Updatesheet 2017/2018

Wat zijn de veranderingen in de colleges ten opzichte van bestaande collegeaantekeningen/ sheets:

• De hoorcolleges zijn inhoudelijk in 2016/2017 en 2017/2018 hetzelfde gebleven.
• Wel is de volgorde gewijzigd van de behandelde onderwerpen. In 2017/2018 is het derde hoorcollege verplaatst naar het op één na laatste hoorcollege (dus voor het zevende).

Hoorcollege 1

De antwoorden zijn niet de definitieve antwoorden. De hoorcolleges zijn er voor het praten, de werkgroepen zijn bedoeld om erachter te komen of je het begrijpt. De ervaring leert dat als je het boek leest, dat je alles begrijpt. Maar als er dan vragen worden gesteld, die geformuleerd zijn in ander taalgebruik dan het juridische taalgebruik, kunnen mensen het vaak niet goed beantwoorden. Voorafgaand aan de WG: er staan vragen op Nestor bij elke unit, voor elke werkgroep. Als je de WG niet voorbereid, heb je er niet veel aan. Het is niet de bedoeling om van de studenten filosofen te maken, maar het gaat erom dat je leert nadenken over je eigen dingen, je eigen vakgebied. Mensen die met rechten bezig zijn zijn in verschillende rechtsgebieden geïnteresseerd. Tijdens de werkgroepen leer je of je er wat aan kan hebben voor je andere vakken. Het is geen loshangend vakje.

Rechtsfilosofie

Wat behelst dit? Het is vaak een blinde keuze geweest, dit vak. Iedereen heeft wel een idee over wat filosofie is, maar dat is niet wat wij hier gaan doen. Als je aan de ene filosoof vraagt wat is filosofie? Krijg je een totaal ander antwoord dan als je het aan een andere filosoof vraagt. Er is geen eenduidig antwoord. Daarom gaan we kijken wat filosofie niet is.

Rechtsfilosofie is geen rechtswetenschap

Als je binnen een gewoon juridisch vak zit, krijg je een juridisch probleem voorgeschoteld en dan is de vraag: hoe wordt dat door het recht opgelost? Je krijgt te maken met de wet, jurisprudentie, etc. Je blijft binnen het rechtssysteem zitten. Het antwoord zoek je binnen het recht zelf. Hier doen we dat niet: we gaan een stapje buiten het recht zetten en we kijken naar wat het eigenlijk is.

In een rechtswetenschappelijke beschouwing blijft het bij wat de HR heeft beslist, dus… Dit is een belangrijk eikpunt. In dit vak is dat niet het einde van het verhaal. Dan wordt er eigenlijk gekeken: o.b.v. welke argumenten is de HR ertoe gekomen? Wat waren motiverende redenen? Als ze dan een argument hebben genoemd, bijv. het zou onbillijk zijn of in strijd met het rechtsgevoel dat deze man niet veroordeeld zou worden, zou je kunnen zeggen: wat zijn de veronderstellingen die achter dat argument liggen?

Maar wat krijgen we als je het rechtsgevoel laat spreken maar dat in strijd is met de rechtszekerheid? Dan ga je filosoferen. De vraag is dan: wat is de functie van het recht? Zekerheid bieden, of in het bijzondere geval een maximaal rechtvaardige oplossing geven? Maatwerk en rechtszekerheid in de zin van voorspelbaarheid, staan op gespannen voet. Daarover wordt nagedacht door de filosofen.

Daarbij is het niet zo dat de filosoof het weet en de jurist niet: je moet er zelf over nadenken. Er zijn geen eenduidige antwoorden op.

Geen empirische wetenschap

Een empirische wetenschap, denk aan de medische wetenschap, is duidelijk accumulatief: op tijdstip 1 wisten we minder dan nu. Het wordt steeds meer en men gaat steeds meer weten. Groter kennisbestand. Bij filosofie is dat niet zo: je kunt niet zeggen ik weet nu veel meer dan de Griekse filosoof Plato. Nu weet ik meer over hoe er gedacht is, maar het is niet zo dat we kunnen zeggen: we weten tegenwoordig wel beter. Dat komt omdat het niet objectief vast te stellen is, het is niet beschrijvend. Het beschrijven van objectieve dingen in de buitenwereld. Het is heel vaak waarderend: wat vind je belangrijk in het recht? In die zin is het normatief. Dat hebben we gemeenschappelijk met de rechtswetenschappen. Het gaat er niet om: hoe vind je het recht, maar hoe vind je dat het eruit zou moeten zien? Dat is een verschil met gewone empirische wetenschappen. Filosofie is dus eerder een soort schilderkunst dan een wetenschap.

Wat vind je belangrijk?

Juristen hebben altijd het gevoel: er is een conflict, oplossen! Bijv. de democratische rechtsstaat. Een soort mantra: maar er is een spanning tussen democratie en rechtsstaat! Die spanningen, om die op te sporen, dan moet je de verschillen heel scherp maken.

Dus ook geen rechtssociologie

Een rechtssocioloog die doet ook het stapje buiten het recht net als de filosoof maar probeert dingen meer te verklaren. Bijv.: stel je voor er zijn opiniepeilingen geweest en het vertrouwen van de burger in de rechter neemt af. Dan probeer je er achter te komen: je kijkt naar oorzaken. Er zijn verschillende theorieën over en die kun je toetsen. Een filosoof is niet bezig met: wordt de rechter feitelijk vertrouwt? Maar: verdient de rechter het vertrouwt te worden? En o.g.v. welke argumenten zou je een rechter moeten vertrouwen? Wat zijn de criteria waarop een rechter legitiem rechtspreekt? Het gaat dus meer bij filosofie over het vinden van rechtvaardigende redenen, argumenten die kunnen rechtvaardigen dat de rechter belangrijker wordt dan de wetgever, of juist andersom. Dat is heel anders dan: hoe zit het en hoe komt het? Als het gaat om de werking van het recht zit je bij rechtssociologie. Wil je weten hoe het recht eruit ziet door bepaalde filosofen of jouzelf en o.g.v. welke redenen en argumenten, ben je meer hier op z’n plaats.

Geen politieke mening

Als je bedenkt dat we bij rechtsfilosofie nadenken over de staat zou je denken: het is een politieke mening. Dat is niet het ideaal. Het gaat niet alleen om het uitdragen van een standpunt. Het is eigenlijk veel meer: laten zien waarop die politieke meningen die je hebt, verschillende politieke opvattingen, waarop die berusten. Wat die veronderstellingen zijn. Ook: een goede filosoof is in staat om een bepaald eindeloos probleem te herformuleren tot iets wat beter toegankelijk is om erover na te denken. Je ziet heel vaak: als er iets is als vooruitgang in de filosofie, dan denk ik dat het is omdat we de vragen behapbaarder gemaakt hebben.

John Austin 1790 – 1859

Staat bekend als de meest ‘domme’ filosoof die er geweest is. Hij is enorm bekritiseerd. ‘De simpele theorie van Austin’. Zijn theorie is enorm simpel in de zin van: zo kaal mogelijk. Bij hem geen gemijmer over de teloorgang van X of Y, het is een zo kaal mogelijke theorie over wat nu eigenlijk recht is. En omdat het zo kaal mogelijk is, is het een goede kapstok waaraan je allerlei dingen kunt ophangen in de rest van het boek. Daarom heb ik hem gekozen voor het eerste hoofdstuk. In de hoofdstukken daarna zie je dat het ingewikkelder is en dat je zijn theorie moet verwerpen of moet aankleden met allerlei dingen. Niet juristen herkennen in Austin’s beeld: dit is het recht.

Er is niet zoiets als goed of fout, vind ik zelf, maar je moet bepaalde dingen uit zijn theorie problematiseren. Het is ingewikkelder dan hij stelt. Hij heeft het boek geschreven: the province of jurisprudence determined. Hij is heel juridisch bezig met de vraag: wat is recht. Waarin onderscheiden rechtsregels zich van sociale regels?

Sociale regels? Denk bijv. aan: regels hoe je met elkaar omgaat, niet voor je beurt spreken, etiquetteregels, wat doe je aan. Dit kan verschillen van plaats: zeilen met vrienden of sollicitatiegesprek. Je hebt verschillende regels in verschillende groepen. Sociale regels zijn vaak onuitgesproken en daarom zijn er altijd mensen die ze niet oppikken. Je kunt ook denken aan religieuze regels. Er zijn enorm veel regels.

Waarin verschillen rechtsregels en sociale regels van elkaar? Bij rechtsregels worden ze uitgevaardigd door een wetgever of ontstaan ze in een groep of een dorp. Ook zijn er sancties, die het gevolg zijn van een overtreding. De vraag is echter: ik woon in een klein dorp en ik heb nooit een sanctie of boete gehad voor het laten groeien van een boom in m’n tuin, maar m’n buren zeggen me geen gedag meer. Is dat een sanctie? Of wat is specifiek aan een juridische sanctie? De sanctie komt uit de bron, bij de sociale regels. Je zou kunnen zeggen: daar wordt het diffuus door de groep als zodanig opgelegd. Je weet daarnaast wat de regels is bij rechtsregels: want die staan in het rechtssysteem. Je hoeft het niet ‘aan te voelen’ met een sociale antenne, maar je moet het kunnen nazoeken.

Austin’s visie heeft niet alleen betrekking op een soort recht. Hij kijkt naar alle rechtssystemen tegelijkertijd: niet alleen wat kenmerkend is voor het Nederlandse recht, maar voor alle rechtssystemen. Austin wou een definitie geven die niet vanuit 1 bepaald rechtssysteem vertrekt, maar hij zoekt een antwoord in wat de structuur als het ware van rechtssystemen is, wat zij gemeenschappelijk hebben. Hij bekijkt het vanuit het marsmannetjesperspectief. Hij wil graag weten: wat is het wezen van het recht, en hij wil een antwoord geven wat 1. niet bewust op 1 specifiek rechtssysteem ziet maar ook een antwoord geven voor mensen die niet eens weten wat recht is, die het woord recht bij wijze van spreken niet eens zouden kennen, die ook het woord ‘bevoegd’ niet eens kennen! Hij wil iets opstellen wat empirisch toegankelijk is, wat iedereen kan begrijpen ook al weet diegene niet wat recht is. Ten slotte wilde hij ook af van de gewoonte. Het was destijds heel normaal om normatieve principes te hebben over het recht. Hij wilde de structuur van het recht weten, niet wat de morele karaktertrekken (goed of slecht, gerechtvaardigd, afkomstig van God, etc.). Hij wil de structuur weten.

Als je zegt: het moet democratisch zijn! Zijn er dan ook rechtssystemen die niet afkomstig zijn van niet-democratische systemen? Ja, maar dat noemen zij dan geen recht. Pas hiermee op, Austin was hier tegen. Of het nou democratisch, in overeenstemming was met God of de natuur: hij wilde het hier niet over hebben. Hij wilde het niet over normatieve dingen hebben. Hij was een rechtspositivist: beperkt zich tot beschrijving positief recht. Hij beperkt zich ook niet tot het rechtssysteem dat hij aantrof in Engeland van zijn tijd, maar hij het heeft het over ‘de’ bestaande rechtssystemen in het algemeen. Hij heeft het niet over waar een rechtssysteem aan behoort te voldoen.

Mensen zijn vaak verbaast: je gaat het juist over normatieve vragen hebben bij filosofie en dan begin je met Austin? Dat klopt niet. Ik vind het wel aardig om daarmee te beginnen, om de structurele i.p.v. de morele eigenschappen te beschrijven.

Let op: bij de filosofen, wat willen ze doen? Ze willen ergens tegen zijn of ze willen iets bepleiten. Dat moet je wel achterhalen voordat je zo’n tekst begrijpt. Je moet niet alleen naar een antwoord kijken maar ook naar de vraag. Dat is ook anders dan in het recht!

Wat is Austins antwoord? Rechtsregels zijn bevelen die worden uitgevaardigd door een superieur en die zijn gericht aan een ondergeschikte. Dus niets anders dan bevelen. Het bevel van de superieur zorgt ervoor dat de onderdaan een plicht heeft. Het is dus niet zo (wat zegt hij hier dus niet), dat de superieur het recht heeft. Waarom niet? 2 redenen. Als hij zou zeggen: het recht van de superieur om wetten uit te vaardigen, zou hij het hebben over iets wat normatief in orde zou zijn (‘het recht’) en ook zou hij iets zeggen wat voor het marsmannetje niet te begrijpen zijn. Vreselijke cirkel. Iemand van Mars weet juist niet wat het is om het recht te hebben te wetgeven. Hij heeft het daarom over de ‘macht’ van de superieur om iemand bevelen te geven.

Bevelen zijn wensuitingen, die gepaard gaan met sancties in het geval ze niet worden opgevolgd. Die sanctiedreiging – cruciaal – berust op de macht en de wil om de macht te gebruiken. De grond van alle recht zit dus volgens Austin in de macht. De vraag is dan: zijn alle bevelen nu wetten?

Er zijn toch ook een heleboel bevelen die geen wetten zijn? Ja, een gewoon incidenteel bevel (zo van: morgen wordt de avondklok ingesteld en niemand mag z’n huis uit – incidenteel) is geen rechtsregel. Het moet betrekking hebben op een algehele klasse van handelingen. ‘Elke oudjaarsavond mag je geen vuurwerk afsteken’, dat is een rechtsregel. Aan die algemeenheid hecht Austin veel waarde, want die maakt het tot een regel, en tot meer dan alleen een do en een don’t. Die regelmatigheid is voor hem belangrijk. Het woord ‘algemeenheid’ wordt vaak anders bedoeld dan hier. ‘Alle inwoners van Groningen’, dan heb je een wet: gericht op iedereen die binnen de beschreven categorie valt.

Austin wijkt hier van af: ‘Jan mag niet meer binnen het gebied komen, gebiedsverbod’, dat is volgens Austin wel een wet, waarom? Het is een handeling die algemeen omschreven is: hij mag nooit in dat gebied komen. Het is niet alleen maar morgen of overmorgen, maar nooit.

Maar heb je zo voldoende onderscheiden tussen sociale en rechtsregels? Nee, stel je voor er is een sekteleider die bevelen uitvaardigt, die de macht heeft sancties toe te delen en die ook wil gebruiken, die ook de bevelen van hem in algemene termen verordonneert. Eigenlijk zou je dan zeggen: dat zijn ook rechtsregels! Wat is dan het verschil tussen de bevelen van die sekteleider en de rechtsregels van het Nederlandse rechtssysteem?

Hij had er daarom nog een extra ding bij: ze worden uitgevaardigd door de soeverein. Met dat woord is een groot probleem, in het licht van de doelstellingen van Austin: wanneer ben je soeverein? Het recht bepaalt wie soeverein is. En dan zit je in de cirkel die Austin wilde voorkomen. Hoe kan je aan een Marsmannetje uitleggen wat een soeverein is? Wat hij doet: soeverein maakt wetten, maar om te weten wat een soeverein is: dat is een juridisch woord! Dus het bepalen van de wetten, wie telt als soeverein? Het is een hele gevaarlijke toevoeging. Hij moet een begrip hebben van soeverein die niet in de valkuil trapt van dat je het recht eerst moet weten wie de soeverein is. Want dan zit je in de cirkel. En dat is de reden waarom hij tot een ongebruikelijke definitie komt van het woord soeverein, nl. als hoogste macht. Hij zegt: het is iemand die aanwijsbaar is (persoon of instantie), die gemeenschappelijk is aan alle onderdanen, aan wie het merendeel van de bevolking gewoon is te gehoorzamen aan zo’n persoon. Dan valt die sekteleider min of meer al af: want het merendeel van de Nederlandse bevolking heeft niet die gewoonte. Bovendien: iemand die aanwijsbaar is, en die gehoorzaamheid, dat zijn dingen die empirisch toegankelijk zijn. Wie doet, hoeveel mensen, bevelen?

De hele inzet is: onafhankelijk van het recht definieren. En dan moet je wel zoiets verzinnen.

Je bent er nog niet helemaal. Stel dat de sekteleider zo gek is dat het merendeel achter hem gaat aanlopen, dan zou je zeggen: dan zijn deze 2 criteria toch wel aardig vervuld. Nog een extra eis: de soeverein heeft zelf niet de gewoonte te gehoorzamen aan aanwijsbare meerdere. De hoogste macht dus.

Een interim regering: niet echt soeverein, vanwege de gewoonte. Er moet een lange gewoonte zijn van het volk om te gehoorzamen, pas dan telt het als de soeverein.

Je moet goed in de gaten houden dat het soevereine de enige rechtsbron is. Er is dus niet nog iets anders wat ook nog een bron kan zijn van het recht. Alleen dat recht is recht. Dat betekent dat je niet in de war moet raken door het woordje ‘gewoonte’, want het gewoonterecht is bij Austin geen rechtsbron! Het vervelende van dat begrip gewoonte is, dat in het Nederlands er maar 1 woord is waar je in Engels 2 woorden hebt: habit en custom. Habit: gewone gewoontes in de zin van ‘ik drink meestal koffie’, ‘smoking habits’. Customs zijn meer de zeden en de gewoonten van een heel volk. Het gewoonterecht heet daarom ook customary law. Hierover heeft Austin het niet als bron van het recht. Het recht kan uitsluitend uit de soeverein ontspruiten. Dat ‘habit’ heeft hij alleen nodig om te identificeren: wie is de soeverein. Customary law is eigenlijk niets anders dan regels en gewoonten volgens Austin. Gewoonterecht vindt hij een heel misleidend woord: law is moralilty, opvattingen van mensen over goed en kwaad, hoe je je moet kleden, hoe hoog de bomen moeten zijn, etc., maar dat is niet de rechtsbron. Pas als de soeverein heeft gezegd: dit is recht! Ik sluit aan bij customary law en ik ga nu zeggen dat het recht van overpad officieel ‘recht’ is, dan is het recht. Goedkeuring van soeverein is dus altijd nodig.

Maar het betekent ook geen rechtersrecht. Je zou kunnen zeggen: de soeverein kan ofwel direct de wetten geven, ofwel via de rechter als hij zegt dat de rechter dat mag doen. Maar er is niet zoiets als moraal die van invloed is op wat de soeverein zegt. De soeverein is de ultieme, uiterste instantie die het stempeltje recht moet geven. Zo niet, dan is het geen recht.

Balans?

Voordelen:

Er is helderheid over scheidslijnen tussen recht en moraal. Austin doet geen uitspraken over wat goed recht is: ook al is het een dictatoriale klootzak, als hij geen gewoonte heeft om aan ander te gehoorzamen en meerderheid bevolking hem gehoorzaamd en hiertoe de gewoonte heeft, is hij soeverein.

Daarnaast: geen cirkelredenering: je moet naar de bron gaan, kun je die identificeren, het is allemaal na te rekenen.

Ook: het is niet zo dat hij zegt: je moet het recht gehoorzamen. Hij zegt: dit is het recht. Het kan heel slecht of onrechtvaardig recht zijn, maar aan jou de taak zal ik het recht gehoorzamen. Je kan denken: dit vind ik te onrechtvaardig. Je zegt niet: recht is alleen maar recht als het iets moois is. Je kan zelf afwegen.

Nadelen:

Het doet geen recht aan bepaalde noties die wij als onlosmakelijk met recht verbonden beschouwen. Hij heeft moeite met iets als ‘democratie’: het volk is soeverein. Maar tegelijk zijn wij ook onderdaan. Hoe moet je dan het volk zien?

Daarnaast: idee van een rechtsstaat is nog moeilijker: soeverein is dan onderworpen aan het recht! Het recht is degene waaraan de wetgever gehoorzaamd en het kan zelfs zo zijn, dat als de wetgever niet zou gehoorzamen hij ook niet kan verwachten dat de burger dat wel doet. Zij zijn dus gelijkelijk onderworpen aan het recht. Voor dat soort gedachten is geen plaats in Austins theorie. Het is slechts een product van de wetgever, en niet andersom.

Ten slotte: internationaal en Europees recht? Bestonden niet in Austins tijd en daaraan was soeverein zeker niet aan onderworpen, daar valt ook weinig ruimte voor in de plannen. Geen ruimte: de soeverein zou dan niet meer soeverein zijn.

Hoorcollege 2

Ehrlich 1862 – 1922

Vond dat customary law het wezen was van alle recht: wil je recht begrijpen, moet je juist terug naar die moedervorm van al het recht. Hij maakt een onderscheid tussen het levende recht (wat spontaan ontstaat) en het juristenrecht. Pleit ervoor om een antropologenbril te houden en te kijken naar hoe het feitelijk georganiseerd is in onze samenleving. Het gaat dus niet alleen om ideeën van juristen over welke regels er in het wetboek staan.

Daarmee bekleedt ook Ehrlich een buitenstaandersperspectief: we moeten eigenlijk dat interne perspectief van de jurist verlaten en we moeten van buitenaf tegen het recht aankijken. Daarom is hij de grondlegger van de rechtssociologie geworden. Ook Austin pleitte voor dit perspectief: Ehrlich zou eigenlijk Austin niet ver genoeg vinden te gaan. Want Austin heeft het nog wel steeds over de vraag wat is recht. Deze vraag vindt Ehrlich nog teveel een binnenstaandersperspectief, omdat die gesteld wordt door juristen (rechters etc.). Voor alle andere mensen is het niet interessant. Het gaat niet volgens hem om de normatieve vraag, maar om de beschrijvende vraag: volgens welke feiten, normen, waarden, regels en gewoonten leven mensen? Hij is nog beschrijvender dan Austin. Je zou kunnen zeggen: er is een soort drieslag. Je hebt mensen die zeggen: hoe zouden de regels van het recht moeten zijn? Daar wou Austin vanaf. Hij heeft het over wat zijn de regels van het recht. Ehrlich gaat nog een stap verder: de regels van het recht schrijven voor hoe je je moet gedragen, dat interesseert me niet, ik wil de feitelijke regels in kaart brengen.

De vraag van Austin is steeds: wat is het kenmerkende verschil tussen rechtsregels en sociale regels?
Ehrlich zegt: mij interesseert alleen, wat de samenleving bijeen houdt. Hoe komt het dat er zoiets als geordend samenleven mogelijk is. Hij kijkt daarom naar allerlei sociale gewoonten en regels en de vraag of deze juridisch geldig zijn, is voor hem veel minder belangrijk.

Fuler

Zegt hetzelfde als Ehrlich: het is niet een bastaard van het recht, wil je weten wat het wezen van alle recht is, moet je kijken naar customary law. Daar kom je de wezenlijke functies van het recht tegen. Dan doet zich de vraag voor: waar ontstaat het verplichtende karakter? Je kunt zeggen: je hebt de gewoonte, maar waarom moeten we die gewoonten dan volgen? Het is 1 ding om te kijken naar een regelmatig patroon van menselijk gedrag maar het is iets anders om te zeggen: die hebben verplichtende kracht. Bij gewoonterecht veronderstel je die kracht. Waar komt die verplichting vandaan? Dat vraagt Fuler zich af.

Fuler gaat erop in in tekst 2.2: er is een gangbare theorie, mensen voelen zich verplicht die gewoonten na te leven die een noodzakelijke verplichting met zich meebrengen (opinio necessitatis). Hij vindt dat een waardeloze theorie. Wat zeg je eigenlijk? Waaraan ontlenen customs hun verplichtende kracht? Omdat mensen zich verplicht voelen. Maar Fuler wil weten: waarom voelen mensen zich verplicht? We hebben hier geen sanctie meer. Haal je die sanctie weg, moet je je afvragen waar de regels de verplichtende kracht vandaan halen.

Stel dat ik elke ochtend thee drink bij het ontbijt. Voel ik me dan verplicht om de 101^e dag ook weer thee te drinken bij m’n ontbijt? Wanneer zou ik mij verplicht voelen om thee te blijven drinken, en niet ineens te denken: ik vind koffie ook wel eens lekker! Is er überhaupt een reden te bedenken dat je thee blijft drinken? Waarom is dat? Je hebt te maken met een ander, die zijn gedrag heeft ingericht met het oog op het feit dat jij het zelfde blijft doen. Door de gewoonte op zich, dat geeft geen verplichting. Als er iemand anders is die denkt: o wacht, zij gaat dat en dat doen dus ik zal vast een pot thee zetten, dan pas krijg je het gevoel: ik moet eigenlijk afwijking van gewoonte uitleggen. Een rechtvaardiging voor geven. Ik kan niet zeggen: ik neem gewoon koffie vandaag! Maar nee, je moet een verhaal verzinnen.

De pure gewoonte van mensen levert geen verplichtende kracht op. Pas naarmate anderen er rekening mee houden en daarop anticiperen, op die weerkerende gewoonte, en dus hun eigen gedragingen ordenen met het oog op de herhaling van dat gedrag.

Gaan meerdere mensen zich oriënteren op het gewoonterecht, wordt het een soort recht. Denkt de bakker: ik ga achter uit leggen want de man van Westerman komt straks, en de leverancier denkt dit ook: naarmate meerdere mensen zich oriënteren aan een gewoonte krijgt het meer kracht van wet. Dat is de uitleg van Fuler. Als je je gedrag op de gewoonte afstemt, wordt het verplichtend. Het gewoonterecht is een heel netwerk van al die interacties waaraan mensen zich oriënteren. Het gewoonterecht is gebaseerd op afspraken: het pure feit dat die buurman heen en weer loopt is nog niet zo, maar heb je een afspraak van: als hij langskomt dan betekent dat hij ook boodschappen voor je wil doen, dan krijg je een soort regel. Dit bespreekt Fuler echter niet. Het grote systeem van interacties gaat ontstaan via een afspraak. Bijv. de streep bij de dokter: een regel ingebet bij de rode streep: je weet dat je daar achter moet blijven staan. Dat zijn afspraken, en die vormen dan de basis voor het gewoonterecht. De afspraken zelf worden niet behandeld door Fuler, hij gaat daar langsheen.

De afspraken zijn echter de basiselementen van het netwerk van regels.

Searle

Geïnteresseerd in hoe de afspraken tussen mensen tot stand komen.

Wat zijn afspraken? Dat noemt hij institutionele feiten. Hij wil laten zien dat je niet alleen fysieke feiten hebt (de temperatuur is 25 graden), maar je hebt ook feiten die ontstaan omdat ze het resultaat zijn van afspraken die door mensen worden gemaakt. Die afspraken ontstaan door het toekennen van status. Hij geeft hier het voorbeeld van dat ‘muurtje’, zie het boek. Wordt bijv. opgericht tussen 2 stammen, die een bepaald gebied bewonen. Een muur was eerst een grote muur, dit is de grens. Aan de ene kant woont A, aan de andere kant B. Het is een fysiek feit. Maar het muurtje raakt in verval: er staan nog maar een paar stenen. Toch zeggen mensen: het is een grens: dit lijntje, je kunt nauwelijks zien dat er nog een muur staat, maar het is een grens: wat is er gebeurd? Deze paar stenen, waar je makkelijk overheen kunt stappen, telt als grens. Wij spreken af: deze paar stenen, dit is de grens. Je zet dit vaak bij kinderen als ze spelletjes spelen: ze hebben een wereld van dit telt als dat. Dit soort basisafspraken had Searle in zijn hoofd: 1 ding telt (dit muurtje) als grens in een bepaalde context.

Die context moet er wel bij. Zie de volgende dingen:

X telt als Y in context C: we hebben 1 fysiek feit, handopsteken. Dat telt als hele verschillende dingen naarmate de context anders is. Als groet, als ik iemand op straat tegenkom, als bod als ik op een veiling biedt, als vraag als ik in de klas zit, etc. De context bepaalt wat de betekenis is van zo’n fysiek gebaar of een bepaald ding. In de ene context kun je leuk knikkeren, in een andere is het kunst.

De context bepaalt hoe de X, welke betekenis Y hier krijgt. Y staat voor de betekenis, X het fysieke feit/gebaar. Een bepaald iets, een zooitje stenen, een opgestoken hand, telt als (betekenis: status).

Dit is de basis voor allerlei afspraken volgens Searle. Je kunt zelfs zeggen: hier zien we de overgang van allerlei sociale gewoonten naar rechtsregels.

Ergens is een overgang tussen een gewoon sociale regel (een afspraak) en een juridische wereld die ontstaat. Waar zou je die grens willen leggen? Ergens kantelt de zaak: we gaan het dan over gelden hebben. ‘Dat geldt niet voor de puntentelling!’, zeggen mensen. Wat is het verschil tussen als het ware gelden en tellen? We hebben ‘iets telt als’, dan is het ‘deze stenen tellen als grens’, en je hebt ook ‘iets geldt als een geldige beslissing’. Wanneer geldt iets als een juridisch feit? Als het voldoet aan de voorwaarden die zelf weer door andere regels worden beschreven. Als je kijkt naar het handopsteken: de context daar is veronderstelt, stilzwijgend. Iedereen weet het, alleen de vreemdeling kan denken ik weet het niet maar de rest weet het vanzelf. Als je een juridisch feit dat geldt (dus X geldt als Y) dan zijn de voorwaarden voor wat context C is (die anders niet gespecificeerd wordt), wordt door een andere regel omschreven; iets is een geldige beslissing, als het bij die grens wordt genomen. Alle andere beslissingen (je kunt van alles afspreken, fysiek ziet het er hetzelfde uit, maar dan geldt het niet). Fysiek gesproken heeft het plaatsgevonden, maar als het recht zegt ‘nietig’, dan telt het niet mee! Want het is niet volgens de spelregels gegaan, volgens de voorwaarden die door andere regels worden bepaald.

De voorwaarden zelf zijn ook vaak weer de uitkomst van zo’n redenering. Als geërfd, dan telt iets als eigendom. Maar dat geërfd is ook weer een redenering, testament, etc. Je krijgt dus een stapeling van dat soort ‘telt als geldt als’ afspraakjes. Het hele recht is niets anders dan allemaal van die woorden (contract, eigendom), die allemaal weer het product zijn van voorwaarden, en die voorwaarden zijn weer het resultaat van andere voorwaarden. Hoeveel verschillende verbanden er zijn, daar wordt je duizelig van.

Je kunt zeggen: deze man geldt als een ambtenaar, dit document als een geboorteakte, dat zijn allemaal geldt als uitspraken die allemaal op zich weer voorwaarden zijn voor ‘ja’ ik ga trouwen. Niet aan voldaan, dan is ja iets heel anders.

Wat is het verschil tussen geldt als telt als afspraken? Als de voorwaarde weer het resultaat is van weer een andere regel die dat weer als resultaat heeft. Dit betekent dat we eigenlijk ongemerkt op een soort overgang zijn gekomen van sociale regels naar rechtsregels, niet meer in termen van ‘de soeverein’, maar in termen wat zijn rechtsregels, dat zijn regels die gelden onder voorwaarden die ook weer door andere rechtsregels worden omschreven. M.a.w.: het recht regelt zichzelf. Dat zou misschien een onderscheidend kenmerk kunnen zijn tussen sociale regels en rechtsregels.

Kelsen

Kelsen is een Duitse rechtspositivist. Wil niet de moraal en sociale regels erbij betrekken, en is dus heel anders bezig dan Fuller en wil zich concentreren op de vraag: waar onderscheidt het recht zich dan van alle andere regels en komt eigenlijk met een soortgelijk antwoord. Dit is niet dat er sancties opgelegd worden in het recht. Kijk je naar andere rechtssystemen, denk aan religieuze rechtssystemen, dan zie je ook wel een zekere sanctie. Religieus recht dreigt met hel en verdoemenis. Maar zegt Kelsen: de manier waarop de sancties zijn opgelegd zijn kenmerkend voor het recht, is dat ze omschreven worden (de manier waarop het mag), dat omschreven is wie de sancties mag opleggen en dat omschreven en voorgeschreven wordt wat gesanctioneerd mag worden, door wie en wanneer.

Hij zegt het in de tekst 3.3 op p. 64 van het boek: het gaat dus niet om de sanctie zelf, maar om de manier waarop de sanctie geregeld wordt, dat typisch is voor de juridische sanctie: ze komt tot stand op een manier die door een andere rechtsregel weer wordt voorgeschreven. Kelsen heeft het alleen over sancties, maar het geldt ook voor alle voorwaarden: die worden zelf ook weer door het recht geregeld. De draak die bijt in zijn eigen staart in het derde hoofdstuk: het beeld van hoe het recht werkt, het werkt doordat er andere rechtsregels zijn op welke manier die regels moeten worden gesanctioneerd. Regels genereren weer andere regels. Dat is de wijsheid van Kelsen. We zien diezelfde gedachte bij een andere rechtspositivist.

Hart

Net als Kelsen en Austin is hij bezig met de vraag ‘wat is kenmerkend voor het recht’. Het kan zijn dat het recht gebaseerd is op allerlei gewoonten, maar is er nu niet toch nog een verschil aan te geven tussen gewone sociale regels en rechtsregels, en waar komen die? Tussen de geldt als en de telt als afspraken? De rechtspositivisten komen dan aan met het idee dat er andere regels zijn die zorgen dat er iets als rechtsregel kan worden herkent, toegepast en begrepen. Dit doet Hart ook in zijn definitie van het recht: je hebt 2 soorten regels: primaire regels (regelen het gedrag van normadressaten, zeggen: je mag niet dit je mag niet dat, de gewone regels die betrekking hebben op wat een burger wel of niet mag doen) en daarnaast secundaire regels (regels over de primaire regels). Hart zegt: dat is kenmerkend voor rechtssystemen: de primaire regels worden zelf weer geregeld door secundaire regels. Je zit dan in zo’n cirkel. Je kunt zeggen: secundaire regels vertellen wanneer primaire regels gelden.

Als er geen secundaire regels waren, hoe zou de samenleving eruit zien? De leek denkt alleen aan primaire regels. Hart zegt dat je dan drie problemen hebt:

1. Niemand weet wat geldt, hier doen ze het zus daar zo, wat is eigenlijk de standaard? Voortdurende onzekerheid over het geldende recht. Waar kan je het geldende recht identificeren? Bij sommige situaties waarin je alleen te maken hebt met sociaal recht zie je de onzekerheid. Zo doen we het in Groningen maar ook in het zuiden? Het is niet duidelijk hoe je daarachter moet komen. Daarom hebben we een herkenningsregel: regels die zeggen waar je het geldende recht kunt vinden. Bijv. de wetboeken: je kunt het daarin vinden, de jurisprudentie: heel set regels die gezamenlijk als herkenningsregel functioneren. Hamurabi: op elke marktplaats zette hij een grote zwarte steen neer en daarin liet hij beitelen: dit zijn de wetten van het land. Zo’n steen is de codificatie van geldend recht maar ook een herkenningsregel: het zegt: als je wilt weten wat het geldende recht is, kijk dan op de steen. Dat is in feite hetzelfde als: kijk naar de jurisprudentie, de wetboeken, hele verhaal. Het principe is hetzelfde: Hart zegt eigenlijk is die herkenningsregel belangrijker dan de codificatie op zich. Codificatie is natuurlijk wel belangrijk, maar men moet niet denken: er staat een of andere zwarte steen, die is daar neer gezet, etc. Aanvaard men dat niet als afspraak die voor hun geldt, heb je niks aan zo’n steen. Je moet eerst het idee hebben dat mensen een regel accepteren als regel voordat ze het ook echt aanvaarden als wet. De herkenningsregel, dat je moet kijken wat het geldende recht is, moet aanvaard worden.

2. Het is ontzettend statisch: de samenleving zou ontzettend statisch worden. Niemand zou weten hoe het recht te veranderen. Je hebt geen manier om de regels te veranderen: niemand weet wie daartoe bevoegd is om ze te veranderen. Je moet eigenlijk regels hebben die zeggen wanneer en door wie en onder welke omstandigheden en op welke wijze regels mogen worden veranderd, ‘rules of change’. Zou je die niet hebben zou je in de situatie komen als in indianensamenlevingen: gastvrijheid is belangrijk. Ze hadden ook na de goudroof geen manier om hun gastvrijheid te veranderen. Je moet duidelijke procedures hebben die vertellen hoe je mag veranderen en wie dat mag doen. Vervolgens zou je in zo’n situatie waarin alleen primaire regels bestaan, een zekere inefficientie hebben. Je hebt berechtingsregels nodig die zeggen wie bevoegd is om bepaalde disputen te beslechten, wie de knoop mag doorhakken. De regels vormen 1 geheel en verwijzen ook weer naar elkaar.

Als samenlevingen overzichtelijk zijn, kun je nog wel uit met primaire regels volgens Hart.

Van de do’s and dont’s kun je ook al zeggen: het telt als, maar het is ook zo dat deze bevoegdheidsregels, je die misschien ook met expliciteren en dat het recht zich dus onderscheid van andere sociale regelsystemen doordat het voortdurend bezig is voorwaarden te expliciteren.

Je hebt dus regels over regels! Dat moet je onthouden. Dat betekent dat het recht zichzelf voortbrengt.

Zelfregulerende codes: ABN heeft bijv. voor werknemers codes over wat je allemaal niet mag (neem geen steekpenningen aan): zijn losse regeltjes. Daar is bijna geen secundaire regel te ontdekken. Dat is een gek kenmerk van het recht. Je krijgt dan een soort eenheid. Dat wordt mogelijk gemaakt door de regels die gaan over de regels. Voorwaarden verwijzen naar elkaar. Daarom wordt er zo’n grote waarde gehecht aan de coherentie van het recht. Het tweede is: ik ben nu veel beter bezig dan Austin. Die heeft het alleen over de sancties en heel negatief bezig. Die ziet het recht alleen als een soort corset van alles wat niet meer mag. Ik laat juist zien wat het recht allemaal mogelijk maakt, zegt Hart. Bijv. ook wanneer je bepaalde bevoegdheden hebt. Als je je kinderen iets wilt nalaten, moet je zo en zo’n testament maken, dan kunnen je kinderen ook genieten van je eigendom. Dan geef je dus de burgers ook een bevoegdheid.

Secundaire regels laten zien dat er meer is dan geboden en verboden.

3. Het is van belang dat de secundaire regels worden aanvaard. Hier komt de moraal binnen Al die geboden kunnen als onrechtvaardig worden gezien, maar als je het wel eens bent met de manier waarop het wordt besloten, dan heb je wel overeenstemming over de secundaire regels. Hart zegt impliciet: je moet overeenstemming hebben over secundaire regels anders is het rechtssysteem niet mogelijk. Volgens Hart is het niet noodzakelijk is dat recht rechtvaardig moet zijn, maar dit is wel het minimum.

Als je dit overziet zie je dat secundaire regels het cement zijn tussen alle primaire regels. Je kunt niet spreken over een huwelijk zonder een juridische vorm. Er zijn een heleboel dingen in onze samenleving die pas mogelijk zijn o.g.v. alle voorwaarden. Secundaire regels maken allerlei dingen mogelijk die je anders niet zou hebben.

Dit betekent: Austin benadrukt dat de wetgever de bron is van al het recht. Die zegt hoe identificeer je het recht? Datgene wat opgelegd wordt door de soeverein. Die kijkt eigenlijk ter verklaring van wat een rechtsregel is, naar de bron daarvan. Hart en Kelsen doen het omgekeerde: die zeggen niet ‘het recht is te herkennen aan de bron nl. de wetgever’, maar het is te herkennen door andere regels die de wetgever tot wetgever maakt. Pas o.g.v. het feit dat iemand rechtens de bevoegdheid heeft om wetgever te zijn, kunnen zijn producten gelden als recht. Iets is pas recht als het uitgevaardigd is door iemand die o.g.v. secundaire herkenningsregel of de secundaire veranderingsregel de bevoegdheid heeft gekregen het recht te maken of te veranderen.

Wat ze zeggen is dus: je moet dus een rechtsregel veronderstellen om te zien dat iemand wetgever is en dan pas kun je zien dat de producten van de echte bevoegde wetgever recht is. Nadeel hieraan? Het eerste zetje wat je geeft is de macht. Kelsen zegt: je moet kijken naar de Gw. Maar hoe komt die Gw tot stand? Door het volk. Maar dan zou je kunnen zeggen: het volk dat bevoegd is om wetten te geven of een zooitje ongeregeld bij elkaar die de Gw maken? Het volk kun je ook in 2 betekenissen zien: als soeverein die bevoegd is de Gw uit te vaardigen of een stelletje losgeslagen rebellen die denken we gaan een document tekenen. De vraag: is het het recht dat het recht regelt of is het de macht? Kelsen zegt: de Gw is het begin, die maakt een volk tot een volk. Maar je kunt ook zeggen: het is de feitelijke macht van de mensen die daaraan ten grondslag ligt. Hierover verschillen de meningen en dat is het eeuwige dilemma van de rechtsfilosofie. Komt de regel voort uit de macht van het volk? Of is het zo dat je die mensen/het volk ziet als iets wat de bevoegdheid heeft o.g.v. een voorafgaande bevoegdheidsverlenende regel? Je zit in de cirkel vervangen. Je zit voortdurend: waar begin je eigenlijk? Je kunt het niet oplossen. Het is onontwarbaar. Je ziet voortdurend dat mensen twijfelen wat de grond van het recht is.

Er zijn verschillende voor- en nadelen. Kijk je naar Austin: je hoeft geen beroep te doen op termen die je nog moet uitleggen. Je hebt geen antwoord op de vraag: hoe kan het dat het recht voortbestaan als de wetgever ophoudt te bestaan? Typisch voor het recht is juist die continuïteit. Austin ziet ook het verschil niet tussen een rechtmatig bevel en een bevel gebaseerd op sanctie. Je moet dus iets veronderstellen van dat recht: anders begrijp je dit soort dingen niet. Voordeel: je hebt ene regel die regelen bevatten over hoe rechtsregels tot stand komen en moeten worden toegepast. In het ligt van de continuïteit van het recht, dat kan je heel goed begrijpen met Kelsen en Hart. Ook kunnen zij begrijpen wat het verschil is tussen een deurwaarder een ander die langskomt met een papiertje. Ook hier heb je die bevoegdheidsverlenende regel nodig. Het nadeel is dat je het recht pas snapt als je bekend bent met hoe het werkt, dat je het eigenlijk alleen aan juristen kunt uitleggen. Dat is jammer. Dit is het dilemma. Wat is de oplossing?

Kan niet. Het hangt ervan af wat je belangrijk vindt. Wat vind je belangrijk bestanddeel van het recht? Dat het geschraagd wordt door het recht of dat de bestendigheid en continuïteit worden gewaarborgd. Je zit in de cirkel opgesloten. Dat is typisch voor dit soort normatieve vragen. Ga je dat uitleggen aan een medestudent die natuurwetenschappen studeert, lukt je dat niet: die heeft het over fysieke feiten maar niet over de afspraken die we daarover maken, maar over de moleculen die op de grond liggen.

Hoorcollege 3

Historische onderwerpen: dat is eigenlijk niet de bedoeling, maar op een aantal dilemma’s wil ik je wijzen en je laten zien dat ze ook al eerder maar dan in een totaal andere vorm deden gevoelen.

We gaan het hebben over de vragen die Austin niet wilde beantwoorden. Het is niet gek dat hij het er niet over wilde hebben want hij wilde schoon schip maken. Wat wilde hij van het schip weghebben? 2 vragen:

1. onder welke voorwaarden kunnen we het recht rechtvaardig noemen? Austin wilde het hier niet over hebben omdat het niet normatief mocht zijn, iedereen moest het begrijpen en het moest universeel zijn en iedereen denkt er anders over.

2. onder welke voorwaarde is het overheidsgezag gerechtvaardigd? Gaat over de bron van het rechtssysteem. Of het overheidsgezag legitiem is, daar laat hij zich niet over uit. Daar hebben ze het over gehad, een manier om dat te beantwoorden is: het recht moet voldoen aan de eisen van hogere wetten. Of: als het voldoet aan de eisen van een hogere wetgever. Waar denk je dan aan? God. Dat is een heel klassiek argument.

Er zijn 4 combinaties mogelijk, want er zijn 2 antwoorden: als het voldoet aan de eisen van hoger recht en als het voldoet aan een hogere wetgever. Als je deze hebt, kan je daarmee het bestaande recht rechtvaardigen maar ook bekritiseren. Zoek je naar een criterium kun je zowel zeggen: voor als tegen.

Veel gebruikt antwoord over wat het hogere recht is, is het natuurrecht. Wat moet je daaronder verstaan? Lastig begrip. Je komt het in zoveel verschillende gedaanten tegen, maar er zijn 4 kernveronderstellingen.

De eerste assumptie is: er is zoiets als een hoger recht dat het recht regelt. De tweede: het is universeel en onbeperkt. Idee: onwrikbaar ijkpunt, objectief meetinstrument. Daarnaast: dit hogere recht is kenbaar m.b.v. het ‘natuurlijke licht’, de menselijke rede.

Het idee is dat het hogere recht niet alleen door God gegeven is, maar dat wij het zelf kunnen ontdekken. Hoe kun je het dan kennen? Het is afgeleid uit de natuur zelf: onveranderlijke en overal geldende ondergrond. Dat is de 4^e assumptie. Kijk om je heen.

Thomas van Aquino

Hij ontleende natuurrecht aan Aristoteles. Natuur wordt door God geschapen en daarom een betrouwbare grond om te kijken hoe we moeten leven. Hij zegt: God als architect, hij had een bouwplan over hoe de schepping ingericht moest worden. Alles had zijn eigen doel: alle onderdelen van de schepping hebben een zekere functie, net als een bouwwerk, en hebben een doel dat gerealiseerd moet worden. Mens: sociaal leven en dienen God. Dat was hun bestemming. Het idee is: je kunt niet je doelen zelf kiezen (wil ik mijn leven leiden voor de mode?) maar God heeft dat gedaan.

Dit is de teleologie: doel. Teleologische beschouwing van de wereld gaat ervan uit dat elk ding een doel heeft wat verwezenlijkt moet worden. Je moet naar de achtergrond kijken. Een sinaasappelpers: weet je de functie, dan weet je of het een goede of slechte pers is. Wat een deugdelijk en deugdzame pers is.

Hoe is de redeneerwijze die ten grondslag ligt aan het natuurrechtdenken? Van nature bestaat de menselijke neiging tot iets (X). Vervolgens moet die neiging vervult worden (want God had die neiging ingepland). Dan: het recht moet recht zijn op de vervulling van de menselijke neiging. Ten slotte kun je zeggen: de rechtssystemen die daarop gericht zijn, zijn gerechtvaardigd. Dat is het onderliggende schema bij elke natuurrechtelijke redenatie.

Er zitten echter twee problemen aan vast. X moet wel iets goeds zijn en sprong van A naar B.

Zowel de optimistische mensbeeld als de sprong naar feit naar norm, is niet meer zo moeilijk als je in God gelooft. Er is volgens Thomas dan ook geen probleem, het is heel helder.

Maar de verborgen premisse die het geheel aan de praat krijgt is God! De argumentatiestrategie van feit naar norm zie je overal in het natuurdenken weer terug.

‘Vrouwen van boven de 55 jaar kunnen van nature geen kinderen krijgen (feit). Vrouwen van boven de 55 behoren geen kinderen te krijgen (norm)’. Bepaalde medische technieken moeten verboden worden. Structuur: feit, norm, conclusie.

Maar: er moet iets veronderstelt worden dat je volgens de natuur leeft. Men doet alsof het vanzelf spreekt: de natuur van de mens is… Homo’s is tegen natuurlijk, dus verboden. Dan doen we alsof het evident is dat de natuur spreekt maar dat is onze mening. De hogere norm moet worden verondersteld, dat is kenmerkend voor elk natuurrechtdenken.

Na de dood van Thomas ontstaat er een geharrewar tussen twee stromingen:

1. Kan God het natuurrecht veranderen? De mens behoort tot sociaal leven en kennis van God te komen, maar zou God kunnen zeggen: je moet liegen? Als hij dat dan wel kan, dan:

2. Dan is het niet eeuwig universeel en door ons te kennen? Dan is het natuurrecht niet meer met de menselijke rede te herkennen. God kan zo de zaak veranderen, als een echte soeverein. Maar hij het niet zou kunnen dan:

3. Dan is hij niet almachtig! Dat werd gezien als pure afvalligheid. Dat is ook niet de positie waarin je verstrikt wilt raken.

Wat te doen? Dilemma: is iets goed omdat God het wil, of heeft God het bevolen omdat het goed is? Deze stromingen zijn bekend geworden onder de stromingen voluntarisme (wil van God) en intellectualisme (dat menselijk redeneren lijkt op de wil van God maar dan zou je het dus ook kunnen veranderen). Het gaat erom wat is er eerst? Is er een recht vooraf aan de wil of bepaalt de wil wat het recht is? In de 16^e eeuw heb je godsdiensttwisten. Het ging o.a. over de vraag: welke koning moeten we gehoorzamen? Als de Engelse koning protestant is geworden, moeten de katholieken hem dan gehoorzamen? Zeg je: al de legitimatie van rechtssystemen is te vinden in het goddelijk recht en je krijgt een godsdiensttwist, dan krijg j ook het probleem dat er geen consensus is over wat de reikwijdte is van het recht.

Hugo de Groot

17^e eeuw diplomaat die zocht naar een recht dat kon bemiddelen tussen strijdige stromingen. Dit betekende dat het recht zo neutraal mogelijk moest zijn en aanvaardbaar voor alle partijen, ongeacht je geloof. Hij zocht naar een manier om te bemiddelen. Hij zocht het in het internationale recht. Hij probeerde een ijkpunt te formuleren in het natuurrecht. Gevaarlijk: hij moest alle confrontaties met Aquino vermijden want anders kreeg hij ruzie met de protestanten.

Hij zegt: ‘Het natuurrecht is geldig zelfs als we iets zouden beweren dat alleen beweerd kan worden met de uiterste slechtheid: namelijk dat God niet zou bestaan of dat hij onverschillig zou staan tegenover menselijke kwesties’. M.a.w.: hij zegt niet God bestaat niet, maar: zelfs als God niet zou bestaan, dan nog zou het natuurrecht bestaan. Hij moest God uit het plaatje halen want anders kreeg je de godsdienstproblemen in huis.

Intellect staat eerst, daarna God. Ik heb zelf het gevoel gehad dat hij een stap verder ging: jongens, het maakt niet uit wat de relatie is tussen natuur en God, we gaan gewoon zeggen: ‘het maakt niet uit’, hij focussed op de menselijke natuur. Of de aard van de mens voortkomt uit God, of hij daar nou vrij of gebonden in was, is irrelevant. Hij probeert uit een moeras te komen: het maakt niet uit, zelfs als het niet zou bestaan zouden we kunnen beginnen bij de aard van de mens. Dat is in de 17^e eeuw revolutionair. We hebben het idee van God niet eens nodig om te zien wat rechtvaardig is.

Het bouwwerk van Hugo de Groot: van nature bestaat de menselijke neiging tot X. de menselijke neiging tot X moet worden vervuld. Het recht moet gericht zijn op vervulling van de menselijke neiging X. Rechtssystemen die gericht zijn op X zijn gerechtvaardigd. De problemen bij De Groot:

1. Moeilijk: zelfbehoud

2. God is irrelevant geworden. De sprong van A naar B is niet meer relevant. Kan niet steeds verplichten tot naleving van natuurrecht. God is er dus niet meer als voortdurende bron van verplichting: de stap van A naar B is heel problematisch geworden. Je moet dan ergens een beroep doen op een God, maar hij maakt dit niet duidelijk.

Van natuurrecht tot natuurlijke rechten

Het hele idee van natuurlijke rechten ontstaat uit deze twee problemen. Beschrijving van zelfbehoud als belangrijkste drijfveer. Hij heeft het m.n. over drijfveer van naties. Oorlog: zelfbehoud. Geweld is daarmee niet in strijd. Het is een weinig verheven idee van de menselijke natuur. Dit betekent dat omdat ieder mens het recht heeft gekregen om zichzelf te verdedigen tegen aanvallers, dat ieder individu dat recht ook krijgt en er geen God nodig is om het recht te handhaven. Nu: als A B aanvalt heeft B recht zich te verdedigen. Doordat ieder mens dat recht heeft, is er niet een soort alomtegenwoordige God nodig die de verplichting oplegt. Ieder individu heeft het wederzijdse recht om elkaar te straffen. Het overkoepelende van God is niet meer nodig. Zelfbehoud impliceert dus het recht om dat te verwezenlijken en verdedigen tegen aanvallen van anderen, volgens De Groot. Wie handhaaft dus het natuurrecht? Niet langer God maar de mens zelf.

De Groot is enorm origineel.

Locke

Borduurt hierop voort. Vraagt zich af: wat is het doel van overheidsgezag? Steeds meer staten kregen een soort apparaat, enorme centralisering: de moderne natiestaten ontstaan. Hij vraagt zich af: wat zou er zijn als er geen overheidsgezag zou zijn? Dan kom je bij de natuurtoestand. Wat zou de situatie zijn als je de mens neemt zoals hij geboren is, zonder sociale relaties? Wat is de situatie als er geen cultuur was? Hij denkt vanuit de aard van de mens, geabstraheerd van hoe we hem nu tegenkomen (dus los van allerlei eigenschappen in de samenleving). Dus voordat er nog zoiets van cultuur is ontstaan. ‘De abstracte mens’.

Stel je voor: losse individuen, geen hiërarchische relatie, en geen overheidsgezag: mensen zouden dan gelijk zijn en onafhankelijk en vrij. Dus hier ook de verplichting om zelfbehoud na te streven. ‘Life, liberty and property’, moeten worden behouden en nagestreefd. Ze hebben hiertoe ook de plicht. Mensen hebben ook het recht om mensen die het hierop gemunt hebben, te straffen. Dit zijn de 2 rechten: zelfbehoud na te streven en straffen. Dat zijn de 2 pijlers!

Nadelen van de natuurtoestand

Wat zou er dan gebeuren? Een systeem van bloedwraak.

1. Als je geen overheidsgezag zou hebben, heb je ook geen expliciet recht, alleen het natuurrecht, wat alleen vaag is. Maar wat te doen in een bijzonder geval?

2. Je hebt ook geen positief recht

3. Geen middelen om sancties op te leggen: zelfs de sterkste man moet wel eens slapen, dan kun je alsnog van je leven of eigendommen worden beroofd. Individuen zijn te zwak. Natuurrecht kan maar gebrekkig worden gehandhaafd daardoor.

De natuurtoestand dreigt om te slaan in een oorlog (een vendetta).

Als mensen redelijk zijn en een ordelijk verloop van geschilbeslechting en sanctieoplegging, hun rechten zouden afstaan. Overdracht van natuurlijk recht tot zelfbehoud kom je terecht bij wetgevende macht. Recht om te straffen wordt dan bij elkaar opgesteld: de uitvoerende macht. Er is bij Locke niet apart een rechterlijke macht. Bij Locke is het een duas politica, omdat hij kijkt naar wat de reikwijdte is van overheidsgezag.

Voordeel overheidsgezag: zorg voor orde en vrede. Het moet bijdragen aan zelfbehoud, dus voor zover zijn orde en vrede van belang. Het wordt steeds afgezet tegen zelfbehoud. Ontstaat er een overheidsgezag dat wel vrede en orde weet te bewerkstelligen maar de vrijheid van de burgers beneemt door ze in concentratiekampen te stoppen, is geen rechtvaardig overheidsgezag. De overheid moet in staat zijn het zelfbehoud van de burgers te bevorderen en te straffen beter dan de burgers dat zouden doen ieder voor zich. Doet de overheid het niet beter, dan moet de overheid worden afgezet, dat was de conclusie van Locke. Dit betekent dat de overheid er is voor de burgers en niet andersom.

Het idee van een maatschappelijk verdrag wordt hierdoor weergegeven: overdragen op voorwaarde dat de overheid het beter doet dan zij zelf. Zo niet, dan mogen ze de natuurlijke rechten weer opeisen en mogen ze in opstand komen.

Maatschappelijk verdrag

Van belang zijn:

1. Doel: veiligheid en zelfbehoud van burgers

2. Verspeelt de overheid dit vertrouwen, dan is de opstand gerechtvaardigd

3. Partij van dit contract: burgers en overheid, daar wordt heel vaag over gedaan. Bijv.: maatschappelijk verdrag Rousseau is niet hetzelfde: want dat is tussen burgers onderling.

4. Contract is voorwaardelijk bindend: komt de overheid het niet na dan kan je de overheid ontslaan, maar ook vice versa. Bij Rousseau is het onvoorwaardelijk! Er zijn verschillende vormen van het maatschappelijk verdrag.

5. De macht van de staat is gelegitimeerd door de instemming van de burgers:

6. Burgers die geacht worden vrij en onafhankelijk en gelijk te zijn. Hij gaat uit van de fictie van vrije gelijke individuen: zouden die hun stem hebben gegeven aan het overheidsgezag? Hij wou een fictieve procedure ontwerpen waarin hij zei: dat is werkelijk instemming. Zelfde gedachte ligt hieraan ten grondslag: het gaat over de gehele staatsinrichting. Instemming is een hypothetisch criterium.

Zwiebach

Locke’s antwoord is dubbelzinnig: hoezo instemming? Gaat het om feitelijke instemming? Of redelijke instemming? Bij dat laatste bedoel je wat anders: de redenen o.g.w.v. ze hebben ingestemd. Du moment dat ze ja zeggen, zijn we klaar, zou je kunnen zeggen. De Ja is voldoende grond voor legitimiteit overheidsgezag. Maar Zwiebach zeg: waarom zeggen ze ja? De reden.

Is het mogelijk dat Locke zou hebben gezegd: als er gekken zijn ‘mijn leven voor de koning!’ zou dergelijke inslag dan ook hebben gegolden als rechtvaardig overheidsgezag? Zwiebach: nee, want het gaat om de redenen. Dat is eigenlijk, zegt Zwiebach, is het blote feit van instemming belangrijk maar het natuurrecht zelf. Je zou kunnen zeggen: wat wil je rechtvaardigen, het overheidsgezag. Dat rechtvaardig je door instemming van burgers. Die moet op goede redenen berusten. En die reden is zelfbehoud. En waarom is het zelfbehoud? De natuur van de mens is daarnaar ingericht. Voor je het weet ben je weer terug in de nachtmerrie van wat was er eerder: God of natuurrecht?

Mijn idee: Het blijft tobben. Het is niet voor niets dat Austin zei: ik wil er niets meer mee te maken hebben. Aan de andere kant blijft de vraag naar de rechtvaardigheid.

Hoorcollege 4

Welke problemen heb je als je regels opstelt? Je hebt te maken met individuele en algemene normen. Individuele normen gaan over rechterlijke normen.

Wat is een regel?

Vandaag gaan we het hebben over ‘algemene normen’. Austin: algemeenheid van de wet is belangrijk, hij had het over een algemene klasse van handelingen. Onderscheid tussen incidentele bevelen en algemene wetten: heeft d enorm betrekking op een algemene klasse van handeling? Dan: is het een regel.

Algemeenheid is: uitspraken die algemeen zijn als ze betrekking hebben op het ALLE van iets. Bijv. beschrijvend: alle zwanen zijn zwart. Of voorschrijvend: voor alle inwoners van Amsterdam geldt dat… (voorschrijven ipv beschrijven). Er wordt veel lawaai gemaakt tussen rechterlijke en wetenschappelijke uitspraken.

Je kunt op 4 dimensies algemeenheid hebben:

• Normadressaten (alle inwoners van)

• Handeling (alle handelingen die betrekking hebben op aanvraag vergunning)

• Plaats

• Tijd

Laatste twee zijn heel nauw verbonden met de handeling: een normadressaat en handeling, die zijn het belangrijkste, wat Kelsen ook zegt. Daarnaast: het moet ‘altijd’ van 9:00 tot 16:00 zijn.

Keuzemogelijkheden

Er zijn 4 verschillende categorieen. Vaak wordt gezegd: de kleinste categorie is niet meer algemeen. Maar dat is een fout. Want ook ‘de bewoners van nr. 18’, is algemeen, want het gaat over alle bewoners van nr. 18, je hebt het ook over het zusje en over de bewoners in de toekomst bijv. Je kunt een categorie kleiner en groter maken, maar het zijn allemaal algemene uitspraken.
Dat geldt voor de andere dimensies ook: het gemeentehuis, alle gemeentehuizen, dat is een keuze. Het hangt ervan af wat je wilt regelen.

De richting van categorieen is ook belangrijk. Je kunt op verschillende manieren de wereld in categorieen stoppen. De manier waarop je de wereld ordent in juridische categorieen, hangt af van het doel.

Richting en omvang van categorieen bepaald door doel

Restauranteigenaar stelt een bordje op: geen honden toegestaan, omdat het dan stiller wordt. Wat wordt veronderstelt: causaal verband, honden  lawaai. Als we honden verbieden leidt het tot stilte. In heel veel wetgeving is het volstrekt onduidelijk welke causale verbanden er zijn en op welke causale verbanden. Je moet heel veel kennis hebben over de wereld of het causale verband wel opgaat en of het zal leiden tot het bekende doel, wil je effectief in wetgeven zijn.

Maar: zijn stille honden ook verboden? Blinden en honden? Regel is overinclusive. Kun je ook te weinig regelen, dus underinclusive? Als iemand met een ghettoblaster binnenkomt.
Dit is een kenmerk van regels dat komt door de algemeenheid, want je hebt het in een categorie gestopt. Je krijgt dus altijd een paar gevallen die er ongemakkelijk inpassen. Het is intrinsiek verbonden met algemene regels.

Maar:

1. Klopt causaal verband wel?

2. Stille honden ook verboden? Blinde honden? (regel is overinclusive)

3. Wat doen we met lawaaiige mobieltjes? (regel is underinclusive)

4. En afgezien daarvan: hoe wordt naleving bereikt?

5. En wordt door naleving wel doel bereikt?

6. Zijn er ook onbedoelde gevolgen?

Stel je voor: je hebt de regel precies zoals je wilt. Dan moet je nog zorgen dat het wordt nageleefd. Het is niet makkelijk: hoe groter de groep, hoe lastiger. Bereik je het doel dan eigenlijk wel? Het zou best kunnen zijn: brommers die met een helm op moeten rijden. Zal leiden tot terugdringen ongevallen maar dat was helemaal niet het geval. Iedereen ging met zo’n ding op maar iedereen ging juist roekelozer rijden. Het causale verband ging dus niet op, net zoals bij geen honden geen stilte.

Het opstellen van algemene regels om een bepaald doel te bereiken is onhandig, het is niet efficiënt.

Verschillende functies van regels

Voor sturende dingen is het niet de ideale strategie. Maar: sturing/modificatie is niet enige functie van regels. Voor die is de algemeenheid wel handig en niet omslachtig, deze functies komen we op het spoor als je bedenkt dat regels ook redenen zijn. Rules as reasons. Je kijkt naar regels vanuit de normadressaat: wat doet het met mij? Van onder naar boven kijken. Hele andere functies worden dan ook belangrijk. Als je essayvragen moet beoordelen: hoe doe ik dat? Ga ik iedere student heel veel aandacht geven, wat schrijft hij allemaal op? Maar als je 10 gelezen hebt doe je dat eigenlijk al niet meer, je gaat vuistregels maken. Niet: als er met rood geschreven wordt dan leg ik het terzijde. Maar: de student moet A, B en C genoemd hebben. Gaandeweg krijg je vuistregels: heuristisch. Het vormt een reden voor een bepaalde manier van beoordelen: is punt X niet benoemd is en je krijgt daarvoor een onvoldoende is het een regel voor een beoordeling. Heuristiek is het vinden van een oordeel, een filosofische term voor het komen tot een oordeel. Dat is heel belangrijk. Heb je geen vuistregels dan verzuip je gelijk. Tegelijkertijd kan het dienen als rechtvaardiging: waarom heb ik een 3? Omdat je X niet genoemd hebt en dat telt heel zwaar mee. Ik geef redenen waarom ik het cijfer gegeven heb. Maar: als ik tegen A zeg: je hebt X niet genoemd en daarom heb je en laag cijfer en B heeft het wel genoemd maar krijgt ook een laag cijfer, dan is dat voor hem een reden voor kritiek (voor de tegenpartij dus). Rechtvaardiging en kritiek gaan altijd samen.

Als je zegt tegen 5 personen: je hebt een waardeloze alinearing, dan kan de 6^e denken: ik houd me aan de alinearing. Het is daarom coordinerend!

Daarnaast beperken regels macht. Je bindt jezelf ook aan regels: je moet het consequent toepassen. De meest bizarre regels vervullen deze functies, ook al is het onrechtvaardig. De 4 functies heb je in regels zitten, ook al is de regel zelf onrechtvaardig. Dat is het verschil tussen een willekeurige en een regelgeleide situatie. Als de regel zo stom als wat is, heb je toch nog een stukje gelijkheid etc.

Regels als bijzonder soort redenen (exclusionary reasons)

Regels zijn niet alleen maar redenen om tot een oordeel te komen, om mijn gedrag te rechtvaardigen/bekritiseren, maar ze kunnen ook dienen als bijzonder soort regels.
Rowls heeft dit bedacht: dat zijn bijzondere redenen, want je hebt twee soorten redenen.

1. Redenen om iets te doen. Bijv: het is mooi weer dus ik ga naar de dierentuin.

2. Je hebt ook bepaalde redenen om bepaalde redenen niet in beschouwing te nemen. Bijv: ik ga naar de dierentuin omdat ik het heb afgesproken.

Beloofd is beloofd! Je mag nu niet meer beginnen over het weer, dat is uitgesloten. Door iets te beloven/als een regel op te stellen, krijg je een andere discussie. Een exclusionary reason is een bord voor je kop: we hebben dit afgesproken! O.g.v. dit heb je allemaal afwegingen: zal ik nu wel of niet? Heb je eenmaal een besluit of belofte genomen is dat alleen wat geldt en ga je niet terug naar achterliggende afwegingen ten gunste of ten nadele.

Eerste orderedenen worden dan in de beschouwing niet betrokken. Tweede orde redenen gaan niet over handelingen maar over eerste orde redenen (zie filmpjes op Nestor). Als je gaat afwegen, dan is het niet goed te doen om, als je dan een exclusionary reason hebt, je er een gewone regel tegenover zet. Maar: als je zegt: we hebben ook nog iets anders beloofd of de regel dat het niet mag, dan heb je wel 2 exclusionary reasons, dat kan wel, dan kan de andere exclusionary reason weggestreept worden.

Redenen om exclusionary reasons in de wind te slaan

Alternatief voor klassieke regelgeving voor complexe maatschappijen waarvan wetgevende modificerende en niet alleen codificerende ambities hebben. Na WOII had men het idee om beleid te maken, te modificeren. Daarvoor schrijft men over wat al gold, wetgeving is steeds meer gekomen om beleid werkelijkheid te laten worden. Alternatief voor ‘geen honden toegestaan’ regels wordt uitgedrukt in het subsidiariteitsbeginsel.

‘Centraal wat moet, decentraal wat kan’: alleen het hoogstnoodzakelijke regel je centraal, de rest laat je decentraal regelen, bijv. de brancheorganisaties, toezichthouders. Het is een Europees beginsel en in de Unie van Maastricht opgenomen. Men dacht dat je dan gebruik kon maken van lokale kennis: als je zelf laat beslissen. Men dacht dat dat het draagvlak ook zou vergroten. Dat zijn vermeende voordelen. Men hoopte daarnaast ook dat het de nadelen van regels zal ondervangen. Tot slot: regeldruk verminderen. Zoveel mogelijk regelgeving uitbesteden. Men ging steeds meer taken afstoten. Het subsidiariteitsbeginsel gaat ervan uit dat je vanaf het meest centrale niveau doelen opstelt (‘de uitstoot moet verminderd worden’): dus het einddoel (‘stilte in het restaurant’). Regels om daartoe te komen dienen dan op lager niveau te worden uitgewerkt.

Op lagere niveaus:

1.) Stuurgroepen e.d.

2.) Toezichthouders

3.) Overkoepelende organisaties en brancheverenigingen

4.) Individuele instellingen/bedrijven.

Bijv: stuurgroepen gaan verantwoorde zorg uitwerken: adequate patientenvoorlichting, etc. De stuurgroep gaat dus subdoelen uitwerken in opdracht van het hogere niveau.

Daarnaast: wat telt eigenlijk als goede patientenvoorlichting? Dus in welke mate moeten de subdoelen verwezenlijkt worden? Je ziet dit ook bij het hoger onderwijs: er moet een innovatief kennisklimaat ontwikkeld worden. Je ziet dat op 2 manieren geconcretiseerd wordt: waar bestaat het doel uit? En: wat is een acceptabel niveau van doelbereiking? Er zijn ontzettend veel ‘puzzelaars’ ontstaan. Er is veel ondersteunend personeel gekomen die de subdoelen te maken.

Over- en underinclusiveness

Vallen de problemen op te lossen door te direct het doel voor te schrijven? ‘Stilte geboden!’, je gaat van ‘geen honden toegestaan’, naar het doel, ‘stilte’. Maar dan zijn er nieuwe problemen. Je krijgt de vraag: ‘wat is stilte’? Acceptabel geluidsniveau moet worden vastgesteld. Je krijgt deze vraag: wat telt als stil? Concretiseren. Ook hier weer: wat is het doel van de wet? Niet in alle omstandigheden stilte gewenst. Waarom moeten we stil zijn? Om te werken, privacy? Je kunt verschillende doelen hebben.

Interpretatie van regels, daar gaat het om. Maar dat is niet duidelijk, ook niet als je het doel gelijk voorschrijft, want dan kun je dus nog doorvragen. Het idee is: een gewone regel, daarvan kun je je afvragen: waarom eigenlijk? Maar ook van het doel. Je lost het niet op door op 1 niveau een doel voor te schrijven, je blijft het houden.

Daarnaast zijn er nog allerlei onduidelijkheden over het subsidiariteitsbeginsel zelf

1. Wie bepaalt wat het meest geëigende niveau is? Europese Commissie, lidstaat? Wordt niet duidelijk gemaakt in het beginsel.

2. Op grond van welk criterium? Meestal wordt gezegd: effectiviteit. Het is veel goedkoper te zeggen: het ziekenhuis bepaalt het, dan dure topambtenaren erop te zetten. Ook: het is gerechtvaardigder om het centraal te regelen. Maar men maakt dit niet duidelijk. Hetzelfde zie je bij de Wmo: gemeenten moeten allerlei zorgtaken overnemen. Dit is een uitwerking van het subsidiariteitsbeginsel. Je moet je hier altijd van bewust zijn: wat is precies het criterium?

3. Is duidelijk wat ‘het’ doel van de wet is? Heel veel regelgeving is niet o.g.v. 1 doel tot stand gekomen. Vaak compromissen tussen verschillende doelen. Je hebt privacy, maar ook arbeidsomstandigheden van verpleegsters, hygiëne: allerlei doelen. Zo’n regel is niet alleen maar verantwoorde zorg: die regel, maar ook allerlei andere dingen. Die doelen moeten tegen elkaar worden afgewogen. Vroeger gebeurde dat centraal, nu gebeurt dat decentraal. Vervelende is: je hebt gezondheidszorg (inspectie, stuurgroepen), maar die kijkt alleen naar gezondheid. Dan heb je Arbodienst (die hebben ook inspecties, stuurgroepen), maar die kijken alleen naar arbeid. Je kijkt dus niet naar compromissen onderling, en welke regel zowel aan beide dingen recht doet. De vraag is: je kan zeggen: we hebben het subsidiariteitsbeginsel in acht genomen: wordt het dan niet alleen gebruikt ter rechtvaardiging van kritiek? Als de commissie dat zelf mag hanteren, is het duidelijk dat het alleen ter legitimatie is van eigen regelgeving. Dat moet je je ook afvragen: wie past het toe en wie wint ermee? Juristen stellen deze vragen meestal niet, maar wat de functie is en hoe het gehanteerd wordt?

Fuller’s acht eisen van goede wetgeving

1. Wet moet een algemene strekking hebben: dus niet voor 1 bijzonder persoon maar een algemene categorie

2. Burgers moeten weten wat er in de wet zijn

3. Wetgeving mag nooit met terugwerkende kracht werken

4. De wet moet begrijpelijk zijn

5. Het recht moet intern consistent zijn

6. Het moet mogelijk zijn voor de burger de wet na te leven (je kunt niet iemand bevelen iets te doen wat hij niet kan naleven)

7. De wet mag niet voortdurend veranderd worden

8. Rechtspraak moet plaatsvinden o.b.v. het geldende recht

Waarom zijn deze eisen eisen? Omdat ze als rechtvaardiging of kritiek dienen, ze coordinerende kracht moeten hebben, machtsbeperking is ook erg belangrijk: niet alleen de burger is gehouden aan de wet, maar ook de overheid. Door deze functies te benadrukken komt Fuller tot z’n idee.

Pas je deze eisen toe op het subsidiariteitsbeginsel, zie je dat het niet vanzelfsprekend is dat die regels voldoen aan Fuller’s eisen.

1.) Is de wet minder algemeen als er ander regels gelden voor het Groningse ziekenhuis dan voor het ziekenhuis in Maastricht? Bijv. de deuren: in Groningen 80 cm. en in Maastricht 90 cm. Het is nog steeds algemeen alleen de categorieen zijn kleiner.

2.) Hangt er van af. Idee is dat burgers het veel beter weten omdat ze het zelf gemaakt hebben, maar we hebben ook gezien dat managers en administratief personeel bezig zijn met regels, dus leraren en verpleegsters weten net zoveel als vroeger. Nu is het het schoolbestuur i.p.v. Den Haag.

3.) Kan in strijd zijn: soms zegt men: het gaat om het doel, regels moeten aangepast worden, doelbereiking is belangrijker geworden, dus dan moeten wetten soms snel gewijzigd worden.

4.) Zie 2.

5.) Eis van Fuller, begrijpelijk vanwege coördinatie, maar is een probleem: de interne consistentie, je krijgt te maken met verschillende systemen en doelen, elk doel heeft zijn eigen instellingen en mensen die met de doelen bezig zijn en die zijn niet goed op elkaar toegesneden. Interne consistentie komt onder druk te staan.

6.) Je kunt zowel een gladde als en niet gladde vloer in je restaurant hebben: zie 5.

7.) Zie 3.

8.) Belangrijk probleem: het is maar de vraag of rechters weten welke regels zijn ontwikkeld. Milieuwetgeving is een ramp: ‘best beschikbare technieken’, maar wat zijn die in dit geval? Kan ook weer zo snel veranderen.

Hoofdregel: je hebt 2 manieren om naar regels te kijken: als vehikel om doelen te bereiken. Kijk je naar de wet als heuristisch, machtsbeperkend en coordinerend, dan zijn Fullers eisen veel belangrijker. De eisen kunnen met elkaar conflicteren.

Hoorcollege 5

Rechtsvinding: in hoeverre heb je het hierover of over rechtsschepping?

Simpel idee: alle mensen zijn sterfelijk, Socrates is een mens, dus hij is sterfelijk. Rechtsvinding begint met een algemeen iets: de regel bijv. voertuigen mogen niet harder dan 120 km. per uur rijden. Feit: deze Volvo reed 135 km per uur. Conclusie: bestuurder in overtreding, rechtsgevolg hij krijgt boete.

Het veronderstelt 2 dingen: je weet precies welke regel van toepassing is en je weet welke feiten relevant zijn. Maar kan je hier wel makkelijk antwoord op krijgen? Langs de snelheid zie je: deze auto is geel, die is nieuw. Waar moet je op letten? Logisch? Harder rijden dan 120! Maar hoe weet je dat je daar op moet letten? Hoe weet je dat je hier naar moet kijken? Omdat er een regel is. Alleen door die regel is het dat je het feit, die auto rijdt 135 ipv 120, selecteert als juridisch relevant.

Je hebt dus een zee van feiten, zonder rangorde, behalve datgene dat door zoeklicht wordt beschenen en dat wordt uitgemaakt door regel. Die geeft een uitsluitsel van alles wat juridisch de moeite waard is.

De vraag is dan: wat is de relevante regel? Je hebt een heleboel regels van toepassing op de snelweg. Je moet dus zowel de feiten te selecteren doordat je de relevante rechtsregel in je achterhoofd hebt, maar welke regel is dat?

Je ziet 2 vertalingen: feitelijk naar juridisch (wat al een heel probleem op zich is) en van bijzonder naar algemeen en weer terug. Beide leveren problemen op. Je moet van bijzonder naar algemeen en weer terug. Op grond van de gekozen juridische categorie moet je weer terug naar de feiten.
Van bijzonder naar algemeen is ook ingewikkeld: onder welke categorie valt bijzonder ding? Je moet het bijzondere feit weer duwen in algemene categorie. Dan krijg je de vraag; is de step speelgoed of voertuig? Als je dat dan hebt gedaan: de e-bike is een motor dus motorwet is van toepassing, dan moet je weer bedenken hoe je de bijzondere toepassing van die wet op de e-bike wel wenselijk is.

Heet de hermeneutische cirkel: je weet dus wat het feit is als je de regel hebt, maar als het gaat om OD of om contract, heb je ook de feiten nodig. Gaat erom: je loopt de cirkel telkens opnieuw af. Je hebt steeds een feitenonderzoek, dan weer terug naar regels, dan terug naar de feiten. Je moet dus zowel door feiten als door regels worden geïnformeerd.

Keuzevrijheid/discretie

Elke keer zie je een keuzemoment en het is niet automatisme dat de uitkomst eruit komt rollen. Het is een vraag waarin je verschillende keuzes hebt. Je kunt feiten ook op verschillende manieren beschrijven zodat andere dingen relevant worden, naar gelang de achterliggende regel. Vervelende is: keuze wordt niet gezien en mensen hebben vaak idee dat ze geen keuze hebben. Je krijgt dan het dilemma: bepaalt het recht of de rechter bij het keuzemoment? Je hebt 2 varianten: als een rechtspsycholoog zich ermee bezig houdt bedenkt hij wat er gebeurt in het hoofd van de rechter. Is rechter echt gebonden aan z’n materiaal of niet? Zouden we moeten vinden dat er ruimte is voor een rechter? Dit is niet een kwestie van: zo gaan we het oplossen. Het hangt samen met wat voor belang je hecht aan rol rechter, rechtszekerheid, democratie.

Common law rechtsvinding

Llewelyn (Amerikaan): traditionele idee common law is dat het nieuwe geval zo goed mogelijk moet aansluiten bij precedent. Niet zo van: algemene regel en we scharen het nieuwe geval eronder. Dan zeg je: je hebt dan toch helemaal geen keuze want je moet wel aansluiten bij precedent! Llewelyn zegt: zo werkt het niet. Want je hebt een keuze om te kijken welke precedenten van belang zijn. Er is 1 nieuw geval maar er zijn verschillende aspecten aan. Je kunt het bekijken als een kwestie van diefstal maar ook een ander soort geval van fraude. Elk geval is uniek. En omdat elk geval uniek is heb je verschillende oplossingsrichtingen: vwb het blauwe sluit het aan bij precedent 1 en 2, zien we het nieuwe geval als iets roods, dan sluit het aan bij die en die.

Wat moet je dan doen? Je moet dan wel kiezen. Dat betekent dat er verschillende ladders geconstrueerd worden door rechtsmateriaal heen volgens Llewelyn. Al met al heb je een hele berg met materiaal, maar je hebt creativiteit op welke manier je de ladder door rechtsmateriaal heen bouwt. Precedenten passen bij uitkomst die jou voor ogen staat: dat is de beslissende factor. Llewelyn zegt dit onhandig.

Wat wij doen is de algemene regel geformuleerd in wet zetten. Common law systeem is omgedraaid: daar moet je zien te achterhalen vanuit onderliggende precedenten wat het onderliggende rationale is van al die uitspraken. Bij civil law wordt het geexpliciteerd in algemene regel.

Hart neemt tussenpositie in

Llewelyn staat aan de kant van de creativiteit, Hart neemt een tussenpositie in. Het recht bepaalt niet alles maar wel veel. Niet alles, want het recht heeft een open textuur, daarin is hij het eens met Llewelyn. Omdat je in algemene categorieen zit kun je de werkelijkheid er niet in onder brengen. Daarnaast weten we niet alles over de werkelijkheid wat we willen weten. No vehicles in the park: parkbezoekers moeten rust hebben. Maar: speelgoed maakt ook lawaai! En we kunnen ook iets anders met het park willen: rust, nee, spelen! Doel van de wetgever kan dus veranderen.

Het recht bepaalt volgens Hart wel veel. De rechter spreekt recht o.g.v. secundaire (berechtings) regel. Het is niet zo dat je het recht alleen kunt zien als product van een rechter maar het wijst ook aan wie rechter mag zijn. Volgens Hart en Kelvin bepaalt het recht ook wie rechter is. Je kunt niet zeggen: we hebben een zooitje rechters en wat zij zeggen is het recht, dat is te simpel. Het tweede is: de recher voelt zich gebonden aan de spelregels, het toepassen van het recht. Hij voelt zich gebonden aan de regels, daarom heeft Llewelyn dus niet helemaal gelijk volgens Hart. Je hebt keuze welke ladder je neemt. Tenslotte zegt Hart: merendeel van de gevallen is ‘makkelijk’. In 9 van de 10 gevallen is het niet moeilijk te zeggen: deze auto heeft 135 gereden dus bestuurder moet boete krijgen.

Hamvraag: wie bepaalt nu wat een moeilijk of makkelijk geval is? Kwestie: je kunt van elk geval een moeilijk geval maken en andersom. Bijv.: toen we nog geen euthanasiewetgeving hadden zeiden we: kwestie overmacht voor arts. Zo maakte men een moeilijk geval makkelijk. In moeilijke gevallen heeft rechter discretie: ruimte voor eigen beslissing.

Dworkin

Als je ruimte overlaat voor de rechter is de beer los: dan gaat op een gegeven moment alles vrij. Hij wil dat het recht alles bepaalt. Probleem: recht vatten we te strak op. Hij heeft een theorie opgesteld dat het recht alles dekt, hij beweert het omgekeerde van Llewelyn. Maar je moet wel een ander idee hebben van recht. Want regels dekken niet anders. Maar je hebt ook beginselen en beleidsoverwegingen in het recht. Die zijn niet zwart wit en dwingend als regels maar behoren wel tot het recht. Dan blijken alle moeilijke gevallen niet zo moeilijk te zijn. Gaten van Hart worden daardoor opgevuld.

Wat bedoelt hij hiermee? Als je er niet uitkomt met regels.

Verschil tussen regels en beginselen volgens Dworkin?

Regel is ofwel geldig of niet geldig. Een regel is als het ware een aan en uit knopje. Beginselen, bijv. van godsdienstvrijheid, is niet zo of ze wel of niet geldig zijn maar ze wegen mee. Ze kunnen in conflict raken met elkaar: godsdienstvrijheid en vrijheid van meningsuiting. Beide beginselen zijn geldig en hebben een status in het recht, EVRM, Gw, maar je kunt ze meer of minder zwaar wegen. Hij benoemt hiermee 2 dingen: ze kunnen belangrijk of minder belangrijk zijn in hele afwegingsproces en ze kunnen tegen elkaar worden afgewogen: ze zijn harder of zachter te zetten, of de linker of rechter box heeft overwicht op de ander als je het vergelijkt.

Beginselen zijn bindend voor de rechter. Ze moeten in beschouwing worden getrokken. Zie je het recht als een berg met standaarden, beginselen en regels: dan is er genoeg materiaal voorhanden. Dworkin wil dus de beginselen binnen het recht lokaliseren maar ze hoeven niet gecodificeerd te zijn. Voorbeeld: iemand die zijn oma had vermoord en claim deed gelden op erfenis. Toen was er geen regel in Amerikaanse recht die zei dat dat niet kon. Hij had er dus recht op. Maar het was een regel waarvan in deze casus iedereen van terugschrok. Llewelyn zou hebben gezegd: creatief andere weg zoeken. Dworkin: een beginsel meewegen ipv regel. Dat lieten ze meewegen en toen kwamen ze toch tot een beslissing. Llewelyn: beginsel is puur verzinsel van rechter staat niet in recht!

Verschil beleidsoverwegingen en beginselen

Regels zijn aan en uit, geldig of niet geldig. Beleidsoverwegingen en beginselen zijn niet hetzelfde. Dworkin geeft verder onderscheid: beginselen zijn dingen die betrekking hebben op een bepaald recht dat verworven is: hebben betrekking op een bepaald doel, reductie van criminaliteit, etc. Overwegingen die in parlement de revue passeren en op basis waarvan de wetgever regels maakt. Dat zijn dingen die niet betrekking hebben op een bepaald recht maar op een bepaald doel. Beleidsoverwegingen kunnen beginselen worden maar het hangt er van af. Bijv. er wordt gepraat over mogelijkheid om Schiphol extra landingsbaan te geven. Uiteindelijk is besloten dat er een extra baan komt. Op dat moment wordt het een beginsel: als dan toch nog besloten wordt om bewoners gelijk te geven, wij hebben recht op de baan! Zodra er iets in de wet verankerd raakt kunnen mensen er een beroep op doen. De rechter moet zich richten op beginselen volgens Dworkin, beleidsoverwegingen is voor wetgever.

Dworkin: je hebt een precedent, wat sluit het beste aan bij voorgaande precedent? Hij heeft niet het idee dat er verschillende laddertjes zijn. Hij heeft vergelijking van de chain novel: kettingroman. Er is maar 1 goede aflevering die het beste bij de voorgaande. Je moet een oplossing bedenken die het beste past bij de rits precedenten en het beste recht doet aan beginselen. The one right answer. Hij doet weer net alsof het hele idee van Llewelyn, keuze tussen verschillende ladders, verdwijnen want rechter is gebonden aan beginselen.

Altman

Wat is een recht anders dan een belang? En belangen zijn vaak tegenstrijdig. In het recht zie je de onderlinge belangenstrijd waaruit de rechter toch moet kiezen. Bijv. contractenrecht zie je grote nadruk op consumentenbescherming, dat staat haaks op partij autonomie. De ondernemer moet zich ontplooien, nu is het zo zwakke partij moet beschermd worden. Politiek meningsverschil.

Altman zegt: er zijn verschillende verhaallijnen en je kunt kiezen welke je wilt volgen, zelfde als ladders Llewelyn. Hij zegt: recht is politiek maar dan met andere middelen.

Resumerend

Llewelyn: rechter kiest z’n ladders, maar wel gebonden aan rechtsmateriaal.

Hart: zit er tussenin, vraag is: wanneer bepaald je of iets moeilijk of makkelijk geval is.

Dworkin: nee, het recht spreekt in alle gevallen door beginselen.

Mensen van de Critical Studies: je kunt je op verschillende manieren van het recht.

Hierachter zitten wezenlijke conflicten: er zitten politieke en filosofische gedachten achter.

Hoe is de verhouding tussen democratisch gekozen wetgever en de rechter die op grond van juridische kennis rechtspreekt? Democratie en rechtsstaat zit er een wisselwerking. Pruissen was een rechtsstaat, maar geen democratie.

Vier rechtersbeelden

- De dienende rechter aan de soeverein (Austin): als soeverein het weer intrekt is hij nergens (knecht);

- De activistische rechter (Llewellyn, Altman): het is juist goed als hij creativiteit heeft, precies het omgekeerde;

- De terughoudende rechter (Hart): wetgever heeft het voor het zeggen, rechter moet daar zo goed mogelijk aansluiten;

- De beschermende rechter (Dworkin): omgekeerde beeld: politiek verzint maar van alles, rechter heeft taak om rechten en beginselen overeind te houden tegen allerlei wisselende coalities. Het hele aquis moet zo goed mogelijk beschermd worden tegen rechter.

Hoorcollege 6

Grenzen van overheidsbemoeienis

We hebben het eerder besproken; bij natuurrecht: alle natuurrechtdenkers waren voortdurend bezig met: we hebben wel overheidsmacht maar wat mag hij wel en niet? Grenzen? Locke probeerde die grenzen ook aan te geven.

We gaan nu een specifiekere vraag stellen: wat mag bestraft worden? En waartoe mag de overheid bestraffen (doelen).

Wanneer mag overheid wel ingrijpen en wanneer niet? Je ziet aan de randen problemen: pedofilie verboden? Dat zijn probleemgevallen. Of medische-ethische kwesties. Moet overheid zich hiermee bemoeien? En religieuze kwesties: ritueel slachten. Hier stel je voortdurend de vraag: waar mag de overheid zich wel mee bemoeien en waarmee niet? Je kunt zeggen: moeten we ons wel laten leiden door overheidsmacht? Je kunt dit per geval bekijken of grenzen trekken.

John Stuart Mill

Probeert eenduidig antwoord te formuleren wat op heel veel kwesties van toepassing zijn. Tijdloos criterium, universeel criterium dat antwoord geeft op de vraag waar overheid zich mee mag bemoeien en waarmee niet. Mill merkt op dat hij dit wil doen omdat hij dit van belang vindt voor de democratie. Juist in democratie verliezen mensen natuurlijke argwaan tegen regering volgens Mill. In 17^e eeuw kwam de gedachte dat de instemming volk is van overheidsgezag. Als het volk zelf ten grondslag ligt aan democratie verliezen mensen wantrouwen. Mill zegt: je moet dan helemaal op je hoede zijn! Want dan is de staatsmacht zo groot dat er geen grenzen meer zijn en overheid zal zich overal mee bemoeien. Hij wilde geen ad hoc bepaling en ook niet laten wisselen naar politieke voorkeur van mensen.

Uiteindelijk komt hij met de formulering en dat zie je staan op pagina 226 regel 18: formuleert hier het schadebeginsel. Alleen die gedragingen die anderen echt schade toebrengen dan mag overheid ingrijpen. Het gaat niet om mensen die schade toedoen aan zichzelf. Over zichzelf is iedereen volgens hem soeverein. Hij is tegen parternalistische overheid: idee dat staat zorgplichten heeft is volkomen afwezig bij Mill. Voor Mill: schade doen erger dan nalaten. Als een ziekenhuis nalaat zorg te verrichten, is veel minder onderwerp voor strafrechtelijk ingrijpen dan daadwerkelijk schade aanrichten volgens Mill. Hij vond dat de staat zich niet mee mocht bemoeien met wat mensen voor koersen willen varen. Het recht hebben ze alleen om uiterlijke handelingen op elkaar af te stemmen om het mogelijk te maken om te leven. Goed samenleven niet noodzakelijk. Er zijn onvolkomen plichten (aansporingen goede te doen): als je die niet naleeft is het hooguit ongezellig maar je kunt nog naleven. Volkomen plichten: steel niet, leef je die niet na dan kun je niet meer spreken van samenleving. Hij vindt dat het recht zich bezig moet houden met deze plichten. De rest is moraal. Er is dus ook een onderscheid tussen privé en publiek. Wat zich afspeelt binnen huis is privé, en op straat als schade toegebracht wordt, dan wel. Wat je zelf schade vindt moet je zelf nog invullen. Schade aan een concrete ander moet het zijn, niet schade aan samenleving als geheel. Emotionele schade zou hiertoe wel horen. Mill vindt dat kinderen wel beschermd moeten worden door overheid.

Mill was eigenlijk utilist. Bentham zegt: je hebt geen andere manier dan te kijken wat rechtvaardig is om te kijken wat het grootste voordeel is voor het grootste aantal mensen. Levert het geluk op of niet? Mill is op deze manier opgevoed. Mill is ook bekend geworden als utilist maar je kunt je afvragen of hij met zijn theorie wel echt een utilist is. Hij maakt onderscheid tussen intrinsieke waarde van handeling en gevolgen handeling. Liegen: rechtvaardig of onrechtvaardig, waar hangt het van af? Welke mensen hebben er wel voordeel bij of niet. Het gaat erom om de uiterlijke gevolgen, niet de handeling zelf. De intrinsieke handeling kun je niet bepalen. Dit doet Mill ook: hij zegt de overheid moet de handelingen verbieden die schadelijke gevolgen hebben voor anderen. Dat is de toepassing van het greatest happiness beginsel. Hij wil het niet hebben over het mensenrecht of recht van vrijheid want ook hier wil hij het erover hebben ‘wat hebben we eraan’. Geen ‘intrinsiek recht’ op vrijheid. Het moet nut zijn in ruimste zin: Mill wilde af van Benthams schema, het is een berekening van pleasure and pain. Dat vond Mill kort door de bocht en gaat subtielere vorm kiezen van happiness, hij wilde af van platvloerse gedoe. Maar hij wilde daarmee niet zeggen op het onvervreemdbare recht van vrijheid.

Vrijheid is een middel, maar het is niet altijd een doel op zichzelf. Dat maakt zijn positie wel kwetsbaar. Als mensen te vrij zijn mogen ze allerlei dingen doen en dat leidt tot onenigheid, maatschappij gaat erop achteruit, dan heeft Mill geen poot om op te staan. Hij maakt zichzelf kwetsbaar voor weerlegging. Hij wil op langetermijn voordeel hebben.

Eeuw na Mill: Wolfenden rapport (1957): moet homoseksualiteit strafbaar gesteld moet worden. Wolfenden heeft in zijn rapport gezet: als homoseksualiteit plaatsvindt tussen volwassen mensen moet de overheid dat niet verbieden. Alleen als het tussen minderjarigen en afhankelijkheid (prostituees) dan moet het worden verbieden. Gaf veel gedoe want veel conservatieve stromingen tegen.

Devlin had hiertegen kritiek. Grond voor overheidsingrijpen: schending van moreel beginsel. Ook al is daartoe ingestemd. Want samenleving staat op het spel als de morele normen en waarden niet langer in stand worden gehouden. Dat is het sociale cement wat de samenleving bij elkaar houdt en elke verandering is verraad aan samenleving zelf: je zet het voortbestaan samenleving op het spel. Je mag altijd ingrijpen als samenleving als geheel er schade van ondervindt, als de moraal wordt ondergraven. Devlin wil dus ook collectieve schade rekenen tot reden om in te grijpen.
Hoe bepaalt hij schade aan de moraal? Is dat niet heel vaag? Is geen theoretisch criterium over te geven maar van geval tot geval bepalen, oordeel van de doorsnee burger. Sluit aan bij dit oordeel. Je moet niet zelf als filosoof bepalen wat wel of niet schade is.

De gewone gezond Engelsman is zijn idee. Daarmee gaat hij lijnrecht tegen Mill in want overheid bemoeit zich dan overal mee. In de concrete toepassing staan ze lijnrecht tegenover elkaar. Grappige is dat er ook overeenstemmingen zijn tussen Mill en Devlin: ze hebben beide een schadebeginsel, de een individueel ander collectief, maar wel schadebeginsel. Hij zegt niet: het is intrinsiek rechtvaardig of wenselijk, hij rekt het alleen op van individueel naar collectief. Er is dus een smal en een ruim schadebeginsel: niet alleen individuele maar ook collectieve schade. Bij Mill was het zo: vrijheid is instrumenteel voor bloei maatschappij, Devlin zegt: gedeelde moraal is instrument voor bloei maatschappij: want het is instrumenteel voor grotere groep samenleving.

Je ziet dus: ze zijn beide pragmatisch: ze benaderen verschillende waarden maar de discussie geeft handvaten voor als je zoiets meemaakt kun je voortdurend nieuwe vragen stellen: kijk je naar de 2 uitersten: verhouding individu – samenleving, verhouding privé- publiek? Verhouding samenleving – moraal. Wat is de rol van de wetgever? Waar moeten we nu wel of niet ingrijpen. Deze discussie levert geen antwoord op: de vraag of je meer voor Devlin of voor Mill bent is niet zo interessant, maar het is interessant voor je standpunt t.a.v. overheid.

Met welk doel – waartoe – mag bestraft worden?

Het is een ander idee. Ook hier zie je: Locke heeft de vraag gedeeltelijk beantwoord. Hij zegt: macht over straffen is niet meer dan optelsom individuele rechten om te straffen die overgedragen zijn. Idee: alle individuen bij elkaar stoppen rechten in politieke poel en de recht op zelfbehoud leidt tot wetgevende macht en recht om te straffen tot de uitvoerende macht. Hij heeft het echter niet over het doel van straffen.

Beccaria (1738 – 1794)

Heeft geprobeerd antwoord op vraag te geven, een antwoord dat niet gebruikelijk was. Dan toe was het idee: straf is er gewoon om te vergelden. In zijn traktaat schreef hij het doel van de straf en verzon iets wat tot dan toe niet bedacht was. In 1886 is het in ons Wetboek van Sr terug te zien: hij haalde contract van Locke aan en haalde er iets nieuws bij: preventieleer. Wat stelde dat voor? Straf is alleen gerechtvaardigd als het ertoe dient om herhaling delict te voorkomen, hetzij bij delinquent zelf (speciale preventie) hetzij bij anderen (generale preventie). Dit zijn de 2 pijlers van het strafrecht.

Grondslag en doel: dat is niet zo makkelijk aan te geven. Het ging gepaard met pleidooi tegen wrede straffen en hij wilde beklemtonen dat mensen op het rechte pad moesten komen. Het hoeft opzich niet: je kunt aanhanger zijn van preventietheorie maar je kunt wel een voorstander zijn van strenge straffen. Beccaria’s leer was softer. Er zijn dus 2 leren. Zowel softe als de meer spierballen mensen kunnen terecht bij deze leer maar Beccaria’s gedachte was dat delinquenten er alleen slechter van worden als ze streng benaderd worden, humane leer, mensen zouden dan aan de arm van de overheid willen ontkomen. Deze milde vorm is echter niet noodzakelijk. Het idee van Beccaria is: rechtvaardigheid van straf hangt af van effectiviteit van straf. Leedtoevoeging die niet effectief is, is dan ook niet rechtvaardig. Betekent: voor Beccaria is straf een instrument, een middel, wat effectief moet zijn om ervoor te zorgen dat mensen niet in herhaling vallen.

Kant (1724 – 1804)

Staat hier lijnrecht tegenover. Als er 1 grondslag is die er niet relevant is voor straf is effectiviteit. Hoe beargumenteert hij dit? Hij hanteerde dualistisch mensbeeld: de mens had 2 aspecten. Dat duidde hij aan met homo phenomenon en homo noumenon. Met het ene been is mens fysiek wezen dat onderworpen is aan ‘genetische factoren’, aan andere kant is mens een vrij rationeel iemand dat een geweten heeft. Homo phenomenon is: letterlijk de mens hoe hij aan ons verschijnt en dat causaal wordt bepaald door allerlei factoren (cultuur, klimaat, economische omstandigheden, gezin etc.). Mill heeft het alleen over dit. Maar: dan wordt volgens Kant vergeten dat de mens ook uitmaakt van een andere wereld: homo noumenon. Iemand die beschikking heeft over redelijke vermogens, gevolgtrekking kan maken over wat er wel en niet geoorloofd heeft en in staat is morele onderscheidingen te maken tussen goed en kwaad die meer moeten zijn dan wat goed is voor mij, dus ook al is het tegen je eigen belang in. Om die reden is de mens een wilsbekwaam en handelingsbekwaam iemand. De mens kan een rechtssubject zijn. Sinds Kant spreken we niet meer over natuurlijke rechten, maar over mensenrechten. Die heb je niet ogv het feit dat je een natuur hebt, maar omdat je een mens bent, mens als homo noumenon. Dat hoort bij elkaar: redelijk, vrij en verantwoordelijk. Is iemand niet vrij is om te doen en laten wat hij wil kan hij ook niet verantwoordelijk gehouden worden. Homo noumenon is een doel op zichzelf.

Het hele idee dat er 2 aspecten zijn leidt ertoe dat Kant aanhanger wordt van retributivisme (vergeldingsleer): grondslag recht ligt in vergelding. Het heeft 3 belangrijke pijlers. Vereffening kan alleen worden bereikt door straffen. Door iemand te straffen druk je uit wat iemands waarden zijn geweest. 1.) Door straffen krijg je vereffening, 2.) Straf is een waarde op zich, 3.) Straf is belangrijk ook al dient het geen enkel doel.

Retributivisme – preventieleer

Tegengesteld op allerlei dimensies. Bij retributivisme is ernstige maatregel nodig om weegschaal in balans te brengen. Bij preventieleer wordt de ernst van de straf bepaald door wat er nodig is om het toekomstige doel te bereiken. Strafmaat moet gekoppeld worden aan toekomstig doel, ook al is het zo dat je een moordenaar naar een leuk vrijetijdskamp stuurt. Een retributivist kijkt naar het verleden: hoe ernstig is het delict? Aan de hand daarvan wordt strafmaat bepaald. Hoe krijgen we de weegschaal in balans. Preventieleer kijkt naar toekomst: wat is er nodig om te zorgen dat deze man of zijn kompanen niet opnieuw in de fout gaan. Retributivist heeft het idee van de overheid van een straffende onderwijzer. Preventieleer ziet straffende overheid als medicus: voorkomen is beter dan genezen, kijkt naar toekomst. Retributivist hangt heel sterk op het idee van homo noumenon. Als je het idee hebt dat mensen speelbal zijn van omstandigheden waarom zou je ze dan straffen? Preventieleer ziet de mensen als product van omstandigheden, als je daar dan aan gaat sleutelen zal het beter gaan. Retributivist maakt een verschil tussen oorzaak en reden: hij heeft een goede reden voor zijn gedrag. Die heb je alleen als vrij redelijk denkend mens. Bij preventieleer: redenen zijn gerationaliseerde oorzaken.

Hoorcollege 7

Rechtspositivisme

Er zijn verschillen onderling bij de verschillende autuers van rechtspositivisme. Er is echter wel een overeenkomst: ze kijken naar de structurele eigenschappen van het recht. Austin Kelsen en Hart. Ze hebben het over het recht zoals dat bestaat, het neergelegde recht oftewel het positieve recht. Rechtspositivisme enige assumptie daaronder: wat zijn de kenmerken van het bestaande recht? Ze hebben bepaalde dingen die ze belangrijk vinden, maar ze kijken niet naar de morele kwaliteiten van recht (onrechtvaardig rechtvaardig, goed slecht). Dat is gek: eeuwenlang is het de discussie geweest wanneer recht rechtvaardig is. In de 19^e eeuw is dit omgeslagen.

Er zijn twee veronderstellingen:

- het is mogelijk om een niet-normatieve beschrijving te geven van recht

- het is ook wenselijk om dat te doen.

Ze denken dat ze objectief kunnen beschrijven hoe het recht in elkaar zit en ze vinden dat ook van belang. Kijk je naar de 2^e veronderstelling: ze vinden het belangrijk om een niet normatieve beschrijving te geven van het recht. Maar als je zegt: ik vind het dit of dat, dan is dit al normatief. De redenen zijn normatief.

Het is mogelijk om niet-normatieve definitie te geven van recht

Een probleem is dat je dan niet beziet waar het recht goed voor is, in Austins visie. Zodra je iets functioneels zegt over iets ben je normatief bezig. Maar beperking tot alleen structurele kenmerken verhindert de functies van het recht. Je kunt zeggen: het is mogelijk maar je zit met een beschrijving waarvan je denkt: so what?

Daarnaast geven de functies van recht indicatie voor wat goed of deugdelijk recht is.

Het is wenselijk om een niet-normatieve definitie te geven van recht

Moeten we wel willen dat we zo’n niet normatieve definitie geven? Kelsen vroeg zich dit af. Hij was er voor om als het ware de rechtswetenschap in een nis te zetten waar politiek geen vat op had. We moeten ons onthouden van normatieve uitspraken, anders is wetenschap niet meer mogelijk. Je moet juist heel neutraal en beschrijvend zijn en je niet schuldig maken aan politiek want anders ben je geen rechtswetenschapper. Het grootst mogelijke belang vond hij om zo neutraal en objectief mogelijk te zijn. Maakte onderscheid tussen middelen en doelen: de doelen, waar het recht op gericht is, bijv. consumentenbescherming, is politiek. Maar rechtswetenschapper kan alleen de middelen aan te reiken.

De keuze is tussen doelen volkomen irrationeel: het is een kwestie van smaak volgens Kelsen. Het is een keuze waar je niet rationeel over kan praten. De politiek zet de middelen in. Scheiding van taken. Ook psychologen hebben zo gedacht en medici ook. Bekende positie. De vraag is dan: wordt er dan niet misbruik van je gemaakt? Ben je daar dan niet vatbaar zijn? Moet je niet als wetenschapper ook zeggen: of we het moeten inzetten, daar ga ik ook over! Vraag is dus steeds: moet er niet ook een soort verantwoordelijkheid spreken vanuit wetenschapper? Volgens Kelsen niet. We moeten het niet hebben over de rechtvaardigheid van het recht, want daarover valt niet rationeel te praten: er zijn net zoveel versies van rechtvaardigheid als dat er belangen zijn. Er zullen altijd meningsverschillen over blijven. Kelsen zei: we kunnen een rechtssysteem niet beoordelen aan de hand van rechtvaardigheid, we kunnen alleen kijken of het rechtmatig is. Daaronder verstaat hij een consistente regeltoepassing: beslist men in 2 gelijkwaardige gevallen hetzelfde? Zie tekst 12.1, p. 273.

Rechtvaardigheid is een irrationeel ideaal: hij kijkt alleen naar consistentie of de inhoudelijke rechtvaardigheid. In een onrechtvaardige rechtsorde (Nazi recht) zou je consistente regeltoepassing, een rechtmatigheidstoets, consistente toepassing van op zich zeer onrechtvaardige regels: consistent werden alle Joden onteigend. Rust en vrede in de zin van uitersten: de wetten hielden rekening met verschillende belangen, modus vivendi, als iedereen er zich maar houdt. Hij heeft een normatief programma: minimalistische rechtsopvatting, als je het alleen hebt over consistente regel toepassen de meeste waarborgen heeft voor rust vrede en orde. Rechtszekerheid is van hem voor groot belang: dan alleen stabiliteit en dat is waarborging rust en vrede. Hij is heel voorzichtig. Ook gevaarlijk: hij zet rechtswetenschap buiten spel; je mag niet meedoen aan politieke discussie.

Maar wat betekent rechtmatigheid in een onrechtvaardig regime? Consistent onrechtvaardige wet toepassen.

Radbruch (1878 – 1949)

Begon als iemand die het helemaal eens was met Kelsen: onthouden van normatieve uitspraken. Rechtszekerheid is het allerbelangrijkste. Maar dan komt het 12 jaar van nationaal socialisme en na WO II verandert hij: de Wende van Radbruch. Hij vroeg zich af of het rechtspositivisme niet verzacht moest worden. Kelsen is zijn hele leven rechtspositivist gebleven, maar Radbruch niet: hij komt tot conclusie dat rechtszekerheid van belang blijft. Hij vindt nog steeds van groot belang maar moet niet zo zijn dat tegenspraak met gerechtigheid onverdraaglijk groot moet zijn (tekst XII, 2, rg. 28). Dan de vraag: het probleem is dat wij niet wisten wat gerechtigheid was. Radbruch zegt: ik weet ook niet wat precies rechtvaardig is maar mensen weten het wel als er een onrechtvaardig regime opstaat zoals het Nazi regime. Voorbeeld: nationaal socialisme in 1933 al duidelijk dat gelijkheidsbeginsel geen rol speelt. Het was duidelijk dat moord op Jood heel anders werd gekwalificeerd dan moord op Duitser. Dat betekent dat je van het hele gelijkheidsbeginsel meteen kon zeggen dat het overtreden was. Iedereen had kunnen weten dat dit een onrechtvaardig regime was.

Twee gelijkheidsbeginselen

Minimum van Radbruch is dus het gelijkheidsbeginsel. Waarom zegt Kelsen niet hetzelfde? Ze hebben 2 verschillende gelijkheidsbeginselen. Heeft Kelsen het over consistente regelpassing, moet iets wat in dezelfde categorie valt hetzelfde worden behandeld. Gaat om de regel, de categorieen die in die regel zijn gemaakt. Punt was nazi regime: men ging allemaal wetgeving maken over Joodse inwoners en Duitse inwoners. Er werd expres onderscheid gemaakt. Dus een moord op Jood was een heel ander geval dan moord op Duitser, niet omdat dat vanwege een of ander idee in het achterhoofd maar omdat er 2 verschillende regels op van toepassing waren. Er was geen 1 regel. Kelsen zegt: de bestaande regels moet je consistent toepassen, niet dat die regels op een rechtvaardige manier moeten worden gemaakt. Gelijke gevallen, gelijk behandelen. Maar wat telt als een gelijk geval wordt gedefinieerd door regel. Wordt er een aparte categorie gemaakt moord op Jood en moord op Nazi socialist, zijn er 2 regels. Wat je definieert als gelijk hangt af van keuze wetgever. Dit is consistent rechtmatig. Kelsen zegt: dit is een formeel gelijkheidsbeginsel en het is een lege huls, het zegt iets over een eis van consistentie, heb je 2 verschillende wetten moet je de keuze van de categorieen vrij laten aan wetgever. Hij is dan gehouden dit consistent toe te passen!

Radbruch: bij hem gaat het niet om gelijke gevallen gelijk behandelen maar dat alle mensen gelijkwaardig zijn voor de rechter: er is 1 grote categorie ‘de mens’ en alle onderscheidingen daartussen zou de wetgever moeten verantwoorden. Opdracht aan wetgever. Is iets heel anders dan Kelsen, opdracht aan rechter, politieke keuze volgens Kelsen. Radbruch maakt het gelijkheidsbeginsel veel ruimer: niet alle onderscheidingen die de wetgever maakt zijn even rechtvaardig. Je moet paal en perk stellen aan onderscheidingen die wetgever maakt in categorieen. Bijv. ras, religie, sekse. Er is als het ware ‘een mensheid’ die gelijkwaardigheid nastreeft. Gaat om gelijkwaardigheid van de mens voor de wet.

Deze dingen worden meestal door elkaar gehaald: Radbruch is het non discriminatiebeginsel, Kelsen het formeel gelijkheidsbeginsel. Je ziet beiden terug in art. 1 Gw. Consistente regeltoepassing kan je hele onrechtvaardigde regels consistent toepassen (Kelsen), bij Radbruch is dit niet mogelijk!

Radbruch: er zijn 3 grote waarden waaraan rechtssysteem moet voldoen:

• rechtszekerheid. Grote waarde stabiliteit;

• rechtvaardigheid. Mensenrechten;

• doelmatigheid. Minst belangrijk.

Hier moet elk rechtssysteem naar streven. Hij begon als een rechtspositivist maar tegelijkertijd streeft hij er nu naar waarna gestreefd moet worden. Het is heel minimaal, geen uitgebreide beschrijving over wat rechtvaardigheid is en wat mensenrechten zijn, maar als het recht daar niet naar streeft het elke geloofwaardigheid verliest en het dan eigenlijk niet meer geldt. Niet in de zin dat het geen positief recht meer is, maar dan verliest het elke aanspraak op onze gehoorzaamheid. Is het niet meer legitiem, dan verliest het rechtsgeldigheid. Je kunt het tussen haken zetten alsof het een dode letter is. Dat zou Kelsen nooit zeggen! Dat betekent dat je daarmee elke rechtszekerheid de das om doet, elke continuïteit zou ermee op het spel komen staan.

Is er een filosoof waaraan Radbruch je doet denken? Fuhler: die van de eisen waaraan wetgever moet voldoen. Er is een bepaalde nullijn, maar als een wet daaronder zakt, dan is het geen rechtssysteem meer. Dit zegt Radbruch ook. Dat betekent dat Radbruch zegt: het had niet alleen academische waarde maar ook een zekere praktische betekenis. Mensen hadden wreedheden begaan in WOII en zeiden: ja maar ik heb gehandeld op grond van het toenmalige recht! Dan heb je eigenlijk de keuze tussen: ja, ze hebben gelijk want het was een rechtsplicht, of: ja wacht, maar dat was geen echt recht! Dat was geen echte rechtsplicht daarom. Radbruch: daarvoor is zijn oplossing erg van belang.

Punt is; legaliteitsbeginsel geeft deze mensen wel gelijk. Je kunt niet zomaar mensen straffen als iets niet als delict is aangemerkt. Ze hadden geen delict begaan, maar wel de meest afschuwelijke misdaden in termen van Nazi recht. Hoe kan je dan toch recht doen aan slachtoffers als er geen delict is geformuleerd? Nu is het anders want er is ook allerlei internationaal recht.

Oplossing Radbruch is daarom zo bekend geworden, want hij voorzag in een behoefte van een bovenwettelijk standpunt op basis waarvan je kon zeggen ene rechtssysteem wel rechtvaardig andere niet. Dan kon je zeggen; je bent geen gehoorzaamheid verplicht aan onrechtvaardige rechtssystemen.

Hier komt een reactie op van Hart. Die zegt: je hebt hier het recht en daar het rechtvaardige recht en dat hoeft niks met elkaar te maken te hebben. Je hoeft niet te zeggen: omdat het onrechtvaardig is hoeft het geen rechtssysteem te zijn. Het was wel degelijk een rechtssysteem! Het betekent: hoe behandel je de mensen? Hart zegt: de oplossing van Radbruch maakt mensen weerloos! Ga je die twee dingen met elkaar verwarren krijg je gedoe, want dan gaan mensen recht gebruiken voor wat zij rechtvaardig vinden. Wat zou Hart met Nazi misdadigers doen? We straffen die mensen maar daarmee moeten we inderdaad strijdig zijn met ons eigen beginsel, dat het was recht, en geldig was, maar dat het te onrechtvaardig was, dat het te immoreel was.

Verschil tussen Engels en Duits rechtspositivisme

Engels rechtspositivisme (Austin, Hart), Duits (Kelsen, vroege Radbruch). Duitse zegt: als iets geldend recht is heb je naast wettelijke verplichting maar ook morele verplichting: je moet gehoorzamen. Ze vinden rechtszekerheid belangrijk. Engelsen zeggen: je moet als burger nog steeds voor jezelf nagaan vind ik dit recht rechtvaardig genoeg? Het heeft geen morele verplichting! Heeft te maken met ander soort idee van geldigheid. Bij Duitser is geldigheid ook iets waar men zich aan wil houden, Engels meer een formeel kenmerk.

Kelsen: belangen spelen een belangrijke rol, aan de andere kant maakt hij het bont dat hij zegt: kwestie van smaak. Daartegenover staat Radbruch: mensenrechten vormen minimum uitgangspunt. Maar ook hier zit achilleshiel achter: mensenrechten zijn heel moeilijk te funderen. Je komt steeds bij de wil van God ofzo terecht. Je kunt hiermee geen verschillen tussen gelovige en niet-gelovige mensen overbruggen. Zelfs al zou je dit kunnen doen zou het de vraag zijn hoe mensenrechten verhouden zich tot democratische verkiezingen. Meerderheid Duitse volk heeft ondanks evidente onrechtvaardigheid toch enthousiasme getoond voor Nazi-rijk. Wat doe je als meerderheid bevolking voor is? Hiervoor is geen antwoord. Blijft probleem. Punt is: beide hebben hun achilleshiel.