Burgerlijk Procesrecht - UL - B3 - Oefententamen januari 2011

Vragen

Casus 1

In de zomer van 2008 werd in het kader van een internationaal, grotendeels door een Argentijnse vleesexporteur gefinancierd, uitwisselingsprogramma een voetbalwedstrijd gespeeld tussen een team uit Nederland en een team uit Argentinië. De wedstrijd vond plaats in Wassenaar. Danny de Snoo (wonende te Amsterdam) speelde in het Nederlandse team en Mordechay Gonzalez (wonende te Buenos Aires) in het Argentijnse team. Aan het eind van de tweede helft van een spannende wedstrijd kwam spits Danny weer aan de bal. Hij rende over het veld richting het doel van de tegenstander. Nadat hij twee spelers voorbij had gespeeld, speelde hij de bal in de richting van het zestien meter gebied van het veld met de bedoeling er achter aan te rennen. Vlak na het inzetten van deze actie heeft Mordechay in een verdedigende actie – een opzettelijke sliding – Danny vanaf rechts achter op grove wijze op de rechterenkel geraakt. Mordechay heeft voor deze actie een rode kaart van de scheidsrechter gekregen. Als gevolg van het incident heeft de 28-jarige Danny ernstig letsel aan zijn rechtervoet. Hij is geopereerd, niet goed meer in staat om te rennen en kampt met enkele verdere beperkingen. Danny wil zijn letselschade, begroot op € 150.000,-, uit hoofde van onrechtmatige daad op Mordechay verhalen.

Vraag 1

Waarom heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht in een door Danny tegen Mordechay aanhangig te maken procedure?

Vraag 2

Bij welke absoluut en relatief bevoegde Nederlandse rechter kan de procedure aanhangig worden gemaakt? Bespreek in dit verband ook de subsectorcompetentie.

Danny dagvaardt Mordechay om op woensdag 13 augustus 2008 te verschijnen.

Vraag 3

Welke dagvaardingstermijn geldt in deze zaak?

Op 1 augustus 2008 ontdekt de advocaat van Danny dat hij deze dagvaardingstermijn niet in acht heeft genomen.

Vraag 4

Welke sanctie verbindt de wet in principe aan deze processuele fout, en kan de advocaat de fout nog herstellen? Zo ja, op welke wijze? Zo neen, waarom niet?

Mordechay verschijnt op de wettelijk voorgeschreven wijze in de procedure en voert bij conclusie van antwoord verweer. De kern van het principaal verweer houdt in dat de actie slechts was ingezet in het kader van een normale verdediging.

Na afloop van de comparitie wordt door de rechter een tussenvonnis gewezen, waarin Danny (op basis van toepasselijk Nederlandse recht) wordt opgedragen te bewijzen dat de actie van Mordechay dermate ernstig was dat deze buiten het normale risico valt dat men in een voetbalwedstrijd loopt. Danny beroept zich in verband met de bewijslevering op:

1. een DVD met videobeelden van de voetbalwedstrijd, waarop de litigieuze sliding van Mordechay (vanaf een behoorlijke afstand opgenomen) te zien is;

2. de in een voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van medespelers uit het team van Danny en toeschouwers die er – zakelijk weergegeven – op neerkomen dat de sliding van Mordechay buiten de orde van het spel was en een grove schending van de spelregels inhield. Mordechay was bij dit verhoor (dat voorafgaande aan de onderhavige procedure plaatsvond) vertegenwoordigd.

Vraag 5

Welke bewijskracht komt in de onderhavige procedure toe aan de bewijsmiddelen sub (i) en (ii), en waarom?

De rechter is naar aanleiding van de bewijslevering van oordeel dat Danny geslaagd is in het leveren van het opgedragen bewijs. Bij eindvonnis wordt Mordechay veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 100.000,- aan Danny. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. Mordechay is het met dit vonnis niet eens en wil in appel gaan.

Vraag 6

Bespreek de appellabiliteit van dit vonnis, de termijn waarbinnen appel dient te zij ingesteld en de wijze waarop dit rechtsmiddel moet worden ingeleid?

De appelprocedure loopt en staat voor het indienen van de memorie van antwoord. Na overleg met zijn advocaat wil ook Danny ageren tegen het eindvonnis in eerste aanleg, voor zover betrekking hebbend op het afgewezen deel van zijn schadevergoedingsvordering.

Vraag 7

Kan Danny er nog voor zorgen dat de appelrechter over een hoger bedrag aan schadevergoeding oordeelt dan in eerste aanleg toegewezen, gezien het feit dat de termijn van beroep inmiddels is verstreken? Zo ja, op welke wijze? Zo neen, waarom niet?

Het hof beveelt een deskundigenbericht ter zake van de hoogte van de gevorderde letselschade. Dit bericht laat enkele maanden op zich wachten. In die periode hebben zich, geheel onverwacht (ook voor de artsen), nieuwe feiten rondom de letselschade van Danny voorgedaan. Zijn klachten zijn dermate verergerd dat een tweede operatie nodig is. De enkel zal daarbij worden gefixeerd. Het deskundigenbericht sluit bij deze nieuwe ontwikkelingen aan. De deskundigen concluderen dat de letselschade van Danny fors hoger zal uitvallen, met circa € 200.000,-. Op grond daarvan is Danny voornemens zijn eis bij memorie na deskundigenbericht met dit bedrag te vermeerderen.

Vraag 8

Wat is de wettelijke grondslag voor een eisvermeerdering in hoger beroep?

Vraag 9

Is een eisvermeerdering door Danny in deze fase van de procedure nog toelaatbaar, gezien de twee-conclusie-regel? Zo ja, licht toe waarom. Zo neen, motiveer ook dit nader.

Vraag 10

Wat is de maatstaf waaraan de rechter uiteindelijk toetst of de eisvermeerdering al dan niet nog toelaatbaar is?

Casus 2

Tom Kahneman is 10 jaar gehuwd met Yenta Gershkovich. Ze hebben twee kinderen: Jasper (vijf jaar) en Sophia (drie jaar). Tom Kahneman wil de relatie beëindigen en is verhuisd naar een woning in Leiden. Yenta Gershkovich verblijft in de echtelijke woning in Amsterdam. Tom Kahneman wendt zich tot advocaat Wolters met de opdracht de echtscheidingsprocedure op eenzijdig verzoek aanhangig te maken (1:150 BW).

Vraag 1

Is het fataal als de procedure wordt ingeleid met het verkeerde processtuk? Zo ja, op grond waarvan? Zo neen, waarom niet?

Vraag 2

Dient het verzoekschrift te worden betekend? Zo ja, op grond waarvan? Zo neen, waarom niet?

In het verzoekschrift is abusievelijk Leiden vermeld als woonplaats van Yenta Gershkovich in plaats van Amsterdam.

Vraag 3

Zal de rechter herstel kunnen bevelen? Zo ja, op basis waarvan? Zo neen, waarom niet?

Op 6 december 2010 wordt de eindbeschikking gewezen. Tom gaat in hoger beroep tegen de hoogte van de door de rechter vastgestelde kinderalimentatie. Nadat de appeltermijn is verlopen, wil Yenta Gershkovich eveneens in hoger beroep en wel tegen het in de beschikking toegewezen verzoek tot echtscheiding.

Vraag 4

Kan Yenta Gershkovich hiertegen nog in hoger beroep komen? Zo ja, op grond waarvan? Zo nee waarom niet?

Casus 3

De heer Wieringa voert een tandartspraktijk, die jarenlang gevestigd is geweest in de Merenwijk in Leiden. Begin januari 2010 heeft Wieringa een monumentaal herenhuis in het centrum van Leiden aangekocht voor een nieuwe woon- en praktijkruimte. Vervolgens heeft hij aannemingsbedrijf Van Gisteren B.V., gevestigd te Leiden, opdracht gegeven tot het verbouwen van dit pand.

De woning en de praktijkruimte zijn in juni 2010 opgeleverd. Partijen hebben een opleveringsrapport ondertekend, met een lijst van tekortkomingen, ten aanzien waarvan Van Gisteren B.V. heeft verklaard deze te zullen herstellen.

Bij brief van 1 augustus 2010 heeft Van Gisteren B.V. aangegeven hoe de klachten zijn opgelost. Diezelfde dag heeft zij Wieringa verzocht de laatste termijn van de aanneemsom en nog twee openstaande, eerder gefactureerde termijnen, voor een totaalbedrag van € 165.000,-, binnen 30 dagen te voldoen. Dit bedrag is ondanks herhaalde sommatie nog niet voldaan. De verzonden facturen zijn inhoudelijk niet betwist.Ter securisering van haar vordering laat Van Gisteren B.V. vervolgens beslag leggen op (i) de bankrekening van Wieringa bij de Rabobank, en (ii) een vakantiehuis op Terschelling waarvan Wieringa eigenaar is.

Vraag 1

Benoem de beslagen als vermeld sub (i) en sub (ii) nauwkeurig.

Wieringa heeft, na de beslaglegging op zijn bankrekening, al hetgeen hij van de Rabobank te vorderen heeft of zal hebben aan Atzema gecedeerd. Laatstgenoemde wil afgifte van het banksaldo, nu de vordering aan hem is gecedeerd. Van Gisteren B.V. meent echter dat het saldo nog steeds onder het beslag valt.

Vraag 2

Welk standpunt acht u juist en waarom?

Stel dat er ook beslag is gelegd onder de ING-bank op al hetgeen Wieringa te vorderen heeft of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen. Wieringa heeft een positief banksaldo van € 25.000,- en daarnaast een niet afgeroepen kredietruimte van € 50.000,-

Vraag 3

Voor welk bedrag treft het beslag doel en waarom?

De beslagverlofrechter heeft de beslaglegging toegestaan onder de voorwaarde dat Van Gisteren B.V. de eis in de hoofdzaak binnen 14 dagen na beslaglegging tegen Wieringa instelt. De overeenkomst tussen partijen kent de volgende geschilbeslechtingsclausule:

‘Alle geschillen naar aanleiding van de aannemingsovereenkomst of daaruit voortvloeiende overeenkomsten, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw.’

Van Gisteren B.V. maakt de arbitrage binnen de gestelde termijn aanhangig. Wieringa stelt dat hiermee geen ‘eis in de hoofdzaak’ is ingesteld. Hiervoor zou het aanhangig maken van een procedure voor de overheidsrechter nodig zijn.

Vraag 4

Geef uw mening over deze stelling.

Antwoordindicatie

Casus 1

Vraag 1

Op grond van art. 1 Rv wordt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter bepaald door de bepalingen in Rv, nu er in casu geen verdrag of EG-Verordening van toepassing is. Uit art. 6 aanhef en sub e Rv vloeit voort dat de Nederlandse rechter in geval van verbintenissen uit onrechtmatige daad rechtsmacht heeft, indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan. Het schadebrengende feit heeft zich in casu inderdaad in Nederland voorgedaan, namelijk Wassenaar. De Nederlandse rechter heeft op basis hiervan dus rechtsmacht.

Vraag 2

De rechtbank is ex art. 42 RO absoluut bevoegd. In casu gaat het om een dagvaardingsprocedure. Het is geen kantonzaak. Immers, het gaat niet om een vordering die op basis van art. 93 Rv door de kantonrechter dient te worden behandeld. Dit betekent dat de sector civiel subsectorcompetent is. Relatief bevoegd is de rechtbank Den Haag op basis van art. 102 Rv. Bij een verbintenis uit onrechtmatige daad is namelijk de rechter bevoegd van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Het schadebrengende feit heeft zich voorgedaan in Wassenaar en Wassenaar valt onder het arrondissement Den Haag.

Vraag 3

Mordechay heeft noch een bekende woonplaats/werkelijke verblijfplaats in Nederland noch in een Staat als bedoeld in art. 115 lid 1 Rv, zodat ingevolge art. 115 lid 2 Rv de dagvaardingstermijn in deze zaak tenminste drie maanden is.

Vraag 4

De omissie leidt in principe tot nietigheid van de dagvaarding ex art. 120 lid 1 Rv. De advocaat kan zijn fout niettemin vóór de eerste roldatum herstellen door een herstelexploot uit te brengen, ex art. 120 lid 2 Rv. In verband met de in casu in acht te nemen langere dagvaardingstermijn, dient tevens een nieuwe roldatum te worden aangezegd ex art. 120 lid 3 Rv.

Vraag 5

Bewijsmiddel sub (i) DVD met videobeelden: Heeft op grond van art. 152 lid 2 Rv vrije bewijskracht, nu de wet niet anders bepaalt. Bewijsmiddel sub (ii) in een voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen: Volgens art. 192 lid 1 Rv hebben deze verklaringen dezelfde bewijskracht als in een ʻgewoonʼ geding afgelegde verklaringen, indien alle partijen bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest. In casu is hiervan sprake. De onderhavige verklaringen hebben derhalve vrije bewijskracht ex art. 152 lid 2 Rv. 2

Vraag 6

Appellabiliteit: Nu er in deze zaak geen specifieke bepaling is die appel uitsluit en de vordering waarover de rechter in eerste aanleg had te beslissen boven de appelgrens van € 1750,- ligt, is op grond van art. 332 lid 1 Rv het vonnis appellabel. Termijn: Op grond van art. 339 lid 1 Rv is de appeltermijn drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak van het betreffende vonnis. Wijze van instellen: Hoger beroep dient ex art. 343 Rv, te worden ingesteld door middel van een (appel)dagvaarding.

Vraag 7

Uit artikel 339 lid 3 blijkt dat gedaagde een incidenteel appel kan instellen. Zelfs na het verstrijken van de beroepstermijn. Op straffe van verval dient het incidenteel beroep te worden ingesteld bij conclusie van antwoord. Danny moet de memorie van antwoord nog nemen, dus is het voor hem inderdaad mogelijk om incidenteel beroep in te stellen en op deze wijze de rechter over een hoger schadebedrag te laten oordelen.

Vraag 8

De wettelijke grondslag voor een eisvermeerdering in hoger beroep is art. 353 lid 1 Rv jo art. 130 Rv.

Vraag 9

De twee-conclusie-regel brengt onder andere mee dat eiswijziging in hoger beroep in beginsel niet later dan in de memorie van grieven of van antwoord mag plaatsvinden. Dit ligt besloten in art. 347 lid 1 Rv (zo ook HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21, Willemsen Beheer/NOM / HR 19 juni 2009, NJ 2010,154, Wertenbroek qq/Van den Heuvel & Van Vlerken).

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Een uitzondering is mogelijk indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na de eerste conclusiewisseling in hoger beroep gebleken feiten. Dit om te voorkomen dat op basis van achterhaalde of onjuist gebleken feiten moet worden beslist of dat (indien nog mogelijk) een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen, aldus de Hoge Raad in Wertenbroek qq/Van den Heuvel & Van Vlerken. Verdedigbaar is dan ook dat de eisvermeerdering door Danny in de memorie na deskundigenbericht in beginsel toelaatbaar is.

Vraag 10

Eisen van goede procesorde ex art. 353 Rv jo art. 130 lid 1 Rv is de maatstaf waaraan de rechter uiteindelijk toetst of de eisvermeerdering toelaatbaar is.

Casus 2

Vraag 1

Op basis van art. 69 Rv blijft de zaak aanhangig en zal de rechter zo nodig de aanlegger bevelen het inleidende processtuk te verbeteren en of aan te vullen. Dit betekent dat als de procedure wordt ingeleid met het verkeerde processtuk dit niet fataal is.

Vraag 2

Aangezien het hier gaat om een eenzijdig verzoek tot echtscheiding door Tom Kahneman dient een afschrift te worden betekend aan de andere echtgenoot (Yenta Gershkovich) ingevolge art. 816 lid 1 Rv.

Vraag 3

Indien het exploot, zoals in casu, lijdt aan een gebrek, dan zijn volgens art. 816 lid 3 Rv de artikelen 120 en 121 Rv overeenkomstig van toepassing. In deze zaak wordt gevraagd of de rechter nog herstel kan bevelen. Het antwoord luidt hierop bevestigend. Hij zal herstel kunnen bevelen in het geval van art. 121 lid 2 Rv.

Vraag 4

Tom Kahneman heeft enkel beroep ingediend tegen een nevenvoorziening (hoogte kinderalimentatie). Yenta Gershkovich wil nu, nadat de appeltermijn is verlopen, appel instellen tegen het toegewezen verzoek tot echtscheiding. Het instellen van een incidenteel appel door Yenta Gershkovich Bloem is niet meer mogelijk. Uit art. 820 lid 4 Rv vloeit namelijk voort dat een incidenteel appel tegen een echtscheidingsbeslissing niet meer mogelijk is, indien het verzoek tot echtscheiding is toegewezen.

Casus 3

Vraag 1

Er is geen sprake van een executoriale titel, zoals omschreven in art. 430 Rv. Dit betekent dat het hier gaat om conservatoire beslagen.

Beslag op de bankrekening: Dit is een conservatoir derdenbeslag, als bedoeld in art. 718 Rv jo art. 475 Rv.

Beslag op het vakantiehuis: Dit is een conservatoir beslag op een onroerende zaak, als bedoeld in art. 725 Rv.

Vraag 2

Op grond van art. 720 Rv jo art. 475h lid 1 kan een vervreemding van een door het beslag getroffen vordering, tot stand gekomen nadat het beslag is gelegd, niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen. Dit noemt men ook wel de blokkerende werking van het beslag. Van Gisteren B.V. heeft dus gelijk.

Vraag 3

Het beslag treft niet de op het moment van de beslaglegging nog onbenutte kredietruimte, volgens de Hoge Raad in HR 29 oktober 2004, NJ 2006, 203 Van den Bergh/Van der Walle. Het beslag treft dus enkel het positief banksaldo € 25.000,-.

Vraag 4

Is door het aanhangig maken van de arbitrage door Van Gisteren B.V., nu voldaan aan het vereiste van art. 700 lid 3 Rv? Het artikellid eist dat binnen een door de voorzieningenrechter vast te stellen termijn een eis in de hoofdzaak moet zijn ingesteld. Aangezien het aanhangig maken van een arbitrage tot doel strekt een executoriale titel te verkrijgen, kan men concluderen dat aan het vereiste van art. 700 lid 3 Rv is voldaan. Immers, Van Gisteren B.V. wil dat Wieringa veroordeeld wordt tot betaling van € 165.000,- en zal bij weigering door Wieringa hieraan te voldoen, maatregelen willen nemen om dit af te dwingen. De stelling gaat dus niet op.