BulletPointsamenvatting bij de 17e druk van Van de BV en de NV van Van Schilfgaarde

Wat zijn de BV en de NV? - BulletPoints 1

• De BV en de NV worden opgericht bij notariële akte. Hier neemt de oprichter in op dat hij een vennootschap wil oprichten, dat de vennootschap zal worden geregeerd door de statuten (welke ook in de akte worden opgenomen), dat een of meer met naam genoemde personen voor een bepaald bedrag deelnemen in het kapitaal van de vennootschap en dat een of meer met naam genoemde personen tot bestuurder of eventueel tot commissaris worden benoemd.

• De rechtspersoon is volledig zelfstandig en staat los van haar aandeelhouders en alle personen en raden die eraan deelnemen.

• De term onderneming wordt in wetgeving en literatuur vaak in verschillende betekenissen gebruikt. In het vennootschapsrecht wordt als een onderneming gezien: een organisatorisch verband, dat zich richt op duurzame deelneming aan het economisch verkeer. In de praktijk kent men een drietal benaderingen waarin het begrip onderneming wordt uitgewerkt. In de reële benadering zien we de onderneming als vermogensobject: de vennootschap heeft dan als het ware haar eigen onderneming, die alleen van waarde is (denk aan de "goodwill") zolang deze onderneming activiteiten blijft uitoefenen. Uit de reële benadering ontwikkelt zich de instrumentele benadering waarin de onderneming wordt gezien als een verband van goederen en mensen die met een bepaalde doelstelling (bijvoorbeeld het maken van winst) door de eigenaar (de vennootschap) wordt gedreven. In de institutionele benadering wordt de onderneming gezien als een organisatie van mensen (die als zodanig deelneemt aan het economisch verkeer) waarin niet alleen de eigenaar of de aandeelhouders, maar ook de werknemers betrokken worden in het besluitvormingsproces. Het maken van winst is dan niet meer het hoofddoel maar een middel om andere, al dan niet samenhangende, doeleinden te bereiken. Het is dan de eigenaar/ondernemer (dit kan dus een NV of BV zijn) die de onderneming in stand houdt.

• De organisatie van de vennootschap bestaat uit een aantal organen. Organen zijn uit één of meerdere personen bestaande functionele eenheden, die in vennootschapsrechtelijke zaken door de wet of statuten met beslissingsbevoegdheden zijn bekleed. Tot deze organen behoren het bestuur (belast met de centrale leiding) en de AVA (vertegenwoordigers van het kapitaal oftewel het eigenaarsbelang). Elk van deze organen is autonoom, wat inhoudt dat zij zich niet met elkaars gebied mogen bemoeien. Dit principe komt in de praktijk niet altijd tot zijn recht. Naast bovengenoemde organen kennen we de RvC, de vergadering van houders van prioriteitsaandelen (de "prioriteit"), vergadering van het bestuur en de RvC (art 2:189a BW) de aandeelhouderscommissie (art 2:268 lid 11) en de groepsvergadering (art 2:96 lid 2 en 2:99 lid 5).

• Als te onderscheiden groepsbelang wordt veelal aangemerkt het belang van de gezamenlijke aandeelhouders. Hierbij gaat het met name om het rendement van het in de vennootschap gestoken kapitaal. Bij alle keuzes die gemaakt worden zal natuurlijk ook nog rekening gehouden moeten worden met de werknemersbelangen. Daarnaast hebben ook het bestuur en de RvC een belang, namelijk dat zij de gelegenheid krijgen om als zodanig binnen een vennootschap te kunnen functioneren.

• In de literatuur is er een discussie ontstaan over de vraag of er ook sprake kan zijn van een vennootschapsbelang. Door Maeijer wordt dit als volgt omschreven: ‘het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel’. Dit heet de continuïteitsopvatting. Er bestaat ook een resultantebenadering. Hierbij wordt het vennootschapsbelang wel onderscheiden van de deelbelangen maar kan het vennootschapsbelang weinig anders zijn dan de resultante van de in aanmerking komende deelbelangen. Alle belangen moeten afgewogen worden om per geval te kunnen bepalen wat het vennootschapsbelang is.
  De HR heeft zich ook uitgesproken over het vennootschapsbelang. De visie van de HR is dat het vennootschapsbelang met name duidt op datgene wat nodig is om te bewerkstelligen wat door de aandeelhouders wordt beoogd met de vennootschap, het eigenlijke doel.

• Ondernemingsbelang zou kunnen worden onderscheiden van het vennootschapsbelang in het geval waarin de vennootschap meer dan een onderneming in de zin van de WOR in stand houdt. Op grond van art. 2:239 (129) lid 5 en art. 2:250 (140) lid 2 worden deze belangen naast elkaar genoemd. Daarin staat dat bestuurders en commissarissen bij het vervullen van hun taak zich moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hiermee laat de wetgever zien dat hij de vennootschap en onderneming als van elkaar te onderscheiden organisaties ziet. Dit brengt mee dat er naast een vennootschapsbelang dus ook sprake kan zijn van een ondernemingsbelang.

• Wanneer de vennootschap onderdeel is van een concern, zal haar handelen mede afhankelijk zijn van het door het concern gevoerde beleid. Dit brengt mee dat het concernbelang ook mede bepalend is voor het vennootschapsbelang. Vervolgens geldt voor deze vennootschappen en concerns dat zij tot de maatschappij waarin zij functioneren in een open verbinding staan. Dit houdt in dat men van mening is dat de vennootschap zich moet richten naar het algemeen belang. Dit betekent dat ook de belangen van buiten de onderneming een rol kunnen spelen. De laatste jaren hebben deze externe belangen meer aandacht gekregen, onder andere in de corporate governance code en onder de naam verantwoordt ondernemen.

• Art. 2:5 BW bepaalt dat een rechtspersoon wat het vermogensrecht gelijk staat met een natuurlijk persoon. Dit is slechts anders indien uit de wet het tegendeel blijkt. De term vermogensrecht moet zo opgevat worden dat het tegenover het familierecht staat. We hebben dan dus het vermogensrecht enerzijds en het familierecht anderzijds.

• Art. 2:8 BW regelt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie betrokken zijn zich volgens de regels van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar gedragen. Lid 2 bepaalt vervolgens nog dat als een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel in strijd is met redelijkheid en billijkheid, niet van toepassing is. De uitwerking van dit artikel is te vinden in art. 2:15 lid 1 onder b, waarin met zoveel woorden wordt verwezen naar de redelijkheid en billijkheid.

• Uit art. 2:25 BW volgt dat van de bepalingen van Boek 2 BW slechts kan worden afgeweken voor zover dat uit de wet blijkt. Dit uitganspunt is opgenomen in de wet omdat de kwetsbare belangen van aandeelhouders en crediteuren in zekere mate moeten worden beschermd. Voor de BV wordt inmiddels sinds de invoering van de nieuwe wettelijke regels op belangrijke punten afgeweken van het uitgangspunt van art. 2:25 BW.

• Corporate governance omvat het geheel aan regels en praktijken dat binnen een vennootschap de zeggenschapsverhoudingen bepaalt tussen het bestuur, commissarissen en aandeelhouders en de wijze waarop hierover verantwoording wordt afgelegd. Dit is met name van belang bij beursgenoteerde vennootschappen.

• Eén van de belangrijkste kenmerken van de BV en NV is de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouders. Dit houdt in dat bestuurders of anderen die handelen namens de vennootschap niet aansprakelijk zijn. Ook aandeelhouders zijn niet aansprakelijk. Aandeelhouders zijn slechts tegenover de vennootschap verplicht hun aandelen vol te storten op grond van art. 2:175 (164) BW. Wanneer een vennootschap verliezen lijdt, hoeft hier dus niemand aan bij te dragen.

• Deze constructie kan ook misbruikt worden. Dit zal het geval zijn wanneer een vennootschap wordt gebruikt voor doeleinden in strijd met de wet of om met opzet schuldeisers te benadelen door schulden onbetaald in de vennootschap achter te laten. Het vennootschapsrecht kent een aantal regels om misbruik te voorkomen. Een voorbeeld is het antecedentenonderzoek bij oprichting van vennootschappen, deze regeling is echter vervangen door een permanente controle op rechtspersonen. Om misbruik van de BV of de NV te bestrijden is een aantal wetten en aansprakelijkheidsregels, die bestuurders en derden toch aansprakelijk houden voor schulden van de vennootschap, ingevoerd. Belangrijk zijn de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid(WBA) en Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in Faillissement(WBF). In de WBA is de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en de rechtspersonen geregeld in het geval van premie, loon- en omzetbelasting die door de rechtspersoon dient te worden afgedragen. De WBF wijzigde een aantal bepalingen uit Boek 2 en de faillissementswet. De Aanpassingswet bepaalt dat, indien de aandelen van een NV of BV in een hand zijn, dit gemeld moet worden bij het handelsregister.

Hoe worden de BV en de NV opgericht? - BulletPoints 2

• Als belangrijkste motief voor de oprichting van een BV of NV geldt overduidelijk de uitsluiting van persoonlijke aansprakelijkheid. Daarnaast is het eigenaarsbelang gemakkelijk overdraagbaar. Zo kunnen bij overlijden van een grootaandeelhouder de aandelen worden verdeeld. Ten derde hebben de NV en BV een strakke juridische organisatie. Een motief om speciaal de NV te kiezen kan zijn dat deze rechtspersoon aandelen aan toonder kent (anonimiteit). Tot slot zullen fiscale en sociaalrechtelijke motieven bij de keuze van belang zijn.

• Op grond van art. 2:175 (64) lid 2 BW is voor oprichting vereist dat er een oprichtingshandeling plaatsvindt. Het tweede vereiste is dat de oprichting geschiedt bij notariële akte waarin een wilsverklaring van de oprichter tot oprichting van de vennootschap is opgenomen. In deze akte dienen daarnaast de statuten opgenomen te worden, het kapitaal dat bij oprichting geplaatst en gestort is (art. 2:196/2:86) lid 2 BW en extra vermeldingen zoals de namen van de eerste bestuurders en eventueel commissarissen (art 2:203/2:93 lid 4, 2:242/2:132, 2:252/2:142). Als laatste eis geldt dat er aan het kapitaal moet worden deelgenomen door één of meer personen.

• Er is permanent toezicht op alle rechtspersonen en de met hen verbonden natuurlijke personen. De vennootschap moet door de bestuurders worden ingeschreven in het handelsregister. In de Handelsregisterwet en het Handelsregisterbesluit is opgenomen welke informatie daarbij verstrekt moet worden. Dit heeft vooral betrekking op gegevens over bestuurders, commissarissen, vertegenwoordigingsbevoegdheid, nevenvestigingen, eventuele obligatieleningen en het kapitaal. Als alle aandelen in één hand zijn, worden de gegevens m.b.t. de enig aandeelhouder vermeld.

• Gelijktijdig met de inschrijving van de vennootschap moet een authentiek afschrift van de akte van oprichting en de daaraan gehechte stukken worden neergelegd (art 2:180/2:69 lid 1). Ook van latere statutenwijzigingen moet opgaaf worden gedaan (art 2:236/2:126). De inschrijving in het handelsregister is geen voorwaarde voor het ontstaan van de vennootschap als rechtspersoon, maar bestuurders worden naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke rechtshandeling verricht vóór de inschrijving in het handelsregister (art 2:180/2:69 lid 2). Niet voldoen aan de verplichting tot het doen van opgaaf voor inschrijving is verboden en strafbaar krachtens art 47 Hrgw/ art 1 sub 4 WED. Normaliter draagt de notaris zorg voor de inschrijving.

• Art 2:4 lid 1 bepaalt dat een NV of BV niet ontstaat indien een door de notaris ondertekende akte ontbreekt. Op een aantal andere gronden kan de NV of BV, zonder terugwerkende kracht, ex art 2:21 lid 1 sub a worden ontbonden op verzoek van een belanghebbende of op vordering van het openbaar ministerie.

• Pas wanneer de notariële akte wordt verleden, ontstaat een vennootschap. Voor die tijd kan de oprichter handelingen verrichten namens de vennootschap in oprichting. De opgerichte vennootschap is pas gebonden wanneer deze rechtshandelingen na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend worden bekrachtigd. Dit blijkt uit art. 2:203 (93) BW. Er kan ook sprake zijn van directe binding in de akte van oprichting van de vennootschap. De gevallen waarbij dit mogelijk is, zijn limitatief opgenomen in lid 4 van art. 2:203 BW voor de BV en art. 2:93 lid 4 BW voor de NV. In het vervolg van de samenvatting zal dit als volgt worden weergegeven: art. 2:203 (93) lid 4 BW. Het artikel dat niet tussen haakjes staat ziet dus op de BV en het artikel tussen haakjes op de NV. Op grond van dit lid zijn ook art. 2:9 en 2:248 BW van overeenkomstige toepassing indien een oprichter bij het verbinden van de vennootschap in de akte van oprichting onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht.

• Het uitgangspunt van art. 2:203 (93) BW is dat de op te richten vennootschap wordt bereikt. De rechtshandeling is aangegaan namens een vennootschap in oprichting met een derde. Deze derde zal moeten wachten tot de vennootschap is opgericht voor hij zekerheid heeft omtrent zijn vordering. Pas dan kan een rechtshandeling namelijk bekrachtigd worden en de vennootschap binden. Dit is geen wenselijke situatie en daarom bepaalt lid 2 van dit artikel dat degene die namens de op te richten vennootschap gehandeld hebben hoofdelijk verbonden zijn totdat de vennootschap de rechtshandeling heeft bekrachtigd. Van deze bepaling mag worden afgeweken, al mag dit op grond van de wet enkel indien dit met betrekking tot die rechtshandeling uitdrukkelijk geschiedt. Deze aansprakelijkheid geldt totdat de vennootschap de rechtshandeling heeft bekrachtigd. Op dat moment treedt de vennootschap in de plaats van de oprichter met betrekking tot de aansprakelijkheid. Dat de vennootschap niet beschikt over voldoende middelen om de vordering te voldoen, verandert hier in principe weinig aan. Ter bescherming van de wederpartij is in lid 3 opgenomen dat degenen die handelden hoofdelijk aansprakelijk zijn indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap niet in staat was om de vordering te voldoen. Deze kennis wordt vermoed aanwezig te zijn indien de vennootschap binnen een jaar na oprichting failliet gaat.

• Kan een vennootschap in oprichting na oprichting de wederpartij aanspreken? Dit kan volgens de HR slechts indien de overeenkomst is bekrachtigd door de opgerichte vennootschap en deze vennootschap moet worden aangemerkt als de vennootschap die de partijen op het oog hadden toen de overeenkomst tot stand kwam. Hetzelfde geldt indien de oprichter onder zijn aansprakelijkheid van art. 2:203 (93) BW uit wil komen.

Welke regels gelden er omtrent het kapitaal en vermogen? - BulletPoints 3

• Het eerste moment van verkrijging van eigen vermogen is bij oprichting van de vennootschap. Eén of meerdere personen gaan op dat moment deelnemen in het kapitaal van de vennootschap, dit doen zij door het nemen van aandelen. Elk aandeel staat gelijk aan een bepaald bedrag, wat we ook wel de nominale waarde van het aandeel noemen. De waarde van alle nominale bedragen samen noemen we het geplaatst kapitaal.

• Na oprichting kan het eigen vermogen uitgebreid worden. Een manier om dit te doen is door aandelen uit te geven. In de statuten is aangegeven voor welk bedrag maximaal aandelen mogen worden uitgegeven. Dit bedrag wordt ook wel maatschappelijk kapitaal genoemd. Dit kapitaal is bij een NV verplicht, bij een BV niet, zie art. 2:178 (67) lid 1 BW.

• Tegenover de waarde die de aandelen vertegenwoordigen, staat een verplichting tot storting op deze aandelen. Aandelen kunnen a pari worden uitgegeven, tegen nominale waarde. Het bedrag dat per aandeel gestort dient te worden is dan gelijk aan de nominale waarde. Aandelen kunnen ook tegen een hogere koers worden uitgegeven (boven pari). Het bedrag dat gestort moet worden is daarmee dus ook hoger. Het verschil tussen de nominale waarde van het aandeel en het gestorte bedrag wordt ook wel agio genoemd. In uitzonderlijke gevallen kan een aandeel ook voor minder dan de nominale waarde worden uitgegeven, zie art. 2:80 lid 2 BW.

• Naast de bovengenoemde kapitaalbegrippen onderscheiden we nog het gestort kapitaal en het opgevraagd kapitaal. Het geplaatste kapitaal waarbij is voldaan aan de daar tegenoverstaande stortingsplicht noemen we gestort kapitaal. Indien bij geplaatst kapitaal nog niet is voldaan aan de stortingsplicht, noemen we dit deel van het kapitaal het opgevraagde kapitaal.

• Het maatschappelijk, geplaatst en gestort kapitaal van een NV dient ten minste €45.000 te bedragen (art. 2:67 lid 2 en 3 BW). Hiervan moet tenminste 1/5 zijn geplaatst (lid 4) en op ieder geplaatst aandeel dient ten minste 25% van de nominale waarde te worden gestort (art. 2:80 BW).

• Wordt bij oprichting van een NV niet voldaan aan de minimumeisen voor het gestorte of geplaatst kapitaal, dan wordt de NV op verzoek van het openbaar ministerie ontboden (art. 2:74 lid 2 BW). Uit lid 3 blijkt dat de rechter de vennootschap de mogelijkheid kan bieden om het verzuim binnen een bepaalde termijn te herstellen. Wanneer het minimumvereiste bij het geplaats kapitaal niet nageleefd wordt, heeft dit tot gevolg dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle rechtshandelingen van de vennootschap. Deze aansprakelijkheid geldt niet voor verbintenissen uit de wet.

• Sinds de invoering van de Wet Flex-BV op 1 oktober 2012 is een heleboel van deze regels niet meer van toepassing op de BV. Het minimumkapitaal is voor de BV afgeschaft en daarmee zijn ook alle daarmee verband houdende regels irrelevant geworden.

• Uit art. 2:80 BW volgt dat bij het nemen van een aandeel het nominaal bedrag daarop moet worden gestort, eventueel vermeerderd met de bedongen agio. Deze hoofdregel wordt ten opzichte van het nominale bedrag enigszins verzacht, bedongen kan worden dat ten hoogste 75% niet hoeft te worden gestort wanneer de NV het opvraagt. Dit houdt in dat er dus altijd minimaal 25% gestort dient te worden. Het overige, wat nog gestort moet worden, wordt ook wel obligo genoemd. Uit art. 2:80 lid 1 BW blijkt dat het bedongen agio wel in zijn geheel gestort dient te worden.

• In art. 2:80a BW is bepaald dat stortingen, voor zover niet een andere inbreng overeengekomen is, worden voldaan in geld. Art. 2:80b BW geeft regels voor het geval de storting in natura plaatsvindt.

• De algemene bepalingen omtrent de stortingsplicht voor de BV volgen uit art. 2:191, 2:191a en 2:191b BW. Deze regels verschillen nogal van die van de NV. Het eerste verschil is dat de BV een verruimde mogelijkheid heeft om de stortingsplicht uit te stellen. Het gehele nominale bedrag mag op grond van art. 2:191 lid 1 BW op een later moment worden opgevraagd en gestort. Een aantal termen zijn voor de BV verduidelijkt. Ook is de regeling voor storting op aandelen in een andere geldeenheid gewijzigd, art. 2:191a BW.

• Storting op aandelen kan plaatsvinden voor de oprichting maar uiterlijk op het moment van oprichting, art. 2:80 lid 1 BW. Art. 2:93a BW bepaalt dat aan de akte van oprichting een of meer verklaringen van een bankinstelling moeten worden gehecht, om zoveel mogelijk te garanderen dat aan de stortingsplicht is voldaan. Uit deze zogenaamde bankverklaring moet blijken dat de bij de oprichting te storten bedragen na de oprichting ter beschikking van de vennootschap zullen staan, dit heet de a-verklaring. Ook kan verklaard worden dat de te storten bedragen gestort zijn op een na de oprichting ter beschikking van de vennootschap staande rekening, de b-verklaring. Deze bankverklaring moet volgens art. 2:69 lid 1 BW samen met de akte van oprichting worden gedeponeerd bij het handelsregister.

• Voor de BV is een bankverklaring niet meer vereist sinds de invoering van de Wet Flex-BV.

• Indien hetgeen ingebracht gaat worden naar economische maatstaven gewaardeerd kan worden, kan zowel bij de BV en de NV anders dan in geld aan de stortingsplicht worden voldaan, art. 2:191b (80b) BW. Lid 2 vereist dat deze inbreng onverwijld na het nemen van het aandeel geschiedt. Deze inbreng in natura moet eerst wel door de vennootschap worden aanvaard. Dit kan gebeuren door het op te nemen in de akte van oprichting en na oprichting dient er sprake te zijn van een rechtshandeling die door het bestuur wordt verricht.

• Op grond van art. 2:94a BW zijn er een aantal regels omtrent de waardering van inbreng in natura. De hoofdregel is dat de oprichters een beschrijving opmaken van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden, lid 1. Lid 2 vereist dat een accountant vervolgens dient te verklaren dat de waarde ten minste gelijk is aan de stortingsplicht in geld uitgedrukt. Hij bepaalt dit door gebruik te maken van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden. De beschrijving en accountantsverklaring moeten aan de akte van oprichting worden gehecht. Dit geldt op grond van art. 2:94 lid 1 sub d BW ook voor de overeenkomst tot inbreng. Al deze stukken dienen wederom openbaar gemaakt te worden volgens art. 2:69 lid 1 BW.

• Voor de BV geldt dat er geen accountantsverklaring vereist is. Wel dient een beschrijving te worden gemaakt van hetgeen wordt ingebracht, art. 2:204a lid 1 BW. Deze beschrijving hoeft niet aan de oprichtingsakte te worden gehecht maar moet ten kantore van de vennootschap liggen, dit ter inzage voor de aandeelhouders. Op grond van lid 2 is een nieuwe beschrijving vereist indien bekend is dat de waarde gedaald is.

• Art. 2:204b (94b) BW geeft de regeling voor inbreng in natura na oprichting. Op grond van art. 2:204 (94) lid 2 BW is hiervoor voorafgaande goedkeuring van de AVA vereist. Dit is slechts anders indien de bevoegdheid daartoe in de statuten uitdrukkelijk aan het bestuur is verleend. De wet geeft geen regels voor het geval de regeling van art. 2:204b (94b) niet worden nageleefd. Volgens van Schilfgaarde moet het uitgangspunt zijn dat de overeenkomst tot emissie tegen inbreng in natura geldig is maar dat de toegezegde aandelen niet rechtsgeldig kunnen worden verkregen. Wanneer uitgifte van aandelen niettemin heeft plaatsgevonden dan is deze nietig. Dit brengt mee dat de wederpartij nakoming van de overeenkomst kan vorderen en dat zij verplicht is aan de beschrijving en waardering mee te werken. Op grond van art. 2:9 BW zijn de bestuurders tegenover de vennootschap aansprakelijk. Wanneer de overdracht al heeft plaatsgevonden en de rechtsgeldige plaatsing van de toegezegde aandelen blijft uit, dan kan de wederpartij het ingebrachte als onverschuldigde betaling terugvorderen.

• Het kan voorkomen dat een oprichter goederen tegen een hogere waarde dan de WEV wil inbrengen in de vennootschap. Om dit te regelen kan hij eerst zelf geld in de vennootschap stoppen, waarna de vennootschap de goederen tegen een te hoog bedrag overneemt. Dit noemen we quasi-inbreng. Voor dit soort situaties is een regeling in de wet gekomen. Voor een rechtshandeling die strekt tot het verkrijgen van goederen, die een jaar voor de oprichting of daarna behoren aan de oprichter, is goedkeuring van de AVA vereist. Dit is enkel nodig indien de rechtshandeling is verricht binnen twee jaar nadat de vennootschap is ingeschreven in het handelsregister. Dit volgt uit art. 2:94c BW. Wanneer deze goedkeuring gevraagd wordt, dient wederom een beschrijving te worden gemaakt met een accountantsverklaring. Wanneer dit niet gedaan is, kan de rechtshandeling vernietigd worden door de NV. Deze mogelijkheid verjaart na drie jaren, art. 3:52 lid 1 sub d BW.

• Deze regeling is voor de BV geschrapt met de invoering van de Wet Flex-BV. Onzakelijke transacties kunnen worden aangepakt via de weg van bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:248 en art. 6:152 BW) en de actio Pauliana (art, 3:45 BW en art. 42 Fw).

• Wanneer een vennootschap winst maakt zorgt dit ervoor dat het eigen vermogen toeneemt. Deze winst kan worden toegevoegd aan een algemene reserve of een specifieke winstreserve ten behoeve van aandeelhouders, mits de winst niet wordt uitgekeerd. Deze winstreserves zijn meestal vrij uitkeerbaar, mits wordt voldaan aan het vereiste van besluitvorming. De statuten kunnen bepalen dat een bepaald gedeelte van de winst moet worden toegevoegd aan een specifieke reserve. Dit kan ook worden voorgeschreven voor de wet. We spreken in deze gevallen van wettelijke en statutaire reserves. Deze reserves worden ook wel niet-uitkeerbare of gebonden reserves genoemd. Het kapitaal wordt samen met de gebonden reserves aangeduid als het gebonden vermogen.

• Art. 2:105 lid 2 BW bepaald dat het gebonden vermogen niet door uitkeringen aan aandeelhouders of andere winstgerechtigden mag worden aangetast. Deze uitkeringen mogen dus alleen worden voldaan voor zover een vennootschap over vrij uitkeerbare reserves beschikt.

• Art. 2:105 lid 3 BW bepaalt dat uitkering van winst pas geschiedt na vaststelling van de jaarrekening. Uit deze jaarrekening moet namelijk blijken of een dergelijke uitkering geoorloofd is. Het voorstel tot winstbestemming moet in de toelichting bij de jaarrekening worden opgenomen.

• Het kan zijn dat een vennootschap een uitkering doet die in strijd is met het bepaalde in art. 2:105 lid 2 BW. Deze uitkering is dan onverschuldigd betaald en de NV kan dit vervolgens terugvorderen, art. 6:203 lid 2 BW. Dit kan volgens art. 2:105 lid 8 BW echter alleen als degene aan wie is uitgekeerd wist of behoorde te weten dat deze uitkering ongeoorloofd was.

• Wanneer een vennootschap verlies maakt, dient dit ten laste te worden gebracht van de vrije reserves. Indien de wet dit toelaat, art. 2:104 BW, kan een verlies ook ten laste van een wettelijke reserve worden gebracht. Op grond van art. 2:105 BW mag geen uitkering worden gedaan zolang het verlies nog niet is weggewerkt.

• De regels omtrent de BV zijn wederom verschillend. Voor de NV dient in de statuten een beperking te worden opgenomen, anders zal de winst volledig moeten worden uitgekeerd aan de aandeelhouders (art. 2:105 lid 1 BW). Bij de BV is dit anders. De AVA is bevoegd besluiten te nemen over de winstbestemming en om uitkeringen vast te stellen, mits de statuten niet anders bepalen. Voor de BV geldt dat enkel mag worden besloten tot uitkering wanneer het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves, art. 2:216 lid 1 BW. Dit noemen we ook wel de beperkte balanstest.

• Een vennootschap kan bij oprichting eigen aandelen verkrijgen maar ook door deze aandelen te nemen bij een latere plaatsing. Ook door verkrijging van derden is verkrijging van eigen aandelen mogelijk. Elke verkrijging zorgt ervoor dat het maatschappelijk kapitaal wordt aangetast. Tegenover deze aandelen staat namelijk geen deelname van een derde in het kapitaal van de vennootschap. Om deze reden zijn er een aantal regels omtrent de verkrijging van eigen aandelen. In art. 2:205 en 2:95 BW is geregeld dat het nemen van aandelen niet is toegestaan. Voor inkoop van aandelen geldt dat dit onder strenge regels is toegestaan, zie art. 2:207-207d en art. 2:98-98d BW. In art. 2:208 en art. 2:99-100 BW zijn regels opgenomen voor de intrekking van aandelen.

• Art. 2:207 (98) lid 1 BW bepaalt dat verkrijging onder bijzondere titel van niet-volgestorte aandelen nietig is. Voor volgestorte aandelen geldt dat een vennootschap deze in beginsel onbeperkt mag verkrijgen om niet, art. 2:207 (98) lid 2 BW. Aangezien om niet wordt verkregen, wordt hier niet voor betaald en wordt het eigen vermogen dus niet aangepast. Voor de BV geldt dat alle aandelen op één na om niet kunnen worden verkregen, art. 2:175 lid 1 BW. De beurs-NV mag niet meer dan de helft om niet verkrijgen, art. 2:98 lid 2 BW. Voor de gewone NV geldt hetzelfde als voor een BV, art. 2:64 lid 1 BW.

• Indien de NV aandelen anders dan om niet wil verkrijgen, moet worden voldaan aan de regels van art. 2:98 lid 2 en 4 BW. In lid 2 is bepaald dat het eigen vermogen door de transactie niet mag zakken onder het gestorte en opgevraagde deel van het geplaatste kapitaal, vermeerderd met de gebonden reserves. De vennootschap moet dus over vrije reserves beschikken waaruit de koop kan worden voldaan. Lid 4 stelt als voorwaarde dat de AVA het bestuur machtiging tot verkrijging moet hebben gegeven. Voor gewone NV’s geldt deze machtiging voor vijf jaar, bij beurs-NV’s geldt hij 18 maanden.

• De regeling voor de BV is zoals gewoonlijk behoorlijk anders. Art. 2:207 lid 1 jo. lid 4 BW bepaalt dat het bestuur zelfstandig beslist over de verkrijging van eigen aandelen. Een machtiging van de AVA is dus niet verplicht. In de statuten kan deze mogelijkheid wel beperkt worden of zelfs uitgesloten. Een BV mag, behalve om niet, geen volgestorte aandelen verkrijgen als het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de gebonden reserves, art. 2:207 lid 2 BW. Het bestuur moet daarnaast van inkoop afzien als zij weten of redelijkerwijs kunnen voorzien dat de BV na verkrijging niet zal kunnen voldoen aan haar verplichtingen, art. 2:207 lid 2 BW. Wanneer de inkoop toch plaatsvindt heeft dit hoofdelijke aansprakelijkheid voor de bestuurders tot gevolg. Deze aansprakelijkheid geldt voor het tekort dat is ontstaan. De vervreemder kan ook jegens de vennootschap aansprakelijk zijn tot de verkrijgingsprijs.

• Wanneer je als BV of NV de regels omtrent inkoop van eigen aandelen wil omzeilen, zou je dit kunnen doen door een ander dit te laten doen. Deze persoon kan dan financiële steun van de vennootschap ontvangen om dit te realiseren. Dit kan zowel door het zich hoofdelijk naast die ander te verbinden als door bijvoorbeeld garant te staan voor een lening van de bank. Alle handelingen die zien op financiële steun zijn verboden, art. 2:98c lid 1 BW. Dit verbod ziet ook op dochtermaatschappijen van een vennootschap. Onder strikte voorwaarden mag een NV wel een lening verstrekken. Dit blijkt uit art. 2:98c lid 2-7 BW.

• De wet kent strenge regels voor kapitaalvermindering. De regels voor de BV zijn opgenomen in art. 2:208 en voor de NV in art. 2:99-100 BW. Kapitaalvermindering kan in principe op twee manieren plaatsvinden, namelijk door intrekking van aandelen en door vermindering van het nominale bedrag van de aandelen. Hiervoor is steeds vereist dat er een besluit is van de AVA waarin ook de uitvoering wordt geregeld.

• De vermindering van het nominale bedrag gaat per definitie hand in hand met een statutenwijziging. Dit bedrag is namelijk in de statuten opgenomen, art. 2:178 (67) BW. Er zijn meerdere manieren om het nominale bedrag te verminderen. De eerste hiervan is vermindering van het nominale bedrag zonder terugbetaling of ontheffing. Op grond van art. 2:209 (99) lid 3 moet deze vermindering in principe naar evenredigheid op alle aandelen van hetzelfde soort gebeuren. De tweede manier is vermindering van het nominale bedrag met terugbetaling of ontheffing van stortingsplicht. Op grond van art. 2:208 (99) lid 4 BW moet voor alle aandelen de eis van evenredigheid in acht genomen worden. Hiervan kan in de statuten worden afgeweken of met instemming van alle betrokken aandeelhouders.

• Indien er nog ruimte binnen het maatschappelijk kapitaal is, kan het kapitaal vermeerderd worden door uitgifte van aandelen. Dit kan onderhands of openbaar gebeuren. Onderhandse uitgifte houdt in dat aandelen worden geplaatst bij een of meer bepaalde personen. Er is sprake van openbare uitgifte bij een advertentie of een emissieprospectus waarbij het publiek in zijn algemeenheid de mogelijkheid krijgt zich in te schrijven op de aandelen. Het is nog van belang om het verschil tussen emissie en conversie te zien. Conversie is niet in de wet geregeld en hiervan is sprake wanneer door statutenwijziging al geplaatste aandelen van een bepaald soort worden omgezet in aandelen van een ander soort. Hierbij moeten de regels van art. 2:201 (92) en art. 2:192 (91) BW in de gaten gehouden worden.

• Een emissie is het plaatsen of uitgeven van aandelen. Dit kan bij een BV gebeuren indien er een emissiebesluit aan vooraf gaat. Hiertoe is de AVA bevoegd, art. 2:206, behoudens statutaire wijzigingen of toevoegingen. Veelal kiest een vennootschap ervoor om de nieuwe aandelen beneden de intrinsieke waarde van de bestaande aandelen uit te geven. Dit heeft tot gevolg dat de waarde van de bestaande aandelen daalt. De winst per aandeel en de invloed van het stemrecht wordt ook verminderd door de emissie.

• Op grond van art. 2:206a BW heeft iedere aandeelhouder bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht naar evenredigheid van het bedrag van zijn aandelen. Statuten kunnen dit verhinderen. Dit voorkeursrecht geldt op grond van art. 2:206a lid 1 BW niet voor aandelen die worden uitgegeven aan werknemers van de vennootschap of groepsmaatschappij. Wanneer het voorkeursrecht van toepassing is moet de uitgifte van de aandelen schriftelijk aan alle aandeelhouders worden medegedeeld (art. 2:206 lid 4 BW). De aandeelhouders hebben vier weken om dit recht uit te oefenen, lid 5.

Wat zijn de regels omtrent het overdragen van aandelen? - BulletPoints 4

• Een aandeel is het recht dat behoort tot het vermogen van de aandeelhouder en dat aandeel heeft betrekking op het vermogen van de vennootschap. Dit recht ontstaat op het moment dat het aandeel wordt uitgegeven. Bij oprichting gebeurt dit door het verlijden van de akte van oprichting. Wanneer later een aandeel uitgegeven wordt door middel van emissie ontstaat het recht door een notariële akte of een onderhandse akte die wordt opgemaakt.

• De NV kan aandelen op naam en aandelen aan toonder hebben. Uit art. 2:175 lid 1 BW blijkt dat de BV slechts over aandelen op naam beschikt. Indien een vennootschap aandelen uitgegeven heeft, kan zij daarvan aandeelbewijzen uitgeven. Wanneer het aandeelbewijs aan toonder gesteld is, zorgt dit ervoor dat het recht op naam een recht aan toonder wordt. Je moet dus goed oppassen met dit soort aandeelbewijzen.

• De hoofdregel is dat levering van een aandeel op naam gebeurt door het opmaken van een notariële akte. In art. 2:196 (86) lid 2 BW is opgenomen welke gegevens allemaal in deze akte moeten worden opgenomen. Wanneer een of meer gegevens ontbreken zorgt dit er niet voor dat de levering wordt aangetast.
  Art. 2:196a (86a) lid 1 BW bepaalt dat de levering mede van rechtswege tegenover de vennootschap werkt. Dit houdt in dat degene die levert door de overdracht geen aandeelhouder meer is en dus ook niet meer gerechtigd is tot de vennootschap. Voor de verkrijger geldt dat hij al bij de overdracht aandeelhouder is geworden. De rechten die een aandeelhouder heeft kan hij echter nog niet meteen te gelde maken, eerst dient de vennootschap de overdracht te erkennen of dient de akte aan de vennootschap te worden betekend. Mocht het voorkomen dat de verkrijger om wat voor reden dan ook niet om erkenning vraagt, kan de vennootschap uit eigen beweging de overdracht erkennen volgens art. 2:196a (86a) lid 2 BW. Door middel van een aangetekende brief moet dit wel aan de verkrijger medegedeeld worden.
  Het kan voorkomen dat een overname niet wordt doorgegeven aan de vennootschap. In dat geval wordt de nieuwe aandeelhouder ook niet opgenomen in het aandeelhoudersregister en is naar buiten toe niet kenbaar. Dit brengt mee dat de levering niet kan worden tegengeworpen aan degenen die te goeder trouw de voorganger als aandeelhouder hebben beschouwd, art. 2:196a (86a) lid 3 BW. Hier valt ook de vennootschap onder.

• Met invoering van de wet Flex-BV zijn BV’s niet langer verplicht een blokkeringsregeling op te nemen. Deze blokkeringsregeling kon de vorm hebben van een aanbiedingsregeling waarbij de aandeelhouder zijn aandelen eerst moest aanbieden aan zijn medeaandeelhouders. Ook kan hij de vorm hebben van een goedkeuringsregeling, dan moet een orgaan van de vennootschap toestemming geven voor de vervreemding.
  Tegenwoordig is het uitgangspunt dat er een aanbiedingsregeling geldt maar daar kan van worden afgeweken in de statuten, art. 2:195 lid 1 BW.

• De aanbieding aan medeaandeelhouders moet in beginsel gebeuren naar evenredigheid van ieders aandeel. Hier mag in de statuten van worden afgeweken. Behoudens afwijking in de statuten ontvangt de aandeelhouder hiervoor een prijs gelijk aan de waarde van zijn aandelen, welke wordt vastgesteld door een of meer deskundigen. Als vast komt te staan dat niet alle aandelen die worden aangeboden tegen contante betaling worden verkocht, is de aanbieder op grond van art. 2:195 lid 1 BW vrij de aandelen binnen drie maanden na deze vaststelling aan derden over te dragen.

• Voor de BV geldt dat in de statuten zowel het stemrecht als het winstrecht kan worden beperkt of uitgesloten. Wat op grond van art. 2:190 BW niet mag is, is zowel het winstrecht als het stemrecht bij een aandeel uitsluiten.

• Op grond van art. 2:216 lid 6 BW is het uitgangspunt voor winstrechten dat wordt uitgekeerd op basis van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen. Hier mag in de statuten van worden afgeweken maar ook bij besluit, indien alle aandeelhouders hier mee instemmen. Wanneer voor de toekomst een winstuitkering beperkt moet worden, zal dit via opname in de statuten moeten gebeuren. Voor een statutaire regeling is vereist dat alle houders van aandelen waarvan de rechten worden beperkt hiermee instemmen. Deze individuele aandeelhouders zijn niet de enige die moeten instemmen met de statutaire regeling. Op grond van art. 2:231 lid 4 BW geldt dat ook vereist is dat iedere groep van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding akkoord gaat, mits hun rechten worden beperkt door de statutenwijziging.

• Bij het verdelen van het stemrecht is de hoofdregel dat iedere aandeelhouder net zo veel stemmen mag uitbrengen als dat hij aandelen heeft wanneer het kapitaal in aandelen van hetzelfde nominale bedrag zijn verdeeld. Wanneer het kapitaal in verschillende waarden aandelen is verdeeld is het aantal stemmen gelijk aan het aantal keer dat het bedrag van het kleinste aandeel past in het gezamenlijk bedrag van de aandelen, art. 2:228 lid 2 en 3 BW. Lid 4 geeft aan dat afwijken middels de statuten mogelijk is. Deze afwijking moet dan wel voor alle AVA-besluiten gelden, het mag niet voor één specifiek besluit zijn. Op grond van lid 5 kan het stemrecht ook geheel uitgesloten worden. Dit kan dan alleen worden ingevoerd ten opzichte van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvoor dit bepaald is bij uitgifte. Dit soort aandelen moeten vervolgens wel meedelen in de winst, aangezien stemrechtloos en winstrechtloos niet samen mag. Deze aandelen tellen in principe niet mee voor het bepalen van het quorum of een meerderheid, art. 2:24d lid 1 BW. In een aantal wetsartikelen wordt hier een uitzondering op gemaakt.

• Aandeelhouders kunnen ook verplichtingen opgelegd krijgen. Art. 2:192 BW heeft het over drie verschillende soorten verplichtingen. De eerste soort is verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of derden of tussen aandeelhouders onderling. Dit zijn verbintenissen op grond waarvan de ene partij verplicht is tegenover de andere partij een prestatie te verrichten en de andere partij is daar dan toe gerechtigd. De tweede soort is eisen verbonden aan het aandeelhouderschap. Tot slot kennen we verplichtingen om in de statuten bepaalde gevallen aandelen aan te bieden en over te dragen. Deze verplichtingen kunnen alleen opgelegd worden wanneer de aandeelhouder het er mee eens is, dus niet tegen de wil.

• Zoals hierboven ook al aangestipt kan een vennootschap aandeelbewijzen uitgeven. Wanneer bij een aandeel op naam ook een aandeelbewijs op naam wordt uitgegeven, is er niets aan de hand. Wanneer bij een aandeel op naam een bewijs aan toonder wordt uitgegeven, ontstaan wat problemen. Het aandeel wordt op dat moment omgezet in een aandeel op toonder. Dit aandeelbewijs is wat anders dan het recht wat wordt verkregen tezamen met het aandeel. De eigenaar van het bewijs aan toonder is aandeelhouder en voor de uitoefening van het recht is in beginsel bezit van het papier (bewijs) noodzakelijk. Dit bewijs wordt in beginsel geleverd door levering van het papier, art. 3:93 BW. Wanneer de vervreemder beschikkingsonbevoegd blijkt, is de overdracht geldig mits het anders dan om niet geschiede en de verkrijger te goeder trouw is, art. 3:86 BW.

• Transparantie van de markt is zeer belangrijk. Dit is dan ook de reden dat de verschuiving van grotere belangen gemeld moet worden. Indien een aandeelhouder de beschikking krijgt of verliest over aandelen of stemmen die op aandelen kunnen worden uitgeoefend waardoor, voor zover hij weet of behoorde te weten, het percentage van de aandelen respectievelijk stemmen een drempelwaarde overschrijdt moet hiervoor melding aan de AFM. Dit staat in art. 5:38 Wft.

• Sinds 2013 is in art. 5:38 lid 3 Wft een nieuwe meldingsplicht ingevoerd. Dit houdt in dat er melding gemaakt moet worden van een zogenoemde shortpositie in het kapitaal van de vennootschap waardoor een drempelwaarde wordt bereikt, overschreden of onderschreden. Deze positie kan ontstaan door een transactie tot verkoop van aandelen door een persoon die niet het eigendom heeft van de aandelen en vervolgens de te leveren aandelen gaat lenen om aan zijn leveringsplicht te voldoen. Dit kan ook ontstaan wanneer een financieel instrument verkregen wordt waarvan de waarde stijgt als het onderliggende aandeel in koers daalt, denk hierbij bijv. aan een pulloptie.

• Wat ook een rol speelt is het misbruik van voorwetenschap. Dit komt met name voor bij inkoop en verkoop van aandelen waarbij dit ingegeven is door kennis omtrent de ontwikkelingen bij een vennootschap. Dit is lastig aan te pakken. In het civiele recht is hier weinig aan te doen. Er is wel een regel in de wet opgenomen waarin dit strafbaar gesteld is. Bij deze regeling is ook strafbaar gesteld het maken van machtsmisbruik. De regel omtrent handel met voorwetenschap geeft een viertal regels. De eerste regel is het verbod op handelen met voorkennis. De tweede regel geeft aan dat deze voorwetenschap niet wederrechtelijk met een derde gedeeld moet worden. De derde regel ziet op een plicht voor uitgevende instellingen om koersgevoelige informatie zo snel mogelijk openbaar te maken. Tot slot geeft de vierde regel aan dat het verboden is om de markt te manipuleren. Effectentransacties door insiders moeten gemeld worden aan de AFM. Dit geldt voor bestuurders en andere beleidsbepalers, toezichthouders en nader aan te wijzen personen.

• Op grond van art. 3:90, 93 jo. 98 BW kan een vruchtgebruik worden gevestigd op aandelen aan toonder door levering van de aandeelbewijzen aan de vruchtgebruiker. Dit is ook de manier waarop het vruchtgebruik wordt overgedragen. Als het gaat om een aandeel die valt onder het effectengiro-systeem, dan kan enkel een vruchtgebruik gevestigd worden op een aandeel in het verzameldepot. Dit gebeurt door de vruchtgebruiker bij te schrijven in de administratie van de aangesloten instelling, art. 23 Wge. Een vruchtgebruik op aandelen op naam wordt gevestigd en geleverd op dezelfde wijze als dat aandelen op naam geleverd worden, art. 2:196, 86 en 86c BW.

• Het pandrecht op aandelen aan toonder kan ook worden gevestigd. Dit gebeurt door het aandeelbewijs te brengen in de macht van de schuldeiser of van een derde indien partijen dat overeengekomen zijn, art. 3:236 BW. Wanneer het gaat om beursaandelen die vallen onder het effectengiro-systeem, wordt het pandrecht gevestigd op een aandeel in het verzameldepot. De naam van de pandhouder moet dan worden bijgeschreven in de administratie van de aangesloten instelling. Bij aandelen op naam kan het pandrecht worden gevestigd op dezelfde wijze als dat de aandelen op naam geleverd worden, art. 3:236 lid 2 BW. Dit gebeurt door middel van een notariële akte. Bij een beurs-NV wordt een pandrecht op aandelen op naam gevestigd door middel van een onderhandse akte die erkend wordt door of betekend aan de vennootschap, art. 2:86c BW.

• De wettelijke regeling is terug te vinden in de art. 474a-474h Rv. Beslag wordt gelegd bij exploit van een deurwaarder. Hierin wordt aan de vennootschap de inbeslagneming aangezegd, art. 474c Rv. Er wordt hiervan een aantekening gemaakt in het aandeelhoudersregister. De aandelen die in beslag genomen zijn kunnen vervolgens worden verkocht op de wijze en onder de voorwaarden die door de rechtbank worden bepaald op verzoek van de beslaglegger. Hierbij moet wel rekening gehouden worden met de wettelijke en statutaire bepalingen over de vervreemding en overdracht. Dit is slechts anders indien deze bepalingen de executoriale verkoop onmogelijk maken, art. 474g lid 3 en 4 Rv.

Wat zijn de taken, bevoegdheden, rechten en plichten van het bestuur? - BulletPoints 5

• De taak van het bestuur is het dienen van het belang van de vennootschap als geheel, art. 2:239 (129) lid 5 BW. Bij het dienen van deze belangen zal wel rekening gehouden moeten worden met externe belangen. Deze taak van het bestuur wordt vormgegeven door het besturen van de vennootschap, art. 2:239 (129) lid 1 BW. Dit besturen houdt niet alleen in het hebben van de dagelijkse leiding maar ook plannen, strategieën maken en beleid uitstippelen. In beginsel is besturen een taak van alle bestuurders tezamen. Iedere bestuurder draagt hier verantwoordelijkheid voor, wat we collegiaal bestuur noemen. In de statuten kunnen vervolgens wel met betrekking tot een aantal taken een verdeling tussen de bestuurders worden opgenomen, art. 2:9 BW. Deze taakverdeling mag alleen nooit het gevolg hebben dat de bestuurders niet meer collectief verantwoordelijk zijn. Om deze collectieve verantwoordelijkheid tot uiting te brengen is ook art. 2:239 (129) lid 2 BW in de wet gekomen. Dit artikel bepaalt dat bestuurders meer dan één stem mogen hebben, maar dat een individuele bestuurder nooit meer stemmen mag uitbrengen dan de andere bestuurders samen.

• De bestuurstaak brengt mee dat het bestuur ook bevoegd is deze taak uit te voeren. Dit is de bevoegdheid om de vennootschap te mogen vertegenwoordigen tegenover derden. Deze bevoegdheid geldt voor het bestuur gezamenlijk en in beginsel ook voor individuele bestuurders. In de statuten kan echter bepaald worden dat dit niet is toegestaan of dat bestuurders überhaupt geen vertegenwoordigheidsbevoegdheid hebben.

• Buiten het feit dat de wet de bestuursbevoegdheden beperkt, kan dit ook gebeuren door de doelomschrijving van een vennootschap. Er mag niet worden gehandeld buiten de doelomschrijving van de vennootschap. Dit heeft tot gevolg dat de bestuursbevoegdheid beperkt wordt tot deze doelomschrijving. De bevoegdheid kan ook nog op grond van de statuten worden beperkt, maar tevens ook worden uitgebreid. Dit geldt natuurlijk alleen maar voor de bepalingen waarvoor uit de wet blijkt dat hiervan mag worden afgeweken, art. 2:25 BW.

• Het bestuur is autonoom, mits het binnen de grenzen van de wet en de statuten blijft. Zolang er binnen die grenzen gebleven wordt, hoeft het bestuur van geen enkel orgaan restricties te aanvaarden. Dit brengt onder andere mee dat het bestuur bepaalt over de strategie van de vennootschap en of en in hoeverre het gewenst is hierover te praten met de aandeelhouders. De AVA kan hiertegen slechts ingaan met de bevoegdheden die de wet of de statuten haar toedelen. Dit kan bijvoorbeeld zijn het ontslaan van bestuurders, mits hier een redelijke grond voor is.

• Het kan voorkomen dat een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat in strijd komt met dat van de vennootschap. Wanneer dit het geval is, dient deze bestuurder op grond van art. 2:239 (129) lid 6 BW niet deel te nemen aan de vergadering en de besluitvorming van het bestuur, hij zal zich terug moeten trekken. Deze regel is van dwingend recht en niet-naleving ervan zorgt dat het bestuursbesluit vernietigbaar is. Wanneer de stem van het desbetreffende bestuurslid de beslissende stem was, leidt dit zelfs tot nietigheid. Wanneer het niet mogelijk is om het besluit te laten nemen door andere bestuurders wegens bijv. het ontbreken ervan of omdat zij ook een tegenstrijdig belang hebben, dan wordt het besluit genomen door de RvC. Wanneer er geen RvC is, is de AVA het orgaan dat de beslissing neemt.

• Het normale model van een bestuur is een two-tier board. Dit houdt in dat er naast het bestuur een orgaan is dat toezicht houdt op het bestuur, de RvC. Art. 2:239a BW biedt de mogelijkheid aan vennootschappen om gebruik te maken van een one-tier board. In deze situatie is er geen RvC die toezicht houdt, maar zijn er een of meer uitvoerende en een of meer niet-uitvoerende bestuurders in één orgaan samengegaan. Deze niet-uitvoerende bestuurder is de toezichthouder binnen een one-tier board.

• Bij oprichting worden de eerste bestuurders benoemd. Indien later een bestuurder benoemd dient te worden, gebeurt dit door de AVA. Dit is slechts anders wanneer art. 2:162 BW verplicht of vrijwillig van toepassing is, dan wordt namelijk benoemd door de RvC. Bij een one-tier board wordt bij de benoeming ook besloten of er sprake is van een uitvoerende of niet-uitvoerende bestuurder.

• Op grond van art. 2:242 lid 1 BW kan voor de gewone BV ook worden bepaald in de statuten dat bestuurders niet worden benoemd door de AVA, maar door een vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding. De invoering van een dergelijke bepaling is alleen maar mogelijk als alle stemgerechtigden in de AVA hier mee instemmen, art. 2:228 lid 4 BW.

• Zowel de AVA als houders van bepaalde aandelen kunnen dus de bevoegdheid hebben om bestuurders te benoemen. Deze bevoegdheid kan echter ook drastisch worden ingeperkt. De statuten kunnen een ander orgaan, andere personen of derden het recht toedelen om een bindende voordracht te doen bij de benoeming van bestuurders, art. 2:243 (133) BW. De AVA of groep aandeelhouders kan vervolgens met goedkeuring van twee derde van de uitgebrachte stemmen besluiten dat deze voordracht niet bindend is. Deze twee derde van de stemmen dient wel meer dan de helft van het geplaatste kapitaal te vertegenwoordigen. Wanneer een bestuurder benoemd wordt en de vereiste voordracht heeft niet plaatsgevonden, dan is dat benoemingsbesluit nietig. Dit kan echter wel bekrachtigd worden op grond van art. 2:14 lid 2 BW.

• Bestuurders kunnen te allen tijde worden ontslagen of geschorst door het orgaan dat bevoegd was bestuurders te benoemen, art. 2:244 (134) BW. Op grond van de statuten van een BV kan deze bevoegdheid ook aan een ander orgaan worden toegedeeld. De RvC heeft daarnaast op grond van art. 2:257 (147) BW de mogelijkheid om bestuurders te schorsen. Wanneer het gaat om niet-structuurvennootschappen kan deze schorsing door de RvC altijd worden opgeheven door het orgaan dat benoeming bevoegd is.

• Wanneer een bestuurder het niet eens is met zijn ontslag kan hij dit zowel vennootschapsrechtelijk als arbeidsrechtelijk aanvechten. Via de vennootschapsrechtelijke weg wordt een dergelijk besluit aangevochten door zich te beroepen op de nietigheid ervan. Wanneer dit inderdaad bewezen wordt, is de betrokkene nog steeds bestuurder. Het via deze weg aanvechten kan ook door vernietigbaarheid van het besluit te vorderen op een van de gronden die in art. 2:15 BW genoemd zijn. Bij het slagen van een dergelijk beroep is de betrokkene nog steeds bestuurder aangezien vernietiging terugwerkende kracht heeft.
  Wanneer je als bestuurder het besluit aanvecht via de arbeidsrechtelijke weg kan dit in principe slechts leiden tot een schadevergoeding. Dit is slechts anders indien het ontslag in strijd is met de ontslagverboden van art. 7:670 BW.
  Dit geldt in principe ook voor het besluit tot schorsing.

• Het bestuur moet verantwoording afleggen aan de AVA, de RvC en de OR over het gevoerde beleid. Dit blijkt voor de AVA uit de plicht om een concept-jaarrekening en jaarverslag op te maken en om verlangde inlichtingen te geven, art. 2:217 (107) lid 2 BW. Voor de RvC blijkt dit uit de in art. 2:250 (140) en art. 2:251 (141) opgenomen verplichting op de RvC gegevens te verstrekken die noodzakelijk zijn. De verplichting tegenover de OR is vastgelegd in de Wet op de ondernemingsraden.

• Dit geldt voor het gehele bestuur. Iedere bestuurder is op zichzelf verantwoording verschuldigd voor zijn aandeel in het gevoerde beleid. Uit art. 2:9 BW vloeit namelijk voort dat elke bestuurder tegenover de vennootschap verplicht is zijn taak naar behoren te vervullen. De bestuurder moet zich hiervoor inspannen, er is niet een bepaald resultaat verplicht gesteld. Een bestuurder dient wel te beschikken over het inzicht en de zorgvuldigheid die van een bestuurder mag worden verwacht. Wanneer je hier als bestuurder niet aan voldoet, loop je het risico om bij ontslag een lagere schadevergoeding te krijgen wanneer onbehoorlijk bestuur wordt bewezen. Bij een ernstig verwijt resulteert dit in hoofdelijke aansprakelijkheid tot de vennootschap. Wanneer dit het geval is, kan ook sprake zijn van een onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW. Wanneer er sprake is van een ernstig verwijt heeft dit tot gevolg dat alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn. Hier kan aan worden ontkomen door aan te tonen dat een specifieke bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Je kunt dus onder die hoofdelijke aansprakelijkheid uitkomen. Een bewijsstuk zou kunnen zijn de taakverdeling die uit de statuten blijkt. Daarbij komt wel dat de bestuurder alles moet hebben gedaan om de nadelige gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.

• Een belangrijke vorm van externe aansprakelijkheid vloeit voort uit art. 2:248 (138) BW. Dit artikel geeft aan dat een bestuurder in geval van faillissement aansprakelijk is tegenover de boedel. De curator dient in dat geval de vordering in tegen de bestuurder. Iedere bestuurder is op grond van dit artikel aansprakelijk tegen de boedel wanneer er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarbij komt dat aannemelijk moet zijn dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator kan zich dan verhalen op het bestuur als geheel maar ook op een afzonderlijke bestuurder indien deze zich schuldig maakte aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Deze regel geldt op grond van art. 2:259 (149) BW ook voor de RvC.

• De rechter is degene die bepaald of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hierbij dient hij te kijken naar alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang. De HR heeft bepaald in het arrest Panmo dat dit zich uit in ernstige onverantwoordelijkheid, verwijtbare nalatigheid, onbezonnenheid, roekeloosheid of schrijnende onbekwaamheid, in duidelijk anders handelen dan van verstandige bestuurders in vergelijkbare situaties mag worden verwacht. Alleen onbehoorlijk bestuur van de drie jaar voorafgaande aan het faillissement worden hierbij in aanmerking genomen, art. 2:248 (138) lid 6 BW. Bij kennelijk onbehoorlijk bestuur zal vast moeten staan dat het bestuur zijn taak vervulde met de wetenschap dat de schuldeisers van de vennootschap door dit handelen zouden worden benadeeld. Het bestuur moet dit weten of had het redelijkerwijs moeten kunnen weten.

• Art. 2:248 (149) lid 7 BW stelt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald gelijk met de bestuurder. Deze persoon valt dus ook onder art. 2:248 (149) BW.

• Als bestuurder kun je ook hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover derden. Dit is het geval wanneer een derde schade lijdt door de jaarrekening, tussentijdse cijfers of het jaarverslag wanneer deze bekendgemaakte stukken een misleidende voorstelling van zaken geven, art. 2:249 (139) BW. Wanneer een bestuurder kan bewijzen dat dit niet aan hem te wijten is, zal hij niet aansprakelijk zijn. Deze aansprakelijkheid geldt ook tegenover aandeelhouders die op basis van deze stukken schade lijden. Voor commissarissen van de RvC geldt een soortgelijke bepaling, maar dan enkel met betrekking tot een misleidende jaarrekening, art. 2:260 (150) BW.

• Art. 2:11 BW ziet op het geval dat een rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon. Wanneer de rechtspersoon-bestuurder vervolgens aansprakelijk is, rust deze aansprakelijkheid hoofdelijk op degenen die tijdens het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurder waren van de rechtspersoon-bestuurder. Er wordt dus als het ware door deze rechtspersoon-bestuurder heen gekeken naar de achterliggende bestuurders. Dit noemen we een doorbraak van aansprakelijkheid.

Hoe wordt een rechtspersoon aan derden gebonden? - BulletPoints 6

• Een vennootschap kan zelf niet handelen, dit zal moeten gebeuren door een of meer natuurlijke personen. Deze handelingen kunnen vervolgens wel aan de vennootschap worden toegerekend waardoor deze gebonden wordt. Wanneer het gaat om een rechtshandeling die kan worden toegerekend aan de vennootschap, noemen we dit vertegenwoordiging. Vertegenwoordiging houdt dus in dat een natuurlijk persoon namens de vennootschap een rechtshandeling aangaat en haar daar ook aan bindt.

• De hoofdregel bij vertegenwoordiging is dat de vertegenwoordigde in principe alleen gebonden wordt wanneer de vertegenwoordiger binnen de grenzen van zijn bevoegdheid handelt in naam van de vertegenwoordigde. Voor de volmacht staat dit in art. 3:66 BW. Er moet dus gekeken worden naar de interne verhouding tussen de vertegenwoordiger en de vertegenwoordigde.

• Bij vertegenwoordiging in het rechtspersonenrecht wordt niet naar de interne verhoudingen gekeken maar naar de wet, art. 2:240 en 2:130 BW. Het bestuur als zodanig en afzonderlijke bestuurders zijn in principe bevoegd de rechtspersoon te binden door rechtshandelingen. In de statuten kan deze bevoegdheid aan slechts één of enkele bestuurders worden toegewezen. In deze statuten kan ook worden bepaald dat afzonderlijke bestuurders slechts tezamen met een of meer bestuurders bevoegd zijn om de rechtspersoon te binden. In de statuten kan worden opgenomen dat voor rechtshandelingen door het bestuur toestemming vereist is van een ander orgaan of dat er eerst een bestuursbesluit nodig is. Dit tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid echter niet aan. Deze voorwaarden hebben slechts intern werking en niet naar buiten toe. Dit houdt in dat de vennootschap in principe gewoon gebonden wordt wanneer in strijd met deze regels wordt gehandeld. Voor de bestuurder levert dit wanprestatie op.

• Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is toerekenbaar wanneer de schijn door de pseudovertegenwoordiger zelf is opgewekt. Bij vennootschappen zal over het algemeen sprake moeten zijn van een gedraging van het tot beslissing, goedkeuring of vertegenwoordiging bevoegde orgaan. Gedragingen van andere organen kunnen hierbij ook van belang zijn alleen geldt dan wel dat de wederpartij de vereiste instemming niet snel mag aannemen op grond van gedragingen van dit andere orgaan. Uit de jurisprudentie blijkt daarnaast dat het tegenwoordig ook mogelijk is om de schijn van vertegenwoordiging toe te rekenen als die schijn niet daadwerkelijk is gewekt. Dit kan het geval zijn wanneer een wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegde vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dit gaat volgens de HR dan weer niet zo ver dat dit kan worden aangenomen wanneer uitsluitend vertrouwd is op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon zelf.

• Op grond van art. 2:249 (130) lid 3 BW kan een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging alleen door de vennootschap worden ingeroepen. Dit geldt dus niet voor de wederpartij. Een voorwaarde hiervoor is wel dat de vennootschap, zoals zij verplicht is, de bevoegdheidsbeperking heeft ingeschreven in het handelsregister. Wanneer dit niet het geval is, kan op de onbevoegdheid geen beroep worden gedaan jegens de wederpartij.

• Indien de rechtshandeling is gesloten door een onbevoegde vertegenwoordiger, is in principe de wederpartij eenzijdig gebonden. Om aan onzekerheid een einde te maken kan deze wederpartij de vennootschap een termijn stellen waarbinnen bekrachtigd dient te worden. Gebeurt dit niet binnen deze termijn, dan is de wederpartij bevrijd. Dit volgt uit art. 3:69 lid 4, 3:78 en 79 BW.

• Er kan een doorlopende vertegenwoordigingsbevoegdheid worden verleend. Dit kan gebeuren door middel van een doorlopende volmacht of een statutaire bepaling, art. 2:240 (130) lid 4 BW. De houder van deze doorlopende volmacht of statutaire vertegenwoordiger noemen we ook wel een procuratiehouder.

• Art. 2:240 (130) lid 3 BW bepaalt dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders onbeperkt en onvoorwaardelijk is. Dit wordt anders indien dit uit de wet voortvloeit. Hierop wordt geen uitzondering gemaakt indien de derde de interne regeling kende of behoorde te kennen en daarmee dus niet te goeder trouw is. De redelijkheid en billijkheid kan echter meebrengen dat de vennootschap zich dan wel kan beroepen op een interne regeling. Een voorwaarde hiervoor is dat de wederpartij wist dat de bestuurder zijn bevoegdheid overschreed. Wanneer er nog een aantal factoren bij komen zoals bijv. dat de transactie erg nadelig is voor de vennootschap dan kan op basis van de redelijkheid en billijkheid toch deze beperking ingeroepen worden.

• Als met een rechtshandeling het doel wordt overschreden, is deze in beginsel geldig. Wanneer de wederpartij wist dat het doel werd overschreden of dit zonder nader onderzoek (art. 2:7 BW) had moeten weten, dan is de rechtshandeling vernietigbaar. Alleen de vennootschap kan zich hierop beroepen. Dit kan op grond van art. 3:49 BW door een buitengerechtelijke verklaring of door een rechterlijke uitspraak. Op grond van art. 3:52 lid 1 onder d BW verjaart de mogelijkheid tot vernietiging drie jaar nadat de bevoegdheid aan de betrokkene ten dienste is komen te staan. De vernietiging heeft op grond van art. 3:53 BW terugwerkende kracht. Op grond van lid 2 kan de rechter hier echter de werking geheel of gedeeltelijk aan ontzeggen.

• Wanneer een onbevoegde vertegenwoordiger een rechtshandeling aangaat, kan dit de vennootschap binden na bekrachtiging. Deze regel is op grond van art. 3:69 BW geschreven voor vertegenwoordiging door volmacht maar geldt op grond van art. 3:78 BW ook voor andere vormen van vertegenwoordiging. Dit geldt echter maar beperkt in het NV en BV recht.

• Handelingen van een met een vennootschap verbonden persoon of groep kan onder omstandigheden aan deze vennootschap worden toegerekend. De schuld van deze persoon daarmee dus ook. Indien zij te wijten is aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvatting voor rekening van de vennootschap komt, wordt de onrechtmatige daad ook aan de vennootschap toegerekend, art. 6:162 lid 3 BW. Wanneer wordt zoiets dan toegerekend? Volgens de HR in het arrest Kleuterschool Babbel is dit het geval wanneer de gedraging in het maatschappelijk verkeer als een gedraging van de vennootschap te gelden heeft. Hieronder zullen altijd vallen handelingen van bestuurders binnen de uitoefening van hun functie.

• Op grond van art. 6:170 BW kan een vennootschap aansprakelijk zijn voor de fout van een ongeschikte. Op grond van art. 6:171 BW kan een vennootschap aansprakelijk zijn voor een fout van een niet-ondergeschikte. Op grond van art. 6:172 BW kan een vennootschap tot slot ook nog aansprakelijk zijn voor de fout van een vertegenwoordiger. Vaak kan in dergelijke situaties ook een beroep worden gedaan op art. 6:162 BW. Het verschil hiertussen is van belang indien een verbod van herhaling met een dwangsom gevorderd wordt. Dit kan een vennootschap namelijk niet vorderen wanneer de weg van art. 6:162 BW afgesloten is.

Welke taken en bevoegdheden heeft de algemene vergadering? - BulletPoints 7

• De AVA heeft in de wet verschillende bevoegdheden toebedeelt gekregen. Een aantal van deze bevoegdheden zijn dwingendrechtelijk, maar van een aantal bevoegdheden kan worden afgeweken in de statuten. Dwingendrechtelijk berust de bevoegdheid tot wijziging van de statuten en ontbinding van de vennootschap bij de AVA, art. 2:231 (121) en 2:19 BW. Dit geldt ook voor de omzetting van een vennootschap, art. 2:18 BW. Op grond van art. 2:210 (101) BW stelt de AVA de jaarrekening vast. In beginsel heeft de AVA een doorslaggevende stem bij emissie, inkoop, intrekking en verkoop van aandelen. Op grond van statutaire bepalingen kan de AVA belangrijke bevoegdheden verkrijgen. De bevoegdheid tot het benoemen, schorsen en ontslaan van bestuurders en commissarissen ligt in principe ook bij de AVA. In het geval van een BV kan deze bevoegdheid echter worden overgeheveld naar een vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding, art. 2:242, 244, 252, 253 en 254 (132, 134, 142, 143 en 144) BW. Tot slot behoort op grond van art. 2:217 (107) aan de AVA alle binnen de door de wet en statuten gestelde grenzen bevoegdheden die niet aan het bestuur of anderen zijn toebedeeld.

• Het stemrecht is geregeld in art. 2:227 (117) BW. Het stemrecht wordt in de AVA uitgeoefend. Ten minste een keer per jaar wordt er een vergadering gehouden op grond van art. 2:218 (108) BW. Verder komen in een jaar zoveel mogelijk vergaderingen voor als nodig geacht wordt. Degene die zo’n vergadering bijeen mag roepen is het bestuur en de RvC, art. 2:219, 224 (109, 114) BW. Het is niet toegestaan voor afzonderlijke bestuurders om een vergadering bijeen te roepen, dit mag enkel het bestuur als geheel. Wanneer het bijeenroepen van de jaarvergadering door het bestuur of de RvC niet tijdig gebeurt, mag iedere aandeelhouder de procedure starten zoals beschreven in art. 2:220 (110) BW e.v. en wordt zo de vergadering bijeengeroepen. Het is voor een groep aandeelhouders tie tezamen ten minste 1% van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen ook mogelijk om een vergadering bijeen te roepen. Deze grens van 1% is voor de NV gesteld op 10%. Eenieder die van plan is een vergadering bijeen te roepen zal zich van tevoren schriftelijk moeten wenden tot het bestuur en de RvC. Hierin wordt het verzoek gedaan om de vergadering bijeen te roepen en zal ook uitgebreid vermeld moeten worden welke onderwerpen er op de agenda komen te staan.

• Art. 2:224a (114a) BW verleent aan aandeelhouders het recht om een onderwerp op de agenda van de AVA te zetten. Dit is echter pas mogelijk indien de aandeelhouders tezamen ten minste 1% van het geplaats kapitaal vertegenwoordigen. Voor de NV geldt hier een grens van 3%. Bij een BV geldt dat dit verzoek om iets op de agenda te zetten mag worden geweigerd wanneer een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Voor de NV is dit niet mogelijk.

• Bestuurders en commissarissen hebben een adviserende stem binnen de AVA. Dit betekent dat zij voor de vergadering moeten worden opgeroepen en de mogelijkheid moeten krijgen om hun advies te geven. Wanneer dit niet gebeurt, is het door de AVA genomen besluit vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW.
  Op het bestuur en de RvC rust de verplichting om aan de AVA als zodanig inlichtingen te geven die de AVA verlangd. Dit wordt slechts anders indien een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich hiertegen verzet.

• In principe is het zo dat per aandeel één stem kan worden uitgebracht. De wet staat ook toe dat er ook andere regelingen zijn, zolang men maar binnen de in art. 2:228 (118) BW gestelde grenzen blijft. Een stemrechtloos aandeel is ook mogelijk bij een BV.

• Besluiten in de AVA worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen, mits de wet en de statuten niet anders bepalen, art. 2:230 (120) BW. Wanneer in de wet of de statuten is opgenomen dat iets met algemene stemmen moet worden aangenomen, houdt dit in dat alle stemgerechtigden voor dienen te stemmen. Een gekwalificeerde meerderheid wordt voorgeschreven in art. 2:96a lid 7, art. 2:99 lid 6 en art. 2:330 BW. In sommige gevallen stelt de wet ook een quorumeis maar dit komt weinig voor.

• Certificering van aandelen houdt in dat op naam gestelde aandelen in de vennootschap ten titel van beheer worden uitgegeven of overgedragen aan een administratiekantoor. Dit administratiekantoor geeft dan certificaten van deze aandelen uit aan de kapitaalverschaffer. Dit kunnen zowel certificaten op naam zijn als aan toonder. Het administratiekantoor is vervolgens de aandeelhouder van deze aandelen. Het administratiekantoor is dan ook degene die het stemrecht uitoefent. De certificaathouders staan in verbintenisrechtelijke betrekking tot het administratiekantoor. Op grond van deze verhouding beheert het administratiekantoor de aandelen ten behoeve van de certificaathouders. Dit houdt in dat bij de uitoefening van het stemrecht door het administratiekantoor het belang van de certificaathouder in het oog moet worden gehouden.

• We onderscheiden in het vennootschapsrecht oligarchische regelingen en beschermingsconstructies. Van het eerste is sprake bij constructies waarmee wordt beoogd de zeggenschap in een vennootschap bij een of meer partijen te concentreren. Wanneer men probeert om de verwerving van zeggenschap door een derde te voorkomen spreken we van beschermingsconstructies. Een van de belangrijkste doelen van een beschermingsconstructie is het tegengaan van een vijandige overname. Bij een aantal vennootschappen waarbij veelvuldig gebruik wordt gemaakt van de beschermingsconstructies is er alleen nauwelijks sprake van een gevaar van overname. In dat geval worden deze constructies gebruikt om de macht van de AVA in te dammen en bij andere organen onder te brengen.

• Of een beschermingsmaatregel toelaatbaar is, wordt bepaalt aan de hand van het RNA arrest van de HR. Volgens de HR moet gekeken worden of het bestuur van de doelwitvennootschap in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde, in afwachting van nader overleg met de overnemende partij, de status quo te handhaven en te voorkomen dat zonder voldoende overleg wijzigingen worden aangebracht in het bestuur en beleid die niet in het belang zouden zijn van de onderneming en de betrokkenen. Wanneer een beschermingsmaatregel voor onbepaalde tijd wordt gehandhaafd, zal dit veelal ongerechtvaardigd zijn.

• Veelal wordt ter bescherming van een vennootschap gebruik gemaakt van een stemovereenkomst. Dit is een overeenkomst die ervoor zorgt dat een aantal aandeelhouders toezeggen dat zij op een bepaalde manier zullen stemmen. Zij verplichten zichzelf als het ware tot een bepaalde manier van stemmen. Uit de arresten van de HR blijkt dat stemovereenkomsten in principe geldig zijn en dus niet in strijd komen met de wet of de goede zeden. Wanneer een aandeelhouder betaalt krijgt voor een stemovereenkomst zal dit echter wel in strijd komen met de goede zeden. Ditzelfde geldt voor een overeenkomst die een aandeelhouder dwingt in te stemmen met besluiten die strijdig zijn met de goede zeden, de wet of de statuten. Het is ook niet toegestaan om als aandeelhouder je te verplichten om te stemmen volgens de instructies van het bestuur of de RvC.

• Wat gebeurt er wanneer een aandeelhouder stemt in de AVA in strijd met zijn stemrechtovereenkomst? De HR is van mening dat de contractuele gebondenheid het stemrecht niet aantast. Het genomen besluit wordt niet aangetast wegens de stem in strijd met de overeenkomst. Om te voorkomen dat er gestemd wordt in strijd met de overeenkomst, kan in deze overeenkomst een boetebeding worden opgenomen.

Welke taken en bevoegdheden heeft de RvC? - BulletPoints 8

• Op grond van art. 2:250 (140) heeft de RvC naast toezicht als basistaak ook het adviseren. Het hedendaagse idee is dat de RvC zich dient te richten naar de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

• Op grond van art. 2:271a (161a) BW benoemt de AVA de leden van de RvC op basis van een voordracht vanuit de RvC zelf. De AVA kan ook het vertrouwen in de RvC opzeggen. Dit brengt mee dat de RvC het vertrouwen van de AVA nodig heeft en dat de aandeelhoudersbelangen dan dus ook prominenter meewegen voor de RvC bij het afwegen van de belangen.

• De wet geeft niet al te veel informatie over de taken en bevoegdheden van de RvC. Voor beursvennootschappen met een RvC is dit wel opgenomen in de Corporate Governance Code. Voor overige vennootschappen zijn deze bepalingen ook van belang aangezien hier wordt aangegeven wat goed toezicht inhoudt. Bepaling 1.1.3 en 1.1.2 bepalen dat de RvC toezicht houdt op de wijze waarop het bestuur de strategie voor lange termijn waardecreatie uitvoert en dient tijdig betrokken te worden bij het formuleren van deze strategie. Bij het toezichthouden op het bestuur en de dagelijkse gang van zaken van een onderneming moet de RvC tevens letten op de effectiviteit van de interne risicobeheersings- en controlesystemen van de vennootschap. Daarnaast dient ook gelet te worden op de integriteit en kwaliteit van de financiële verslaggeving, principe 1.5. Op grond van principe 2.5 moet ook toezicht gehouden worden op de activiteiten van het bestuur die zien op het vormgeven van een cultuur die gericht is op lage termijn waardecreatie. De RvC dient daarnaast toezicht te houden op de werking van procedures voor melding van misstanden en onregelmatigheden en of hier vervolgens op een passende manier mee omgegaan wordt. Op grond van bepaling 2.6.4 heeft de RvC de mogelijkheid om zelf een onderzoek in te stellen en aan te sturen als het bestuur hier bij betrokken is. Op grond van art. 2.8.1 is het bestuur verplicht om de RvC tijdig bij een ingrijpende verandering in de structuur te betrekken. Op basis van principe 3.1 en 3.2 is de RvC verantwoordelijk voor het formuleren van het beloningsbeleid voor bestuurders en deze beloning dient door de RvC te worden vastgesteld binnen de grenzen van het door de AVA vastgestelde beloningsbeleid.

• Op grond van art. 2:251 (141) lid 2 BW dient het bestuur de RvC ten minste een keer per jaar schriftelijk te informeren over een aantal punten. Dit betekent natuurlijk niet dat deze onderwerpen dus maar een keer per jaar worden besproken.
  Op grond van art. 2:274 (164) BW moet een RvC bij een structuurvennootschap toestemming geven op een aantal belangrijke bestuursbesluiten. Voor gewone vennootschappen is het niet verplicht maar omdat de RvC hier wel toezicht op dient te houden, komt het toch veel voor dat deze regeling in de statuten wordt opgenomen. Wanneer de RvC toestemming moet geven en dit is niet gebeurd, mist het betreffende bestuursbesluit rechtskracht en mag het bestuur in de interne verhoudingen ook geen gevolg geven aan dit besluit. Het ontbreken van goedkeuring tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders ten opzichte van derden dan weer niet aan, art. 2:274 (164) lid 2 BW.

• De RvC kan op grond van art. 2:257(14) BW iedere bestuurder schorsen. Hier kan in de statuten wel van worden afgeweken. Op grond van art. 2:393 BW kan de RvC daarnaast een accountant opdragen om de jaarrekening te onderzoeken wanneer de AVA dit niet doet. De AVA kan op grond van art. 2:219 (109) BW bijeengeroepen worden door de RvC. Bij vergaderingen met de ondernemingsraad is een commissaris verplicht aanwezig te zijn, art. 2:24 lid 2 WOR. Op grond van art. 2:199 (90) kunnen vorige houders van niet volgestorte aandelen worden ontslagen van verdere aansprakelijkheid. Het orgaan dat bevoegd is dit te doen is de RvC. In de statuten kunnen aan de RvC meer taken en bevoegdheden worden toegekend.

• Art. 2:250 (140) lid 1 BW bepaalt dat alleen natuurlijke personen onderdeel kunnen zijn van de RvC. Bij een gewone vennootschap is het mogelijk dat de RvC bestaat uit slechts een enkele persoon en bij structuurvennootschappen moet de RvC bestaan uit ten minste drie personen, art. 2:268 (158) lid 2 BW. Bij structuurvennootschappen is verder vereist dat de RvC een profielschets vaststelt. In deze schets wordt opgenomen welke omvang en samenstelling de RvC krijgt. Zowel de vaststelling als elke wijziging hiervan moet vervolgens met de AVA en de OR worden besproken op grond van art. 2:268 (158) lid 3 BW.

• Wanneer een RvC bestaat uit meer dan vier leden, dient op grond van de Code drie commissies uit haar leden ingesteld te worden. De eerste commissie is de auditcommisie, welke zich met name bezighoudt met financiële verslaggeving, het interne risicobeheersings- en controlesysteem, het functioneren van de interne auditafdeling, de relatie met de externe accountant en de financiering van de vennootschap. De tweede commissie is de remuneratiecommissie die een voorstel stelt voor een beloningsbeleid van bestuurders op. Dit voorstel wordt door de RvC voorgelegd aan de AVA om het vervolgens te laten vaststellen. Wanneer de beloning van individuele bestuurders vervolgens worden vastgesteld door de RvC wordt dit ook voorbereid door deze commissie. De derde commissie die ingesteld dient te worden is de selectie- en benoemingscommissie. Waar deze commissie zich mee bezig houdt is het opstellen van selectiecriteria en benoemingsprocedures voor bestuurders en commissarissen. Ook kijken zij naar de periodieke beoordeling van individuele commissarissen en bestuurders en doen zij voorstellen voor benoeming van deze mensen.

• De voorzitter van de RvC is een belangrijk persoon. Aan deze voorzitter kan door de statuten een beslissende stem worden gegeven in de vergadering voor het geval de stemmen staken. Hierbij moet goed in het achterhoofd gehouden worden dat de voorzitter niet meer stemmen mag uitbrengen dan de andere commissarissen gezamenlijk, dit geldt namelijk voor iedere commissaris. De Code geeft aan dat de voorzitter de zorg moet dragen voor het goed functioneren van de RvC en zijn commissies. De voorzitter is daarnaast ook het eerste aanspreekpunt voor bestuurders en aandeelhouders wanneer het gaat om het functioneren van bestuurders en commissarissen. Aangezien de Code de voorzitter van de RvC verantwoordelijk houdt voor het ordelijk en efficiënt verlopen van de AVA, is de voorzitter van de RvC veelal ook de voorzitter van de AVA. De voorzitter moet er daarnaast op toezien dat de commissarissen al hun training- en opleidingsprogramma’s doorlopen en dat zij op tijd van informatie worden voorzien die nodig is voor de uitoefening van hun functie, bepaling 2.3.6. Wanneer het gaat om het functioneren van de voorzitter kunnen bestuurders en commissarissen aankloppen bij de vicevoorzitter.

• Om tegenstrijdig belang tegen te gaan is bepaald dat een commissaris met tegenstrijdig belang niet deel mag nemen aan de besluitvoering. Als dit ervoor zorgt dat de RvC geen besluit kan nemen, wordt deze taak overgenomen door de AVA, art. 2:250 (140) lid 5 BW. Wanneer een commissaris vermoedt dat hij een tegenstrijdig belang heeft, dient hij dit te melden aan de voorzitter van de RvC. Deze voorzitter beslist vervolgens of er daadwerkelijk sprake is van een tegenstrijdig belang. Dit gaat buiten de overige commissarissen om.

• De commissaris staat in een contractuele verhouding tot de vennootschap. Deze verhouding is een overeenkomst van opdracht op grond van art. 7:400 BW. Commissarissen kunnen bij de akte van oprichting benoemd worden en later door de AVA, art. 2:252 (142) BW. Deze bevoegdheid kan in de statuten van een BV ook worden opgedragen aan een vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding. Op grond van art. 2:252 lid 1 BW is vereist dat iedere aandeelhouder met stemrecht kan meestemmen over de benoeming van ten minste één commissaris. Op grond van art. 2:253 (143) BW kan in de statuten voor maximaal een derde van de commissarissen de bevoegdheid tot benoeming worden toebedeeld aan een ander orgaan.

• Een commissaris kan intern aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 BW. Dit zal met name het geval zijn wanneer het de commissarissen duidelijk was of had moeten zijn dat de vennootschap in een zeer schadelijke en risicovolle situatie terecht gekomen is en er nagelaten is hier dwingend toezicht op te houden of er niet ingegrepen is. Vervolgens zal nog duidelijk gemaakt moeten worden zulks een onbehoorlijke taakvervulling aan een commissaris te wijten is. Deze persoon moet zelf dus ook ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Ditzelfde hebben we gezien bij bestuurdersaansprakelijkheid. Op grond van art. 2:260 (150) BW kan een commissaris ook extern aansprakelijk zijn. Dit is het geval wanneer door de openbaar gemaakte jaarrekening een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap. Indien derden hierdoor schade lijden zijn naast de bestuurders ook de commissarissen hoofdelijk aansprakelijk. Wanneer een commissaris kan bewijzen dat dit niet te wijten is aan een tekortkoming van zijn kant is hij niet aansprakelijk.

• Wanneer commissarissen een ernstig verwijt kan worden gemaakt over de onbehoorlijke taakvervulling zullen zij niet gevrijwaard kunnen worden door de vennootschap.

Welke taken en bevoegdheden heeft de ondernemingsraad? - BulletPoints 9

• Een ondernemingsraad moet worden ingesteld door iedere ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin ten minste 50 personen werkzaam zijn. Deze verplichting licht bij de ondernemer. Dit is een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een onderneming in stand houdt. Een onderneming is op grond van art. 1 lid 1 onder c WOR elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht. De SER kan een ontheffing verlenen op grond van art. 5 WOR. Een verplichting tot het instellen van een OR kan voortvloeien uit een collectieve arbeidsovereenkomst, art. 5a lid 1 WOR. Lid 2: wanneer geen verplichting (meer) bestaat, kan de onderneming de OR vrijwillig instellen of in stand houden. De WOR is van toepassing zodra de ondernemer zijn besluit schriftelijk heeft medegedeeld aan de bedrijfscommissie.

• Het ondernemingsbegrip in de WOR is ruimer dan enkel een organisatorisch verband welke gericht is op deelname aan het economische verkeer. In art. 1 lid 1 onder c wordt is de deelname aan het economisch verkeer niet gemaakt. De beschrijving is ook enger vanwege de toevoeging van de zin waarin krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke instelling arbeid wordt verricht. De vennootschapsorganisatie en de organisatie waarin de OR zijn bevoegdheden uitoefent kunnen overlappen. Dit is vooral duidelijk bij structuurvennootschapen. De OR heeft daar een versterkt aanbevelingsrecht voor max. een derde van de leden van de RvC. Is de bestuurder van de vennootschap ook bestuurder in de zin van de WOR, dan heeft de OR het recht van advies bij benoeming en ontslag. De OR heeft ook belangrijke bevoegdheden op het gebied van beleidsvoorbereiding en –controle, hierdoor oefent de OR rechtstreeks invloed uit op het beleid van de onderneming/de vennootschap. Volgens van Schilfgaarde moet de OR niet worden aangemerkt als orgaan van de vennootschap in de zin van art. 2:14-16 BW. De OR wordt ook niet als orgaan aangeduid in de zin van art. 2:189a (78a) BW.

• Op grond van art. 6 WOR bestaat de OR uit 3 tot 25 leden, afhankelijk van het aantal werknemers. Op grond van art. 17 WOR mag de OR gebruikmaken van de aanwezige voorzieningen waarover de ondernemer kan beschikken. De kosten van de OR worden gedragen door de ondernemer. Op grond van art. 16 WOR kan de OR (of commissie) deskundigen uitnodigen tot het bijwonen van een vergadering en het uitbrengen van schriftelijk advies. Deze bepaling is van belang om als OR behoorlijk tegenspel te kunnen bieden tegen bestuurders van de onderneming. Op grond van art. 20 WOR hebben de leden van de OR, de commissies en de deskundigen een geheimhoudingsplicht. Deze plicht stopt niet op bij het einde van het lidmaatschap of dienstbetrekking. Schending van deze plicht is een misdrijf op grond van art. 272 Sr.

• Op grond van art. 23 WOR moeten de ondernemer en OR bijeenkomen in de overlegvergadering binnen twee weken nadat een van beiden hierom verzoekt. Deze vergadering kan alle aangelegenheden van de onderneming betreffen. Soms verplicht de wet overleg, zo moet bijvoorbeeld minimaal één keer een overlegvergadering plaatsvinden voordat de OR een advies als bedoeld in art. 25 WOR uitbrengt of beslist over het verlenen van instemming (art. 27 WOR). Dit geldt ook voor het advies over een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder (art. 30 WOR). Minimaal 2 keer per jaar vindt er een overlegvergadering plaats omtrent de algemene gang van zaken in de onderneming (art. 24 WOR). De ondernemer deelt mee welke besluiten hij in voorbereiding heeft over aangelegenheden waarover de OR-adviesrecht of instemmingsrecht heeft in de zin van art. 25 of 27 WOR. Afgesproken wordt wanneer en hoe de OR in de besluitvorming wordt betrokken. Wanneer de onderneming in stand wordt gehouden door een NV of BV moeten eventuele commissarissen bij de overlegvergadering aanwezig zijn. De OR kan echter besluiten dat het niet nodig is dat zij aanwezig zijn.

• Het uitgangspunt van de WOR is dat de OR in de gelegenheid wordt gesteld om een substantiële bijdrage te leveren tot de totstandkoming van belangrijke besluiten. Art. 23 WOR verleent het recht van initiatie aan de OR waardoor de OR aangelegenheden aan de orde kan stellen in de overlegvergadering. Op grond van art. 25 WOR heeft de OR het recht van advies. Op grond van art. 27 WOR heeft de OR een instemmingsrecht met betrekking tot vaststelling, wijziging of intrekking van de genoemde regelingen op het gebied van secundaire arbeidsvoorwaarden en privacy. Art. 30 WOR behelst het recht van advies over een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder. Art. 31-31f WOR geven het recht op inlichtingen en gegevens.

• In twee gevallen kan de OR tegen een besluit in beroep gaan namelijk wanneer de ondernemer afwijkt van het advies o.g.v. art. 25 WOR en wanneer na het uitbrengen van het advies feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die, waren zij de OR bekend geweest, aanleiding zouden kunnen zijn geweest anders te adviseren. Het beroep kan uitsluitend worden ingesteld op de grond dat de ondernemer bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen, art. 26 WOR. Als de OR in beroep gaat terwijl het besluit niet onder art. 25 valt, kan de ondernemer als verweer aanvoeren dat de OR geen adviesrecht had. De Ok verklaart de OR dan niet ontvankelijk. Wanneer de Ok een beroep gegrond verklaart en de OR heeft verzocht om een voorziening kan deze worden opgelegd door de Ok. Dit kan worden vormgegeven door een verplichting op te leggen aan de ondernemer om zijn besluit geheel of ten dele in te trekken of aangewezen gevolgen van het besluit moeten ongedaan gemaakt worden. De Ok kan ook een verbod opleggen om ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan uit te voeren. Doet de ondernemer dit toch, pleegt hij een economisch delict. Op grond van art. 26 lid 8 WOR kunnen de bovenstaande voorzieningen door de Ok als voorlopige voorziening worden opgelegd zolang de procedure nog loopt.

• Is een besluit kennelijk onredelijk in de zin van art. 26 WOR, dan is het ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 2:15 lid 1 onder b BW. Beide wegen staan dan open. Behalve vernietiging kan ook een verbod tot uitvoering worden gevraagd. Op grond van art. 26 WOR is alleen de OR bevoegd een vordering in te stellen en op grond van art. 2:15 BW is iedereen bevoegd die een redelijk belang heeft bij de naleving van de geschonden norm. Aan de OR is de weg van art. 2:15 BW vaak ontzegd. Dat mag niet als art. 26 WOR niet mogelijk is omdat het besluit niet onder art. 25 WOR valt. Kan de OR wanneer hij geen rechtspersoon is in een niet in de WOR geregelde procedure als procespartij optreden? Hierop wordt vaak ontkend geantwoord. Volgens van Schilfgaarde ligt een ruimere toepassing meer in de lijn van de rechtsontwikkeling. De OR heeft geen (volledige) rechtspersoonlijkheid, maar er bestaat geen bezwaar tegen om de OR procesbevoegdheid toe te kennen in procedures waarin hij (voor bundeling vatbare) belangen van werknemers kan behartigen.

• Een ander verschil tussen beide regelingen komt aan bod bij de beroepsmogelijkheden. Bij een procedure op grond van art. 2:15 BW is altijd hoger beroep en cassatie mogelijk. Bij een procedure op grond van art. 26 WOR is alleen cassatie mogelijk.

• Een COR moet worden ingesteld op grond van art. 33 lid 1 WOR wanneer een ondernemer meer dan één OR heeft ingesteld. Deze moet ook worden ingesteld op grond van art. 33 lid 3 WOR wanneer twee of meer ondernemers in een groep (2:24b) verbonden zijn. Wanneer deze BV’s samen twee of meer OR’s hebben ingesteld moet weer een COR worden ingesteld. Op grond van art. 33 lid 1 WOR hoeft een COR pas ingesteld te worden indien dat bevorderlijk is voor een goede toepassing van deze wet t.a.v. deze onderneming. (Zie ook art. 36 lid 1 WOR). De meeste bepalingen m.b.t. de bevoegdheden van de OR zijn van overeenkomstige toepassing op de COR. Het verschil met de OR is dat de COR uitsluitend aangelegenheden behandelt die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle of de meerderheid van de betrokken ondernemingen (art. 35 lid 1 WOR). De bevoegdheden van de afzonderlijke ondernemingsraden t.a.v. die aangelegenheden gaan over op de COR (art. 35 lid 2 WOR). Bevoegdheden van ondernemingsraden van een structuurvennootschap en haar afhankelijke maatschappijen t.a.v. benoeming en ontslag van commissarissen gaan ook over op de COR (art. 2:268 (158) lid 13 BW). In een COR zijn in beginsel alle ondernemingsraden vertegenwoordigd. Daarnaast bestaat er op grond van art. 33 lid 2 WOR de mogelijkheid om voor een aantal betrokken ondernemingen een groepsondernemingsraad (GOR) in te stellen.

• In art. 36 WOR is een algemene geschillenregeling opgenomen. De kantonrechter kan door iedere belanghebbende verzocht worden te bepalen dat de ondernemer of de OR gevolg dient te geven aan hetgeen in de WOR is bepaald omtrent het instellen van een OR, het vaststellen van een reglement, kandidaatstelling, verkiezing en het doen van bekendmakingen. Dit geldt voor zover dit van de ondernemer of de OR afhangt. Op grond van lid 2 geldt met betrekking tot het overige dat in de WOR is bepaald dat een verzoek alleen kan worden ingediend door de ondernemer of de OR.

• Art. 35b e.v. WOR zien op ondernemingen met minstens 10 maar minder dan 50 werknemers. Bij een dergelijke onderneming is de ondernemer verplicht tot het instellen van een personeelsvertegenwoordiging wanneer de meerderheid van de werknemers daarom vraagt. De personeelsvertegenwoordiging heeft niet het adviesrecht van art. 25 en 30 WOR. Zij hebben enkel het instemmingsrecht van art. 27 WOR ten aanzien van lid 1 onderdelen b en d.

Hoe worden besluiten getoetst? - BulletPoints 10

• Een besluit komt in de vergadering van aandeelhouders tot stand bij een meerderheid van stemmen. Hiermee wordt een bepaalde rechtsbetrekking tot stand gebracht of gewijzigd. Dit is dan ook de reden dat je een besluit kan beschouwen als een rechtshandeling van de vennootschap. Om geldig te zijn moet een besluit voldoen aan de in het algemeen aan een rechtshandeling te stellen eisen. Denk bijvoorbeeld aan een besluit dat in strijd is met de openbare orde, het resultaat hiervan is dat het nietig is, art. 3:40 BW. Voor besluiten gelden daarnaast ook speciale vennootschapsrechtelijke eisen.

• Dat een stem nietig kan zijn staat vast. Het is echter de vraag of een stem ook vernietigbaar is. Op grond van art. 2:13 lid 1 BW is een stem nietig in de gevallen waarin een eenzijdige rechtshandeling nietig is. Een stem is niet vernietigbaar. Wanneer een stem wordt uitgebracht door degene die niet gerechtigd is, betekent dat de stem nietig is.

• Als meerdere stemmen nietig zijn kan dit gevolgen hebben voor de meerderheid en daarmee voor de conclusie of het besluit aangenomen is. Wanneer de vereiste meerderheid niet meer behaald wordt kan dit resulteren in nietigheid maar ook in non-existentie. Dit laatste houdt in dat een besluit nooit genomen is. Welke vorm gekozen wordt maakt voor de toepassing van art. 2:16 lid 2 en 3:58 BW niet uit.

• Er kan discussie ontstaan over de vraag of een besluit genomen is of juist nietig is. Art. 2:13 lid 3 en 4 BW probeert dit op te lossen en geeft aan dat het ter vergadering uitgesproken oordeel van de voorzitter omtrent de uitslag beslissend is. Het oordeel van deze voorzitter is ook beslissend voor de inhoud van het besluit. Het gevolg hiervan is dat de inhoud van het besluit en de telling van de stemmen niet bestreden kan worden tijdens een procedure omtrent nietigheid of non-existentie.

• Besluiten zijn nietig wanneer de inhoud of strekking in strijd is met de wet of statuten, art. 2:14 BW. Ze zijn ook nietig wegens strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die de bevoegdheid van de verschillende organen regelt. Wanneer een besluit wordt genomen terwijl een door de wet of statuten voorgeschreven voorafgaande handeling ontbreekt, resulteert dit in nietigheid. Wanneer een besluit in strijd is met andere fundamentele totstandkomingsvoorschriften heeft dit ook nietigheid tot gevolg. Een besluit is tot slot nietig wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde.

• Wanneer een besluit in strijd is met de wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van het besluit regelt, is dit besluit vernietigbaar. Ook vernietigbaar zijn besluiten in strijd met de redelijkheid en billijkheid die van art. 2:8 BW geëist wordt. Wanneer een besluit in strijd komt met het reglement is dit ook vernietigbaar. Tot slot kan een besluit vernietigd worden wegens een wilsgebrek of benadeling van crediteuren.

• Wanneer een besluit nietig is, is het dat vanaf het begin (ab initio). Vernietigbaarheid heeft tot gevolg dat het besluit geldig is totdat de rechter deze vernietigd. Deze vernietiging heeft vervolgens wel terugwerkende kracht. De vernietiging moet binnen een jaar nadat de belanghebbende hierachter gekomen is, gevorderd worden. Voor deze vordering moet dus aangetoond worden dat degene die erom verzoekt een redelijk belang heeft. Deze eis geldt niet voor nietigheid.

• Een nietige rechtshandeling kan worden bekrachtigd op grond van art. 3:58 BW. Nietigheid door onbevoegdheid en nietigheid wegens strijd met de goede zeden kunnen over het algemeen niet worden bekrachtigd. Een vernietigbare rechtshandeling kan worden bevestigd, art 3:55 BW. Uit lid 6 blijkt dat het niet mogelijk is om besluiten met een gebrek uit art. 2:15 BW te bevestigen.

• In principe hebben besluiten door organen genomen interne werking voor de vennootschap. Het is echter mogelijk dat zij ook werking hebben tegenover derden. Op grond van art. 2:16 lid 2 BW is de hoofdregel dat de nietigheid of vernietiging van een besluit niet kan worden tegengeworpen aan een derde indien deze derde het gebrek van het besluit kende, noch behoefde te kennen. Dit is enkel anders bij de benoeming van een bestuurder of commissaris, dit kan altijd aan de benoemde worden tegengeworpen. Wanneer deze benoemde het gebrek van het besluit kende noch behoorde te kennen moet de vennootschap wel zijn schade vergoeden.

• Het is mogelijk dat voor vertegenwoordiging de goedkeuring van een ander orgaan nodig is. Wanneer deze goedkeuring er niet is, wordt op grond van art. 2:240 lid 3 BW de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aangetast en is deze goedkeuring dus geen vereiste voor de geldigheid.

Welke regels omvatten de financiële verslaggeving? - BulletPoints 11

• Op grond van titel 9 van het BW bij financiële verslaggeving gesproken over de jaarrekening, het bestuursverslag en de overige gegevens. De jaarrekening wordt ook wel beschreven als de enkelvoudige jaarrekening die bestaat uit de balans en winst- en verliesrekening met de toelichting en de geconsolideerde jaarrekening indien deze rechtspersoon deze opmaakt, art. 2:361 BW.
  Op grond van art. 2:391 BW is het bestuursverslag een door het bestuur op te stellen document, waarin nadere mededelingen worden gedaan over de toestand op de balansdatum en de gang van zaken gedurende het boekjaar. Indien deze aanwezig zijn worden hierin opgenomen bijzondere omstandigheden die de verwachten hebben doen wijzigen en niet in de jaarrekening tot uiting komen.
  In art. 2:392 BW worden een aantal gegevens genoemd die vallen onder overige gegevens. Deze gegevens hebben geen plek in de jaarrekening of het bestuursverslag maar staan wel in een nauw verband met beiden, bijv. een accountantsverklaring. Deze overige gegevens mogen niet in strijd zijn met de jaarrekening en het bestuursverslag.

• Het bestuur is het orgaan dat verplicht is om de jaarrekening op te maken binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar. Dit geldt ook voor het bestuursverslag, zie art. 2:210 (101) BW. Deze opgemaakte jaarrekening dient vervolgens door het bestuur en de commissarissen te worden ondertekend, lid 2.

• De jaarrekening wordt hierna vastgesteld door de AVA. Hiervoor wordt in de wet geen termijn gesteld. Het kan alleen wel gevolgen hebben voor een aantal handelingen wanneer deze jaarrekening niet is vastgesteld. Zie voor deze sancties bijvoorbeeld art. 2:98 lid 3 en art. 2:394 lid 2 BW.

• De vast te stellen jaarrekening moet worden onderzocht door een accountant, art. 2:393 BW. De AVA is het orgaan dat hiervoor de opdracht kan geven. Wanneer de AVA dit niet gaat doen, is de RvC bevoegd om deze opdracht te geven. Deze accountant toetst de jaarrekening, het bestuursverslag en de overige gegevens aan de bij of krachtens de wet gestelde voorschriften. De accountant brengt verslag uit over zijn conclusies aan de RvC en het bestuur. Hierbij moet op grond van art. 2:393 lid 2 BW ook melding gemaakt worden van de betrouwbaarheid en continuïteit van de geautomatiseerde gegevensverwerking. De gedachte hierachter is dat de strijd wordt aangebonden met de computercriminaliteit. Deze gegeven accountantsverklaring moet vervolgens ook worden opgenomen in de overige gegevens en tezamen met de jaarrekening aan de AVA worden overlegd.

• De hoofdregel van de indeling van een jaarrekening is opgenomen in art. 2:362 lid 1 BW. deze hoofdregel is: de jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon.

• De belangrijkste regels met betrekking tot de grondslagen voor de waardering zijn opgenomen in art. 2:384 BW. Bij de waardering moet gekozen worden tussen een aantal waarderingsgrondslagen. Bij activa en passiva kan bijvoorbeeld gewaardeerd worden tegen verkrijgings- of vervaardigingsprijs of tegen de actuele waarde.

• Op grond van art. 2:362 lid 1 BW kan een rechtspersoon de jaarrekening opstellen naar normen die in het maatschappelijk verkeer van een andere lidstaat van de Europese Gemeenschap als aanvaardbaar wordt beschouwd wanneer de internationale vertakking van zijn groep dit rechtvaardigt. Op grond van lid 7 mag de jaarrekening ook worden opgesteld in een vreemde geldeenheid. De posten worden in de Nederlandse taal omschreven, tenzij de algemene vergadering tot het gebruik van een andere taal heeft besloten.

• De wet geeft een aantal regels met betrekking tot de gegevens die in de toelichting op de jaarrekening worden opgenomen: art. 2:378 BW (het verloop van het eigen vermogen gedurende het boekjaar moet worden weergegeven in een overzicht), art. 2:379 BW (een lijst met deelnemingen en aanvullende gegevens), art. 2:380 BW (inzicht in welke mate elke soort werkzaamheid heeft bijgedragen tot de netto-omzet), art. 2:381 BW (belangrijke toekomstige financiële verplichtingen), art. 2:382 BW (gemiddeld aantal gedurende het boekjaar bij de vennootschap werkzame werknemers) en art. 2:383 BW (mededeling van de salarissen van bestuurders en commissarissen, zonder daarbij een opgave te doen die een enkele persoon zou betreffen).

• Mededelingen over veranderingen, die duidelijk toe zijn te schrijven aan gebeurtenissen uit het nieuwe boekjaar, moeten worden vermeld in het jaarverslag (art. 2:391 lid 2 BW) en onder overige gegevens (art. 2:391 lid 1 sub g BW).

• Een geconsolideerde jaarrekening is een jaarrekening waarin de activa en de passiva, de baten en de lasten van de rechtspersonen en vennootschappen die een groep of groepsdeel vormen, als één geheel worden opgenomen op de geconsolideerde balans respectievelijk geconsolideerde winst- en verliesrekening, zie art. 2:405 BW. De rechtspersoon die aan het hoofd van de groep staat, is degene die in zijn jaarrekening een geconsolideerde jaarrekening moet opnemen. Hier staat zijn eigen financiële gegevens in maar ook die van zijn dochtermaatschappijen (mits zij groepsmaatschappijen zijn), andere groepsmaatschappijen en andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft.

• Ondanks het feit dat de vennootschap in de toelichting een geconsolideerde jaarrekening opneemt, dient hij toch zijn eigen jaarrekening volgens de voorschriften in te richten en te publiceren. Dit geldt ook voor meegeconsolideerde groepsmaatschappijen. Art 2:403 BW geeft echter een vrijstellingsmogelijkheid voor een groepsmaatschappij om aan de inrichtingsvoorschriften te voldoen indien aan de in dit artikel genoemde voorwaarden is voldaan.

• Reserves kunnen ontstaan door inhouding van de winst, storting (agio) en herwaardering.

• Het bekendste voorbeeld van een dergelijke reserve is de herwaarderingsreserve uit art. 2:373 lid 1 onder c en art. 2:390 BW. Bepaalde activa kunnen als waarderingsgrondslag de actuele waarde hebben. Wanneer de waarde stijgt in een jaar worden deze activa dus hoger gewaardeerd dan het voorgaande jaar. Op grond van art. 2:390 BW moet dit verschil op de balans worden opgenomen in een herwaarderingsreserve.

• Op grond van art. 2:389 lid 6 BW is de reserve deelnemingen een wettelijke reserve. De moeder moet deze vormen wanneer een deelneming die wordt gewaardeerd volgens de vermogensmutatiemethode winst inhoudt. De reserve wordt gevormd door het aandeel van de moeder in de winst van de dochter.

• De wettelijke reserves en de statutaire reserves vormen samen de gebonden reserves. Dit bedrag bepaalt mede of een winstuitkering mogelijk is en of de inkoop van eigen aandelen mogelijk is. Reserves die zowel geen wettelijke als statutaire reserves zijn, zijn vrije of uitkeerbare reserves.

• Wanneer de AVA tot vaststelling van de jaarrekening bevoegd is en de meerderheid van de AVA heeft bezwaren tegen deze jaarrekening, kan de AVA alle wijzigingen aanbrengen in het ontwerp die zij nodig vindt en deze aangepaste vorm vaststellen. In de theorie werkt het zo, echter kleven hier nogal wat praktische bezwaren aan. In de praktijk beschikt de AVA vaak niet over voldoende kennis om zelf de jaarrekening te wijzigen en zal dus vaak uitkomen op de weigering van de jaarrekening. Het bestuur heeft vervolgens de verplichting om in de volgende vergadering met een nieuw ontwerp te komen.

• Wanneer iemand bezwaren heeft tegen de jaarrekening en die houden in dat de jaarrekening niet voldoet aan de bij of krachtens de wet opgestelde voorschriften, is het voor iedere belanghebbende mogelijk om een jaarrekeningprocedure te beginnen bij de Ok. Deze procedure staat in de wet in de art. 2:447-453 BW. De belanghebbende verzoekt de Ok de vennootschap te bevelen de jaarrekening, het bestuursverslag en de overige gegevens in te richten overeenkomstig door haar te geven aanwijzingen. Zie art. 2:447 lid 1 en art. 2:448 lid 1 sub a BW. In het geval van een beursvennootschap is de AFM ook bevoegd om een dergelijk verzoek in te dienen.

• Wat kun je doen wanneer je twijfelt aan de juistheid van de gepresenteerde gegevens? De Ok heeft aangegeven dat zij niet bij een dergelijk geschil kan optreden, zij dient namelijk uit te gaan van de jaarrekening zoals deze is opgemaakt en vastgesteld. In extreme gevallen kan de Ok op grond van art. 2:362 BW wel ingrijpen, namelijk wanneer het ontzettend duidelijk is dat er met gefingeerde of opgeblazen gegevens wordt gewerkt en hierdoor de jaarrekening geen betrouwbare weergave bevat.

• Vaststelling van de jaarrekening is een besluit van de AVA waardoor zij gebonden is aan art. 2:9 BW maar ook aan de verplichtingen uit de interne vennootschapsverhoudingen. Alle regels omtrent geldigheid van besluiten zijn hier van toepassing. Aan aandeelhouders of andere belanghebbenden staat een beroep op aantastbaarheid van het besluit open indien relevante normen zijn geschonden. Zijn deze bezwaren echter ontleend aan titel 9, dan moet men aannemen dat alleen de in art. 2:447 BW e.v. voorgeschreven rechtsgang kan worden gevolgd. Het was tot vroeger gebruikelijk dat vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening décharge van het bestuur inhield. Op grond van art. 2:210 (101) lid 3 BW houdt de vaststelling van de jaarrekening geen décharge in van bestuurders en commissarissen. Décharge kan nog steeds verleend worden maar dit zal een apart agendapunt moeten worden. De gevraagde décharge gaat in beginsel niet verder dan hetgeen uit de jaarrekening blijkt of op een andere manier aan de AVA bekend gemaakt is voor décharge verleend werd. Décharge over het gevoerde beleid is volgens van Schilfgaarde ook mogelijk, mits het voorstel in die zin maar duidelijk genoeg geformuleerd is. Het staat de AVA vrij décharge te verlenen. Daarom kan het zich uitstrekken tot handelingen waardoor de bestuurder de vennootschap ernstig heeft benadeeld of zelfs opzettelijk nadeel heeft toegebracht. Wanneer de belangen van minderheidsaandeelhouders of andere bij de organisatie van de vennootschap betrokken personen onevenredig worden geschaad kan een dechargebesluit vernietigd worden wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid.

• Op grond van art. 2:394 BW moeten NV’s en BV’s hun jaarrekening openbaar maken. Dit gebeurt door de jaarrekening neer te leggen bij het handelsregister. Deze neerlegging moet plaatsvinden binnen acht dagen na vaststelling van de jaarrekening. Wanneer de jaarrekening niet binnen twee maanden na het einde van de voor het opmaken voorgeschreven termijn overeenkomstig de wettelijke voorschriften vastgesteld, dient het bestuur de opgemaakte jaarrekening openbaar te maken op grond van art. 2:394 lid 2 BW. De termijn voor het opmaken van de jaarrekening is vijf maanden en dit kan met nog eens vijf maanden verlengd worden op grond van art. 2:210 (101) lid 1 BW. Dit brengt mee dat de uiterste termijn voor deponering dus kan oplopen tot twaalf maanden. Wanneer deze termijn wordt overschreden is dat een economisch delict. Tegelijk met de jaarrekening worden het bestuursverslag en de overige gegevens openbaar gemaakt. Op grond van art. 2:394 lid 7 BW kan iedere belanghebbende nakoming van de publicatieplicht vorderen.

• Er bestaat een vrijstelling voor kleine en middelgrote vennootschappen. Bij het bepalen of er sprake is van een kleine of middelgrote vennootschap wordt gekeken naar de maximumwaarde van de activa, de maximum netto omzet en het maximumaantal personen in het gemiddeld personeelsbestand. Zie art. 2:396 BW en art. 2:397 BW.

Wat houdt de geschillenregeling en het recht van enquête in? - BulletPoints 12

• De geschillenregeling is van toepassing op de BN en de besloten NV en is opgenomen in art. 2:335-343c BW. Deze regeling kan uitkomst bieden wanneer een aandeelhouder vanwege ruzie zijn aandelen wil verkopen maar er een blokkeringsregeling van kracht is. Deze regels zijn niet dwingendrechtelijk en hiervan kan dus bij statuten worden afgeweken. Teneinde een ruzie te beëindigen moet het mogelijk zijn dat de ene partij de andere kan dwingen om zijn aandelen over te dragen of juist de aandelen van de andere partij over te nemen. We zullen hier gaan kijken naar gedwongen overdracht. Dit wordt ook wel uitstoting genoemd.

• Deze regel is terug te vinden in art. 2:336 tot en met art. 2:341a BW. Wanneer een of meer aandeelhouders ten minste een derde van het geplaatst kapitaal verschaffen kunnen zij van een aandeelhouder in rechte vorderen dat hij zijn aandelen aan hen overdraagt. Dit kan enkel wanneer deze aandeelhouder door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden gevergd.

• De regeling van uittreding is te vinden in art. 2:343-343c BW. Wanneer een aandeelhouder van menig is dat hij door gedragingen van één of meer medeaandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen wordt geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, kan deze aandeelhouder van zijn medeaandeelhouders vorderen dat zij zijn aandelen overnemen. Een aandeelhouder kan ook de vordering tot uittreding tegen de vennootschap zelf instellen. Toewijzing hiervan is alleen mogelijk als de vennootschap eigen aandelen kan verkrijgen, art. 2:207(98) BW.

• Het enquêterecht kan worden ingezet wanneer er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van één van de organen (bestuur, RvC, AVA) van de vennootschap te twijfelen, art. 2:350 BW. Aandeelhouders, de vennootschap, degenen aan wie bij de statuten of een overeenkomst het recht is toegekend, vakorganisaties en de advocaat-generaal hebben het recht om de enquête uit te lokken. De artikelen 2:345 tot en met 2:347 BW geven regels voor wie een enquêteprocedure kan verzoeken. Vanwege de strekking van het enquêterecht wordt de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het recht betrekking heeft gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Dit is enkel het geval wanneer het belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder.

• Omdat het al met al een tijdrovende klus is, is art. 2:349a lid 2 BW in de wet opgenomen. Op grond van deze bepaling kan de Ok in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het enquêteverzoek en gelet op alle belangen een onmiddellijke voorziening afgeven voor ten hoogste de duur van het geding, in verband met de toestand van de vennootschap of in het belang van het onderzoek. Hierbij is de Ok niet gebonden aan art. 2:356 BW. Voordat er een onmiddellijke voorziening wordt getroffen zal de Ok moeten beoordelen of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.

• Het verzoek zal alleen worden toegewezen door de Ok als er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen, art. 2:350 BW. Hierbij hoeft niet vast te staan dat er fouten gemaakt zijn. Wanneer een verzoek wordt toegewezen, wordt het onderzoek gestart en zullen een of meer rapporteurs benoemd worden. De kosten van een dergelijk onderzoek komen voor rekening van de vennootschap en de Ok stelt hiervoor een maximum vast.

• Als blijkt dat er sprake is geweest van wanbeleid kan de Ok bepaalde voorzieningen treffen op grond van art. 2:355 BW. Om het treffen van dergelijke voorzieningen moet verzocht worden door de oorspronkelijke verzoeker of door in dit artikel genoemde gerechtigden. De Ok kan er ook voor kiezen om enkel een declaratoire uitspraak te doen dat er sprake is van wanbeleid. De enquêteprocedure is vaak de opstap voor een aansprakelijkheidsprocedure jegens bestuurders en commissarissen.

• Wat moet je verstaan onder wanbeleid? De OGEM-beschikking biedt voor de beantwoording van deze vraag uitkomst. T.a.v. een groot aantal onderwerpen had de Ok het beleid van het bestuur en de RvC onderzocht. Telkens ging zij daarbij na of OGEM hier onzorgvuldig of laakbaar had gehandeld. Vervolgens onderzocht zij bij een bevestigend antwoord of dit onzorgvuldige of laakbare handelen een zo ernstig karakter had dat moest worden geoordeeld dat er sprake was van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, aldus de OGEM-beschikking. De gemaakte beleidsfout dient voldoende ernstig te zijn te kunnen spreken van wanbeleid. Een enkele gedraging kan al tot wanbeleid leiden wanneer deze gedraging heeft geleid tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen en niet het karakter draagt van een incidentele bedrijfsfout.

Wat is er geregeld omtrent de statutenwijziging, omzetting en ontbinding? - BulletPoints 13

• De statutenwijziging wordt geregeld in art. 2:231-237 (art. 2:121-127) BW. Op grond van een dwingendrechtelijke bepaling is de AVA bevoegd om de statuten te wijzigen. In de statuten kan wel bepaald worden dat een wijziging van de statuten of een gedeelte hiervan niet mogelijk is. Wanneer dit bepaald is, kan er toch sprake zijn van een wijziging wanneer een besluit hiertoe in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, wordt aangenomen met algemene stemmen, art. 2:231 (121) lid 1 BW. Op grond van de wet is geen bijzondere stemmeneis gesteld aan een statutenwijziging maar hier kan in de statuten wel van worden afgeweken. In dezelfde statuten wordt ook vaak een quorum-eis opgenomen.

• Wanneer het besluit tot wijziging door de AVA genomen is, dient er een notariële akte te worden opgemaakt, art. 2:234 (124) BW. Zonder deze akte worden de statuten niet gewijzigd.

• Op grond van art. 2:18 BW kan een rechtspersoon zich omzetten in een andere rechtsvorm. Op grond van lid 8 betekent dit niet dat de rechtspersoon vervolgen ophoudt te bestaan. Voor publiekrechtelijke rechtspersonen geldt dat zij niet onder dit artikel vallen.

• Om een rechtspersoon om te kunnen zetten is een besluit nodig van de rechtspersoon. Wanneer er sprake is van een omzetting van een NV naar een BV of omgekeerd geldt naast art. 2:18 ook art. 2:183 en art. 2:72 BW. Een vereiste voor de omzetting is dat ook de statuten gewijzigd worden. Bij omzetting is op grond van art. 2:18 lid 2 onder a een zwaar versterkte meerderheid vereist voor het besluit tot omzetting. Op grond van lid 3 geldt deze regel echter niet bij een omzetting van een NV naar een BV of andersom.

• Op grond van art. 2:19 en art. 2:19a BW kan een vennootschap in een aantal gevallen worden ontbonden.

• Wanneer een vennootschap ontbonden is, zal vereffent moeten worden. Dit houdt in dat de rechten van de vennootschap geldend moeten worden gemaakt, haar schulden moeten worden betaald, het overschot moet worden verdeeld over de aandeelhouders en andere rechthebbenden. Dit gebeurt in verhouding tot ieders recht. Dit kunnen ook goederen anders dan geld zijn.

• Wanneer er geen baten zijn gaat de wet ervan uit dat er niet vereffent zal worden. Deze vennootschap houdt op grond van art. 2:19 lid 4 onmiddellijk op te bestaan. Deze manier wordt ook wel turbo-liquidatie genoemd en in de literatuur is naar voren gekomen dat dit enkel mogelijk is als er geen schuldeisers zijn. Wanneer een schuldeiser zich benadeelt voelt, kan hij bij de rechter een verzoek indienen dat de vennootschap niet is opgehouden te bestaan. Ook kan hij de bestuurder aanspreken op grond van onrechtmatige daad of de ontbonden vennootschap failliet laten verklaren.

Hoe kan een vennootschap geherstructureerd worden? - BulletPoints 14

• De samenvoeging van ondernemingen zodat zij in economisch opzicht een geheel gaan vormen wordt een fusie genoemd. We kennen juridische fusie, een aandelenfusie en een bedrijfsfusie.

• Bij een bedrijfsfusie neemt een van de fusiepartners het bedrijf van de ander over. Dit kan tegen contanten gebeuren, tegen uitgifte van aandelen, door een combinatie van beiden of met behulp van een andere betalings- of financieringsvariant. Dit is niet de meest makkelijke variant aangezien hier een heel aantal handelingen vereist zijn. Alle activa en passiva van de overgenomen vennootschap moeten op de manier die daarvoor per activum vereist is worden geleverd aan de overnemende vennootschap. Dit is dan ook de reden dat een bedrijfsfusie vaak een activa-passiva-transactie wordt genoemd. Wanneer de crediteuren niet meewerken aan deze overname, betekent dit dat de overgenomen vennootschap naast de overnemende vennootschap aansprakelijk zijn.

• Bij een aandelenfusie worden de aandelen van de ene vennootschap overgenomen door een andere vennootschap of een door beide vennootschappen tezamen opgerichte holding. Betaling kan wederom geschieden in contanten, tegen uitgifte van aandelen in de overnemende vennootschap of door een combinatie van beiden. Daarnaast komen in de praktijk veel betalings- en financieringsvarianten voor.

• Bij een aandelenfusie worden de aandelen overgedragen en niet de afzonderlijke activa en passiva. Partijen bij de overeenkomst zijn de overnemende vennootschap en de aandeelhouders van de over te nemen vennootschap. Het bestuur van de over te nemen vennootschap heeft hierbij in de praktijk een belangrijke stem. Alle rechten en plichten van de over te nemen vennootschappen blijven bestaan ten name van die vennootschap. Dit alles geldt ook wanneer een holding de vennootschap overneemt.

• Wanneer een aantal aandeelhouders hun aandelen niet wil verkopen bij een aandelenfusie kan dit problemen opleveren voor de overnemende vennootschap. Art. 2:201a (92) BW biedt hiervoor een oplossing. Degene die aandelen van 95% of meer van het geplaatste kapitaal overneemt krijgt het recht om de overgebleven aandeelhouders uit te kopen. Hierbij gaat het om een vordering ten opzichte van de gezamenlijke aandeelhouders, het is niet mogelijk om hierbij voor een of meer aandeelhouders te kiezen. Deze vordering moet aanhangig gemaakt worden bij de Ok in Amsterdam. Tegen deze uitspraak kan cassatie worden ingesteld.

• Een juridische fusie is een bijzondere, wettelijk geregelde, bij notariële akte tot stand komende meerzijdige rechtshandeling, die een volledige juridische samensmelting teweegbrengt. In art. 2:308 BW zijn rechtspersonen opgenomen die ongeacht of zij een onderneming hebben, fusiepartner kunnen zijn. Bij een juridische fusie zijn steeds ten minste twee rechtspersonen betrokken, de verkrijgende en verdwijnende rechtspersoon. De verkrijgende rechtspersoon kan met een of meer verdwijnende rechtspersonen de fusiehandeling verrichten, maar kan ook als onderdeel van deze handeling worden opgericht. De hoofdregel is dat rechtspersonen alleen kunnen fuseren met rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben en de BV en NV hebben in dit geval dezelfde rechtsvorm. Een ‘kruisfusie’ is een fusie tussen rechtspersonen met een verschillende rechtsvorm. Dit is in beginsel niet mogelijk maar art. 2:310 lid 4 BW geeft enkele uitzonderingen. Een van de twee rechtspersonen zal zich in dat geval eerst moeten omzetten in de rechtsvorm van de ander. Het is wel mogelijk dat een NV of BV verkrijgende of verdwijnende vennootschap is bij een grensoverschrijdende fusie.

• In art. 2:309 en 2:311 BW zijn de belangrijkste elementen opgenomen van de fusie. Deze artikelen geven aan dat het vermogen van de verdwijnende vennootschap overgaat op de verkrijgende vennootschap. Zonder liquidatie houdt de verdwijnende vennootschap vervolgens op te bestaan. Overeenkomstig de ruilverhouding worden de aandeelhouders van deze vennootschap vervolgens aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap.

• De aandeelhouder van de verdwijnende vennootschap wordt geen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap wanneer deze aandelen worden gehouden door of voor rekening van de fuserende vennootschap. Op grond van art. 2:325 lid 4 BW vervallen deze aandelen zonder dat hier nieuwe aandelen in de verkrijgende vennootschap tegenover staan. Deze aandelen worden ook niet ingeruild wanneer een aandeelhouder van de verdwijnende vennootschap op grond van de ruilverhouding zelfs geen recht heeft op een enkel aandeel, art. 2:311 lid 2 BW. Het is namelijk niet mogelijk om bij een juridische fusie een fractie van een aandeel toe te kennen, het kan enkel gaan om hele aandelen. Wanneer een aandeelhouder geen recht heeft op een aandeel in de verkrijgende vennootschap, heeft hij recht op een uitkering in contanten of een schuldvordering. Op grond van art. 2:325 lis 2 BW is het toegestaan om voor maximaal een tiende van het nominale bedrag van de nieuw toegekende aandelen uitkeringen in geld en schuldvorderingen te doen. Wanneer er een grotere bijbetaling plaatsvindt is er volgens de Minister geen sprake meer van een juridische fusie maar een aandelenfusie. Ook is het uitgesloten dat de aandeelhouder aandelen krijgt in de verkrijgende vennootschap indien een BV met winstrechtloze of stemrechtloze aandelen fuseert met een NV als verkrijgende vennootschap. Het is in dat geval niet mogelijk om winstrechtloze of stemrechtloze aandelen in de NV te verkrijgen. Op grond van art. 2:326 sub d BW moet het fusievoorstel in dit geval de gevolgen bevatten voor deze aandeelhouders. Deze aandeelhouders kunnen namelijk kiezen om via een ruilverhouding aandelen met winstrecht en stemrecht in de NV te krijgen of schadeloos gesteld te worden. De schadeloosstelling wordt op grond van art. 2:330a BW door deskundigen vastgesteld. De aandelen waarop deze schadeloosstelling vervallen vervolgens wanneer de fusie wordt uitgevoerd. Om aanspraak te kunnen maken op de schadeloosstelling is op grond van art. 2:330a lid 1 BW wel vereist dat de aandeelhouder nadrukkelijk tegen de fusie heeft gestemd.

• In verband met de vrijheid van vestiging is het mogelijk om grensoverschrijdend te fuseren. Op grond van art. 2:308 lid 3 BW is titel 7 van toepassing op een fusie van een Nederlandse NV of BV met een kapitaalvennootschap die is opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de Europese Economische Ruimte, art. 2:333c lid 1 BW. Een driehoeksfusie is ook mogelijk, maar alleen wanneer de verkrijgende vennootschap en de groepsmaatschappij waarin aandelen verkregen worden in Nederland gevestigd zijn, art. 2:333c lid 3 BW.

• Bij een grensoverschrijdende fusie is het vereist dat iedere fuserende vennootschap voldoet aan de eisen die daar naar nationaal recht aan gesteld zijn. Ten doel om zekerheid te verstrekken dient een rechter, notaris of andere bevoegde instantie toezicht te houden op de rechtmatigheid van de fusie voor zover het nationale procedures betreft. In Nederland zal dus de notaris moeten verklaren dat voldaan is aan de vormvoorschriften voor een fusie, art. 2:333i lid 3 BW.

• Indien er aandeelhouders zijn van een in Nederland gevestigde verdwijnende vennootschap hebben zij steeds bij een grensoverschrijdende fusie en uittreedrecht wanneer de verkrijgende vennootschap in een andere lidstaat gevestigd is. Wanneer zij stemrechtloze aandelen houden of tegen het fusievoorstel stemmen kunnen deze aandeelhouders binnen een maand na het besluit tot fusie een verzoek tot schadeloosstelling indienen bij de vennootschap, art. 2:333h lid 1 BW. Deze schadeloosstelling wordt door deskundigen bepaald. In de statuten kunnen hieromtrent regels worden opgenomen waar de deskundigen rekening mee moeten houden. Wanneer deze bepalingen echter zo opgesteld zijn dat er duidelijke maatstaven zijn om de schadeloosstelling te berekenen is tussenkomst van deskundigen overbodig en zij worden dan ook weggelaten. Deze bescherming van de aandeelhouders geldt in zijn geheel niet wanneer de verkrijgende vennootschap bij een grensoverschrijdende fusie in Nederland gevestigd is, art. 2:333h lid 1 BW.

• Tegenover juridische fusie staat juridische splitsing. Uit art. 2:334a BW blijkt dat er sprake kan zijn van zuivere splitsing en afsplitsing. Bij zuivere splitsing houdt de splitsende rechtspersoon op te bestaan. Zijn vermogen gaat dan onder algemene titel over op twee of meer andere rechtspersonen die al bestaan of bij de splitsing worden opgericht. Bij afsplitsing blijft de splitsende persoon bestaan. Normaal gesproken gaat slechts een gedeelte van zijn vermogen over op een of meer andere rechtspersonen. Volgens art. 2:334c lid 2 BW valt ook indien het hele vermogen overgaat op een andere rechtspersoon hieronder, mits ten minste een verkrijgende rechtspersoon een bij de splitsing opgerichte NV of BV is waarvan de splitsende rechtspersoon alle aandelen verkrijgt.

• Het is verboden een openbaar bod te doen op effecten die zijn toegelaten tot de handel op de gereglementeerde markt, tenzij voorafgaand een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is gesteld dat is goedgekeurd door de AFM, zie art 5:74 Wft.

Wat houdt de structuurvennootschap in? - BulletPoints 15

• Er wordt over een structuurvennootschap gesproken wanneer de materiële structuurbepalingen geheel (volledig regime) of gedeeltelijk (verzwakt regime) van toepassing zijn. Dit zal over het algemeen pas zo zijn wanneer een vennootschap tenminste drie jaar achtereen als een grote vennootschap is ingeschreven in het Handelsregister.

• Een vennootschap is op grond van art. 2:263 (153) lid 2 BW een grote vennootschap indien het geplaatste kapitaal samen met de reserves volgens de balans met toelichting minimaal € 16 miljoen bedraagt en de vennootschap of een afhankelijke maatschappij krachtens wettelijke verplichting een OR heeft ingesteld en bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen samen in de regel ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn.

• Indien een vennootschap voldoet aan de voorwaarden van art. 2:263 (153) lid 2 BW moet hiervan opgave worden gedaan bij het handelsregister. Dit moet gebeuren binnen twee maanden na de vaststelling van de jaarrekening van de AVA. Wanneer hier niet aan voldaan wordt levert dit een economisch delict op.

• Wanneer de opgaaf drie jaar onafgebroken ingeschreven is geweest, zijn de in art. 2:668-274 (158-164) BW genoemde structuurbepalingen van toepassing. Wanneer niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 2:263 (153) lid 2 BW, wordt de inschrijving in het register doorgehaald. De bepalingen uit de artikelen 2:668-272 (158-164) BW verliezen hun kracht wanneer drie jaar zijn verstreken na de doorhaling en de vennootschap tijdens die termijn niet opnieuw tot het doen van opgaaf verplicht is geweest.

• De benoemingsprocedure is opgenomen in art. 2:268 (158) BW. Op grond van lid 1 is een RvC verplicht binnen de structuurregeling. Volgens lid 2 bestaat de RvC uit ten minste drie leden. Wanneer het aantal lager wordt dan drie moet de RvC onmiddellijk maatregelen nemen om tot een nieuwe benoeming te komen. De RvC stelt zelf een profielschets voor de omvang en samenstelling van de raad. Hierbij moet rekening gehouden worden met de aard van de onderneming, haar activiteiten en de gewenste deskundigheid van de commissarissen. Bij iedere wijziging van de RvC wordt deze profielschets besproken met de OR en de AVA, lid 3. Op grond van lid 4 is de AVA het orgaan dat de commissarissen benoemd. Dit gebeurt op voordracht van de RvC. Op grond van art. 2:269 (159) lid 1 BW kan deze benoeming door de AVA zonder voordracht plaatsvinden wanneer er geen commissarissen zijn. Wanneer alle commissarissen door de AVA ontslagen zijn op grond van art. 2:271a BW is dit anders. Dit artikel voorziet in een eigen regeling voor benoeming van nieuwe commissarissen.

• In de nieuwe regeling is een aanbevelingsrecht voor de OR opgenomen in art. 2:268 (158) lid 6 BW. Dit artikel is de tegenhanger van het terugbrengen van de benoemingsbevoegdheid van de AVA. Bij deze regeling dient art. 2:270 (160) BW in het oog te worden gehouden waarin is bepaald dat eigen werknemers en vakbondsvertegenwoordigers commissaris kunnen worden.

• De nieuwe regeling houdt in dat de RvC voor een derde van het aantal leden van de raad een door de OR aanbevolen kandidaat voordraagt aan de AVA. De AVA kan deze kandidaat vervolgens wel afwijzen met de meerderheid voorzien in lid 9.

• De RvC kan op de gronden van lid 6 bezwaar maken tegen de voordracht van de OR. Wanneer de RvC bezwaar heeft, zal hij met de OR moeten overleggen om overeenstemming te bereiken. Wanneer dit binnen vier weken niet lukt, kan de RvC de Ok vragen het bezwaar gegrond te verklaren, lid 7. Tegen de uitspraak van de Ok is geen beroep of cassatie mogelijk. Zowel de RvC als de OR kunnen op grond van lid 8 niet worden veroordeeld tot het betalen van de proceskosten, de vennootschap draagt deze. Wanneer dit bezwaar ongegrond verklaard wordt, houdt dit in dat de RvC de genoemde personen moet voordragen. Wanneer het bezwaar gegrond is krijgt de OR de mogelijkheid om een nieuwe voordracht te doen.

• Op grond van art. 2:271 (161) BW moet een commissaris uiterlijk vier jaar na zijn benoeming aftreden. Wanneer een commissaris onvrijwillig ontslagen wordt, is dit enkel mogelijk op grond van een beschikking van de Ok. De Ok kan op grond van art. 2:271 (161) lid 2 BW hiertoe besluiten bij verwaarlozing van zijn taak, andere gewichtige reden en een ingrijpende wijzing in de omstandigheden op grond waarvan handhaving als commissaris op redelijke wijze niet kan worden verwacht van de vennootschap. De vennootschap zelf, de AVA, de aandeelhouderscommissie of de OR kan verzoeken om ontslag bij de Ok.

• Op grond van art. 2:271 (161) lid 3 BW kan de RvC een commissaris schorsen. Wanneer vervolgens niet binnen een maand een verzoek tot ontslag wordt ingediend bij de Ok vervalt deze schorsing.

• Op grond van art. 2:271a (161a) kan de AVA het vertrouwen in de gehele RvC opzeggen. Hier is een besluit voor nodig dat wordt aangenomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Deze stemmen dienen weer minimaal een derde van het geplaatste kapitaal te vertegenwoordigen. De OR moet voordat het besluit genomen wordt in kennis worden gesteld en vervolgens kan een standpunt bepaald worden.
  Het besluit van de AVA resulteert in het ontslag van de gehele RvC. Het bestuur dient vervolgens de Ok te verzoeken tijdelijk een of meer commissarissen te benoemen. Deze tijdelijke commissarissen moeten vervolgens een benoemingsprocedure opstarten. Van deze ontslagregeling kan niet worden afgeweken op grond van de statuten.

• Uit art. 2:250 (140) BW blijkt dat de hoofdtaak van de RvC is het houden van toezicht en het geven van advies. Bij een structuurvennootschap heeft de RvC daarnaast nog als bevoegdheid het benoemen en ontslaan van bestuurders en het goedkeuren van bepaalde categorieën bestuursbesluiten.

• Op grond van art. 2:272, 274a lid 2 (162, 164 lid 2) BW benoemt de RvC de bestuurders indien het volledige structuurregime wordt toegepast binnen de structuurvennootschap. De bindende voordracht is uitgesloten. Het is bij een structuurvennootschap ook mogelijk om een one-tier board te hebben en in dat geval kiezen de niet-uitvoerende bestuurders de bestuursleden, art. 2:274a (164a) lid 2 BW. Voor elke voorgenomen benoeming geldt dat de AVA of de aandeelhouderscommissie hiervan op de hoogte moet worden gesteld. Wanneer dit gebeurt is het besluit tot benoeming nietig. Op grond van art. 2:14 lid 2 BW is het vervolgens wel mogelijk dat de AVA dit besluit bekrachtigd.

• De AVA binnen een structuurvennootschap is een orgaan die steeds een wisselende samenstelling heeft en meestal niet meer dan één keer per jaar bij elkaar komt. Deze omstandigheden zijn niet echt ideaal bij een toezichthoudend orgaan. Dit is dan ook de reden dat het op grond van art. 2:268 (158) lid 10 BW mogelijk is geworden voor de AVA om een aandeelhouderscommissie in te stellen. De AVA kan een aantal taken en bevoegdheden overdragen aan deze commissie. Deze overdracht kan voor maximaal twee jaar plaatsvinden en kan ook altijd worden ingetrokken door de AVA.

• Op grond van art. 2:268 (158) lid 10 BW is het in principe alleen mogelijk dat aandeelhouders een plek krijgen in deze commissie aangezien het artikel spreekt over een commissie van aandeelhouders. Op grond van lid 12 kan hier echter weer van afgeweken worden in de statuten.

• Bij de structuurregeling is het uitgangspunt dat een vennootschap onder leiding staat van een onafhankelijke RvC, wat niet het geval is bij vennootschappen die tot een groep behoren. De structuurregeling toepassen op dergelijke ondernemingen geeft behoorlijk wat problemen en daarom geeft de wet een aantal uitzonderingen.

• Er kan bij de uitzonderingen sprake zijn van een volledige vrijstelling op grond van art. 2:263 (153) lid 3 BW of van een verzwakt regime op grond van art. 2:265 (155) BW. Wanneer een vennootschap onder de volledige vrijstelling valt hoeft zij geen opgaaf als in art. 2:263 (153) lid 1 te doen. Dit wordt niet anders wanneer zij aan de criteria in lid 2 voldoet. Bij een verzwakt regime is de bepaling over de benoeming en ontslag van bestuurders niet van toepassing (art. 2:272 (162) BW) maar wel de bepaling over de benoeming van commissarissen door de AVA op voordracht van de RvC (art. 2:268 (158-161) BW) en de goedkeuring door de RvC van bestuursbesluiten (art. 2:274 (164) BW.

• Het verzwakte regime uit art. 2:265 (155) en art. 2:265a (155a) BW wordt ook wel het gemitigeerde regime genoemd. De regel van art. 2:265 (155) ziet op Nederlandse vennootschappen die onderdeel uitmaken van een internationaal concern. Dit verzwakte regime is van toepassing wanneer aan drie voorwaarden wordt voldaan, lid 1 en lid 3. Het moet gaan om een structuurvennootschap, een 50% of meer deelneming in deze vennootschap moet gehouden worden door een rechtspersoon of een afhankelijke maatschappij daarvan en de meerderheid van de werknemers van de moedermaatschappij en haar groepsmaatschappijen moet buiten Nederland werken. Dit laatste vereiste heet ook wel de eerste telling.

• Wanneer een vennootschap niet tot de groep van de moedermaatschappij kan worden gerekend, kan lid 2 nog van belang zijn. Op grond van lid 2 moet in dit geval namelijk een tweede telling gehouden worden waarbij de werknemers in dienst van de groep waartoe de moeder behoort opgeteld bij de werknemers in dienst van de vennootschap. Wanneer het totaal van deze groep voor de meerderheid in het buitenland werkt is het verzwakte regime alsnog van toepassing.

• Op grond van art. 2:266 (156) BW kan de Minister van Veiligheid en Justitie kan ontheffing verlenen van een of meer voorschriften uit art. 2:268-274 (158-164). Hiervoor dient de Sociaal-Economische Raad gehoord worden. Het is niet mogelijk een ontheffing te verlenen van art. 2:263 (153) BW.

Welke regels betreffen het Europees Vennootschapsrecht? - BulletPoints 16

• De Europese Unie bemoeit zich geregeld met het Nederlandse vennootschap op grond van art. 49 VWEU, de vrijheid van vestiging. Vennootschappen die in een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel binnen de Europese Unie hebben, moeten in het gehele verdragsgebied toegang hebben tot werkzaamheden en het recht hebben om daar ondernemingen op te richten en te beheren. Daarnaast geldt dat deze vennootschappen in andere lidstaten agentschappen, filialen of dochterondernemingen moeten kunnen oprichten en beheren, op dezelfde voet als vennootschappen van de betreffende lidstaat dat kunnen.

• Op grond van art. 54 VWEU wordt een rechtspersoon met zijn statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging in een lidstaat van de Europese Gemeenschap heeft, gelijkgesteld met een natuurlijk persoon van die lidstaat.

• Om aanspraak te kunnen maken op de vrijheid van vestiging binnen de EU is het van belang dat een vennootschap in een andere lidstaat wordt erkend. Lidstaten kunnen hierbij twee verschillende leren aanhangen, namelijk de incorporatieleer en de reële-zetelleer.

• De incorporatieleer houdt in dat een rechtspersoon steeds onderworpen is aan het recht van de staat waar hij is opgericht en zijn statutaire zetel heeft. De reële-zetelleer houdt in dat de rechtspersoon is onderworpen aan het recht van de staat waar hij zijn hoofdbestuur heeft.

• In het Centros-arrest was er sprake van een Engelse onderneming die vergelijkbaar is met de BV. Deze onderneming had geen enkele activiteit in Engeland. Aandeelhouder in deze onderneming was een Deens echtpaar en in Denemarken vonden ook de activiteiten plaats. In Denemarken geldt een minimumkapitaalvereiste en het echtpaar probeerde dit te omzeilen via de Engelse onderneming. Het Deense handelsregister weigerde deze onderneming in te schrijven. Volgens het HvJ is dit in strijd met de vrijheid van vestiging aangezien er geen sprake is van misbruik wanneer een onderdaan van de ene lidstaat in een andere lidstaat een vennootschap opricht omdat de regels daar gunstiger zijn en vervolgens in de eigen lidstaat een filiaal wordt geopend.
  In het Überseering-arrest was er sprake van een Nederlandse BV waarvan de aandelen werden overgenomen door twee Duitse aandeelhouders en de zetel vervolgens ook naar Duitsland verplaatst werd. Deze BV wilde procederen in Duitsland procederen voor een schadevergoeding tegen een aannemer. Volgens de Duitse rechter had de Nederlandse BV met werkelijke zetel in Duitsland geen rechtsbevoegdheid en daarom ook geen procesbevoegdheid. Volgens het HvJ kwam dit in strijd met art. 49 en 54 VWEU.
  In het Inspire Art-arrest was sprake van een Engelse onderneming die in het Nederlandse handelsregister werd ingeschreven met de toevoeging van formeel buitenlandse vennootschap. Hier waren vervolgens de bepalingen van het Nederlandse vennootschapsrecht op van toepassing. Het HvJ heeft bepaald dat formeel buitenlandse vennootschappen niet verenigbaar zijn met de vrijheid van vestiging. Deze beperking doet zich voor door Nederlands vennootschapsrecht toe te passen op rechtspersonen uit andere lidstaten, dit is dan ook niet toegestaan.
  In het Sevic-arrest was sprake van een grensoverschrijdende fusie tussen een Luxemburgse verdwijnende rechtspersoon en een Duitse verkrijgende vennootschap. Deze fusie kon niet worden ingeschreven in het Duitse handelsregister omdat Duitsland alleen fusies erkend tussen Duitse vennootschappen. Deze beperking was wederom in strijd met de vrijheid van vestiging.

• In 2001 is een verordening tot stand gekomen die tot doel heeft een vennootschapsvorm te creëren die niet beheerst wordt door het recht van een lidstaat maar door het recht van het statuut dat in deze verordening is opgenomen.

• Het doel van de SE is om concentratie van ondernemingen uit verschillende EU-landen gemakkelijker te maken. Aan de oprichting van een SE moet worden meegewerkt door ondernemingen met rechtspersoonlijkheid uit verschillende lidstaten. Het is mogelijk om een SE op te richten via een juridische fusie. Hierbij is medewerking vereist van twee of meer NV’s die een statutaire zetel en het hoofdbestuur in een lidstaat hebben gevestigd. Ten minste twee ondernemingen dienen aan verschillende rechtsordes te zijn onderworpen.
  Het is ook mogelijk om een SE op te richten door middel van een holding-vennootschap. Deze holding-SE kan worden opricht door zowel NV’s als BV’s met de statutaire zetel en het hoofdbestuur in een lidstaat, waarvan er minstens twee onder een verschillende rechtsorde vallen of een dochtermaatschappij of bijkantoor hebben in een andere lidstaat.
  Een SE kan ook opgericht worden door het oprichten van een dochteronderneming. Dit kan plaatsvinden onder dezelfde voorwaarde als bij de holding-SE.
  Tot slot kan een SE worden opgericht door het omzetten van een NV met statutaire zetel en hoofdbestuur in een lidstaat in een SE. Hiervoor is vereist dat zij ten minste twee jaar een dochteronderneming heeft die onder het recht van een andere lidstaat valt.

• Het is een vereiste voor de SE dat zij een zetel heeft binnen de Gemeenschap, dit wordt bepaald in de statuten. Op grond van art. 7 van de verordening moet hier ook het hoofdbestuur gevestigd zijn. Wanneer de zetel verplaats gaat worden naar een andere lidstaat moet dit volgens de regel van art. 8 van de verordening gebeuren.

• Op grond van lid 4 van de verordening moet het geplaatste kapitaal van een SE minimaal €120.000 bedragen. Voor het minimum gestorte kapitaal verwijst art. 5 van de verordening naar het NV-recht van de lidstaten. Voor Nederland geldt dat dit op grond van art. 2:80 lid 1 BW jo. art. 2:67 lid 3 BW ten minste 25% moet zijn met een minimum van €45.000.

• Wanneer een Nederlandse SE haar zetel gaat verplaatsen naar een andere lidstaat, geeft de Uitvoeringswet bij de verordening hier nadere regels voor. Wanneer de zetel verplaatst wordt kunnen schuldeisers binnen twee maanden na deponering van het voorstel tot zetelverplaatsing in verzet komen. Om redenen van algemeen belang kan ook de Minister van Veiligheid en Justitie verzet aantekenen. Op grond van art. 5 Uitvoeringswet kan de SE hier beroep tegen aantekenen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Op grond van art. 7 van de Uitvoeringswet kan de Minister om dezelfde reden ook in verzet komen tegen deelname aan een fusie van een Nederlandse SE.

• De AVA is binnen de SE het orgaan dat beslist over aangelegenheden van structurele aard. Voor de leiding dient door de lidstaat een keuze gegeven te worden tussen een dualistisch en een monistisch systeem. Bij het dualistische systeem dient naast een leidinggevend orgaan ook een toezichthoudend orgaan benoemd te worden. Op grond van art. 11 lid 1 Uitvoeringswet benoemt en ontslaat dit toezichthoudend orgaan het leidinggevende orgaan. Deze bevoegdheid kan in de statuten aan de AVA worden opgedragen. Het toezichthoudend orgaan wordt op grond van art. 40 benoemd door de aandeelhoudersvergadering. Bij het monistisch systeem is er één bestuursorgaan, welke benoemd wordt door de aandeelhoudersvergadering.