Boeksamenvatting bij de 12e druk van Insolventierecht van Polak e.a.

Hoofdstuk 1 Hoofdlijnen

Paragraaf 1.1 Insolventie

Het recht gaat er onder andere van uit dat:

• schuldeisers zich kunnen verhalen op alle goederen van hun schuldenaar (art. 3:276);

• schuldeisers bij verhaal onderling een gelijke rang hebben (art. 3:277);

• behalve voor zover de wet een recht van voorrang erkend (art. 3:277);

• die bijvoorbeeld voortvloeit uit pand, hypotheek, voorrechten en dergelijke (art. 3:278).

Schuldeisers zijn vrij om vorderingen te incasseren. Schuldenaren zij vrij om zelf te bepalen in welke volgorde zij schulden voldoen. Dit systeem werkt goed, zolang schuldenaren kunnen voldoen aan al hun verplichtingen. Zodra schuldenaren niet aan hun hun verplichtingen kunnen voldoen ontstaan er problemen.

Paragraaf 1.2 Insolventieprocedures

Bij insolventieprocedures gaat het om een gezamenlijk optreden ten behoeve van alle schuldeisers, ook wel concursus creditorum genoemd. Hierbij staat de gelijkheid van alle schuldeisers centraal, ook wel paritas creditorum genoemd. Dat betekent dat alle schuldeisers met gelijke rang ook gelijk worden behandeld.

In de Faillissementswet (Fw) zijn drie insolventieprocedures geregeld:

• Bij faillissement wordt de schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van één of meer zijner schuldeisers bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard (art. 1 lid 1, artikelen zonder nadere aanduiding verwijzen naar de Fw). De rechtbank stelt een curator aan die is belast met het beheer en de vereffening van het vermogen van de gefailleerde schuldenaar. Een rechter-commissaris houdt toezicht op de curator. Faillissement is gericht op vereffening van het vermogen ten behoeve van alle schuldeisers.

• Bij surseance van betaling vraagt de schuldenaar die voorziet dat hij zijn opeisbare schulden niet kan betalen uitstel van betaling aan (art. 214). De rechtbank benoemt een bewindvoerder, die samen met de schuldenaar het beheer over zijn vermogen voert. Een rechter-commissaris houdt toezicht op de bewindvoerder. Indien de surseance illusoir blijkt, wordt de surseance vaak alsnog omgezet in faillissement (art. 242).

• De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen is als Titel III aan de wet toegevoegd. De rechtbank benoemt een bewindvoerder, die wordt belast met het beheer en de vereffening van het vermogen van de schuldenaar, wederom onder toezicht van een rechter-commissaris.

•Indien het schuldsaneringstraject succesvol wordt doorlopen, verkrijgt de schuldenaar aan het einde daarvan een ‘schone lei’: de restantvorderingen van de schuldeisers (die niet uit het vermogen van de schuldenaar konden worden voldaan) zijn niet langer afdwingbaar. Deze schulden zijn natuurlijke verbintenissen geworden; bij faillissement geldt dat niet.

Paragraaf 1.3 Schuldeisers

Een schuldeiser in de zin van de Fw is degene die, op de dag waarop de insolventieprocedure wordt geopend, krachtens een persoonlijke verbintenis (dat wil zeggen een persoonlijke rechtsverhouding) het subjectieve recht heeft om de schuldenaar een zekere prestatie te vorderen en om die vordering op de goederen van de schuldenaar te verhalen. Het is vereist dat de schuldeiser zijn vordering op de schuldenaar in rechte geldend kan maken (hij moet een geldvordering hebben op de schuldenaar, of een andere vordering die kan worden omgezet in een geldvordering).

De verbintenis moet behoren tot het vermogensrecht. De schuldeiser uit een natuurlijke verbintenis (art. 6:3 BW) is derhalve geen schuldeiser in de zin van de Fw. Dat geldt ook voor een eigenaar die een zaak van een ander opvordert.

Paragraaf 1.4 Rangorde

De afhandeling van de insolventie brengt kosten met zich mee. Deze worden van te voren van de boedel afgetrokken. De betreffende vorderingen worden boedelvorderingen genoemd, hun schuldeisers ‘boedelschuldeisers’. De baten van het vermogen worden in hoofdlijn als volgt besteed:

• boedelvorderingen (zoals huurders en werknemers in art. 39 en 40)

• preferente vorderingen (met voorrechten)

• concurrente vorderingen

Het systeem van de Fw brengt mee dat er pas betaling kan plaatsvinden op vorderingen uit een lagere categorie, nadat alle vorderingen uit de hogere categorieën volledig zijn voldaan.

Post-faillissementsvorderingen: dit zijn vorderingen die de schuldenaar na de insolventieprocedure uit zijn bestaande vermogen heeft gemaakt. Deze tellen niet mee met de boedel.

Paragraaf 1.5 Fixatiebeginsel

Met deze term wordt gedoeld op het feit dat de schuldenaar als gevolg van zijn faillissement zijn beheers- en beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen verliest, terwijl de posities van de schuldeisers in beginsel ook geen verandering meer kunnen ondergaan. Hieruit volgt onder andere dat:

• de schuldenaar zijn vrijheid verliest om over zijn vermogen te beschikken en zal dit moeten overlaten aan de curator.

• de schuldeisers zich zien beroofd van hun gebruikelijke rechten hun vorderingen te gelde te maken en zullen zich tot de curator moeten wenden.

•Alle rechten en vorderingen van alle schuldeisers worden bepaald naar de dag waarop de insolventieprocedure wordt geopend. Dit geldt zowel voor de hoogte van de vorderingen als voor de voorrang. De rechten van de schuldeisers worden aldus gefixeerd.

Het hart van de wettelijke regeling van het fixatiebeginsel bevindt zich in art. 23 en 24.

Paragraaf 1.6 Vermogen; niet de persoon

Insolventieprocedures hebben betrekking op het vermogen van de schuldenaar en niet op de persoon van de schuldenaar. Daaruit volgt dat de schuldenaar handelingsbekwaam blijft en rechtsgeldig rechtshandelingen kan verrichten. Uit die rechtshandeling kunnen ook gewoon vorderingen voortvloeien. Die vorderingen kunnen echter niet ten uitvoer worden gelegd op het vermogen dat wordt beheerst door de insolventieprocedures.
 

Paragraaf 1.7 Openbare orde; dwingend recht

Een groot deel van de Fw is geschreven in het algemeen belang. Daarom zijn die bepalingen van openbare orde. Daaruit volgt dat de rechter die bepalingen ambtshalve moet toepassen.

Paragraaf 1.8 Toepasselijk recht

Op de afwikkeling van een in Nederland uitgesproken insolventie is in beginsel alleen Nederlands recht toepasselijk. De Fw kent echter ook enkele bepalingen van internationaal privaatrecht. Verder staan in de Europese Insolventieverordening een aantal voorschriften inzake de afwikkeling van grensoverschrijdende insolventies binnen de Europese Unie

Paragraaf 1.9 Fw; aanverwante regelingen

De Fw is op 1 september 1896 in werking getreden en daarna herhaaldelijk gewijzigd. De belangrijkste wijziging is de invoering van de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp). Als uitwerking van enkele artikelen van de Fw heeft de Minister van Justitie een aantal besluiten genomen en circulaires uitgevaardigd. Die hebben onder andere betrekking op faillissements- en surseanceregisters, een garantstelling voor curatoren en salarissen voor bewindvoerders in schuldsaneringen.

Het Landelijk Overleg van Rechters-commissarissen Insolventies, ook wel Recofa genoemd, en het landelijk overleg van de Voorzitters van de Civiele sectoren van de rechtbanken hebben een Procesregelement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken vastgesteld.

Hoofdstuk 2 Faillissement in het algemeen

Paragraaf 2.1 Faillissementsbeslag

Faillissement is een gerechtelijk beslag op en (vrijwel altijd) executie van het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. Het faillissement beoogt verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. De curator, die wordt aangesteld door de rechtbank bij het faillissementsvonnis , is belast met het beheer en de vereffening van het vermogen, dat onder het faillissementsbeslag valt. Dit vermogen noemt men ook wel de (faillissements)boedel.

Door faillissement verliest de gefailleerde de beschikking en het beheer over zijn vermogen. Dit noemt men ook wel faillissementsbeslag. De rechten van schuldeisers worden in het faillissement gefixeerd op het ogenblik van de faillietverklaring.

Paragraaf 2.2 Twee fasen

Juridisch gezien bestaat faillissement uit twee fases. In de eerste fase, de zogenoemde beheerfase, beheert de curator het vermogen waarop het faillissementsbeslag rust terwijl de vorderingen van schuldeisers worden geverifieerd. Deze fase eindigt met de verificatievergadering. In die vergadering worden de vorderingen en voorrechten van alle schuldeisers vastgesteld.

Als de verificatievergadering niet eindigt in een akkoord, dan treedt de tweede fase in, de zogenoemde vereffeningsfase in. In deze fase vereffent de curator het vermogen (maakt dat te gelde) en betaalt de opbrengst uit op de geverifieerde vorderingen.

Deze twee fases zijn ook terug te vinden in de opbouw van de Fw.

Paragraaf 2.3 Huidige praktijk

In de praktijk zijn de schulden veel groter dan het vermogen. Daarom worden in de praktijk eerst alle goederen van de boedel te gelde gemaakt. Daarna wordt berekend of een uitkering aan de schuldeisers tot de mogelijkheden behoort, en de verificatie van hun vorderingen dus relevant is.

Als uit de berekeningen blijkt dat alleen aan de preferente schuldeisers een uitkering kan worden gedaan, dan wordt het faillissement vereenvoudigd afgedaan (art. 137 e.v.)

Hoofdstuk 3 De faillietverklaring

Paragraaf 3.1 Vereisten

Iedere schuldenaar die verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen kan bij rechterlijk vonnis failliet worden verklaard. De faillietverklaring wordt uitgesproken op verzoek van de schuldenaar, één of meer schuldeisers of op vordering van het Openbaar Ministerie om redenen van openbaar belang

Paragraaf 3.2 Toestand

Voor er sprake is van een toestand waarin de schuldenaar heeft opgehouden te betalen moet zijn voldoen aan de volgende voorwaarden:

• Er moet sprake zijn van meerdere schuldeisers, het zogenoemde pluraliteitsvereiste.

• De schuldenaar betaalt niet meer.

Het pluraliteitsvereiste vloeit voort uit de gedachte dat faillissement onder andere is bedoeld om het vermogen onder gezamenlijke schuldeisers te verdelen. Als er slechts één schuldeiser is (die eventueel meerdere vorderingen heeft), dan ligt een algemene executie niet voor de hand.

Hoewel het pluraliteitsvereiste een eerste vereiste is, moet op grond van vaste jurisprudentie ook worden vastgesteld dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen.

Paragraaf 3.3 Vordering aanvrager

Als het faillissement wordt aangevraagd door een schuldeiser, dan moet diens vorderingsrecht ook summierlijk blijken (art. 6 lid 3). Daarbij is het niet noodzakelijk dat wordt vastgesteld hoe groot de vordering precies is.

Paragraaf 3.4 Summierlijk blijken

Naast het feit dat het vorderingsrecht summierlijk moet blijken, moet ook summierlijk blijken van feiten en omstandigheden die aantonen dat de toestand bestaat dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen. Dat betekent dat zowel de toestand als de vordering na een kort eenvoudig onderzoek moeten blijken. Uit vaste jurisprudentie volgt dat het verzoek tot faillietverklaring moet worden afgewezen als niet op grond van een summier onderzoek komt vaat te staan dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en dat de schuldeiser die het verzoek heeft gedaan tot faillietverklaring zelf een vordering heeft op de schuldenaar.

Paragraaf 3.5 Vordering OM; aangifte vereffenaar

Een faillietverklaring op vordering van het Openbaar Ministerie komt in de praktijk niet vaak voor. De officier van justitie kan alleen faillietverklaring vorderen om redenen van openbaar belang (art. 1 lid 2). Hij kan dus niet enkel particulere belangen dienen. Ook bij een vordering van het Openbaar Ministerie moet de toestand bestaan dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen.

Paragraaf 3.6 Publiekrechtelijke schuldeisers

Ook publiekrechtelijke schuldeisers, zoals de belastingdienst of het UWV kunnen op verschillende wijzen verhaal zoeken voor hun vorderingen. Daarbij dient de belastingdienst wel enige terughoudendheid te betrachten.

Paragraaf 3.7 Redelijk belang en misbruik van bevoegdheid

De aanvrager van een faillissement dient een redelijk belang te hebben. De bevoegdheid om faillissement aan te vragen mag ook niet worden misbruikt (art. 3:13 jo. 3:15 BW). De enkele omstandigheid dat een eerder verzoek tot faillietverklaring is afgewezen, is ontoereikend om daaruit misbruik van bevoegdheid af te leiden.

Ook bij een eigen aangifte kan sprake zijn van misbruik van bevoegdheid. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als een vennootschap het eigen faillissement aanvraagt, uitsluitend om af te komen van verplichtingen tegenover werknemers. In dat geval gebruikt de vennootschap de bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven. Er is geen sprake van misbruik van bevoegdheid als de vennootschap het eigen faillissement aanvraagt en de afvloeiing van personeelsleden en/of doorstart met slechts enkele van hen niet uitsluitend het doel was van de faillissementsaanvraag, maar meer het gevolg was van de financiële situatie die daartoe noodzaakte.

Paragraaf 3.8 Faillissementsaanvraag als incassomiddel; kosten aanvraag

In de praktijk heeft de faillissementsaanvraag zich ontwikkeld tot een incassomiddel. Schuldeisers gaan er daarbij vanuit dat schuldenaren al het mogelijke zullen doen om het faillissement te voorkomen, hun schuld alsnog betalen of daarvoor een betalingsregeling treffen. Voor schuldeisers is het vaak makkelijker en goedkoper om een verzoek tot faillietverklaring in te dienen dan op de gewone wijze tegen de schuldenaar te procederen. Het feit dat een schuldeiser ook op andere wijze zijn verhaalsrecht kan uitoefenen, ontneemt hem niet de bevoegdheid het faillissement van zijn schuldenaar aan te vragen.

Paragraaf 3.9 Wie kunnen failliet worden verklaard?

Natuurlijke personen kunnen failliet verklaard worden, ook als zij zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap hebben. Als tussen echtgenoten of geregistreerde partners een vorm van gemeenschap van goederen bestaat, dan heeft het faillissement betrekking op die gemeenschap (art. 63). Handelingsonbekwamen (minderjarigen en meerderjarigen die onder curatele zijn gesteld) kunnen ook failliet worden verklaard.

Personenassociaties met een afgescheiden vermogen kunnen ook failliet verklaard worden (art. 2 lid 3 en art. 4 lid 3). De belangrijkste voorbeelden van personenassociaties met een afgescheiden vermogen zijn de vennootschap onder firma (v.o.f.) en de commanditaire vennootschap met meerdere beherende vennoten. Bij het in staat van faillissement verklaren van de commanditaire vennootschap wordt tegelijkertijd het faillissement van alle beherende vennoten uitgesproken. De namen van de beherende vennoten moeten uitdrukkelijk in het vonnis worden vermeld.

Privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen ook failliet worden verklaard. Voorbeelden hiervan zijn verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen (art. 2:3 BW). Kerkgenootschappen, banken en verzekeraars kunnen ook failliet worden verklaard.

Publiekrechtelijke rechtspersonen kunnen niet per definitie failliet worden verklaard. Zowel in de literatuur als jurisprudentie is hierover geen eenduidig antwoord. Vast staat wel dat het faillissement van publiekrechtelijke rechtspersonen veel problemen met zich meebrengt, zoals bijvoorbeeld de vraag aan wie de bestuurlijke bevoegdheden toekomen.

De faillissementscurator kan (in die hoedanigheid) niet failliet worden verklaard. Een schuldenaar die in staat van faillissement verkeert, kan niet voor de tweede keer failliet worden verklaard.

Paragraaf 3.10 Bevoegde rechter

In art. 2 is geregeld welke rechters bevoegd zijn om de faillietverklaring uit te spreken. De hoofdregel is dat de rechter van de woonplaats van de schuldenaar bevoegd is om een schuldenaar failliet te verklaren (art. 2 lid 1). Voor bijzondere gevallen geldt een bijzondere regeling (art. 2 lid 2-4).

Op grond van de Europese Insolventieverordening geldt soms een andere regeling. De Europese Insolventieverordening is toepasselijk als het vermogen van de schuldenaar in meerdere EU-lidstaten ligt. In die gevallen is de hoofdregel dat de rechter van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is bevoegd is (art. 3 lid 1). Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt de plaats van de statutaire zetel vermoed het centrum van de voornaamste belangen te zijn.

Paragraaf 3.11 Indiening van het verzoek

De schuldenaar moet de aangifte tot zijn faillietverklaring mondeling of schriftelijk doen bij de griffie van de rechtbank (art. 4 lid 1). Daarbij moet de griffier de schuldenaar erop wijzen dat die eventueel ook een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan doen.

Een gehuwde schuldenaar kan slechts aangifte doen met medewerking van zijn echtgenoot, behalve als iedere gemeenschap tussen de echtgenoten is uitgesloten (art. 4 lid 2). Dat geldt ook voor hen die een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan.

Het verzoek van een schuldeiser moet bij verzoekschrift worden ingediend bij de griffie en wel door een advocaat (art. 4 lid 1 en art. 5).

Paragraaf 3.12 Behandeling van het verzoek

Een aangifte of verzoek tot faillietverklaring wordt met de meeste spoed door de rechtbank in de raadkamer behandeld (art. 4 lid 1). De zitting hoeft niet in het openbaar te worden gehouden, omdat art. 27 Rv hierbij niet toepasselijk is. Dat de zaak met de meeste spoed moet worden behandeld en beslist betekent niet dat aanhouding van de zaak niet mogelijk is. Aanhouding komt bijvoorbeeld voor als een afbetalingsregeling is overeengekomen, maar nog niet geheel nagekomen.

Als op hetzelfde moment zowel verzoeken tot faillietverklaring als toepassing van de schuldsaneringsregeling aanhangig zijn, dan moet eerst worden beslist op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. In dat geval wordt het verzoek tot faillietverklaring geschorst tot de beslissing over toepassing van de schuldsaneringsregeling kracht van gewijsde heeft gekregen. Als de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken, dan vervalt het verzoek tot faillietverklaring van rechtswege (art. 3a lid 3).

Als de griffier een verzoek tot faillietverklaring ontvangt met betrekking tot een natuurlijke persoon, dan moet de griffier die natuurlijke persoon erop wijzen dat hij binnen veertien dagen eventueel ook een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen (art. 3 lid 1).

Als een aanvraag tot faillietverklaring en een verzoek tot surseance van betaling gelijktijdig aanhangig zijn, dan wordt het surseanceverzoek eerst gehandeld (art. 218 lid 6).

Voordat de rechtbank een beslissing neemt, roept de rechtbank de schuldenaar op om in persoon of bij gemachtigde gehoord te worden (art. 6 lid 1). De schuldenaar kan zelf (eventueel met een advocaat) of bij gemachtigde verschijnen. Als de schuldenaar is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, dan is de echtgenoot of geregistreerde partner ook bevoegd om in persoon of bij gemachtigde te verschijnen (art. 6 lid 2).

Partijen moeten kennis kunnen nemen van alle stuken die de rechter aan zijn beslissing ten grondslag legt. Ook moeten ze voldoende gelegenheid hebben om op die stukken te reageren. Aan het einde van de behandeling deelt de rechtbank mede op welk tijdstip uitspraak zal worden gedaan.

Paragraaf 3.13 Uitspraak

De faillietverklaring geschiedt bij vonnis (art. 4 lid 5). Elk vonnis moet gemotiveerd zijn en voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, zodat het vonnis voor derden (zoals een hogere rechter) controleerbaar en aanvaardbaar is. Hieruit volgt onder andere dat, als een schuldenaar gemotiveerd verweer heeft gevoerd en toch failliet wordt verklaard, uit het vonnis met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien en op welke grond dit verweer is verworpen.

Hoewel de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring plaatsvindt in de raadkamer (art. 4 lid 1), moet het vonnis op een openbare terechtzitting worden uitgesproken.

Paragraaf 3.14 Rechtsmiddelen

Tegen het vonnis van faillietverklaring zijn verschillende rechtsmiddelen mogelijk, zoals bijvoorbeeld hoger beroep, verzet of beroep in cassatie (art. 8-12). De verschillende regelingen voorzien in een snelle procedure, omdat faillissement verstrekkende rechtsgevolgen heeft voor veel rechtsbetrekkingen. Hieronder worden de verschillende rechtsmiddelen nader uitgewerkt.

Schuldenaren die in staat van faillissement zijn verklaard en niet zijn gehoord op de aanvraag kunnen verzet instellen. De verzettermijn bedraagt veertien dagen na de dag van de uitspraak, of als de schuldenaar zich tijdens de uitspraak niet binnen Nederland bevindt (art. 8 lid 2). Daarbij is niet van belang of de schuldenaar al dan niet werd opgeroepen.

Schuldenaren die in staat van faillissement zijn verklaard en wel zijn gehoord op de aanvraag kunnen hoger beroep instellen. De hoger beroepstermijn bedraagt acht dagen na de dag van de uitspraak (art. 8 lid 1). Schuldenaren kunnen ook hoger beroep instellen tegen het vonnis op hun verzet (art. 8 lid 3).

Verzet of hoger beroep wordt ingesteld door indiening van een verzoekschrift bij de griffie van het rechtscollege dat van de zaak kennis moet nemen. Het verzet- of hoger beroepschrift dient de gronden te bevatten waarop het hoger beroep rust.

Uiterlijk vier dagen na de dag waarop het verzet- of beroepschrift is ingediend moet de schuldenaar de advocaat van de aanvrager van het faillissement bij deurwaardersexploot op de hoogte stellen van het verzet of hoger beroep en het tijdstip waarop het verzet of hoger beroep wordt behandeld (art. 8 lid 4).

De behandeling van verzet, hoger beroep of beroep in cassatie vinden dezelfde wijze plaats als de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring (art. 8 lid 6 en art. 12 lid 2). Wat betreft de openbaarheid wijkt de behandeling van verzet of hoger beroep af van de faillissementsaanvraag. Als het faillissement eenmaal is uitgesproken (art. 14 lid 3), dan moet de behandeling van verzet of hoger beroep ook in het openbaar plaatsvinden, behalve als één van de partijen verzoekt om behandeling in de raadkamer en de ander zich daartegen niet op goede gronden verzet.

Na verzet, hoger beroep of verwijzing na cassatie heeft de rechter opnieuw de mogelijkheid om te onderzoeken of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Daarbij kan hij rekening houden met alle feiten en omstandigheden ten tijde van de oorspronkelijke uitspraak en van daarna.

Tegen de beschikking waarbij een aangifte of aanvraag tot faillietverklaring wordt afgewezen, staat hoger beroep open gedurende acht dagen na de dag van de afwijzing (art. 9 lid 1). Dat geldt ook bij vernietiging van de faillietverklaring na verzet (art. 9 lid 2). Het hoger beroep wordt ingesteld en behandeld conform art. 4 en 6 (art. 9 lid 2).

Schuldeisers (met uitzondering van schuldeisers die faillietverklaring hebben verzocht) en belanghebbenden kunnen zich gedurende acht dagen tegen de faillietverklaring verzetten (art. 10 lid 1). Bij belanghebbende kan men denken aan diegenen die, hoewel zij geen schuldeisers zijn, in enige rechtsbetrekking tot de schuldenaar staan. Voorbeelden hiervan zijn de echtgenoot, een medeformeert, verhuurder of werknemer van de gefailleerde of een medekoper samen met de gefailleerde.

Iedereen die partij is geweest bij de procedure voor het hof kan gedurende acht dagen nadat het hof arrest heeft gewezen in cassatie komen (art. 12 lid 1).

Paragraaf 3.15 Faillissementsvonnis

Het vonnis van de faillietverklaring wordt uitgesproken ter openbare terechtzitting en is op de minuut uitvoerbaar bij voorraad, ondanks een daartegen gerichte voorziening (art. 4 lid 5). Het vonnis werkt van rechtswege en werkt zelfs terug tot 0:00 uur van de dag van de uitspraak (art. 23). Hieruit volgt dat de schuldenaar door faillietverklaring, ondanks verzet, hoger beroep of cassatie direct (en met terugwerkende kracht over de hele dag) de beschikking en het beheer over zijn vermogen verliest. De curator krijgt het beheer en mag alle handelingen verrichten waartoe hij wettelijk bevoegd is.

Het vonnis van de faillietverklaring bevat een benoeming van één van de leden van de rechtbank tot rechter-commissaris en aanstelling van één of meer curatoren. De curator draagt zorg voor publicatie van het vonnis van de faillietverklaring in de Staatscourant (art. 14 lid 3).

Paragraaf 3.16 Opheffing

In de praktijk komt het voor dat de faillissementskosten en overige boedelschulden niet (volledig) uit de opbrengst van de activa kunnen worden voldaan. Kan de rechter-commissaris aan de rechtbank verzoeken om het faillissement op te heffen (art. 16). Bij opheffing eindigt het faillissement dus voortijdig. Bij opheffing moet de gefailleerde worden gehoord, voordat de rechtbank de beschikking tot opheffing afgeeft (art. 16 lid 1 en art. 18 lid 1).

De rechtsgevolgen van opheffing zijn niet in de wet geregeld. Het faillissement eindigt door de opheffing bij gebrek aan baten. Daaruit volgt de handelingen die de curator verricht voordat de opheffing in kracht van gewijsde ging geldig en verbindend blijven voor de schuldenaar.

Naast opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten, kan het faillissement ook worden opgeheven onder gelijktijdige van toepassing verklaring van de schuldsaneringsregeling. De gefailleerde kan een verzoek doen tot omzetting van zijn faillissement in schuldsanering:

• indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat hij wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de veertien dagen (als bedoeld in art. 3 lid 1), geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend of;

• indien het faillissement uitgesproken op eigen aangifte of;

• in beide gevallen: totdat de verificatievergadering heeft plaatsgevonden of de rechter-commissaris de beschikking tot vereenvoudigde afwikkeling (art. 137a lid 1) heeft gegeven (art. 15b lid 1).

Het verzoek van de gefailleerde tot omzetting wordt afgewezen indien het faillissement is uitgesproken:

• terwijl de schuldsaneringsregeling ten aanzien van de schuldenaar toepasselijk was of;

• door beëindiging van de schuldsaneringsregeling of;

• bij het vonnis waarbij de ontbinding van een akkoord is uitgesproken.

Hoofdstuk 4 Gevolgen van faillietverklaring, deel I

Paragraaf 4.1 Materieel faillissementsrecht

De meeste gevolgen van de faillietverklaring zijn geregeld in de tweede afdeling van de Fw.

Paragraaf 4.2 Omvang van het faillissement

Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (art. 20). Bij het gehele vermogen gaat het om alle zaken en vermogensrechten die te gelde kunnen worden gemaakt, dus alle activa van de gefailleerde. Bij hetgeen de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft gaat het om vermogensgroei door schenkingen, erfenissen, loterijen en werkzaamheden van de gefailleerde.

Het faillissement omvat ook alle goederen die in de gemeenschap vallen. Hierbij gaat het om de gemeenschap van echtgenoten of geregistreerde partners (art. 22).

Zaken die de gefailleerde onder zich heeft, maar waar hij geen eigenaar van is vallen buiten het faillissement. Die zaken behoren immers niet tot het vermogen van de gefailleerde.

Op het uitgangspunt dat het faillissement het gehele vermogen en wat de gefailleerde verwerft omvat bestaan een aantal uitzonderingen (art 21 en 22a). Bij die uitzonderingen gaat het bijvoorbeeld om

• goederen waarop geen beslag kan worden gelegd;

• loon;

• gelden die aan de gefailleerde worden verstrekt ter voldoening aan een wettelijke; onderhoudsplicht

• opbrengsten uit vruchtgenot;

• goederen onder bewind;

• rechten van gebruik en bewoning;

• hoogstpersoonlijke rechten.

Voor levensverzekeringen geldt een speciale regeling. Bij die verzekeringen vallen buiten de boedel:

• het recht op het doen afkopen van de verzekering voor zover de begunstigde of de verzekeringnemer door afkoop onredelijk benadeeld wordt;

• het recht om de begunstiging te wijzigen, tenzij de wijziging geschiedt ten behoeve van de boedel en de begunstigde of de verzekeringnemer daardoor niet onredelijk benadeeld wordt;

• Het recht om de verzekering te belenen (art. 22a).

Paragraaf 4.3 Handelings(on)bekwaamheid van de gefailleerde

Na de faillietverklaring blijft de gefailleerde handelingsbevoegd. Hij verliest echter de beschikking en het beheer over het tot het faillissement behorende vermogen (art. 23). Vanaf het begin van de dag waarop de faillietverklaring is uitgesproken gaat de beschikking en het beheer van het tot het faillissement behorende vermogen over naar de curator.

De faillietverklaring werkt tegenover derden met ingang van de dag waarop het faillissement is uitgesproken. De gefailleerde is voor verbintenissen die zijn ontstaan op of na de dag van de faillietverklaring niet aansprakelijk (art. 23 en 24). Dat geldt ook voor derden te goeder trouw die onbekend zijn met het faillissement. Er is overigens geen algemeen rechtsbeginsel op grond waarvan derden te goeder trouw in dit kader worden beschermd.

Op deze hoofdregel bestaan de volgende uitzonderingen:

• De boedel is aansprakelijk voor verbintenissen van de schuldenaar voor zover de boedel daardoor is gebaat (art. 24).

• Derden die onbekend met het faillissement na de faillissementsdatum een schuld ontstaan die voor de faillissementsdatum aan de gefailleerde voldoen worden beschermd (art. 52).

Paragraaf 4.4 Leveringen

Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (art. 20). Daaruit volgt order andere dat de levering niet geldig meer kan geschieden, als op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen hebben plaatsgevonden die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn (art 35). De curator kan wel beschikken over die goederen en zodoende die goederen verkopen en leveren aan dezelfde (of een andere) partij.

Voor registergoederen geldt een belangrijke uitzondering. De koop van registergoederen kan men inschrijven in de openbare registers (art. 7:3 lid 1 BW). Een faillissement,surseance of schuldsaneringsregeling die is uitgesproken na de dag waarop de koop is ingeschreven kan niet worden ingeroepen tegen de koper wiens koop is ingeschreven (art. 7:3 lid 3g).

Als de gefailleerde ondanks beschikkingsonbevoegdheid een goed levert, dan rijst de vraag of die derde zich kan beroepen op bescherming op grond van art. 3:86 BW en 3:238 BW. Na bekendmaking van de faillietverklaring in de Staatscourant (art. 14 lid 3) worden derden geacht de onbevoegdheid van de gefailleerde te kennen. Derden kunnen zich dan niet meer beroepen op bescherming op grond van art. 3:86 BW en 3:238 BW.

Paragraaf 4.5 Procedures

De faillietverklaring heeft ook gevolgen voor andere procedures. Hierbij kan men denken aan civiele procedures, enquêteprocedures en strafrechtelijke procedures.

Bij de civiele procedures gaat het om procedures over het vermogen als bedoeld in art. 20: het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. De civiele procedures die in dit kader bij faillissement kunnen spelen kan men onderverdelen in persoonlijke procedures, boedelprocedures en betalingsprocedures.

Bij persoonlijke procedures gaat het om procedures die betrekking hebben op de persoonlijke of familiebelangen van de gefailleerde, of op het vermogen van de gefailleerde dat niet onder het faillissementsbeslag valt. Bij deze procedures is de curator niet betrokken. Dese procedures zijn niet geregeld in de Fw, omdat de gefailleerde bevoegd blijft om als eiser of verweerder in rechte op te treden over kwesties die buiten het faillissement blijven. Voorbeelden van dit soort procedures zijn procedures over familierechten (zoals echtscheiding, scheiding van tafel en bed, ontkenning van vaderschap of erkenning van kinderen) en burgerlijke rechten (zoals vorderingen tot ontruiming of procedures over goederen van de gefailleerde die buiten het faillissement vallen).

Bij boedelprocedures gaat het om procedures die betrekking hebben op rechten of verplichtingen van de failliete boedel, dus over de omvang van de boedel. De curator voert deze procedures, omdat die de beschikking en het beheer heeft van het tot het faillissement behorende vermogen (art. 25 lid 1). Als procedures over de omvang van de boedel desondanks toch worden ingesteld of voortgezet tegen de gefailleerde, dan heeft een eventuele veroordeling van de gefailleerde geen rechtskracht tegenover de failliete boedel (art. 25 lid 2). Ten aanzien van procedures die op de faillissementsdatum al aanhangig zijn is de wederpartij van de schuldenaar bevoegd om schorsing van de procedure te verzoeken, zodat de curator kan worden opgeroepen om de procedure voort te zetten (art. 27 en 28). De curator zal de procedure dan voortzetten (in de plaats van de gefailleerde) als hij voortzetting van de procedure in het belang acht van de boedel.

Bij betalingsprocedures gaat het om procedures die betrekking hebben op betaling uit de boedel. Dit zijn alle procedures over de vorderingen en voorrechten van de faillissementsschuldeisers. Daarvoor is de verificatieprocedure, waarin de curator namens de boedel optreedt. Hierbij gaat het dus om vorderingen die zijn ontstaan vóór de faillietverklaring. Deze vorderingen kunnen alleen worden ingesteld door aanmelding ter verificatie.

Bij de enquêteprocedures gaat het om procedures tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon (art. 2:344-2:353) en de procedure tot het treffen van voorzieningen na gebleken wanbeleid (art. 2:355-2:358).

Bij de strafrechtelijke procedures gaat het om procedures waarbij de gefailleerde voor of tijdens het faillissement is veroordeeld tot een geldboete (art. 94d lid 3 Wetboek van strafvordering). In die gevallen kan de officier van justitie namens de Staat als schuldeiser in het faillissement van de verdachte opkomen.

Paragraaf 4.6 Bijzondere executies

Het faillissement beoogt dat afzonderlijke beslagen worden vervangen door het algemene faillissementsbeslag en dat executies van het vermogen door individuele schuldeisers worden vervangen door de executie van het gehele vermogen van de curator. Daarom vervallen alle gelegde beslagen (art. 33 lid 2). Daaruit volgt dat zowel executoriale als conservatoire beslagen vervallen door het vonnis van de faillietverklaring.

Vanaf de faillietverklaring kan een vonnis niet meer bij lijfsdwang ten uitvoer worden gelegd (art. 33 lid 1).

Als de schuldenaar voor zijn faillietverklaring is veroordeeld tot een dwangsom, dan wordt de dwangsom niet verbeurd tijdens het faillissement (art. 611a Rv).

Paragraaf 4.7 Wederkerige overeenkomsten

Ten aanzien wederkerige overeenkomsten is het uitgangspunt dat faillissement in beginsel geen gevolgen heeft voor die overeenkomsten. Daaruit volgt dat rechten en plichten van beide partijen van voor de faillietverklaring ongewijzigd in stand blijven. Dat betekent overigens niet dat de curator lopende overeenkomsten met betrekking tot de boedel ook altijd per definitie moet respecteren. In het arrest Nebula oordeelde de Hoge Raad dat in uitzonderlijke, in de wet geregelde gevallen, het faillissement mag negeren door een prestatie of dulden te verlangen van de curator. Dit betekent ook dat de curator contractuele verplichtingen die de gefailleerde voor het faillissement aanging niet hoeft na te komen, behalve als dat wet dat uitdrukkelijk bepaalt.

Als de curator bereid is de overeenkomst gestand te doen, dan moet hij bij zijn verklaring zekerheid stellen voor de nakoming van de overeenkomst (art. 37 lid 2). De curator zal dit doen als dat voor de boedel voordelig is.

Bij huurkoop van roerende zaken die geen registergoederen zijn kunnen zowel de curator als de verkoper de huurkoop ontbinden. Deze ontbinding heeft dezelfde gevolgen als ontbinding van de huurkoop wegens het niet-nakomen door de koper van zijn verplichtingen.

Als de huurder of pachter failliet gaat, dan kunnen zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds opzeggen. Als de huurder al huur heeft betaald, dan kan de huur niet eerder worden opgezegd dan tegen de dag waarop de termijn eindigt waarvoor de huur al is betaald (art. 39 lid 1). De huurprijs die is verschuldigd vanaf de dag van de faillietverklaring is boedelschuld (art. 39 lid 1). Dat geldt niet voor huur die verschuldigd was voor de faillietverklaring; die kan als concurrente vordering worden erkend. Als de verhuurder failliet gaat, dan is art. 39 niet toepasselijk.

Als de werkgever failliet gaat, dan kunnen de curator (van de werkgever) en de werknemers de arbeidsovereenkomst opzeggen met in achtnemend van de (overeengekomen of wettelijke) opzegtermijn of in ieder geval met een opzegtermijn van zes weken (art. 40 lid 1). De opzegverboden van art. 7:670 (zoals ziekte, zwangerschap, militaire dienst of lidmaatschap van de ondernemingsraad) zijn dan niet toepasselijk. Ook is geen toestemming van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, de zogenoemde ontslagvergunning, vereist (art. 6 lid 2 onder c Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945). De overige bepalingen van het BW blijven in beginsel toepasselijk. Dit geldt bijvoorbeeld voor de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te beëindigen vanwege een dringende reden (ontslag op staande voet, art. 7:677 BW) of gewichtige reden (art. 7:685 BW).

Voor de opzegging van arbeidsovereenkomsten heeft de curator de machtiging nodig van de rechter-commissaris (art. 68 lid 2). Tegen de beschikking waarbij de rechter-commissaris die machtiging verleent kan de werknemer hoger beroep instellen bij de rechtbank (art. 67 lid 1). De curator moet de werknemer bij de opzegging wijzen op de mogelijkheid van beroep en de termijn daarvoor op straffe van vernietigbaarheid (art 67 lid 2). Werknemers behouden het recht om de arbeidsovereenkomst vanwege gewichtige redenen te ontbinden, ook als de arbeidsovereenkomst al is opgezegd door de curator (art. 7:685 BW).

Vanaf de dag van faillietverklaring zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld (art. 40 lid 3). Alle vorderingen van werknemers ter zake van loon en onkosten die dateren van voor de faillietverklaring dienen ter verificatie te worden ingediend. Deze vorderingen zijn gedeeltelijk preferent.

Op grond van de zogenoemde loongarantieregeling kunnen werknemers tegenover het UWV aanspraak maken op niet ontvangen loon over de laatste dertien weken (art. 61 Werkloosheidswet). Het UWV treedt vervolgens in de rechten van de werknemer.

Concurrentiebedingen blijven hun werking behouden (art. 37). Werknemers die het concurrentiebeding als klemmend ervaren kunnen de rechter verzoeken tot gedeeltelijke of gehele vernietiging van het concurrentiebeding (art. 7:653 lid 2).

Bij een doorstart is het gebruikelijk dat de curator bij de onderhandelingen over de verkoop van (een deel van) de onderneming overeenkomt aan hoeveel werknemers de koper een aanbod zal doen om bij hem in dienst te treden. Vervolgens zegt de curator alle arbeidsovereenkomsten op en biedt de koper de door hem gewenste werknemers nieuwe arbeidsovereenkomsten aan.

Als de werknemer failliet gaat, dan heeft dat geen gevolgen voor de arbeidsovereenkomst. Het loon valt in het faillissement.

Hoofdstuk 5 Gevolgen van faillietverklaring, deel II

Paragraaf 5.1 Pauliana

Op het uitgangspunt dat het faillissement het gehele vermogen omvat van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (art. 20), bestaan enkele aanvullingen. In bepaalde gevallen kan de curator rechtshandelingen die de schuldenaar voor het faillissement heeft verricht vernietigen. De betreffende goederen moeten dan terug worden gegeven aan de curator en komen daardoor terug in het vermogen. Hierbij gaat het steeds om rechtshandelingen waardoor de wederpartijen van de schuldenaar niet te goeder trouw zijn bevoordeeld, terwijl de schuldeisers zijn benadeeld. Deze regeling duidt men ook wel aan met de term actio pauliana en is geregeld in art. 42-51. De regeling van de actio pauliana laat onverlet dat de curator rechtshandelingen soms ook op andere gronden kan vernietigen.

De Fw erkent drie soort rechtshandelingen die op grond van de actio pauliana voor vernietiging in aanmerking komen. De eerste soort rechtshandelingen betreft onverplichte rechtshandelingen om baat. Hierbij gaat het om (art. 42 lid 1 en 2):

• rechtshandelingen om baat

• die door de schuldenaar voor het faillissement onverplicht zijn verricht

• waardoor de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden

• wat de schuldenaar en zijn wederpartij wisten of behoorden te weten.

De schuldenaar moet voor de faillietverklaring een rechtshandeling hebben verricht. De rechtshandeling kan meerzijdig of eenzijdig zijn en tot één of meer bepaalde personen gericht. Feitelijke handelingen kunnen niet worden vernietigd. Er moet sprake zijn van een wederprestatie van de wederpartij bij de rechtshandeling.

Bij onverplicht verrichte rechtshandelingen gaat het om rechtshandelingen die zijn verricht zonder dat daartoe een rechtsplicht bestond, zelfs als de feitelijke situatie zodanig was dat de schuldenaar praktisch niet anders kon doen dan betreffende handeling te verrichten. Bij onverplichte rechtshandelingen gaat het om rechtshandelingen van de schuldenaar die hij verrichte zonder dat hij daartoe verplicht was op grond van de wet of een overeenkomst.

De schuldeisers moeten door de rechtshandeling werkelijk benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden. De vraag of benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.

De schuldenaar moet bij het verrichten van de rechtshandeling hebben geweten of hebben behoren te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Voldoende is het aanwezig zijn van de wetenschap. Deze wetenschap doet zich voor indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte.

De curator moet stellen en bewijzen dat aan bovengenoemde vier vereisten is voldaan. Vooral het vierde vereiste, de wetenschap van benadeling bij beide partijen, is in de praktijk moeilijk te bewijzen. In bepaalde gevallen wordt de wetenschap vermoed aanwezig te zijn, namelijk als de rechtshandeling is verricht:

• binnen een jaar voor de faillietverklaring en

• de schuldenaar zich niet reeds voor aanvang van die termijn daartoe had verplicht.

In deze gevallen worst de wetenschap van benadeling vermoed aanwezig te zijn bij (art. 43 lid 1):

• overeenkomsten waarbij de waarde van de verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk de verbintenis aan de andere zijde overtreft;

• rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld;

• rechtshandelingen tussen natuurlijke of rechtspersonen met familiale of rechtspersoonlijkheid banden.

Tegen het bewijsvermoeden van art. 43 is tegenbewijs toegelaten.

De tweede soort rechtshandelingen betreft onverplichte rechtshandelingen om niet. Bij vernietiging van onverplichte rechtshandelingen om baat gelden vier vereisten. Bij vernietiging van onverplichte rechtshandelingen om niet geldt alleen als eis dat de wetenschap van benadeling bestond bij de schuldenaar. Deze wetenschap is dus niet vereist bij de wederpartij (art. 42 lid 1 en 2). Als de rechtshandeling om niet is verricht binnen een naar voor de faillietverklaring, dan wordt de wetenschap van benadeling vermoed aanwezig te zijn (art. 45). Tegenbewijs blijft mogelijk.

De derde soort rechtshandelingen betreft verplichte rechtshandelingen. Ten aanzien van deze rechtshandelingen is het uitgangspunt dat rechtshandelingen die zijn verricht voor de faillietverklaring in stand blijven. Op dit uitgangspunt bestaan slechts twee uitzonderingen. De curator kan verplicht verrichte rechtshandelingen alleen vernietigen als hij kan aantonen dat (art. 47):

• degene die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd of;

• de betaling het gevolg was van overleg tussen schuldenaar en de schuldeiser, ten doel hebbende om die schuldeiser door die betaling boven andere schuldeisers te bevoordelen (ook wel samenspanning genoemd).

Ten aanzien van de eerste uitzondering, dat degene die de betaling ontving ook wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, oordeelde de Hoge Raad in het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo dat deze grond niet kan worden uitgebreid tot situaties waarin de handelende partijen ten tijde van de rechtshandeling wisten dat het faillissement van de schuldenaar onontkoombaar was, maar nog niet aangevraagd.

Ten aanzien van de tweede uitzondering, dat er sprake was van samenspanning, moet de curator aantonen dat de betaling het gevolg was van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser met als doel die schuldeiser te bevoordelen boven andere schuldeisers. Hierbij moeten zowel de schuldenaar als de schuldeiser het oogmerk hebben gehad om die schuldeiser te bevoordelen. Samenspanning is vaak makkelijker te bewijzen, indien de schuldenaar in concernverhouding of door een personele unie nauw gelieerd is aan de schuldeiser. Dit kan leiden tot omkering van de bewijslast: de samenspanning wordt aangenomen, behalve als de aangesproken schuldeiser tegenbewijs levert.

Hoewel de Fw drie soort rechtshandelingen erkent die op grond van de actio pauliana voor vernietiging in aanmerking komen (onverplichte rechtshandelingen om baat of om niet en bepaalde verplichte rechtshandelingen) kunnen ook andere rechtshandelingen in hun onderlinge verband (als samenstel van rechtshandelingen) op grond van de actio pauliana vernietigd worden. De curator moet dan de nietigheid van al die rechtshandelingen inroepen; het is dan niet meer mogelijk om afzonderlijke rechtshandelingen te vernietigen.

De curator kan de rechtshandeling vernietigen door een buitengerechtelijke verklaring (art. 42 lid 1). Daarbij kan hij volstaan met een schriftelijke of mondelinge mededeling. Een vernietiging door de rechter is dus niet vereist. De vernietiging kan alleen worden ingeroepen door de curator en ten behoeve van de boedel. Degene met de schuldenaar handelde kan de vernietiging dus niet inroepen. De schuldenaar kan dit ook niet, zelfs niet wanneer het faillissement al is geëindigd.

Als de curator de vernietiging van rechtshandelingen inroept op grond van de actio pauliana en de wederpartij aanvaardt die vernietiging niet of levert de goederen niet terug, dan volgt een procedure waarin de rechter de nietigheid toetst. Die procedure wordt ingesteld door de curator (art. 49 lid 1).

Het gevolg van de vernietiging is dat hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan door hen jegens wie de vernietiging werkt aan de curator moet worden teruggegeven (art. 51 lid 1). Vernietiging heeft terugwerkende kracht. Na de vernietiging moet het vermogen worden hersteld in de toestand ten tijde van de vernietigde rechtshandeling. Het gevolg van vernietiging op grond van de actio pauliana is dus dat de wet een verbintenis creëert voor partijen die paulanieus handelden om het onttrokken deel van het vermogen terug te geven aan de curator. Dit noemt men ook wel de vermogensreconstructie.

Derden te goeder trouw die rechten hebben verkregen op de terug te geven goederen worden beschermd tegen de vermogensreconstructie (art. 51 lid 2). Derden die hun rechten hebben verkregen om baat krijgen meer bescherming dan derden die hun rechten hebben verkregen om niet. Als de derde te goeder trouw de goederen heeft verkregen om baat, dan kan de curator die goederen niet terugvorderen. Als de derde te goeder trouw de goederen heeft verkregen om niet, dan kan de curator die goederen alleen terugvorderen als die derde is gebaat door de rechtshandeling. Daaruit volgt dat de curator de goederen dus niet terug kan vorderen als de derde te goederen heeft verkregen om niet en zijn vermogen ook niet is vermeerderd door de rechtshandeling.

Paragraaf 5.2 Onrechtmatige daad

Paulianeuze handelingen kunnen, naast vorderingen op grond van de actio pauliana, ook aanleiding zijn voor vorderingen op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Beide vorderingen hebben echter verschillende gevolgen. Bij een vordering op grond van de actio pauliana wordt de rechtshandeling vernietigd en moet hetgeen door die rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan aan de curator terug worden gegeven. Bij een vordering op grond van onrechtmatige daad vindt geen vernietiging plaats, maar wordt schadevergoeding toegekend. Daarbij is het uitgangspunt dat de schadevergoeding wordt voldaan in geld (art. 6:103 BW), zodat de boedel weer in de toestand wordt gebracht alsof de onrechtmatige daad niet heeft plaatsgevonden.

De curator is bevoegd om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een derde die betrokken is bij benadeling van schuldeisers aan te spreken op grond van onrechtmatige daad. In het arrest De Peeters/Gatzen oordeelde de Hoge Raad dat de curator voor deze vordering geen machtiging nodig heeft van de gezamenlijke schuldeisers. De curator kan dus in eigen naam een vordering op grond van onrechtmatige daad instellen. Die bevoegdheid is dan gebaseerd op art. 68 lid 1 op grond waarvan hij de opdracht heeft tot beheer en vereffening van de failliete boedel.

De curator is slechts bevoegd om een Peeterz/Gatzen-vordering in te stellen, als hij dat doet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers (zogenoemde generieke schuldeisersbenadeling). Het is dus niet mogelijk om de belangen van slechts een bepaalde groep van schuldeisers te behartigen (zogenoemde specifieke schuldeisersbenadeling).

De Peeterz/Gatzen-vordering richt zich tegen de derde die bij de benadeling betrokken is. Deze derde is meestal degene met of jegens wie de gefailleerde de betreffende onrechtmatige rechtshandeling heeft verricht, maar de derde kan ook op een andere manier bij de onrechtmatige rechtshandeling betrokken zijn. In de arresten Notaris M./Curatoren THB en Notaris E./Curatoren THB oordeelde de Hoge Raad dat voor betrokkenheid bij benadeling schuldeisers niet is vereist dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd.

In het arrest De Bont/Bannenberg q.q. oordeelde de Hoge Raad dat de opbrengst van de Peeters/Gatzen-vordering en de van de vordering op grond van actio pauliana in de boedel valt en ten goede komt aan de gezamenlijke schuldeisers.

In het arrest Dekker q.q./Lutèce oordeelde de Hoge Raad dat, hoewel de opbrengst van de Peeterz/Gatzen-vordering in de boedel valt, de vordering zelf niet in de boedel valt. De curator is wel bevoegd om die vordering te innen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, maar hij is niet bevoegd om over die vordering te beschikken of die vordering over te dragen.

Daartoe heeft hij wel een machtiging of toestemming van de gezamenlijke schuldeisers nodig.

Het feit dat een curator bevoegd is om een Peeterz/Gatzen-vordering in te stellen neemt niet weg dat individuele schuldeisers naast de curator zelf ook bevoegd blijven om de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad tegen de derde in te stellen.

De Peeterz/Gatzen-vordering kan ook bij aansprakelijkheid in concernverband relevant zijn. Onder omstandigheden zijn moedervennootschappen aansprakelijk jegens schuldeisers van dochtervennootschappen. Dit noemt men ook wel doorbraak van aansprakelijkheid. Daarbij zijn verschillende omstandigheden die tot aansprakelijkheid van de moeder jegens schuldeisers kunnen leiden. Voorbeelden van die omstandigheden zijn:

• het wekken van schijn van kredietwaardigheid

• het voortzetten van verliesgevende activiteiten

• het niet nakomen van toezeggingen

• selectieve betaling

• ongeoorloofde vermogensonttrekking

• misbruik van identiteitsverschil

Bij de eerste drie leerstukken gaat het voornamelijk over aansprakelijkstelling van de moeder door (groepen van) schuldeisers van de dochter en niet door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

In de jurisprudentie met betrekking tot doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband spelen twee elementen een belangrijke rol, namelijk de wetenschap van benadeling en het voorkomen van benadeling van schuldeisers. Bij wetenschap van benadeling is van belang in welke mate de moeder inzicht heeft in de zeggenschap over het beleid van haar dochter. Als vast komt te staan dat de moeder zich intensief en indringend heeft bemoeid met het beleid van haar dochter, dan kan wetenschap van benadeling bij de dochter worden toegerekend aan de moeder. Als de moeder wetenschap heeft van benadeling, dan moet zij de nodige maatregelen nemen om verdere benadeling zoveel mogelijk te voorkomen. De moeder moet wel in staat zijn om maatregelen te nemen. Ook hier spelen de mate van inzicht en zeggenschap van de moeder bij de dochter een rol. Bij het nemen van maatregelen kan men bijvoorbeeld denken aan het voorkomen dat de dochter nieuwe transacties aangaat, het zelf voldoen van schuldeisers van de dochter, het waarschuwen van schuldeisers van de dochter of de dochter surseance van betaling of faillissement laten aanvragen.

Paragraaf 5.3 Bestuurdersaansprakelijkheid

De belangrijkste gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid zijn:

• onbehoorlijke taakvervuiling (art. 2:9 BW)

• onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW)

• onrechtmatige daad (art. 6:162 BW)

Bij onbehoorlijke taakvervuiling gaat het erom dat iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Als het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, dan is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk voor de tekortkoming, behalve als deze niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (art. 2:9 BW). Bij onbehoorlijke taakvervuiling is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade van de rechtspersoon.

Er is sprake van onbehoorlijke taakvervuiling als de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of er sprake is van een ernstig verwijt hangt af van alle omstandigheden van het geval. In het arrest Staleman/Van de Ven oordeelde de Hoge Raad dat men daarbij onder andere kan letten op de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken en het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend.

In het arrest Ontvanger/Roelofsen oordeelde de Hoge Raad dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt wanneer die bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aanhaal verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Ook handelen in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen wordt aangemerkt als een zwaarwegende omstandigheid die kan leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2.9 BW.

Bij onbehoorlijke taakvervuiling is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk. Als één bestuurder in de fout gaat, dan zijn alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Individuele bestuurders kunnen zich echter disculperen als de tekortkoming niet aan hun te wijten is en zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (art. 2:9 BW). Het verweer van de bestuurder, dat hij niet bij de onbehoorlijke taakvervuiling betrokken was of daarvan niet op de hoogte was, heeft in de meeste gevallen slechts kans van slagen als de bestuurder niet verwijtbaar stil heeft gezeten.

Bij onbehoorlijk bestuur gaat het erom dat bij faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldoen (ook wel het boedeltekort genoemd) indien (art. 2:248 BW):

• het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en

• aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Buiten faillissement speelt deze aansprakelijkheid geen rol.

In jurisprudentie is vastgesteld dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. De norm voor kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van art. 2:248 BW komt in belangrijke mate overeen met de norm voor onbehoorlijke taakvervuiling op grond van art. 2:9 BW.

Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit art. 2:10 BW (boekhoudplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht), dan staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt (weerlegbaar) vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervuiling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 lid 2 BW). De bestuurder kan dit vermoeden weerleggen door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement.

Bij aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW gaat het om het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, ook wel het boedeltekort genoemd. Er hoeft geen causaal verband te bestaan tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en het boedeltekort.

De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn matigen, indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervuiling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, en de wijze waarop dit is afgewikkeld. Daarnaast kan de rechter het bedrag van de aansprakelijkheid van individuele bestuurders matigen, indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke de bestuurder in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervuiling plaatsvond.

Net als bij art. 2:9 BW (aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervuiling) is ook hier sprake van collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur; in geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort (art. 2:248 lid 1 BW). Ook is hier weer individuele disculpatie mogelijk. De bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervuiling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden is niet aansprakelijk (art. 2:248 lid 2 BW).

De vordering op grond van onbehoorlijke taakvervuiling kan slechts worden ingesteld in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement.

Anders dan bij een vordering op grond van art. 2:9 BW staat een aan de bestuurder verleende decharge niet in de weg aan het instellen van een vordering op grond van art. 2:248 BW. De reden daarvoor is dat decharge de interne aansprakelijk van de bestuurder jegens de rechtspersoon betreft.

Voor wat betreft de regeling van aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijk bestuur wordt degene die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald gelijk gesteld aan de bestuurder (art. 2:248 lid 7 BW).

Art. 2:248 lid 8 BW bepaalt dat art. 2:248 BW de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering op grond van de overeenkomst met de bestuurder op grond van art. 2:9 BW onverlet laat.

Art. 2:248 lid 9 BW geeft de curator de bevoegdheid om ten behoeve van de boedel door een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen de rechtshandelingen van de aansprakelijke bestuurder, die niet tot betaling van zijn schuld in staat is waardoor de mogelijkheid tot verhaal hem is verminderd.

De regeling van aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijk bestuur is ook toepasselijk op de taakvervuiling door de raad van commissarissen (art. 2:259 BW). De raad van commissarissen heeft echter wel een andere taak dan het bestuur, omdat de raad toezicht houdt op het bestuur.

De regeling van aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijk bestuur is verder ook toepasselijk op stichtingen en verenigingen waarvan de statuten in een notariële akte zijn opgenomen, mits zij aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen (art. 2:50a BW en 2:300a BW). De regeling is ook toepasselijk op rechtspersonen naar buitenlands recht, mits die in Nederland zijn onderworpen aan heffing van vennootschapsbelasting en in Nederland failliet worden verklaard.

Als een rechtspersoon een schuldeiser niet betaalt en dus aansprakelijk is wegens wanprestatie, dan kan dat in sommige omstandigheden ertoe leiden dat de bestuurder van de rechtspersoon aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad

Paragraaf 5.4 Verrekening

Schuldenaren zijn in beginsel bevoegd tot verrekening, mits (art. 6:127 lid 2):

• zij een prestatie te vorderen hebben die beantwoordt aan hun schuld;

• tegenover dezelfde wederpartij;

• zij bevoegd zijn tot betaling van hun schuld;

• zij bevoegd zijn tot het afdwingen van betaling van hun vordering.

Verrekening kan dus alleen bij een vordering en een schuld die vrijwel volledig elkaars spiegelbeeld zijn, met dezelfde partijen en dezelfde prestaties. De schuld moet in elkaar geval betaalbaar zijn, en de vordering opeisbaar.

In de Fw is geregeld dat schuldeisers van de gefailleerde, die ook een schuld hebben aan de gefailleerde, hun vordering ook kunnen verrekenen met de schuld van de gefailleerde. Bij faillissement hoeft de vordering niet opeisbaar te zijn en de schuld hoeft niet betaalbaar te zijn. Voldoende is dat de schuld en de vordering beide al bestonden ten tijde van de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. In art. 53 lid 1 is dit als volgt geformuleerd:

• Hij die schuldenaar en schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen,

• indien beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring, of

• voortvloeien uit handelingen, voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Bij faillissement zijn de mogelijkheden voor verrekening dus verruimd. Die verruimde mogelijkheden zijn echter niet onbegrensd. Wie voor de faillietverklaring te kwader trouw een vordering heeft overgenomen kan deze niet verrekenen, en na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen nimmer worden verrekend (art. 54).

De regeling van de verruimde verrekeningsmogelijkheden bij faillissement zijn van regelend recht. Daaruit volgt dat partijen de bevoegdheid tot verrekening contractueel kunnen beperken, uitsluiten of uitbreiden. Een dergelijke contractuele uitsluiting blijft ook bij faillissement van kracht. Daarvoor is wel vereist dat de overeenkomst waarin de verrekeningsbevoegdheid nader is geregeld voor de faillietverklaring moet zijn gesloten, en de te verrekenen schuld en vordering moeten zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring zijn verricht.

De schuldenaar kan zijn vordering op de gefailleerde schuldenaar alleen verrekenen met een schuld aan diezelfde schuldenaar. Daarom is verrekening niet mogelijk indien de schuld van de schuldeiser niet bestaat ten opzichte van de gefailleerde, maar bijvoorbeeld ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers of de boedel.

Bij faillissement is verrekening mogelijk indien de schuld en de vordering zijn ontstaan voor de faillietverklaring. Daarom is het ontstaansmoment van de vordering van belang. De schuldeiser van de gefailleerde kan zijn verplichting jegens de curator tot terugbetaling van paulianeus verkregen gelden (ex art. 51 lid 1) echter niet verrekenen met een vordering op de gefailleerde die is ontstaan voor de faillietverklaring.

Voor verrekening bij faillissement is het ontstaansmoment van de vorderingen en schulden niet altijd doorslaggevend. Van belang is dat de rechtstreekse oorzaak van de te verrekenen vordering of schuld voor het faillissement ligt.

Er is geen connexiteit vereist tussen de vordering en de schuld die in verrekening wordt gebracht. Voor een beroep op verrekening is voldoende dat de vordering, die pas tijdens faillissement ontstaat, uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit en dat die vordering meer dan slechts enig verband houdt met deze rechtsbetrekking.

Verrekening bij faillissement speelt bij meerdere rechtsfiguren een rol, zoals bij regresvorderingen, derdenbeslag, verpanding en cessie.

In de praktijk doen zich ook situaties voor die lijken op verrekening, maar dat eigenlijk niet zijn.

De regeling van de verruimde verrekeningsmogelijkheden bij faillissement kunnen aanleiding geven tot misbruik. Daarom is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde voor de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen niet bevoegd om te verrekenen, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld (art. 54 lid 1). Na de faillietverklaring overgenomen schulden kunnen nooit worden verrekend (art. 54 lid 2).

De schuldenaar van de gefailleerde, die zijn schuld wil verrekenen met een vordering aan order of toonder, moet bewijzen dat hij het order- of toonderpapier reeds op het ogenblik van de faillietverklaring te goeder trouw had gekregen.

Hoofdstuk 6 Gevolgen van faillietverklaring, deel III

Paragraaf 6.1 Zakelijke zekerheidsrechten

Een van de uitgangspunten van het faillissement is dat alle schuldeisers van de gefailleerde die aanspraak maken op een uitkering in geld, deze aanspraken alleen geldend kunnen maken door hun vorderingen ter verificatie in te dienen bij de curator. Schuldeisers die aanspraak maken op een voorrecht, pand-, hypotheek- of retentierecht moeten dat bij indiening van hun vordering ook aangeven (art. 110).

Pand- en hypotheekhouders hebben een bijzondere positie, in dien zin dat zij hun rechten ook bij faillissement kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement is (art. 57 lid 1). Daarom noemt men hun ook wel separatisten. Separatisten hebben dus de bevoegdheid om hun recht van parate executie uit te oefenen alsof er geen faillissement is. Hypotheekhouders kunnen, indien de schuldenaar in verzuim is met voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, het verbonden goed in het openbaar te verkopen ten overstaan van een notaris (art. 3:268 lid 1 BW). Naast openbare verkoop is het ook mogelijk om het goed onderhands te verkopen met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank (art. 3:268 lid 2 BW). Pandhouders kunnen het verpande goed verkopen in het openbaar of op een afwijkende wijze (art. 3:248 BW). Bij verkoop keert de pandhouder, na voldoening van de kosten van executie, de netto-opbrengst minus het bedrag van zijn door pandrecht gedekte vordering uit aan de (curator van de) gefailleerde pandgever.

Bij verdeling van de opbrengst kunnen ook beperkt gerechtigden opkomen die voor de faillietverklaring een beperkt recht hebben gevestigd, maar dat door executie door een pand- of hypotheekhouder is vervallen. Daardoor is hun recht op schadevergoeding als bedoeld in art. 3:282 BW vervallen (art. 57 lid 2). Hierbij gaat het dan om beperkte rechten die zijn gevestigd na het pand- of hypotheekrecht. Bij beperkte rechten gaat het om rechten van vruchtgebruikers, houders van erfdienstbaarheden of erfpachters (art. 3:8 BW).

Ook als separatisten hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was is er soms toch een taak voor de curator. Bij de verdeling van de opbrengst van de verbonden goederen oefent de curator ten behoeve van de boedel ook de rechten uit die de wet aan beslagleggers op het goed toekent. Ook moet hij de belangen behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven pand- en hypotheekhouders en beperkt gerechtigde gaan (art. 57 lid 3)

Na executie van de verpande of verhypothekeerde goederen kunnen schuldeisers die aanspraken op de executieopbrengst pretenderen de voorzieningenrechter om een rangregeling verzoeken.

De curator kan aan separatisten een redelijke termijn stellen om hun rechten op grond van art. 57 uit te oefenen. Als pand- of hypotheekhouders het onderpand niet binnen de gestelde termijn verkopen, dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van art. 101 of 176 verkopen, onverminderd het recht van de pand- of hypotheekhouders op de opbrengst. De rechter-commissaris kan de termijn op verzoek van pand- of hypotheekhouders meerdere malen verlengen (art. 58 lid 1).

In de praktijk nemen separatisten de uitvoering van de executie zelf op zich, soms nadat de curator hun een termijn heeft gesteld. Dat heeft voor hen twee voordelen:

• In de eerste plaats krijgen de separatisten de hun toekomende gelden bij de executie en hoeven ze niet te wachten op het verbindend worden van een uitdelingslijst.

• In de tweede plaats hoeven separatisten niet bij te dragen in de algemene faillissementskosten (art. 182).

Naast het stellen van een redelijke termijn waarop pand- en hypotheekhouders moeten overgaan tot uitoefening van hun rechten op grond van art. 57 kan de curator de executie op koop andere wijze voorkomen. Hij kan het met pand of hypotheek bezwaard goed tot het tijdstip van de verkoop lossen tegen voldoening van hetgeen waarvoor pand- of hypotheek tot zekerheid strekt en de reeds gemaakte kosten van executie (art. 58 lid 2). De uitoefening van dit recht van de curator kan niet in de hypotheekakte worden uitgesloten. De curator is dan ook niet gebonden aan een dergelijk beding. Als de curator de met pand of hypotheek bezwaarde goederen in overleg met de pand- of hypotheekhouders verkoopt en de opbrengst ook uitkeert aan die pand- of hypotheekhouders, dan is er geen sprake van lossing maar van uitoefening van het recht als bedoeld in art. 57. Dit noemt men dan oneigenlijke lossing.

Indien de opbrengst niet toereikend is om een pand- of hypotheekhouder of een beperkt gerechtigde door de executie is vervallen, dan kan hij voor het ontbrekende als concurrent schuldeiser in de boedel opkomen (art. 59). De restantvordering dient hij dan wel ter verificatie in te dienen.

Schuldeisers die een retentierecht hebben op een aan de schuldenaar toebehorende zaak verliezen dat recht niet door faillietverklaring (art. 60 lid 1). Het uitgangspunt is dat de curator de zaak kan opeisen of lossen. De retentor kan daarvoor aan de curator een termijn stellen. Als de curator die termijn niet benut, dan kan de retentor het goed zelf executeren.

Paragraaf 6.2 De belastingdienst

De belastingdienst heeft een algemeen voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige (art. 21 lid 1 IW 1990). Dat voorrecht gaat in beginsel voor boven alle andere voorrechten. Het voorrecht gaat ook voor een pandrecht dat rust op een zaak als bedoeld in art. 22 lid 3 IW 1990, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich die grond niet kunnen verzetten. Hierbij gaat het om zogenoemde bodemzaken, dat wil zeggen vruchten of roerende zaken die dienen tot stoffering van een huis of landhoeve, of tot bebouwing of gebruik van het land, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Het voorrecht op bodemzaken noemt men ook wel het bodemvoorrecht. Het bodemvoorrecht gaat voor het stille pandrecht op bodemzaken. De bodem van de belastingschuldige is het perceel dat op het tijdstip van de beslaglegging feitelijk in gebruik is bij de belastingschuldige, en waarover hij onafhankelijk van anderen de beschikking heeft.

Ten aanzien van het bodemvoorrecht van de belastingdienst dient de curator de belangen van de belastingdienst te behartigen en de opbrengst van de verpande goederen op te vragen bij de pandhouder en af te dragen aan de belastingdienst (art. 57 lid 3).

De belastingdienst kan buiten verhaal beslag leggen op goederen van de belastingschuldige. Voor bepaalde vorderingen kan de belastingdienst ook beslag leggen op zaken van derden, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden. In die gevallen verhaalt de belastingdienst zich dus op goederen van derden. Dit noemt men ook wel het bodembeslag of het bodemrecht.

Paragraaf 6.3 Eigendomsvoorbehoud; levering onder ontbindende voorwaarde; recht van reclame

Naast separatisten zijn er nog meer schuldeisers die goederen terug kunnen nemen ondanks het faillissement. Een eerste voorbeeld hiervan is levering onder eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW). Bij levering onder eigendomsvoorbehoud wordt een roerende zaak geleverd, terwijl de eigendom blijft voorbehouden tot de ander de verschuldigde prestatie heeft voldaan.

Een tweede voorbeeld is levering onder ontbindende voorwaarde. Hierbij wordt een goed geleverd, maar zodra de ontbindende voorwaarde wordt vervuld valt het goed van rechtswege terug in het vermogen van de vervreemder.

Een derde voorbeeld is het recht van reclame. Hierbij wordt geleverd onder de ontbindende voorwaarde van tijdige betaling.

Paragraaf 6.4 Onder bewind staande goederen

Als het vermogen van de gefailleerde onder bewind is gesteld, dan doen zich twee situaties voor. In de eerste situatie zijn er schuldeisers die de onder staande goederen onbelast met het bewind kunnen uitwinnen. In die situaties zullen curatoren die goederen opeisen en te gelden maken. De opbrengst verdelen ze onder de schuldeisers en het surplus keren ze uit aan de bewindvoerder (art. 60a lid 1).

In de tweede situatie zijn er alleen schuldeisers die de goederen onder de last van het bewind kunnen uitwinnen (art. 60 lid 2). In die situaties geschiedt de verdeling onder de schuldeisers op de wijze die de wet voor de verdeling voorschrijft.

Paragraaf 6.5 Faillissement van echtgenoten en geregistreerde partners

Bij faillissement is er geen onderscheid tussen huwelijk of geregistreerd partnerschap. De gevolgen voor echtgenoten zijn dus dezelfde als voor geregistreerde partners.

De echtgenoot van de gefailleerde kan alle goederen die niet in de gemeenschap vallen terugnemen (art. 61 lid 1). De echtgenoot die goederen terug wil nemen moet echter aantonen dat die goederen zijn eigendom zijn. Zolang dat niet is aangetoond, mag de curator aannemen dat de goederen tot de failliete boedel behoren.

Het faillissement van degene die in enige gemeenschap van goederen is gehuwd wordt behandeld als faillissement van die gemeenschap. Dit faillissement omvat alle goederen die in de gemeenschap vallen en strekt ten behoeve van alle schuldeisers die op de goederen van de gemeenschap verhaal hebben (art. 63 lid 1). Daaruit volgt onder andere dat door faillietverklaring van één van de echtgenoten zowel de gefailleerde als de echtgenoot van het rechtswege het bestuur over de goederen van de gemeenschap verliezen. De curator wordt belast met het beheer en de vereffening van de goederen.

Dat het faillissement van degene die in gemeenschap van goederen is gehuwd wordt behandeld als faillissement van die gemeenschap heeft ook tot gevolg dat de bepalingen in de Fw omtrent handelingen die door de schuldenaar zijn verricht ook toepasselijk zijn op de handelingen waardoor de gemeenschap wettig verbonden is, ongeacht wie van de echtgenoten die verrichte (art. 63 lid 2).

Als de gefailleerde ook goederen heeft die buiten de gemeenschap vallen, dan strekken die goederen slechts tot verhaal van schulden die daarop verhaald zouden kunnen worden indien er geen gemeenschap was (art. 63 lid 1).

Als de gefailleerde goederen die aan de echtgenoot toebehoren vervreemd maar is de koopprijs nog niet betaald of zijn de kooppenningen nog onvermengd met de failliete boedel aanwezig, dan heeft de echtgenoot het recht om die koopprijs of die nog voorhanden kooppenningen terug te nemen (art. 61 lid 5).

Paragraaf 6.6 Afkoelingsperiode

Als schuldeisers direct na de faillietverklaring gelijk gebruik maken van hun rechten, zoals bijvoorbeeld pand- of hypotheekhouders of vervreemders die een recht van eigendomsvoorbehoud hebben bedongen, dan heeft de curator van de onderneming van de gefailleerde om de boedel ordelijk af te wikkelen. Daarom kan de rechter-commissaris tijdens het faillissement een afkoelingsperiode van twee maanden afkondigen. In die zogenoemde afkoelingsperiode kunnen derden (met uitzondering van boedelschuldeisers) zich alleen met machtiging van de rechter-commissaris verhalen op tot de boedel behorende goederen (art. 63a lid 1).

De afkoelingsperiode kan ook verzoek van de aanvrager van het faillissement of van de schuldenaar door de rechtbank worden afgekondigd tegelijk met het vonnis van faillietverklaring (art. 63a lid 4).

Paragraaf 6.7 Sterfhuisconstructies en doorstart

Indien een onderneming in financiële moeilijkheden is geraakt en herfinanciering of sanering niet mogelijk is, wordt soms een rendabel gedeelte van de onderneming verkocht waarna de verkoper met de onrendabele onderdelen wordt geliquideerd of failliet gaat. Deze constructies noemt men ook wel uitvaart- of sterfhuisconstructies.

Hoofdstuk 7 Bestuur over de failliete boedel

Paragraaf 7.1 Inleiding

Faillissement is gericht op vereffening van het vermogen ten behoeve van alle schuldeisers. Om dat proces in goede banen te leiden wordt bij het vonnis van de faillietverklaring een curator benoemd (art. 68 lid 1). Die curator is feitelijk een gerechtelijke bewindvoerder. Daarnaast wordt een rechter-commissaris benoemt die toezicht houdt op het beheer en de vereffening (art. 64). Verder kan de rechtbank een commissie benoemen die bestaat uit schuldeisers, de zogenoemde schuldeiserscommissie, die tot taak heeft om de curator te adviseren (art. 74).

Paragraaf 7.2 Rechter-commissaris

De rechter-commissaris is één van de leden van de rechtbank (art. 14 lid 1). Tot zijn taken behoren onder andere:

• Het houden van toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel door de curator (art. 64). In dat kader verleent hij meerdere machtigingen, goedkeuringen, toestemmingen en geeft bevelen.

• Het worden gehoord door de rechtbank, voordat die beslist over kwesties inzake het beheer of de vereffening van de boedel (65).

• Het horen van getuigen of deskundigen (art. 66).

• Het bepalen van termijnen (zoals voor indiening van vorderingen, art. 108), de datum voor de verificatievergadering (art. 108), en andere vergaderingen van schuldeisers (art. 84 lid 2), en het leiden van die vergaderingen (art. 80).

• Het nemen van diverse juridische beslissingen, zoals inzake het inkomen van de gefailleerde dat buiten het faillissement blijft (art. 21 onder 2) en tot vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement (art. 137a lid 1).

Met betrekking tot de eerste taak, het houden van toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel, is van belang dat de rechter-commissaris geen medegedeeld of opperbestuur voert. Hij houdt uitsluitend toezicht. In dat kader kunnen schuldeisers, de schuldeiserscommissie en de gefailleerde bij de rechter-commissaris bezwaar maken (opkomen) tegen elke handeling van de curator of een bevel van de curator uitlokken (art. 69 lid 1). De rechter-commissaris is bevoegd om de curator concrete, op een specifieke handeling gerichte, instructies te geven.

Met betrekking tot de tweede taak, het worden gehoord door de rechtbank, voordat die beslist over kwesties inzake het beheer of de vereffening van de boedel, is van belang dat de rechtbank in die gevallen verplicht is om de rechter-commissaris eerst te horen.

Van alle beschikkingen (behalve de beschikkingen als bedoeld in art. 67 lid 1) van de rechter-commissaris is gedurende vijf dagen hoger beroep bij de rechtbank mogelijk. Alleen belanghebbende, degenen die partij zijn bij de beschikking van de rechter-commissaris, kunnen in hoger beroep. De termijn begint vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven. Volgens vaste jurisprudentie moet de termijn van vijf dagen in het kader van de rechtszekerheid strikt worden gehanteerd De rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden (art. 67 lid 1).

Paragraaf 7.3 Curator

In het vonnis van de faillietverklaring benoemt de rechtbank één of meer curatoren (art 14 lid 1). Als meerdere curatoren zijn benoemd, dan is voor de geldigheid van hun handelingen toestemming van de meerderheid vereist. Als in het vonnis aan een bepaalde curator een bepaalde werkkring is toegewezen, dan is die curator binnen de grenzen van die werkkring zelfstandig handelingsbevoegd (art. 70 lid 2).

De taken van curatoren zijn niet in één bepaling vastgesteld. De taken blijken uit meerdere bepalingen en jurisprudentie. De belangrijkste taak van de curator is dat hij is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Dat betekent dat hij de activa beheerst, vervolgens verkoopt en daarna de opbrengst indeelt aan de schuldeisers. Verder analyseert hij de boekhouding van de gefailleerde en onderzoekt de oorzaken van het faillissement, het zogenoemde oorzakenonderzoek. Als de curator onregelmatigheden tegenkomt, dan leidt dat tot:

• het inroepen van de faillementspauliana (art. 42 e.v.) waardoor de failliete boedel wordt gereconstrueerd;

• het namens de gezamenlijke schuldeisers aanspreken van derden ex art. 6:162 BW; ook dit kan leiden tot een reconstructie van de failliete boedel;

• instellen van vorderingen wegens wanbeleid of falend toezicht jegens bestuurders, commissarissen en feitelijke beleidsbepalers van de gefailleerde (art. 2:138 en 248 e.v. BW); ook dit kan leiden tot een reconstructie of vergroting van de failliete boedel.

Hieruit blijkt dat de curator bevoegdheden uitoefent die de schuldenaar niet heeft.

Door de faillietverklaring verliest de gefailleerde van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen (art. 23). Het beheer gaat over op de curator. Hierbij oefent de curator vermogensrechten van de gefailleerde uit. In dat kader kan de curator ook niet meer rechten uitoefenen dan de gefailleerde.

De curator oefent zijn taak uit ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, maar zijn taak is daartoe niet beperkt. In het arrest Gerritse q.q./Ontvanger oordeelde de Hoge Raad dat de curator daarbij ook rekening moet houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming van de gefailleerde en de werkgelegenheid. In het arrest Maclou/Curatoren van Schuppen oordeelde de Hoge Raad dat bij wijze van beheren en vereffenen van de boedel onder omstandigheden aan zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard voorrang toekomen boven die van individuele schuldeisers.

Curatoren moeten dus een afweging maken tussen belangen van schuldeisers en zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard.

Als curatoren onzorgvuldig handelen, dan kan dat ertoe leiden dat zij aansprakelijk zijn jegens de boedel, de vroegere gefailleerde of derden (waaronder schuldeisers). Die aansprakelijk kan betrekking hebben op de hoedanigheid van curator (q.q.) of persoon (pro se). Daaruit volgt de vraag aan welke zorgvuldigheidsnormen het handelen van curatoren moet worden getoetst. In het arrest Maclou/Curatoren van Schuppen oordeelde de Hoge Raad dat curatoren bij de uitoefening van hun taken soms tegenstrijdige belangen moet behartigen. In dat opzicht gelden voor curatoren andere zorgvuldigheidsnormen dan voor advocaten of vergelijkbare beroepsbeoefenaren. Daaruit volgt dat handelingen van curatoren moeten worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Het komt er dus op neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht. Deze norm noemt men ook wel de Maclounorm.

De Maclounorm geldt zowel voor de aansprakelijkheid als curator (q.q.q) als voor de aansprakelijkheid in persoon (pro se). Bij de persoonlijke aansprakelijkheid zal minder snel zijn voldaan aan de norm dan bij de aansprakelijkheid in de hoedanigheid van curator, omdat er sprake moet zijn van persoonlijke verwijtbaarheid.

Curatoren staan onder toezicht van de rechter-commissaris. De curator moet in een aantal gevallen advies inwinnen van de commissie uit de schuldeisers (art. 78 lid 1). De schuldeisers, de schuldeiserscommissie en de gefailleerde kunnen ex art. 69 opkomen tegen handelingen van de curator en bevelen uitlokken van de rechter-commissaris. De rechtbank kan de curator te allen tijde ontslaan of (een) extra curator(en) aanstellen. Voor veel feitelijke of rechtshandelingen hebben curatoren de machtiging, goedkeuring of toestemming nodig van de rechter-commissaris (art. 68 lid 2). Voorbeelden van deze gevallen zijn het voeren van procedures (behalve verificatiegeschillen), beëindigen van huur (art. 39), opzeggen van arbeidsovereenkomsten (art. 40) en het verkopen of lossen van verpande of verhypothekeerde goederen (art 58 lid 2). Als curatoren geen machtiging hebben terwijl die wel vereist is, dan heeft dit geen invloed op de geldigheid van de door de curator verrichte handeling. Dat betekent dat de boedel tegenover derden is gebonden, maar dat de curator jegens de gefailleerde en schuldeisers aansprakelijk is voor de schade (art. 72).

Schuldeisers, de schuldeiserscommissie en de gefailleerde kunnen invloed uitoefenen op het beheer en de vereffening door de curator. Zij kunnen tegen elke handeling van de curator bezwaar maken (opkomen) bij de rechter-commissaris of van hem een bevel uitlokken dat de curator een bepaalde handeling zal verrichten of nalaten (art. 69 lid 1).

Het salaris van de curator wordt door de rechtbank vastgesteld (art. 71 lid 1). Bij een akkoord wordt het salaris bij het vonnis van de homologatie bepaald (art. 71 lid 2).

De rechtbank kan de curator te allen tijde, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, ontslaan en in zijn plaats een ander aanstellen. De rechtbank kan ook één of meer medecuratoren aanstellen (art. 73 lid 1).

De curator brengt telkens na verloop van drie maanden een verslag uit over de toestand van de boedel (art. 73a lid 1). De rechter-commissaris kan de termijn voor de verslaglegging verlengen (art. 73a lid 2).

De curator beschikt over veel informatie over de gefailleerde en de afwikkeling van het faillissement. Verschillende partijen kunnen belang hebben bij die informatie, zoals schuldeisers, de schuldeiserscommissie of de gefailleerde die het beheer door de curator wil toetsen. De curator informeert de schuldeisers en andere betrokkenen omtrent het verloop van het faillissement in openbare faillissementsverslagen. Aan het einde van de verificatievergadering brengt de curator ook verslag uit over de stand van de boedel en geeft hij daaromtrent alle door de schuldeisers verlangde inlichtingen. Dit verslag wordt ter inzage gedeponeerd bij de griffie (art. 137 lid 1). De Fw kent geen algemene verplichting voor de curator om alle geïnteresseerden of belanghebbenden onbeperkt inzage te geven in de administratie van de gefailleerde of de boedel. Desondanks zijn er wel enkele specifieke wettelijke mogelijkheden.

De schuldeisers, de schuldeiserscommissie en de gefailleerde kunnen de rechter-commissaris ex art. 69 verzoeken de curator te bevelen om informatie uit de boedeladministratie te verstrekken omtrent het beheer van de boedel. Schuldeisers kunnen ook inzage vorderen in de administratie van de gefailleerde, indien zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben (art. 3:15j BW). Verder kan de schuldeiserscommissie te allen tijde de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van het faillissement raadplegen en de curator is verplicht aan de commissie alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 67).

Paragraaf 7.4 Schuldeiserscommissie

De schuldeiserscommissie is bedoeld om de schuldeisers invloed te geven op de gang van zaken. Haar taak is vooral het geven van advies aan de curator. Het instellen van een schuldeiserscommissie is niet verplicht. Bij het vonnis van de faillietverklaring kan de rechter een voorlopige schuldeiserscommissie instellen. Of er vervolgens een definitieve commissie zal zijn, is aan de beslissing van de schuldeisers overgelaten. De curator is verplicht om advies van de commissie te vragen in de gevallen genoemd in art. 78 lid 1.

Paragraaf 7.5 Vergaderingen van schuldeisers

Vergaderingen van schuldeisers komen in de praktijk vrijwel niet voor. Daarop zijn twee uitzonderingen, namelijk de verificatievergadering (art. 108 e.v.) en de vergadering over een akkoord (art. 141).

Paragraaf 7.6 Rechterlijke beschikkingen

In art. 85 en 86 heeft de wet enkele regels gegeven omtrent rechterlijke beschikkingen in zaken die het beheer of de vereffening van de failliete boedel betreffen. Het doel van deze bepalingen is voornamelijk om de afwikkeling van de boedel te bespoedigen.

Hoofdstuk 8 Voorzieningen na de faillietverklaring en het beheer van de curator

Paragraaf 8.1 Voorzieningen na faillietverklaring

In het kader van de afwikkeling van het faillissement is het noodzakelijk dat de gefailleerde medewerking verleent. Daarom zijn in de wet een aantal bepalingen opgenomen om de gefailleerde daartoe te dwingen.

Paragraaf 8.2 Voorzieningen

De rechtbank kan bevelen dat de gefailleerde in verzekerde bewaring wordt gesteld vanwege het niet nakoming van de verplichtingen die de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt of vanwege gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen (art. 87 lid 1). Een dergelijke bevel geldt voor dertig dagen, maar kan worden verlengd met telkens dertig dagen (art. 87 lid 3).

De inbewaringstelling mag niet onnodig lang duren. Daarom kan de rechtbank de gefailleerde op diens verzoek of op voordracht van de rechter-commissaris ontslaan uit de verzekerde bewaring. Daarbij kan de rechtbank bepalen dat de gefailleerde zekerheid stelt dat hij te allen tijde op de eerste oproeping zal verschijnen (88 lid 1). De rechtbank bepaalt het bedrag van de zekerheidstelling (art. 88 lid 2).

Gedurende het faillissement mag de gefailleerde zijn woonplaats niet verlaten zonder toestemming van de rechter-commissaris (art. 91).

De gefailleerde is verplicht om na oproeping te verschijnen voor de rechter-commissaris, curator of de schuldeiserscommissie en daarbij alle inlichtingen te verschaffen (art. 105 lid 1). Als de gefailleerde is gehuwd in gemeenschap van goederen of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, dan rust die verplichting op ieder van de echtgenoten of geregistreerde partners voor zover zij hebben gehandeld (art. 105 lid 2).

Bij faillissement van rechtspersonen zijn de bepalingen van art. 87-91 (met betrekking tot inbewaringstelling en het verbod van het verlaten van de woonplaats) toepasselijk op de bestuurders en is art. 105 (met betrekking tot de verplichting om inlichten te verstrekken) toepasselijk op de bestuurders en commissarissen (art. 106).

De griffier van de rechtbank moet op verzoek van een schuldeiser afschriften verstrekken van alle stukken die ter griffie zijn neergelegd en aan derde afschriften verstrekken van alle stukken die ter griffie ingezien kunnen worden (art. 107 lid 1 en 2).

Paragraaf 8.2 Beheer curator

Het beheer van het vermogen van de gefailleerde door de curator is op verschillende plekken in de Fw geregeld. Dadelijk na het aanvaarden van zijn benoeming moet de curator door alle nodige en gepaste middelen zorgen voor de bewaring van de boedel. De curator heeft toegang tot elke plaats voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. De rechter-commissaris is bevoegd zo nodig een machtiging als bedoeld in art. 2 Algemene wet op het binnentreden te geven (art. 93a).

De curator gaat zo spoedig mogelijk over tot het opmaken van een beschrijving van de failliete boedel (art. 94 en 95). Vervolgens stelt de curator zo spoedig mogelijk een staat van baten en schulden op (art. 96).

De curator kan het bedrijf van de gefailleerde voortzetten. Daarvoor moet hij advies inwinnen bij de schuldeiserscommissie (art. 78 lid 1) of, bij gebreke daarvan, een machtiging vragen van de rechter-commissaris (art. 98). De voortzetting geschiedt niet door de gefailleerde, maar door de curator ten bate en laste van de boedel. De kosten die de curator door de voortzetting maakt zijn boedelschulden.

De curator opent brieven die aan de gefailleerde zijn gericht om te voorkomen dat via de post buiten de curator om betalingen aan de gefailleerde plaatsvinden (art. 99).

In de beheerfase (voor de staat van insolventie) blijft de boedel in beginsel in stand, omdat de gefailleerde het faillissement kan doen eindigen door een akkoord. In deze fase is de curator slechts in drie uitzonderingsgevallen bevoegd tot het vervreemden van goederen:

• in het kader van de voortzetting van het bedrijf ex art. 98;

• indien en voor zover de vervreemding noodzakelijk is ter bestrijding der kosten van het faillissement (art. 101 lid 1);

• indien de goederen niet dan met nadeel voor de boedel bewaard kunnen blijven(art. 101 lid 1).

De curator moet alle goederen die hij op grond van art. 92 onder zich heeft genomen, onder zijn onmiddellijke bewaring houden, behalve als de rechter-commissaris een andere wijze van bewaring vaststelt (art. 102 lid 1).

Hoofdstuk 9 Verificatie van de schuldvorderingen

Paragraaf 9.1 Inleiding

Bij de verificatie gaat het om het onderzoek naar de deugdelijkheid van de vorderingen. Als schuldeisers willen meedelen in de baten, dan moeten zij hun vorderingen indienen bij de curator (art. 110). Na de voorlopige erkenning of betwisting volgt de definitieve besluitvorming tijdens een speciale vergadering van de schuldeisers, de zogenoemde verificatievergadering (art. 108 lid 2 en art. 109 e.v.).

De verificatie leidt tot erkenning (art. 121 lid 1), voorwaardelijke toelating (art. 121 lid 2, 125, 130 lid 2, 135 lid 2, 136 lid 2) of tot betwisting van de vordering, waarna de rechtbank uiteindelijk oordeelt (art. 122). Niet alleen de curator, maar ook de gefailleerde en medeschuldeisers kunnen vorderingen betwisten (art. 119).

Paragraaf 9.2 Verificatievergadering en haar voorbereiding

Bij de verificatie staat de verificatievergadering centraal. De rechter-commissaris bepaalt uiterlijk binnen veertien dagen nadat het vonnis van de faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan de dag waarop de vorderingen uiterlijk moeten worden ingediend en de dag, het uur en de plaats van de verificatievergadering (art. 108 lid 1). Tussen deze twee dagen moeten ten minste veertien dagen verlopen (art. 108 lid 2).

In de praktijk wordt de verificatievergadering pas in de loop van het faillissement bepaald als blijkt dat daaraan behoefte bestaat en er voldoende baten zijn om naast boedelschulden en preferente vorderingen ook concurrente vorderingen ten minste gedeeltelijk te voldoen.

Het indienen van vorderingen bij de curator gebeurt dat door overlegging van rekeningen of andere schriftelijke verklaringen waaruit de aard en het bedrag van de vordering blijken. Dat is vooral belangrijk bij voorrechten, pand, hypotheek of retentierechten (art. 110 lid 1). Schuldeisers kunnen van de curator een ontvangstbewijs vragen (art. 110 lid 2).

De curator toetst de ingezonden stukken aan de administratie van de gefailleerde. Als hij bezwaar heeft tegen de toelating van een vordering, dan treedt hij met de betreffende schuldeiser in overleg. Ook kan hij ontbrekende stukken opvragen (art. 111).

De curator stelt vervolgens twee lijsten op (art. 112):

• een lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen, waarop de vorderingen staan die hij goedkeurt;

• een lijst van betwiste vorderingen, waarop de vorderingen staan die hij betwist met de gronden van betwisting.

Er wordt slechts één verificatievergadering gehouden, maar die kan later worden voortgezet (art. 119 lid 3). De rechter-commissaris is de voorzitter (art. 80 lid 1). De curator, of iemand die hem met goedkeuring van de rechter-commissaris vervangt, is verplicht aanwezig (art. 80 lid 2). Schuldeisers zijn niet verplicht de vergadering bij te wonen.

De curator kan ter vergadering op de door hem gedane voorlopige erkenning of betwisting terugkomen en is dus bevoegd om een vordering die hij voorlopig heeft erkend, te betwisten of zijn vroegere betwisting te laten varen (art. 119 lid 2).

Na afloop van de verificatievergadering brengt de curator een verslag uit over de stand van de boedel, en geeft daaromtrent alle door de schuldeisers verlangde inlichtingen. Het verslag wordt met het proces-verbaal van de verificatievergadering na afloop van die vergadering ter griffie gedeponeerd ter kosteloze inzage van een ieder (art. 137 lid 1).

Paragraaf 9.3 Erkenning van vorderingen

De vorderingen die op de verificatievergadering niet worden betwist worden geplaatst op de lijst van erkende schuldeisers die in het proces-verbaal worden opgenomen.

Op grond van het fixatiebeginsel worden alle vorderingen gefixeerd op de faillissementsdatum. Sommige vorderingen worden echter beïnvloed door omstandigheden die zich na faillietverklaring kunnen voordoen. Ten aanzien van rente is het zo dat alle vorderingen voor de verificatie worden berekend inclusief rente tot de faillissementsdatum (art. 128). Vorderingen onder ontbindende voorwaarde worden voor het gehele bedrag geverifieerd, onverminderd de werking van de voorwaarde wanneer zij wordt vervuld (art. 129).

Voor achtergestelde vorderingen zijn geen bijzondere verificatieregels. Dit zijn vorderingen waarvan schuldeiser en schuldenaar overeen zijn gekomen dat de vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang inneemt dan de wet hem toekent (art. 3:277 lid 2 BW). In de praktijk komt het regelmatig voor dat bijvoorbeeld aandeelhouders hun vorderingen op hun BV achterstellen ten opzichte van alle schuldeisers van de BV of alleen ten opzichte van de bank van de BV.

Indien twee of meer schuldenaren zich hoofdelijk hebben verbonden jegens een schuldeiser, dan kan deze schuldeiser elke schuldenaar aanspreken voor zijn gehele vordering (art. 6:7 BW). Schuldeisers met meerdere hoofdelijke schuldenaren kunnen daarom in faillissement van alle hoofdelijke schuldenaren opkomen tot zijn vordering volledig is voldaan (art. 136). De vordering van de schuldenaar wordt gefixeerd op het bedrag dat openstaat bij de faillietverklaring van de hoofdelijke schuldenaar.

Paragraaf 9.4 Betwisting

Indien een vordering, voorrang of retentierecht wordt betwist door de curator of één of meer schuldeisers zal de rechter-commissaris eerst een schikking proberen te treffen. Als dat niet lukt, dan verwijst hij partijen naar een door hem te bepalen terechtzitting van de rechtbank, zonder dat een dagvaarding wordt gestuurd (art. 122 lid 1). In een zogenoemde renvooiprocedure zal de rechtbank over de procedure oordelen. Als het geschil over de vordering al aanhangig was, dan zal geen verwijzing plaatsvinden (art. 122 lid 1). De procedure, die in eerste instantie was geschorst op grond van art. 29, wordt voortgezet. De curator wordt dan partij in de procedure in plaats van de gefailleerde.

Voor de procedure gelden de gewone regels voor de dagvaardingsprocedure, behalve als de wet iets anders bepaald. De procedure begint echter niet met een dagvaarding, maar wordt aanhangig gemaakt door verwijzing van de rechter-commissaris (art. 122 lid 1). Als de schuldeiser die verificatie vraagt niet verschijnt, dan wordt hij geacht zijn aanvraag tot verificatie te hebben ingetrokken (art. 122 lid 3). Die vordering doet dan niet mee in het faillissement. Als degene die de betwisting doet niet verschijnt, dan wordt hij geacht de betwisting te laten varen en erkent de rechter de vordering (art. 122 lid 3).

Ook de gefailleerde kan vorderingen en voorrechten van schuldeisers tijdens de verificatievergadering betwisten. Dit wordt ook in het proces-verbaal aangetekend (art. 126 lid 1). Als de betwisting te summier is, dan wordt die niet als zodanig aangemerkt (art. 126 lid 2). Betwisting door de gefailleerde heeft echter geen invloed op de afwikkeling van het faillissement. Het geschil wordt niet verwezen naar de rechtbank en de erkenning van de vordering in het faillissement wordt niet verhinderd (art. 126 lid 1).

Paragraaf 9.5 Vorderingen belastingdienst

Voor vorderingen inzake belastingen van het rijk, de provincie of gemeente is verificatie niet noodzakelijk. In de praktijk gebeurt dat echter wel. Als de curator meent dat de belasting niet verschuldigd is of voor een te hoog bedrag wordt gevorderd, dan zal hij bezwaar moeten indienen of beroep moeten instellen op de wijze als in de Algemene wet inzake rijksbelastingen of in de betrokken belastingwet is voorgeschreven.

Paragraaf 9.6 Verhaal door niet-schuldeisers

Degene die een recht van verhaal heeft op de goederen van de gefailleerde zonder diens schuldeiser te zijn, kan in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van bedoelde goederen.

Paragraaf 9.7 Geconsolideeerde afwikkeling

Als de boedels van twee failliete vennootschap feitelijk zijn samengevoegd en het is niet mogelijk om die te scheiden, dan ontstaat een moeilijke situatie. De twee faillissement kunnen dan worden afgewikkeld als één faillissement in een zogenoemde geconsolideerde afwikkeling.

Paragraaf 9.8 Vereenvoudigde afwikkeling

In de praktijk blijken de baten vaak zo gering te zijn dat er geen uitkering kan worden gedaan aan concurrente schuldeisers. In die gevallen kan een faillissement ook vereenvoudigd worden afgewikkeld. De afwikkeling van concurrente vorderingen blijft dan achterwege en er wordt geen verificatievergadering gehouden.

Het besluit tot vereenvoudigde afwikkeling wordt, ambtshalve of op verzoek van de curator, genomen door de rechter-commissaris. Vervolgens informeert de curator alle bekende schuldeisers omtrent de beschikking van de rechter-commissaris en kondigt deze aan in de Staatscourant (art. 137a lid 2).

Hoofdstuk 10 Het akkoord

Paragraaf 10.1 Karakter, inhoud en gevolgen

De gefailleerde schuldeiser kan aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aanbieden (art. 138). Als dat akkoord door de schuldeisers wordt aangenomen (art. 145) en door de rechtbank wordt gehomologeerd (goedgekeurd, art. 153), dan eindigt het faillissement (art. 161).

Het akkoord is een meerpartijen overeenkomst die is aangegaan tussen de gefailleerde en zijn gezamenlijke (bij meerderheid van stemmen beslissende) schuldeisers. Het akkoord geldt voor alle schuldeisers, ook voor schuldeisers die geen vordering hebben ingediend of tegen het akkoord hebben gestemd (art. 157).

Als de instemming van alle schuldeisers nodig zou zijn voor een akkoord, dan zou een akkoord zelden tot stand komen. Daarom heeft de wetgever bepaald dat de toestemming van een meerderheid voldoende is (art. 145). Daaruit volgt dat een minderheid van de schuldeisers gedwongen kan worden om genoegen te nemen met het akkoord. Daarom heeft de wetgever bepaald dat een door de schuldeisers aangenomen akkoord moet worden gehomologeerd door de rechtbank. Als die wordt geweigerd, dan volgt alsnog de vereffening.

Vanwege het bijzondere karakter van het faillissementsakkoord noemt men het ook wel een gerechtelijk akkoord of een dwangakkoord.

Paragraaf 10.2 Aanbieding, raadpleging of stemming

De gefailleerde kan een akkoord aanbieden door een ontwerp-akkoord te deponeren bij de griffie van de rechtbank (art. 139 lid 1) en een afschrift daarvan toe te zenden aan de curator en de schuldeiserscommissie (art. 139 lid 2). Als dat ten minste acht dagen voor de verificatievergadering gebeurt, dan wordt het ontwerp-akkoord geraadpleegd en beslist tijdens de verificatievergadering (art. 139 lid 1). De curator en de schuldeiserscommissie zijn verplicht om tijdens de vergadering schriftelijk te adviseren over het ontwerp-akkoord (art. 140). Daarna volgt de stemming. De bevoorrechte schuldeisers mogen niet stemmen, omdat hun vorderingen niet door het akkoord worden getroffen.

Het akkoord wordt aangenomen indien ermee instemt:

• de meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers die

• tezamen ten minste de helft vertegenwoordigen van het bedrag van de door geen voorrang gedekte erkende en voorwaardelijk toegelaten vorderingen (art. 145).

Paragraaf 10.3 Homologatie

Als het akkoord is aangenomen of vastgesteld, dan bepaalt de rechter-commissaris voor het sluiten van de vergadering de terechtzitting, waarop de rechtbank de homologatie zal behandelen (art. 150 lid 1).

De rechtbank doet op dezelfde dag of zo spoedig mogelijk uitspraak in een gemotiveerde beschikking (art. 153 lid 1). De rechtbank kan het akkoord homologeren of weigeren. In de volgende gevallen moet de rechtbank de homologatie weigeren:

• Indien de baten van de boedel de som, bij het akkoord bedongen, aanmerkelijk te boven gaan.

• Indien de nakoming van het akkoord niet voldoende gewaarborgd is.

• Indien het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen.

• Indien de curator in een hoofdprocedure buiten Nederland zijn instemming aan het akkoord heeft onthouden, behalve als de rechtbank van oordeel is dat het akkoord de financiële belangen van de schuldeisers van de hoofdprocedure niet aantast.

De procedure over de homologatie moet men niet zien als een procedure op tegenspraak tussen partijen, maar als een op spoedige beslissing over een akkoord gerichte procedure.

Paragraaf 10.4 Hoger beroep

Tegen de beschikking van de rechtbank omtrent de homologatie kan binnen acht dagen hoger beroep worden ingesteld. Wie in beroep kunnen hangt af van de beslissing van de rechtbank. Als de homologatie is geweigerd, dan kunnen de schuldeisers die voor het akkoord stemden en de gefailleerde in hoger beroep. Als het akkoord wel is gehomologeerd, dan kunnen de schuldeisers die tegenstemden of bij de stemming afwezig waren in hoger beroep.

Paragraaf 10.5 Verbindendheid

Het gehomologeerde akkoord is verbindend voor alle concurrente schuldeisers, los van of zij wel of niet in het faillissement zijn opgekomen (art. 157). Het akkoord is dus ook verbindend voor de concurrente schuldeisers die hun vorderingen niet hadden ingediend, niet aan de stemming hebben deelgenomen of tegenstemden.

Paragraaf 10.6 Einde faillissement; afwikkeling akkoord

Zodra de homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan, eindigt het faillissement. De curator zorgt voor bekendmaking daarvan (art. 116). De schuldenaar krijgt het beheer en de vrije beschikking over zijn door het beslag getroffen vermogen terug en de werkzaamheden van de curator eindigen.

Paragraaf 10.7 Ontbinding akkoord; heropening faillissement

Als de schuldenaar het akkoord niet nakomt, dan kan het akkoord worden ontbonden zodat het faillissement wordt heropend. Elke schuldenaar jegens wie de schuldenaar in gebreke blijft kan de ontbinding vorderen (art. 165 lid 1). De schuldenaar moet aantonen dat hij aan het akkoord heeft voldaan (art. 165 lid 2). De rechter kan (eventueel ook ambtshalve) een maand uitstel geven aan de schuldenaar om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen (art. 165 lid 3).

Hoofdstuk 11 Vereffening van de boedel

Paragraaf 11.1 Inleiding

Bij vereffenen gaat het erom dat de curator de baten te gelde maakt en de opbrengst daarvan verdeelt onder de schuldeisers. Als de verwachte opbrengst van de baten groter is dan het totaal van de vorderingen, dan zal de curator volstaan met het te gelde maken van een gedeelte van de baten, zodat alle schuldeisers volledig kunnen worden voldaan.

Paragraaf 11.2 Staat van insolventie

Als op de verificatievergadering geen akkoord is aangeboden, het akkoord is verworpen of de homologatie is geweigerd, dan verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie (art. 173 lid 1). Daarmee begint ook de tweede fase in het faillissement, namelijk de vereffeningsfase (terwijl de eerste fase bekend staat als de beheerfase, zie ook hoofdstuk 2 van het boek).

Paragraaf 11.3 Voortzetten en staken bedrijf

In de beheerfase van het faillissement is de curator bevoegd om het bedrijf van de gefailleerde met machtiging van de rechter-commissaris voort te zetten (art. 98). In de vereffeningsfase beslissen de schuldeisers daarover. Het voorstel tot voortzetting is aangenomen, indien concurrente schuldeisers met meer dan de helft vóór stemmen (art. 173b lid 1).

Op verzoek van een schuldeiser of de curator kan de rechter-commissaris gelasten dat de voortzetting van het bedrijf weer wordt gestaakt (art. 174 lid 1).

Paragraaf 11.4 Verkoop goederen

Als het bedrijf niet wordt voortgezet of de voortzetting wordt gestaakt, dan gaat de curator over tot vereffening en het te gelde maken van alle baten van de boedel. Daarvoor heeft de curator geen toestemming of medewerking nodig van de gefailleerde (art. 175 lid 1).

De verkoop van de goederen gebeurt in het openbaar of (met toestemming van de rechter-commissaris) onderhands (art. 176 lid 1).

In de praktijk komt het voor dat de schuldenaar zich voor de faillietverklaring al heft verbonden om bepaalde goederen bij verkoop eerst aan te bieden aan derden. De curator is echter niet gebonden aan dergelijke persoonlijke verbintenissen. Dat ligt anders bij kwalitatieve verbintenissen met betrekking tot registergoederen waarbij de verbintenis is ingeschreven in de openbare registers op grond van art. 6:252 BW. In die gevallen is de inschrijving wel van belang voor de curator. Als de verbintenis op de faillissementsdatum nog niet is ingeschreven in de openbare registers, dan kan de curator het registergoed vrij van de kwalitatieve verbintenis verkopen (art. 35a).

Paragraaf 11.5 Boedelschulden

Bij boedelschulden gaat het om verbintenissen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsverhouding die is ontstaan door of na het uitspreken van het faillissement. Het zijn schulden die geen verificatie behoeven en een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven. Voorbeelden van boedelschulden zijn het salaris van de curator, kosten van door hem ingeschakelde taxateurs, griffierechten en advertentiekosten. Boedelschulden worden voldaan uit de boedel, nog voor uitkeringen aan geverifieerde schuldeisers plaatsvinden. Boedelschuldeisers kunnen de curator daarop in rechte aanspreken (art. 25 lid 1).

In het arrest De Ranitz/Ontvanger oordeelde de Hoge Raad dat ook bij een negatieve boedel (als het actief onvoldoende is om alle boedelschulden te voldoen) de wettelijke rangorde in acht moet worden genomen.

Boedelschulden kan men onderverdelen in twee soorten:

• Boedelschulden krachtens de wet, hierbij kan men denken aan het salaris van de curator (art. 71), huurschulden vanaf de faillissementsdatum (art. 39), verbintenissen van de gefailleerde die zijn ontstaan na de faillietverklaring voor zover de boedel is gebaat (art. 24) en vaste rechten als bedoeld in art. 17 Wet griffierechten burgerlijke zaken.

• Boedelschulden ontstaan door toedoen van de curator, hierbij kan men denken aan verbintenissen die voortvloeien uit overeenkomsten die de curator in zijn hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van de boedel sluit.

In het arrest Circle Plastics dat verplichtingen die zijn ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandelingen als boedelschuld moeten worden aangemerkt.

In het arrest EnergyXS oordeelde de Hoge Raad dat boedelschulden tijdens een surseance (die boedelschulden worden in het opvolgend faillissement) ook kunnen ontstaan door de stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van een bepaalde verbintenis.

Onverschuldigde betalingen spelen ook bij faillissement een rol. Onverschuldigde betalingen die zijn gedaan voor de faillietverklaring leiden tot een concurrente vordering die moeten worden geverifieerd. Onverschuldigde betalingen die zijn gedaan na de faillietverklaring leiden ook tot concurrente vorderingen, behalve als de betaling plaatsvond zonder rechtsgrond en als gevolg van een onmiskenbare vergissing of een daarmee op één lijn te stellen oorzaak die door de curator zonder enige twijfel is te herkennen op grond van de door de betalende partij verstrekte gegevens of na eigen onderzoek.

Paragraaf 11.6 Faillissementskosten

In de Fw komt men naast de term boedelschulden ook de termen faillissementskosten (art. 163) en algemene faillissementskosten (art. 182 lid 1) tegen. Dit onderscheid is echter niet meer relevant, omdat men onder de faillissementskosten alle algemene faillissementskosten verstaat alsmede alle boedelschulden. Daarnaast kent men nog wel de term bijzondere faillissementskosten. Daarbij gaat het dan om kosten van bijzondere executie, dat wil zeggen kosten die ertoe strekken om een bepaalde bate voor de boedel te verkrijgen dan wel om een bepaalde bate te vereffenen en te gelde te maken.

Paragraaf 11.7 Uitdeling

Als er goederen zijn verkocht of vorderingen geïnd (vereffend), dan wordt de opbrengst onder de geverifieerde schuldeisers uitgedeeld. De uitdelingen beginnen met een bevel van de rechter-commissaris (art. 179). Na het bevel maakt de curator een uitdelingslijst op en laat deze door de rechter-commissaris goedkeuren (art. 180 lid 1). Op de uitdelingslijst staan de ontvangsten en uitgaven (waaronder het salaris van de curator), namen van schuldeisers, het geverifieerde bedrag per vordering en de daarop ontvangen uitkering (art. 180 lid 1). Vervolgens moeten de bedragen worden vastgesteld waarvoor de bevoorrechte schuldeisers batig gerangschikt kunnen worden op de opbrengst van de goederen waarop zij bevoorrecht zijn (art. 180 lid 2). De curator moet mede de belangen behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die boven de separatisten gaan (art. 57 lid 3). De bedragen waarvoor de bevoorrechte schuldeisers batig gerangschikt kunnen worden op de netto-opbrengst van de goederen waarop zij bevoorrecht zijn, worden afgetrokken van het totaal van het onder de geverifieerde schuldeisers te verdelen bedrag. Het restantbedrag is bestemd voor de concurrente schuldeisers. De uitdelingslijst wordt, nadat de rechter-commissaris die heeft goedgekeurd, door de curator ter griffie van de rechtbank gedeponeerd om aldaar gedurende tien dagen ter kosteloze inzage te liggen voor de schuldeisers (art. 183 lid 1).

Paragraaf 11.8 Verzet tegen uitdelingslijst

Tegen de wijze waarop de curator de uitdeling verricht, dus niet de wijze waarop de curator het actief het gerealiseerd, kunnen schuldeisers in verzet gaan. Daartoe moeten zij een gemotiveerd bezwaarschrift indien tijdens de tien dagen dat de uitdelingslijst ter inzage ligt bij de griffie van de rechtbank (art. 184 lid 1). Direct na afloop van de inzagetermijn van de uitdelingslijst bepaalt de rechter-commissaris de dag waarop de rechtbank het verzet behandelt, uiterlijk veertien dagen na afloop van de inzagetermijn (art. 185 lid 1).

Paragraaf 11.9 Verbindendheid uitdelingslijst

De uitdelingslijst wordt verbindend door verloop van de deponeringstermijn van item dagen ex art. 183 of, indien verzet is gedaan, doordat de beschikking op het verzet in kracht van gewijsde is gegaan (art. 187 lid 4).

Paragraaf 11.10 Uitkeringen

Na het verbindend worden van de uitdelingslijst is de curator verplicht om de vastgestelde uitkeringen aan de schuldeisers te doen (art. 192).

Paragraaf 11.11 Doorhaling hypothecaire inschrijvingen

Indien de curator goederen verkoopt en levert en de koopprijs wordt voldaan gaan alle op de verkochte goederen rustende hypotheken teniet en vervallen de beperkte rechten die niet tegen alle schuldeisers ingeroepen kunnen worden (art. 188 lid 1).

Paragraaf 11.12 Einde van het faillissement

Het faillissement eindigt zodra de geverifieerde schuldeisers volledig zijn uitbetaald of de slotuitdelingslijst verbindend is geworden (art. 193 lid 1).

Paragraaf 11.13 Vrijval reserveringen en nagekomen baten

Na de slotuitdeling kunnen bedragen vrijvallen die op grond van art. 189 zijn gereserveerd of kunnen baten aanwezig blijken te zijn die tijdens het faillissement niet bekend waren. In die gevallen verzorgt de curator een nadere uitdeling op basis van de vroegere uitdelingslijsten.

Hoofdstuk 12 Rechtstoestand van de schuldenaar na vereffening

Paragraaf 12.1 Herstel beschikkingsbevoegdheid

Zodra de geverifieerde schuldeisers volledig zijn uitbetaald of de slotuitdelingslijst verbindend is geworden, eindigt het faillissement (art. 193 lid 1). De schuldenaar krijgt dan weer de beschikking en het beheer over zijn vermogen.

Paragraaf 12.2 Vorderingen schuldeisers

Vorderingen van schuldeisers gaan teniet voor zover zij zijn voldaan. Voor het onbetaald gebleven deel behouden schuldeisers hun vorderingsrecht en rechten (die zij in eerste instantie door het faillissement hadden verloren) van executie op goederen van de schuldenaar (art. 195).

Paragraaf 12.3 Erkende schuldeisers

Vorderingen van schuldeisers die zijn erkend in het verificatieproces hebben door die erkenning kracht van gewijsde, omdat het proces-verbaal van de verificatievergadering een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert tegen de schuldenaar (art. 196).

Paragraaf 12.4 Niet opgekomen schuldeisers

Doordat schuldeisers die niet in het faillissement zijn opgekomen ook geen executoriale titel hebben, zullen zij eerst een vonnis tegen de schuldenaar moeten hebben voor zij tot executie over kunnen gaan.

Hoofdstuk 13 Internationaal recht

Paragraaf 13.1 Algemeen

Als een schuldenaar failliet wordt verklaard die vermogen ook in het buitenland heeft, dan dient men rekening te houden met internationaal recht, in het bijzonder Europese Insolventieverordening.

Op Situaties die niet onder de Europese Insolventieverordening vallen zijn nationale regels van internationaal privaatrecht toepasselijk.

Paragraaf 13.2 Europese Insolventieverordening

De Verordening is toepasselijk als de schuldenaar het centrum van zijn voornaamste belangen op het grondgebied van een lidstaat heeft. De Verordening kent twee procedures. De belangrijkste procedure is de hoofdinsolventieprocedure. Die procedure kan worden geopend in de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen (art. 3 lid 1 IVO).

De hoofdprocedure heeft een universeel karakter binnen de EU en heeft de volgende uitgangspunten:

• Alle goederen van de schuldenaar vallen onder de hoofdprocedure.

• De in de hoofdprocedure benoemde curator kan in alle lidstaten optreden, zolang in die lidstaten geen andere insolventieprocedure is geopend (art. 18 IVO).

• De hoofdprocedure wordt automatisch erkend zonder dat een exequatur of andere handeling vereist is (art. 16 IVO) en heeft rechtsgevolgen op het hele grondgebied van de EU (art. 17 IVO).

• Alle schuldeisers zijn bij de hoofdprocedure betrokken

Bij het centrum van de voornaamste belangen gaat het om de plaats waar de schuldenaar gewoonlijke het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is. Ten aanzien van rechtspersonen wordt het centrum van de voornaamste belangen vermoed te zijn waar de plaats van de statutaire zetel is (art. 3 lid IVO). Van dat uitgangspunt mogen nationale rechters alleen afwijken als er voldoende tegenbewijs is.

Naast de hoofdprocedure kunnen in de lidstaten door de nationale regels beheerste locale procedures worden geopend, zogenoemde territoriale of secundaire procedures (art. 3 lid 2 IVO). Territoriale procedures kan men onderscheiden in zelfstandige territoriale procedures en secundaire procedures. Zelfstandige territoriale procedures worden geopend wanneer er nog geen hoofdprocedure is geopend, terwijl secundaire procedures een territoriale procedure is die naast en tegelijk met een hoofdprocedure loopt.

Tussen de curatoren is coördinatie en nauwe samenwerking essentieel voor een efficiënte afwikkeling van de boedel. In dat opzicht heeft de curator in de hoofdprocedure een zekere overwicht.

De curator van de hoofdprocedure is verder bevoegd om:

• een secundaire insolventieprocedure aan te vragen (art. 29 IVO);

• voorstellen te doen met het oog liquidatie of een andere aanwending van de goederen van de secundaire procedure (art. 31 lid 3 IVO);

• een herstelplan, akkoord of soortgelijke maatregel in de secundaire procedure voor te stellen, of daaraan voorwaarden te verbinden, aangezien zijn instemming in beginsel vereist is (art. 34 IVO);

• te verzoeken om schorsing van de liquidatie van de goederen in de secundaire procedure (art. 33 IVO).

De Verordening bevat verder uniforme conflictenregels die in de plaats treden van de nationale regels op het gebied van het internationale privaatrecht. De hoofdregel van de Verordening is dat iedere insolventieprocedure, de afwikkeling en de materiële gevolgen daarvan worden beheerst door het recht van de staat waar de insolventieprocedure is geopend, de zogenoemde lex concursus. Voor de hoofdprocedure is dit geregeld in art. 4 lid 1 IVO en voor de secundaire procedure in art. 28 IVO.

Schuldeisers kunnen hun vorderingen zowel indien in de hoofdprocedure als in elke secundaire procedure (art. 32 lid 1 IVO).

Paragraaf 13.3 Overige bepalingen Internationaal recht

De Verordening is alleen toepasselijk op insolventieprocedures die zijn geopend na 31 mei 2002 waarbij het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in één van de lidstaten van de Gemeenschap ligt en waarbij het gaat om betrekkingen tussen lidstaten onderling (intracommunautaire betrekkingen).

De overige gevallen worden beheerst door nationale conflictenregels van Internationaal privaatrecht van de staat waar de insolventieprocedure is geopend.

Hoofdstuk 14 Rehabilitatie

Paragraaf 14.1 Karakter

De wettelijk geregelde rehabilitatie stelt niet veel voor.

Paragraaf 14.2 Verzoek

Als het faillissement is geëindigd door het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van een akkoord of door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, dan kan de schuldenaar verzoeken om rehabilitatie (art. 206). Bij het verzoekschrift moet het bewijs worden overlegd waaruit blijkt dat alle erkende schuldeisers genoegzaam zijn voldaan (art. 207).

Paragraaf 14.3 Aankondiging en verzet

Het verzoek moet worden aangekondigd in de Staatscourant. Vervolgens heeft iedere erkende schuldenaar het recht om binnen twee maanden in verzet te gaan (art. 209).

Paragraaf 14.4 Vonnis

De beslissing van de rechtbank is definitief. Hoger beroep of cassatie zijn daartegen niet mogelijk (art. 211).

Hoofdstuk 15 Bijzondere bepalingen voor de afwikkeling van betalingen en effectentransacties en van faillissementen van kredietinstellingen en verzekeraars

Paragraaf 15.1 Implementatie Europese richtlijnen

De afdelingen 11A, 11AA en 11B zijn in de afgelopen jaren toegevoegd aan de Fw ter implementatie van Europese richtlijnen.

Paragraaf 15.2 Definitieve afwikkeling van betalingen en effectentransactie

Afdeling 11A is toepasselijk bij faillissementen van (financiële) instellingen als bedoeld in art. 212a. Hierbij gaat het om banken, verzekeraars en andere instellingen die betrokken zij bij het betalingsverkeer en effectentransacties en op grond van de Wft onder toezicht staan van de Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten.

Paragraaf 15.3 Faillissementen van banken en verzekeraars

De afdelingen 11AA en 11B zijn toepasselijk bij faillissementen van banken en verzekeraars. Deze afdelingen geven regels voor insolventies van banken en verzekeraars die afwijken van de Europese Insolventieverordening.

In deze afdelingen is het uitgangspunt dat insolventies van banken of verzekeraars die met één rechtspersoon werkzaam zijn in meerdere landen van de EU centraal worden gewikkeld via een insolventieprocedure in het land waar de bank of verzekeraar zijn vergunning verkreeg. Dit sluit aan op het zogenoemde Home Country Controle principe, dat inhoudt dat het toezicht op de bank of verzekeraar wordt uitgeoefend door de toezichthouder uit het land waar de bank of verzekeraar is gevestigd en die de vergunning verleende.

Paragraaf 15.4 Noodregeling

De Noodregeling is een speciale insolventieprocedure voor banken en verzekeraars die overeenkomsten heeft met de regelingen van surseance en faillissement. De noodregeling is gericht op sanering of liquidatie van de bank of verzekeraar. Bij de uitspraak van de Noodregeling benoemt de rechtbank een rechter-commissaris en één of meer bewindvoerders (art. 3:162 Wft). Tijdens de Noodregeling blijft het toezicht van de Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten van kracht tot de bank of verzekeraar wordt geliquideerd.

Hoofdstuk 16 Surseance van betaling

Paragraaf 16.1 Algemeen

Surseance van betaling is een uitstel van betaling in het belang van schuldenaar en schuldeisers. In dat opzicht is surseance een tijdelijke situatie ter overbrugging van tijdelijke liquidatieproblemen en bedoeld om een faillissement te voorkomen. Surseance is dus vooral gericht op instandhouding van de onderneming, terwijl faillissement juist op liquidatie is gericht.

Surseance kan leiden:

• algehele voldoening van schuldeisers

• gedeeltelijke voldoening bij geleidelijke vereffening

• een onderhands akkoord

• homologatie van een gerechtelijk akkoord

• faillietverklaring

Paragraaf 16.2 Vereisten voor surseance

Schuldenaren die voorzien dat zij met het betalen van hun opeisbare schulden niet kunnen voortgaan, kunnen surseance van betaling aanvragen (art. 214 lid 1). Het verzoekschrift moet zowel door de verzoeker als door diens advocaat worden ondertekend en daarbij moet een door behoorlijke bescheiden gestaafde staat van baten en lasten worden toegevoegd (art. 214 lid 2).

Paragraaf 16.3 Voorlopige verlening

De rechtbank verleent op de dag van het verzoek of erna een voorlopige surseance (art. 215 lid 2). Na het horen van de schuldeisers, meestal twee tot vier maanden laten, beslist de rechtbank over een definitieve surseance. Bij de voorlopige verlening benoemt de rechtbank ook één of meer bewindvoerders. De rechtbank kan ook een rechter-commissaris benoemen die de bewindvoerder kan adviseren (art. 223a).

Paragraaf 16.4 Definitieve verlening

Voor de definitieve verlening worden de rechter-commissaris, schuldenaar, bewindvoerder en opgekomen schuldeisers gehoord in de raadkamer (art. 218 lid 1). Na het verhoor wordt een stemming gehouden onder de schuldeisers. Vervolgens neemt de rechtbank een beslissing over het al of niet definitief verlenen van de surseance.

In de volgende drie gevallen moet de rechtbank de definitieve surseance weigeren (art. 218 lid 2 en 4):

• indien houders van meer dan 1/4 van het bedrag van de ter vergadering vertegenwoordigde in art. 233 bedoelde schuldvorderingen of meer dan 1/3 van de houders van die vordering zich tegen de definitieve surseance verklaren;

• indien er gegronde vrees is dat de schuldenaar zal proberen de schuldeisers tijdens de surseance te benadelen;

• indien het vooruitzicht niet bestaat dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers kan bevredigen.

Als de rechtbank het verzoek tot definitieve surseance afwijst, dan kan zij bij hetzelfde vonnis de schuldenaar ambtshalve in staat van faillissement verklaren (art. 218 lid 5).

Tegen de uitspraak van de rechtbank is hoger beroep mogelijk (art. 218 lid 7).

Indien zowel een faillissementsaanvraag als een verzoek tot surseance gelijktijdig aanhangig zijn, dan wordt het surseanceverzoek eerst behandeld (art. 218 lid 6).

Paragraaf 16.5 Bewindvoerder

Gedurende het faillissement verliest de schuldenaar niet, zoals een gefailleerde, het beheer ende beschikking over zijn vermogen, maar hij verliest het vrije beheer en de vrije beschikking. Dat betekent dat hij onbevoegd is om zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten (art. 228 lid 1). De bewindvoerder is, in tegenstelling tot de curator bij faillissement, niet zelfstandig bevoegd. De bewindvoerder mag wel alleen handelen, indien de schuldenaar heeft gehandeld zonder zijn toestemming. In dat geval is de bewindvoerder bevoegd alles te doen dt nodig is om de boedel in dat opzicht schadeloos te houden (art. 228 lid 1).

Paragraaf 16.6 Gevolgen van surseance

Gedurende de surseance kan de schuldenaar niet worden verplicht tot betaling van schulden die onder die surseance vallen. Alle tot verhaal van die schulden aangevangen executies blijven geschorst (art. 230 lid 1). De gelegde conservatoire en executoriale beslagen vervallen.

Ten aanzien van surseance is in de wet niet expliciet geregeld wat men onder de boedel moet verstaan. Het uitgangspunt is echter dat de surseance ten aanzien van alle goederen van de schuldenaar werkt.

Hoofdstuk 17 Surseance-akkoord

Paragraaf 17.1 Hoofdlijnen

De schuldenaar kan bij het verzoek tot surseance of daarna aan de schuldeisers een akkoord aanbieden (art. 252 en 214 lid 3). Als het akkoord wordt aangenomen door de schuldeisers (art. 268) en gehomologeerd door de rechtbank (art. 272), dan is het akkoord bindend voor alle schuldeisers voor wie de surseance werkt (art. 273). Net als bij een faillissement is er dus sprake van een dwangakkoord.

Paragraaf 17.2 Aanbieden, publicatie en dagbepaling

De schuldenaar kan het akkoord bij het verzoek tot surseance (art. 214 lid 3) of tijdens de surseance (art. 252) aanbieden. Als het tijdens de surseance wordt aangeboden, dan wordt het ontwerp-akkoord ter griffie aangeboden (art. 253 lid 1) en een afschrift verzonden aan de bewindvoerders en deskundigen (art. 253 lid 2).

Paragraaf 17.3 Indienen vorderingen

De schuldeisers moeten hun vorderingen gespecificeerd indienen bij de bewindvoerder met onderbouwing van bewijsstukken (art. 257 lid 1). De bewindvoerder toetst de ingediende vorderingen aan de administratie en opgave van de schuldenaar (art. 258). Eventueel overlegt hij ook met de schuldeiser. Vervolgens plaatst hij de vorderingen op een lijst met erkende of betwiste vorderingen (art. 259) en legt deze lijst ter inzage bij de rechtbank (art. 263 lid 1).

Paragraaf 17.4 Raadpleging en stemming

Tijdens de vergadering over het ontwerp-akkoord brengt de bewindvoerder, en als die er zijn deskundigen, schriftelijk verslag uit over het aangeboden akkoord. De schuldenaar kan, net als bij faillissement, het akkoord toelichten, verdedigen of wijzigen (art. 265 lid 2-5).

Paragraaf 17.5 Homologatie

Als het akkoord is aangenomen, dan volgt binnen acht tot veertien dagen de openbare zitting van de rechtbank over de homologatie (art. 269b lid 1-3). Tijdens de zitting brengt de rechter-commissaris schriftelijk rapport uit en kunnen zowel de bewindvoerder als schuldeisers aangeven waarom zij de homologatie (niet) wensen (art. 271 lid 1). Daarna geeft de rechtbank zo spoedig mogelijk een gemotiveerde beschikking (art. 272 lid 1).

Paragraaf 17.6 Verbindendheid; executoriale titel

Een gehomologeerd akkoord is verbindend voor alle schuldeisers ten aanzien van wie de surseance werkt (art. 273), dus ook voor schuldeisers die hun vordering niet hebben ingediend, niet hebben meegestemd of tegen hebben gestemd.

Paragraaf 17.7 Einde surseance

De surseance eindigt zodra de homologatie in kracht van gewijsde is gegaan (art. 276). Als het akkoord niet wordt aangenomen, dan kan de rechtbank de schuldenaar failliet verklaren (art. 277). Tegen die beslissing is hoger beroep en cassatie mogelijk (art. 278 en 279).

Paragraaf 17.8 Ontbinding akkoord

Als de schuldenaar in gebreke blijft om aan de inhoud van het akkoord te voldoen, dan kan het akkoord worden ontbonden (art. 280 lid 1 jo. art. 165 en 166). In dat geval is de rechter ook verplicht om de schuldenaar bij hetzelfde vonnis in staat van faillissement te verklaren (art. 280 lid 2).

Paragraaf 17.9 Geen tweede akkoord

Als de schuldeisers het akkoord hebben verworpen, de rechtbank de homologatie heeft geweigerd of het akkoord heeft ontbonden en de schuldenaar vervolgens failliet is verklaard, dan kan hij in dat faillissement geen akkoord meer aanbieden (art. 281 lid 1).

Hoofdstuk 18 Inleiding op de wettelijke schuldsaneringsregeling

Paragraaf 18.1 Wetsgeschiedenis

De Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) is in werking getreden op 1 december 1998 en is met ingang van 1 januari 2008 gewijzigd. Het doel van die wijziging is vooral om de toegang tot de regeling te beperken.

Paragraaf 18.2 Doel van de wet

Het doel van de wet is het voorkomen dat mensen met een problematische financiële situatie tot in lengte van jaren door hun schulden worden achtervolgd. Door het wettelijk schuldsaneringstraject te doorlopen krijgt die persoon een schone lei.

Paragraaf 18.3 Uitvoering

Bij de uitvoering van het wettelijk schuldsaneringstraject spelen de Recofa-richtlijnen en het Bureau Wsnp een belangrijke rol.

Hoofdstuk 19 Het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling

Paragraaf 19.1 Voorfase: minnelijk traject

Voor men overgaat tot toepassing van de schuldsaneringsregeling moet menigmaal of er mogelijkheden zijn om de schulden in een minnelijk traject te regelen (art. 285 lid 1f). De Gemeentelijke Kredietbank, de Sociale Dienst of particuliere schuldhulpverleningsorganisaties kunnen daarbij als schuldhulpverlener optreden.

Paragraaf 19.2 Vereisten

Natuurlijke personen kunnen verzoeken om toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 284 lid 1). De regeling is niet toepasselijk op rechtspersonen.

De regeling is toepasselijk als is voldaan aan één van de volgende criteria (art. 284 lid 1):

• indien redelijkerwijs is te voorzien dat de natuurlijke persoon niet kan voortgaan met het betalen van zijn schulden of

• indien hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Paragraaf 19.3 Verzoek

De natuurlijke persoon kan zelf verzoeken om toepassing van de schuldsaneringsregeling. Daarvoor is geen bijstand van een advocaat vereist (art. 361).

Paragraaf 19.4 Dwangregeling

Bij een dwangregeling gaat het om de mogelijkheid om de rechter te verzoeken om een schuldvergelijking, door voor de indiening van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling was aangeboden, alsnog dwingend op te leggen aan de schuldeiser die die schuldregeling weigerde (art. 287a).

Paragraaf 19.5 Uitspraak en publicatie

De rechtbank doet met de meeste spoed uitspraak op het verzoek (art. 287 lid 3). De rechtbank kan de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaren, maar kan het verzoek ook afwijzen. De uitspraak is een vonnis. Als de rechtbank de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard, dan benoemt de rechtbank ook een rechter-commissaris en een bewindvoerder (art. 287 lid 3).

Paragraaf 19.6 Gronden voor de beslissing

De rechter wijst het verzoek alleen toe als voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar (art. 288 lid 1):

• niet kan voortgaan met het betalen van zijn schulden;

• ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar die aan het indienen van het verzoek voorafgingen te goeder trouw is geweest;

• de verplichtingen uit de schuldsanering naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.

De rechter wijst het verzoek af als (art. 288 lid 2):

• de schuldsaneringsregeling reeds op de schuldenaar toepasselijk is;

• de poging tot een minnelijke regeling niet is uitgevoerd door een instelling als bedoeld in de wet;

• de schuldenaar schulden heeft die voortvloeien uit eenonherroepelijke veroordeling ter zake van één of meer misdrijven die dateren van binnen vijf jaar voor de dag van indiening van het verzoek;

• minder dan tien jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift de schuldsaneringsregeling al toepasselijk is geweest op de schuldenaar, behalve als die regeling destijds is beëindigd om redenen die de schuldenaar niet waren toe te rekenen.

Paragraaf 19.7 Rechtsmiddelen

Als de rechter het verzoek toewijst, dan kunnen schuldeisers daartegen geen verzet, hoger beroep of cassatie instellen (art. 292 lid 2).

Als de rechter het verzoek afwijst, dan kan de schuldenaar gedurende ach tegen na de de van de uitspraak hoger beroep instellen (art. 292 lid 2).

Hoofdstuk 20 Gevolgen van de toepassing van de schuldsaneringsregeling

Paragraaf 20.1 Boedelomvang

Bij de boedel in het kader van de schuldsaneringsregeling gaat het om de goederen van de schuldenaar (ook wel saniet genoemd) ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling en de goederen die hij tijdens die regeling verkrijgt (art. 295 lid 1)

Van het inkomen of periode uitkeringen valt een bedrag gelijk aan de beslagvrije voet (als bedoeld in art. 475d Rv) buiten de boedel (art. 295 lid 2). De rechter-commissaris kan bepalen dat het bedrag dat buiten de boedel blijft wordt verhoogd (art. 295 lid 3).

De Fw bevat verder nog een speciale regeling over wat buiten de boedel blijft (art. 295 lid 4). Dit hangt samen met het feit dat de schuldenaar tijdens de schuldsaneringsregeling handelingsbevoegd blijft. Buiten de boedel vallen bijvoorbeeld:

• goederen die de schuldenaar anders dan om niet verkrijgt krachtens een tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling tot stand gekomen overeenkomst, indien de met die verkrijging samenhangende prestatie van de schuldenaar niet ten laste van de boedel komt;

• de inboedel voor zover die niet bovenmatig is als bedoeld in art. 3:5 BW;

• hetgeen is vermeld in art. 21 onder 1, 3, 5 en 6;

• het door de rechter of de rechter-commissaris vastgestelde bedrag op grond van art. 21 onder 4.

Paragraaf 20.2 Handelings(on)bevoegdheid schuldenaar

Door toepassing van de schuldsaneringsregeling blijft de schuldenaar zelfstandig bevoegd tot het verrichten van rechtshandelingen ten aanzien van alle goederen die niet in de boedel vallen (art. 297 lid 1). Voor bepaalde rechtshandelingen heeft de schuldenaar toestemming nodig van de bewindvoerder (art. 297 lid 2).

Ten aanzien van goederen die wel in de boedel vallen verliest de schuldenaar de bevoegdheid om over die goederen te beschikken of feitelijke handelaren te verrichten (art. 296 lid 1)
 

Paragraaf 20.3 Werking tegenover schuldeisers

De schuldsaneringsregeling werkt tegenover alle vorderingen, behalve die van de separatisten. Op het tijdstip van het van toepassing verklaren vindt een fixatie plaats van de vorderingen (art. 299 lid 1a). Vorderingen die onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallen kunnen niet anders worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie (art. 299 lid 2).

Separatisten kunnen hun rechten uitoefenen alsof er geen schuldsaneringsregeling is. Dat uitgangspunt geldt (uiteraard) slechts voor zover hun vorderingen kunnen worden verhaald op goederen die in de boedel vallen (art. 299 lid 3).

Schuldeisers met een retentierecht verliezen dat recht door het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling (art. 299b lid 1)

Paragraaf 20.4 Overige gevolgen van de schuldsaneringsregeling

Net als bij faillissement kan op goederen die tot de boedel behoren geen beslag worden gelegd voor vorderingen die onder de schuldsaneringsregeling vallen (art. 301). Als de executie al was aangevangen op het moment dat de schuldsaneringsregeling van toepassing werd verklaard, dan wordt die geschorst (art. 301 lid 2).

Ten aanzien van nutsvoorzieningen bevat de Fw is speciale regeling bij de schuldsaneringsregeling. Leveranciers van dergelijke voorzieningen mogen hun leveranties niet opschorten wegens betalingsachterstanden die zijn ontstaan voor de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 304 lid 1). Dergelijke overeenkomsten kunnen ook niet om die reden worden ontbonden (art. 304 lid 2).

Anders dan bij faillissement en surseance zijn huurachterstanden die na de van toepassing verklaring van de schuldsaneringsregeling geen boedelschuld (art. 305). Daaruit volgt dat de schuldenaar de huur moet voldoen uit de hem ter beschikking gelaten middelen. Net als ten aanzien van nutsvoorzieningen geldt ook bij huurachterstanden dat huurovereenkomsten niet mogen worden beëindigd wegens huurachterstanden van voor het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling (art. 305 lid 2). De verhuurder kan de huurovereenkomst echter wel tussentijds beëindigen als de schuldenaar een verplichting die is ontstaan na de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling niet nakomt (art. 305 lid 3).

De bewindvoerder of de schuldenaar kan de huur tussentijds beëindigen met inachtneming van de opzegtermijnen als bedoeld in Boek 7 BW.

In het kader van de schuldsaneringsregeling is verrekening alleen toegestaan als zowel de schuld als de vordering zijn ontstaan voor de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 307 lid 1).

De rechter-commissaris kan bepalen dat gedurende een door hem vast te stellen periode de uitoefening van een beroep of bedrijf kan worden voortgezet ten behoeve van de boedel (art. 311 lid 1). De uit die voortzetting voortvloeiende schulden zijn dan ook boedelschulden.

Hoofdstuk 21 Bestuur van de boedel, voorzieningen na de uitspraak en de taak van de bewindvoerder, verificatie van vorderingen

Paragraaf 21.1 Bestuur

De regelingen met betrekking de rechter-commissaris en de bewindvoerder komen grotendeels met de regeling bij faillissement.

De bewindvoerder is belast met het toezicht op de naleving door de schuldenaar van zijn verplichtingen die uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien en met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 316).

De rechter-commissaris is belast met het toezicht op de bewindvoerder (art. 314).

Bij de schuldsaneringsregeling is een schuldeiserscommissie niet aan de orde, in tegenstelling tot bij faillissement.

Paragraaf 21.2 Voorzieningen en taak bewindvoerder

Bij de schuldsaneringsregeling is het uitgangspunt dat de goederen onderhands worden verkocht, behalve als de rechter-commissaris bepaalt dat de verkoop in het openbaar geschiedt (art. 347 lid 2).

Paragraaf 21.3 Verificatie

Ten aanzien van de verificatie van vorderingen is de regeling bij faillissement van overeenkomstige toepassing verklaard (art. 328).

Hoofdstuk 22 Het akkoord

Paragraaf 22.1 Aanbieden

De schuldenaar is bevoegd een akkoord aan te bieden (art. 329 lid 1). Meestal wordt een akkoord tegen finale kwijting aangeboden. Door homologatie van het akkoord de schuldsaneringsregeling.

Paragraaf 22.2 Stemming

De regeling voor het aannemen van akkoord komt grotendeels overeen met de regeling bij faillissement en surseance (art. 332). Het belangrijkste verschil is dat de bevoorrechte schuldeisers bij de schuldsanering ook stemmen, en dat voor het aannemen van het akkoord ook een meerderheid van de bevoorrechte ter vergadering verschenen schuldeisers vereist is die ten minste de helft van de totaal bevoorrechte vorderingen vertegenwoordigen (art. 332 lid 3a).

Paragraaf 22.3 Homologatie

De rechtbank behandelt voor het sluiten van de verificatievergadering:

• verzoekschriften tot herstel van het proces-verbaal;

• de homologatie van het akkoord indien dat is aangenomen of vastgesteld

Paragraaf 22.4 Uitspraak

De rechtbank doet dezelfde dag of uiterlijk op de achtste de erna uitspraak (art. 338 lid 1). De toepassing van de schuldsaneringsregeling eindigt van rechtswege zodra de homologatie in kracht van gewijsde is gegaan.

Paragraaf 22.5 Verbindendheid

Het gehomologeerde akkoord is verbindend voor alle schuldeisers ten aanzien van wier vorderingen de schuldsaneringsregeling werkt. Daarbij is niet relevant of zij al dan niet in de schuldsaneringsregeling zijn opgekomen (art. 340 lid 2).

Hoofdstuk 23 Vereffening van de boedel

Paragraaf 23.1 Vereffening

Zodra de schuldsanering is uitgesproken verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie (art. 347). Vanaf dat moment gaat de bewindvoerder over tot vereffening en het te gelde maken van de boedel. In de wet is uitdrukkelijk geregeld dat de bewindvoerder daarbij geen toestemming nodig heeft van de schuldenaar. De goederen van de schuldenaar worden in beginsel onderhands verkocht, in tegenstelling tot bij faillissement.

Paragraaf 23.2 Uitdeling

Als er voldoende goederen zijn verkocht, dan gaat de bewindvoerder over tot uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers (art. 349 lid 1). Daarvoor heeft de bewindvoerder een machtiging van de rechter-commissaris nodig.

De uitdeling geschiedt naar evenredigheid van de vorderingen (art. 349 lid 2). Op bevoorrechte vorderingen wordt echter een twee keer zo groot percentage betaald dan op concurrente vorderingen. Er wordt geen rekening gehouden met de onderlinge rangorde van bevoorrechte schuldeisers.

Hoofdstuk 24 Termijn en beëindiging van de schuldsaneringsregeling

Paragraaf 24.1 Termijn

De schuldsaneringsregeling duurt in beginsel drie jaar (art. 349a lid 1). De rechter-commissaris kan die termijn met ten hoogste twee jaar verlengen(art. 349a lid 2).

De schuldsaneringsregeling kan op de volgende wijzen eindigen:

• Door het verstrijken van de termijn, de gewone beëindiging.

• Door een vereenvoudigde afwikkeling, omdat voortzetting geen zin heeft.

• Door een tussentijdse beëindiging, omdat alle vorderingen zijn betaald, de schuldenaar niet meewerkt, bovenmatige schulden maakt, zijn schuldeisers benadeelt of de schuldsanering achteraf gezien onterecht is uitgesproken.

• Door een akkoord.

Paragraaf 24.2 Gewone beëindiging

Uiterlijk een maand voor het einde van de schuldsaneringsregeling bepaalt de rechtbank de zitting waarop de beëindiging wordt behandeld (art. 352 lid 1). Op de dag van de zitting of uiterlijk op de achtste dag erna doet de rechtbank uitspraak of de schuldenaar in de nakoming van één of meer verplichtingen is tekortgeschoten en of die aan de schuldenaar is toe te rekenen (art. 354 lid 1).

Als de rechtbank oordeelt dat de schuldenaar zijn verplichtingen nar behoren is nagekomen, dan verkrijgt hij een schone lei. Als de schuldenaar echter toerekenbaar tekort is geschoten, dan is een schone lei niet mogelijk (art. 358 lid 1 en 2).

Paragraaf 24.3 Vereenvoudigde afwikkeling

Als de schuldsaneringsregeling voortijdig wordt beëindigd omdat voortzetting geen zin heeft, dan spreekt men van een vereenvoudigde afwikkeling (art. 354a). Het criterium hierbij is dat redelijkerwijs niet te verwachten valt dat de schuldenaar op een zodanige wijze aan zijn verplichtingen kan voldoen dat voortzetting van de schuldregeling gerechtvaardigd is en van omstandigheden als bedoeld in art. 350 lid 3 onder c-g niet is gebleken.

De schuldsaneringsregeling kan alleen vereenvoudigd worden afgewikkeld als er geen of nauwelijks uitkering voor de schuldeisers beschikbaar is en de schuldenaar naar behoren heeft meegewerkt.

Paragraaf 24.4 Tussentijdse beëindiging

De schuldsaneringsregeling kan tussentijds worden beëindigd als alle vorderingen zijn betaald, de schuldenaar niet meewerkt, bovenmatige schulden maakt, zijn schuldeisers benadeelt of de schuldsanering achteraf gezien onterecht is uitgesproken (art. 350 lid 1).

De rechtbank kan de schuldsaneringsregeling verder tussentijds beëindigen op voordracht van de rechter-commissaris, op verzoek van de bewindvoerder of de schuldenaar, op verzoek van één of meer schuldeisers of ambtshalve.

Voordat de rechtbank over de tussentijdse beëindiging beslist roept zij de schuldenaar op. Ook schuldeisers of de bewindvoerder kunnen voor die zitting worden opgeroepen (art. 350 lid 2).

De uitspraak tot tussentijdse beëindiging heeft werking zodra die in kracht van gewijsde is gegaan (art. 350 lid 4 en 5).

Paragraaf 24.5 Schone lei

De uiteindelijke bedoeling van de schuldsaneringsregeling is de zogenoemde schone lei (art. 358 lid 1). Door beëindiging van de schuldsaneringsregeling zijn vorderingen, voor zover die niet zijn voldaan, niet langer afdwingbaar (art. 358 lid 1). Daarbij is niet relevant of de schuldeiser is opgekomen noch of de vordering is geverifieerd. De resterende vordering is een natuurlijke verbintenis als bedoeld in art. 6:3 lid 2 BW.

Hoofdstuk 25 Bijzondere bepalingen en slotbepalingen

Paragraaf 25.1 Bijzondere bepalingen

Als tijdens de schuldsaneringsregeling blijkt dat de schuldenaar inkomsten of goederen heeft verzwegen of buiten de boedel heeft gehouden, dan kan de schuldsaneringsregeling tussentijds worden beëindigd (art. 350 lid 3e). Als de benadelingshandelingen pas blijken nadat de schuldsaneringsregeling al is beëindigd, dan kan de rechtbank op verzoek van iedere belanghebbende bepalen dat de schone lei wordt opgeheven (art. 358a).

Paragraaf 25.2 Slotbepalingen

Tegen beslissingen van de rechter inzake de schuldsaneringsregeling staat geen hogere voorziening open, behalve als anders is bepaald en behoudens de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet (art. 360).