijn drie causaliteitstheorieën.

• Conditio sine quae non - wat inhoudt dat er alleen sprake is van causaliteit als een strafbaar feit niet had plaatsgevonden zonder de gedraging.

• Redelijke voorzienbaarheid - had het strafbare gevolg redelijkerwijs voorzien kunnen worden?

• Toerekening naar redelijkheid. Deze wordt het meest toegepast, en vloeit voort uit de vorige twee theorieën. Daarbij kan gekeken worden of het redelijk is dat iemand een bepaald strafbaar feit wordt toegerekend.

HOORCOLLEGE 8 – 2 DECEMBER

Rechvaardigingsgronden

Strafuitsluitingsgronden kunnen bestaan op basis van rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Rechtvaardigingsgronden zijn niet dader-gebonden, hierbij valt de strafbaarheid van een gedraging weg. Schulduitsluitingsgronden zijn wel dader-gebonden, daarbij valt de strafbaarheid van de dader weg.

De officier van justitie hoeft niet aan te tonen dat er sprake is van schuld en wederrechtelijkheid, omdat hier al vanuit wordt gegaan. Een verdrachte kan echter wel proberen aannemelijk te maken dat er niet sprake is van schuld of wederrechtelijkheid. Dat hij kan dan doen op basis van die rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden.

De meeste rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden zijn in de wet opgenomen. Dat worden dan wettelijke gronden genoemd. Een voorbeeld daarvan is overmacht in een noodtoestand, als in art. 40 Sr. Een ander voorbeeld van een wettelijke rechtvaardigingsgrond is noodweer in de zin van art. 41 lid 1 Sr. Er moet dan wel sprake zijn van noodzakelijke verdediging. Ook moet het een reactie zijn op ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Dat houdt in dat het onverwachts is, en dat de handeling in strijd is met de wet, onrechtmatig is.

Ook handelen op wettelijk voorschrift in de zin van art. 42 Sr kan een rechtvaardigingsgrond zijn, evenals het handelen op ambtelijk bevel in de zin van art. 43 Sr.

Er bestaan ook een buitenwettelijke rechtvaardigheidsgrond, namelijk het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. Sinds het Huizerveeartsarrest kan hier sprake van zijn. Dit is het geval als je in strijd met een bepaalde wet handelt, maar als je handeling wel in lijn staat met het doel dat die wet probeert te bereiken. In dat arrest in 1933 ging een veearts koeien inenten, door ze met licht zieke koeien in aanraking te brengen. In principe was dat verboden, maar hij streefde het zelfde doel als de wet die dit verbood, omdat hij de koeien beter wilde maken.

Sommige gronden staan niet in de wet, maar worden gaandeweg geformuleerd door de jurisprudentie.

Voorbeeld daarvan is het Opticienarrest. Volgens een APV van gemeente Amsterdam mochten winkels na een bepaalde tijd niet open zijn. Bij een opticien kwam een man die zijn bril kwijt was en bijna niets kon zien, waarna de opticien na sluitingstijd alsnog een bril verkocht. Hij werd daarvoor vervolgd, maar beriep zich met succes op zijn morele plicht en werd vrijgesproken.

Dan zijn er ook nog twee bijkomende eisen voor rechtvaardigheidsgronden:

• Proportionaliteit - dit houdt in dat het middel dat een belang verdedigt, in verhouding moet staan met de ernst van de situatie.

• Subsidiariteit - dit houdt in dat als je een lichter middel had kunnen kiezen dat het doel ook had nagestreefd, je dat had moeten doen.

In een uitspraak van de HR in 1989 wordt het begrip “culpa in causa” geformuleerd. Dat houdt in dat je geen beroep kan doen deze gronden als je jezelf in de situatie hebt gebracht dat een overtreding noodzakelijk werd.

Ook heb je nog de garantenstellung uit het arrest Meta Hofman in 1983. Die houdt in dat mensen die een vechtsport beheersen, of bijvoorbeeld bij een schietclub zitten, juist geacht worden te weten hoe het geweld toegepast kan worden.

Schulduitsluitingsgronden

Er zijn een aantal voorbeelden van schulduitsluitingsgronden.

• Ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39 Sr) - iemand kan een wederrechtelijke gedraging begaan en dus in beginsel strafbaar zijn, maar bijvoorbeeld een gebrekkige of ziekelijke stoornis hebben. Uit het arrest Cocaïne intoxicatie blijkt dat je hier geen beroep op kan doen als je jezelf in die situatie hebt gebracht. In het arrest was het een man die door overmatig cocaïnegebruik waanbeelden had en iemand doodstak.

• Psychische overmacht (art. 40 Sr) - als er sprake is van van buiten komende drang en er redelijkerwijs geen weerstand aan geboden kan worden. Voorbeeld hiervan is een kind dat jarenlang mishandeld werd door zijn vader en uiteindelijk die vader sloeg. Het Hof van Amsterdam noemde dat in 2000 psychische overmach.

• Noodweerexces (art. 41 lid 2 Sr) - dit kan gezien worden als uitloop op noodweer. Als iemand na de noodweer onnodig doorgaat of verder gaat dan nodig, is er in sommige gevallen sprake van noodweerexces. Voorwaarde daarvoor is wel dat het langer- of te ver doorgaan een gevolg is van de eerste aanranding van de dader. De te hevige noodweer is dan een onmiddelijk gevolg van een hevige gemoedsbeweging.

• Onbevoegd ambtelijk bevel (art. 43 lid 2 Sr) - komt voor als het bevel is gegeven door iemand die bijvoorbeeld verkleed is als agent.

• Afwezigheid van alle schuld - dit kan gebeuren door feitelijk dwalen, rechtsdwalen of verontschuldigbare onmacht. Bij feitelijk dwalen is er wel sprake van een onwettige daad, zonder dat daar schuld aan is. Voorbeeld hiervan is als een knecht van een boer aangelengde melk verkoopt voor de boer zonder dat hij dat weet. Bij rechtsdwaling denkt iemand dat hij/zij zich aan de wet houdt, terwijl dat niet zo blijkt te zijn. Bij verontschuldigbare onmacht komt de oorzaak van de gedraging wel uit iemand zelf, maar deze is zo onverwachts dat het niet aan diegene toerekenbaar is.

Daders

Zowel personen als rechtspersonen kunnen als dader van een strafbaar feit aangemerkt worden. De fysieke dader is degene die het werkelijke strafbaar feit gepleegd heeft. Maar uit het IJzerdraadarrest volgt dat er ook functioneel daderschap kan zijn. Dat houdt in dat iemand het delict niet zelf heeft verricht, maar daar wel verantwoordelijk voor was of opdracht voor heeft gegeven.

Om een bestuurder van een rechtspersoon aansprakelijk te stellen, moet er allereerst sprake zijn van feitelijk leiding geven. Daar geldt dan wel de machtsvereiste en de aanvaardingsvereiste. De bestuurders in kwestie moeten feitelijke macht hebben over de handeling, en deze aanvaard hebben. Voorbeeld hierbij is de Ahold boekhoudfraude. Hierbij wisten de bestuurders dat fraude werd gepleegd, en hadden ze de macht om dit te stoppen of te voorkomen.

De centrale staat en ambtenaren die hun werk uitvoeren, zijn in beginsel immuun. In het Volkelarrest van de HR in 1994 werd gezegd dat de overheid die bij het tanken van F16’s niet schuldig was aan milieuvervuiling door het lekken van kerosine.

Een voorbeeld van de overheid als dader zijn het Pikmeer I en Pikmeer II arrest.

Hierin had een ambtenaar opdracht geveven bepaalde stoffen te dumpen in een meer. Toen dit bij de HR kwam, verklaarde deze de overheid en ambtenaar immuun. Toen de zaak werd terugverwezen en opnieuw voorkwam in het Pikmeer II arrest, nuanceerde de HR deze uitspraak. De overheid werd niet meer als immuun gezien bij het uitvoeren van taken die ook geprivatiseerd zouden kunnen worden. Zolang er sprake is van een exclusieve bevoegdheid, blijft de overheid dus wél immuun.

Uit een uitspraak van het EHRM in 2002 blijkt dat overheden/ambtenaren soms immuniteit kunnen opgeven, zodat bestuurder beter werk gaan doen.

Uitbreiding strafbaarheid

Er zijn een aantal manieren waarop mensen niet een bepaald delict begaan, maar alsnog ergens strafbaar voor zijn:

• Poging (art. 45 Sr) - een poging tot een misdrijf is strafbaar, een poging tot overtreding niet. Hierbij moet er een begin van uitvoering zijn dat en een voornemen is een misdrijf te begaan.  In 1987 bleek uit het Grenswisselkantoorarrest dat er ook een begin van uitvoering moet zijn, toen een groep mannen die klaar stonden een kantoor te rammen, niet strafbaar waren op basis van een poging hiertoe.

• Vrijwillige terugtred (art. 46b Sr) - als iemand tijdens een poging zelf besluit te stoppen met het misdrijf. Er moet dan wel sprake zijn van actief handelen. De HR besliste in 2005 dat een dief die vast kwam te zitten in een schoorsteen, niet actief handelde om te stoppen met het misdrijf, waardoor er geen sprake was van vrijwillige terugtred.

• Voorbereiding (art. 46 Sr.) - deze geldt alleen voor zware misdrijven met een strafbedreiging van minimaal 8 jaar! Voorwaarde hiervoor is ook dat er opzettelijk middelen ter voorbereiding van het delict aanwezig zijn, of verworven zijn, etc.

• Deelneming (art. 47-57 Sr) - er zijn een aantal manieren waarop iemand kan deelnemen.
  “Doen plegen” komt voor als iemand er voor zorgt dat een ander een misdrijf verricht zonder dat diegene het weet. De uitvoerder is hierbij niet strafbaar, en de wijze waarop diegene het uitvoert doet er niet toe.
  “Uitlokking” komt voor als er uitlokkingsmiddelen in de zin van art. 47 Sr gebruikt worden. Hierbij is de uitvoerder wel strafbaar.

• Medeplichtigheid - er is hier een ondersteunende rol, waar een lagere straf op staat. Medeplichtigheid kan op twee manieren voorkomen. Iemand kan opzettelijk behulpzaam zijn, of opzettelijke gelegenheid-middelen/inlichtingen verschaffen.

• Medeplegen - uit het brandstichtingarrest van 1987 blijkt dat er bewuste en nauwe samenwerking moet zijn. De rollen moeten onderling gelijkwaardig zijn en onderling begrip is voldoende. Verder is lijfelijke aanwezigheid onnodig, omdat de samenwerking zo nauw kan zijn dat de rollen alsnog gelijkwaardig zijn.
   

HOORCOLLEGE 9 – 8 DECEMBER

Strafprocesrecht

In het strafprocesrecht is het enorm belangrijk heel zorgvuldig te werk te gaan, omdat de op te leggen sancties grote gevolgen hebben voor de verdachten.

Er zijn vijf fases in het strafprocesrecht.

• Opsporing - onderzoek of er overgegaan moet worden tot vervolging.

• Vervolging - als het OM de zaak van de politie overneemt.

• Berechting - als de zaak voor de rechter komt.

• Strafoplegging - de uitspraak van de rechter.

• Tenuitvoerlegging vonnissen - het OM voert de opgelegde straf uit.

En vijf bronnen van strafprocesrecht.

• Wetboek van Sv

• Verdragen, bijvoorbeeld artikelen uit het EVRM.

• Grondwet

• Bijzondere wetten als de Wet RO, de Politiewet, etc.

• Ongeschreven recht zoals jurisprudentie of beleidstukken.

Tijdens de zitting is er sprake van een gematigd accusatoir strafproces.

Voor de zitting is er sprake van een gematigd inquisitoir strafproces. Er is dan geen sprake van gelijkwaardige positie tussen partijen, de politie en het OM spelen een dominante rol. Voor het handhaven van de openbare orde is de politie ondergeschikt aan de burgemeester. Bij het opsporen of uitschrijven van een boete is de politie ondergeschikt aan de officier van justitie.

Het Openbaar Ministerie heeft een aantal officieren van justitie die over de vervolging gaan. Bij rechtbanken zitten die in het arrondissementsparket, bij hoven in het ressortsparket. Bij die laatste worden de “officieren van justitie” Advocaten Generaal genoemd. Daarnaast zijn er nog functionele parketten, op bijvoorbeeld het gebied van milieu, en een landelijk parket dat over internationale zaken gaat. Het parket bij de Hoge Raad is geen onderdeel van het Openbaar Ministerie, maar onafhankelijk.

Aan het hoofd van het Openbaar Ministerie staat de Minister van Justitie. Dat klopt niet helemaal met de trias politica, omdat de wetgevende en uitvoerende macht gescheiden zouden moeten zijn. Daarom is toen het College van Procureurs-Generaal in het leven geroepen.

Voorbereidend onderzoek (hele komend stuk gaat over de fase die voorafgaat aan de vervolging)

De politie kan op twee manieren vernemen dat er een delict gepleegd is.

Meestal begint dit met een aangifte. Ook kan het dat de politie daar op eigen houtje achter komt. Dat moet in een proces-verbaal opgenomen worden. Staande houden is de lichtste vorm van opsporing, dan wordt gevraagd om personalia. Ook kan er sprake zijn van aanhouding, dat kan alleen als er voor het delict van de verdachte meer dan vier jaar staat. Bij dit alles moet rekening gehouden met privacy, de grondwet, de politiewet, etc.

Iemand mag opgehouden worden voor een verhoor van maximaal 6 uur, maar de tijd tussen 00:00 en 09:00 telt daarbij niet mee. Natuurlijk kan dat alleen gedaan worden bij verdachten. Er zijn drie groepen eisen om te bepalen of iemand verdachte is.

• Voorafgaande feiten of omstandigheden, die erop wijzen.

• Objectief en waarschijnlijk.

• Concrete verdachte en feit.

Hierop zijn uitzonderingen gemaakt voor bijvoorbeeld zware misdrijven in georganiseerd verband en terrorisme, daarbij zijn aanwijzingen voldoende.

Voor de verdachte is er een verbod van self-incrimination, en het nemo tenetur beginsel, wat inhoudt dat je het recht hebt om te zwijgen.

Verdachten zijn altijd verplicht aanhouding, fouillering en inverzekeringstelling te accepteren. Voor inverzekeringstelling is het voorwaarde dat er een redelijk vermoeden van schuld is, het in het belang is van het onderzoek en het moet een voorlopige hectenis feit zijn. Dit mag maximaal drie dagen duren, maar kan door de officier van justitie verlengd worden tot zes dagen. Wel moet er dan een rechterlijk ambtenaar bij komen na 87 uur vanaf de inverzekeringstelling.

Art. 5 EVRM is belangrijk voor de regels rond de vrijheidsberoving van verdachten. Volgens art. 5 EVRM mag er alleen sprake zijn van vrijheidsberoving ná veroordeling, en alleen wegens het niet-naleven van een bevel of om het nakomen van wettelijke verplichtingen te verzekeren.

Er zijn een aantal niet-vrijheidsbenemende dwangmiddelen om er achter te komen of iemand schuldig aan een delict. Denk hierbij aan het tappen van telefoons of het doorzoeken van een huis, etc. De vrijheidsbenemende dwangmiddelen zijn de aanhouding, de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis.

De rechter-commissaris is bevoegd om iemand na de (maximaal) zes dagen van inverzekeringstelling in bewaring te stellen. Dat mag voor maximaal 14 dagen, zolang er sprake is van ernstige bezwaren, een voorlopige hechtenis feit en als er vluchtgevaar is of de verdachte de maatschappelijke veiligheid bedreigd.

In totaal mag dat drie keer 30 dagen duren, de Raadkamer van de rechtbank bepaalt elke keer of iemand langer moet blijven of niet. Dit alles bij elkaar kan een verdachte dus 115 dagen vastgehouden worden voordat hij verhoord wordt.

In die tijd kan het Openbaar Ministerie onderzoeken of iemand schuldig is, door meer bewijs te vinden. Dit gebeurt door getuigen te spreken, forensisch onderzoek te doen, de verdachte te onderzoeken, etc.

Beslissing over vervolging

Het kan zijn dat het OM beslist niet over te gaan tot vervolging. Doen ze dat wel, wordt er overgegaan tot een strafbeschikking. Als het om een delict gaat waar meer dan 6 jaar voor staat moet er overgegaan worden tot dagvaarding.

Als het OM beslist om niet te gaan vervolgen, wordt dat sepot genoemd. Dat kan een aantal redenen hebben. Bij een beleidsepot heeft het met de uitleg van een wet te maken, bij een individueel sepot kan het bijvoorbeeld te maken hebben met bewijsproblemen.

De officier van justitie kan beslissen niet tot vervolging over te gaan, wat het opportuniteitsbeginsel wordt genoemd. Met een correctie van het opportuniteitsbeginsel kan je daar als burger tegenin gaan.

HOORCOLLEGE 10 – 9 DECEMBER

Nadat een zitting is gesloten gaan de rechters in de raadkamer beraadslagen. Zij moeten dat volgens dit model en in deze volgorde doen:

• Nietigheid dagvaarding. Een dagvaarding hoeft niet juist te zijn, maar er moeten wel een aantal dingen in staan. De procedure moet genoemd worden, en een telastelegging waarin een omschrijving van het delict staat met daarin het feit, de plaats, het tijdstip en welk wetsartikel overtreden is. Het gaat erom dat de verdachte precies weet waartegen hij zich moet verdedigen.

• Onbevoegdheid rechter. Daarbij wordt op basis van de dagvaarding naar de absolute en relatieve competentie van de rechter gekeken. De hoofdregel is dat bij misdrijven de rechtbank strafsector bevoegd is, bij overtredingen de rechtbank sector kanton.

• Officier van Justitie niet-ontvankelijk. Een zaak kan bijvoorbeeld verjaard zijn. Verder kan het zijn dat het procesrecht geschonden is tijdens het proces. De ‘ne bis idem’ regel houdt in dat niemand twee keer voor dezelfde zaak veroordeeld kan worden. Wel is het zo dat zaken heropend kunnen worden als er nieuwe feiten of deskundigeninzichten zijn bijgekomen. Dat kan sinds 2012 ook ten nadele van de verdachte, zolang het om dodelijke misdrijven gaat.

• Schorsing vervolging. Het kan bijvoorbeeld dat een verdachte ziek is, of als er voordat een uitspraak gedaan kan worden gewacht moet worden op een andere uitspraak van bijvoorbeeld een burgerlijk rechter.

• Vrijspraak.  De Officier van Justitie moet de feiten in de telastelegging bewijzen. Alle bestanddelen van de telastelegging worden bekeken, om te kijken of de Officier van Justitie alles kan bewijzen. Daarvoor kijkt hij naar al het bewijs dat de Officier van Justitie heeft geleverd en bepaalt hij of dat voldoende is. Ook eigen waarneming is een bewijsmiddel (cameramateriaal valt daaronder). Als alles bewezen is, wordt er niet vrijgesproken.

• Ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit. Daarbij wordt gekeken of het feit, dat inmiddels bewezen is, ook een strafbaar feit is. Het feit moet aan alle bestanddelen die in de wet staan voldoen.

• Ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader. Hierbij wordt gekeken naar de strafuitsluitingsgronden, bestaande uit de rechtvaardigingsgronden en de schulduitsluitingsgronden.

• Straf en/of maatregelen. Vervolgens wordt bepaald welke straf/maatregel iemand krijgt, of dat iemand helemaal geen straf krijgt.

Ook op het tentamen is het de bedoeling deze stappen te doorlopen.

Dit model bestaat om fouten te voorkomen. Oorzaken voor fouten zijn de ongeschooldheid in empirisch onderzoek, alledaagse methoden van waarheidsvinding of bijvoorbeeld cognitieve geslotenheid.

HOORCOLLEGE 11 – 15 DECEMBER

Besturen in de publiekrechtelijke zin is het eenzijdig ingrijpen in rechten en vrijheden van burgers. Dat besturen moet terug te voeren zijn op een bevoegdheid. Dat is een vorm van het legaliteitsbeginsel en moet terug te voeren zijn op een wettelijke bevoegdheid.

Er zijn enorm veel bestuursorganen, op centraal, provinciaal, gemeentelijk niveau en veel meer.

Bestuursorganen kunnen op drie manieren bevoegdheid verkrijgen:

• Originair, door middel van attributie.

• Overgedragen door middel van delegatie.

• Geen overdracht, maar mandaat. Je handelt dan in naam van degene die jou het mandaat gegeven heeft.

Bestuursorganen die een bepaalde bevoegdheid hebben, zijn aan allerlei regels gebonden. Er zijn drie soorten regels waaraan ze gebonden kunnen zijn:

• Algemene wet bestuursrecht, algemene normen.

• Bijzondere bestuursrecht, specifieke wetten voor bepaalde bevoegdheden.

• Ongeschreven bestuursrecht, de ongeschreven normen van behoorlijk bestuur. Een van de kenmerken daarvan is het gelijkheidsbeginsel.

De algemene wet bestuursrecht en het ongeschreven recht gelden voor allen. Dan hangt het nog van het bestuursorgaan af welke bijzondere regels gelden.

Er zijn twee soorten bestuursorganen. Dat wordt geregeld in de Awb, in art. 1:1 lid 1 onder a of b. Als een orgaan onder a staat wordt het een A-orgaan genoemd, als het onder b staat wordt het een B-orgaan genoemd.

Een A-orgaan moet aan twee eisen voldoen: ten eerste moet het een orgaan zijn, en ten tweede moet het een rechtspersoon zijn dat krachtens publiekrecht bepaalde bevoegdheden verkrijgt.

Rechtspersonen worden krachtens publiekrecht ingesteld, maar krachtens privaatrecht opgericht. Een voorbeeld van die rechtspersonen onder a, is de Staat der Nederlanden. Die bestaat uit verschillende organen die publiekrechtelijk bevoegd zijn, zoals de Minister.

Er zijn drie soorten rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld:

• Staat, provincie, gemeente, waterschap, etc.

• Lichamen met krachtens Grondwet verordende bevoegdheid (orde van advocaten).

• Lichamen door wet belast met overheidstaken.

Uitzonderingen daarop zijn met name de wetgevende macht, maar ook de Staten-Generaal, organen belast met rechtspraak, de Raad van State, etc. Deze moet uitgezonderd worden omdat de wetgevende en rechtsprekende macht gescheiden moet worden.

Een B-orgaan moet een ander persoon of college zijn, met enig openbaar gezag bekleed. Bijvoorbeeld een garage die een apk-keuring mag uitvoeren. B-organen moeten dezelfde normen aanhouden als A-organen, maar alléén tijdens het uitoefenen van die publiekrechtelijke bevoegdheid. Een garage hoeft zich daaraan dus niet te houden tijdens het verkopen van een auto.

Belangrijkste is dat A-organen zich bij alles wat zij doen moeten houden aan de normen die in de Algemene Wet Bestuursrecht zijn opgenomen. B-organen hoeven dat alleen te doen bij die handelingen waarbij de bestuursbevoegdheid uitoefenent.

Publiekrechtelijk handelen gebeurt door middel van het nemen van een besluit.

Er wordt gesproken van een besluit als aan een aantal voorwaarden is voldaan.

• Een besluit moet schriftelijk zijn.

• Moet de uitoefening zijn van een exclusieve publiekrechtelijke bevoegdheid. Dat houdt in dat niet iedereen die bevoegdheid heeft.

• De rechtshandeling moet door een bevoegd bestuursorgaan gedaan zijn.

• Het moet een rechtshandeling zijn. Hieruit volgt dat er een beoogd rechtsgevolg aan verbonden moet zijn.

Stel dat de gemeente de riolering gaat vervangen, dan is dat geen bestuurhandeling, maar een uitoefening van het eigendomsrecht. Kijk dus altijd goed naar de voorwaarden.
 

HOORCOLLEGE 12 – 16 DECEMBER

Als een lidstaat de opdracht krijgt van bijvoorbeeld de EU om iets aan de verkeersveiligheid te doen, kan dat door bestuursrechtelijke- of privaatrechtelijke bevoegdheden in te zetten. Als Nederland dan besluit dat te doen door posters op te hangen, is dat een privaatrechtelijke handeling. Gemeentes kunnen bijvoorbeeld extra hobbels in de wegen maken. Ook dat is een uitoefening van het eigendomsrecht, een niet-exclusieve bevoegdheid, waardoor het een privaatrechtelijke handeling is. Deze twee voorbeelden moeten gedaan worden door een rechtspersoon, omdat alleen rechtspersonen kunnen deelnemen aan het privaatrechtelijk verkeer.

Er zijn vier soorten besluiten te onderscheiden:

• Algemeen verbindend voorschrift, waarin geen naam of iets dergelijks staat, waardoor deze in beginsel voor iedereen geldt. Een avv is een zelfstandig en naar buiten werkend voorschrift, voor herhaalde toepassing vatbaar, algemeen naar persoon, afkomstig van een krachtens de Grondwet of formele wet bevoegd orgaan.

• Beschikking (art. 1:3 Awb), dit is de toepassing van een avv, in een persoonlijk geval. Deze lijken dus op, alleen is de eerste algemeen en de tweede individueel. In de voorwaarden voor een besluit stond dat er een beoogd rechtsgevolg moest zijn. Daar is een uitzondering op, namelijk het afwijzen van een verzoek door middel van een beschikking (zoals de aanvraag voor studiefinanciering). Een afwijzende beschikking wordt dus ook als besluit gezien.

• Beleidsregel (art. 1:3, lid 4 Awb), die ook voor iedereen geldt. Kan door een bestuursorgaan gedaan worden, op grond van de bestuursruimte die een bestuursorgaan toekomt. Voorbeeld is art. 148 Wegenverkeerswet. Daarin staat een verbod, waarop een ontheffing gemaakt kan worden. Om willekeur te voorkomen, worden dan beleidsregels opgesteld. Daarin wordt geregeld in welke gevallen er dan een ontheffing gemaakt wordt. Beleidsregels maken is dus het aangeven op wat voor manier van die ruimte gebruik gemaakt zal worden.

• Bestuurlijke maatregel. In het boek wordt deze “besluit van algemene strekking, niet zijnde een avv, niet zijnde een beleidsregel” genoemd, op het tentamen wordt het een bestuurlijke maatregel genoemd. Dit is de concretisering van een avv naar een plaats of tijd. Een verkeersbord is namelijk geldig voor iedereen, maar geldt alleen op die plek waar hij staat. Dit wordt gedaan door het college van B&W.

Het verschil tussen een avv en een beleidsregel is dat avv’s altijd toegepast worden, beleidsregels niet. Ook kan een beleidsregel geen verplichting of bevoegdheid voor een burger of creëren. Als het gevolg van een beleidsregel erg afwijkt van het beoogde doel, mag deze zelfs niet toegepast worden.

Het opstellen van een avv in bijvoorbeeld de Wegenverkeerswet is niet besturen. De wetgevende macht is namelijk uitgezonderd van de besluiten in de zin van art. 1:1 lid 2 Awb.

Handhaving en sanctionering

Er zijn een groot aantal verschillende toezichthouder, die de naleving van bepaalde wetten controleren.

Drie soorten sancties, met als wettelijke grondslag art. 5:4 Awb.

• Bestraffende sancties, met als doel het toevoegen van leed. Een voorbeeld daarvan is een boete.

• Herstelsancties. Bedoeld om de overtreding ongedaan te maken, of herhaling te voorkomen, maar ook om bijvoorbeeld de gevolgen te beperken.
  Een last onder bestuursdwang houdt in dat je een opdracht krijgt, bijvoorbeeld om je fiets weg te halen. Doe je dat niet, doet de bestuurder dat op jouw kosten.
  Een last onder dwangsom houdt in dat je een opdracht krijgt, op straffe van een boete. Een dwangsom is geen boete, maar een middel om de herstelsanctie te realiseren.

• (Regressieve sancties, met als doel te terugkeer naar de oorspronkelijke rechtstoestand.)