Samenvatting bij Juridische aspecten van kennismanagement van Dijkstra & Kneppers-Heijnert, geschreven in 2013

Juridische aspecten van het kennismanagement zijn de rechten die bedrijven kunnen hebben op hun kennis. Het recht is van invloed op de inrichting van het kennismanagement en tegenovergesteld is de ontwikkeling van de kenniseconomie is bepalend voor het recht. Eén van de huidige maatschappelijke problemen is dat investeren in mensen en hun onderwijs moeilijk is, aangezien een onderneming deze opgeleide personen niet aan de onderneming kan binden. Daartegenover is onderzoek naar kennis zeer rendabel vanwege bijvoorbeeld octrooirechten.

Kennismanagement

Kennis is voor veel bedrijven, met name de dienstverlenende, een productiefactor geworden. Dit betreft expliciete kennis die is vastgelegd, maar ook impliciete kennis die niet is vastgelegd en slechts bij mensen ligt.

Gegevens, informatie en kennis

De definitie van kennis is omstreden, maar het kan beschreven worden als datgene dat iemand in staat stelt om informatie te kunnen verwerken. Men gebruikt kennis om informatie te vergaren. Informatie is immers relevante gegevens en kennis stelt iemand in staat om de relevantie te beoordelen. Informatieverwerking is de combinatie van informatie en kennis die tot nieuwe conclusies leidt. Kennis is ook betrokken bij de verwerking van de informatie.

In het proces van informatieverwerking staat de mens centraal, tenzij de verwerking volledig is geautomatiseerd.

Informatiemanagement en kennismanagement

Bij de middelen ter ondersteuning van het informatieverwerkingsproces kan men een onderscheid maken tussen enerzijds de middelen die de informatievoorziening ondersteunen en anderzijds de middelen die de kennisvoorziening ondersteunen. Het één is gericht op het vergaren van de juiste informatie, het andere op het vergaren van de juiste kennis. Informatiemanagement beoogt de informatievoorziening te optimaliseren en kennismanagement de juiste kennis te gebruiken in het informatieverwerkingsproces.

Expliciete en impliciete kennis

Expliciete kennis is zelfstandig. Het is vastgelegd door een mens en staat er daardoor los van. Impliciete kennis ligt nog bij de mens, omdat het (nog) niet vastgesteld is.

Nonaka en Takeuchi hebben in 1995 vier processen van kennisoverdracht onderscheiden:

1. Explicatie: Hierbij wordt impliciete kennis tot expliciete kennis omgezet door vastlegging.
2. Internalisatie: Hierbij neemt iemand expliciete kennis op en wordt dit kennis van de persoon en daarmee impliciete kennis. Hierbij is het medium expliciete kennis.
3. Socialisatie: Hierbij leert een persoon van een ander, maar zonder de stap van expliciete kennis. Zo leidt impliciete kennis van de één direct tot impliciete kennis van de ander. Het medium is hier impliciete kennis.
4. Combinatie: Hierbij worden bronnen van expliciete kennis samengevoegd, waardoor de waarde van de kennis toeneemt.

Ware kennis

Het is moeilijk om vast te stellen of kennis waar is. In het bedrijfsleven moet men niet altijd opzoek zijn naar de “ware kennis” Men moet een balans vinden tussen traditie en innovatie. Overslaan naar traditie kan zorgen voor starheid en overslaan naar innovatie tot chaos en willekeur. In het bedrijfsleven kijk men immers meer pragmatisch naar kennis, dan in het academische wetenschap het geval is. In het laatste geval is men meer op zoek naar kennis die geverifieerd kan worden.

De juistheid van expliciete kennis is makkelijker te evalueren dan dat van impliciete kennis. Impliciete kennis is niet direct zichtbaar. Een gebrek of aanwezigheid daarvan komt vaak pas na een bepaalde tijd aan het licht.

Doelstellingen van kennismanagement

Kennismanagement is het beheren van kennis binnen een organisatie als productiefactor voor de informatieverwerking. Hierbij zijn er drie belangrijke processen: kennis borgen, kennis toepassen en kennis vergaren. Alle drie de processen vereisen het delen van kennis. Daarnaast is ook bescherming van kennis van belang.

Kennis delen

Door explicatie kan de hele organisatie de kennis vergaren en toepassen. De organisatie kan ook kiezen de kennis slechts bij de ene werknemer te laten en deze werknemer maximaal te benutten. Het nadeel hiervan is dat de organisatie afhankelijk wordt van één werknemer, wat een ongunstige positie is.

Kennis delen gaat door het te expliteren, waarna een ander zich het eigen maakt, of door socialisatie. Socialisatie is de meest directe vorm van kennis delen.

De belangen van de organisatie en haar werknemers kunnen uiteen lopen. De organisatie heeft baat bij het delen van kennis, maar als een werknemer kennis deelt heeft hij of zij niet langer een onmisbare positie binnen het bedrijf. Daarnaast kan er concurrentie bestaan binnen een bedrijf, waardoor het ongunstig is voor de werknemer om kennis te delen.

Een open bedrijfscultuur stimuleert overleg en samenwerking en daarmee het delen van kennis.

Kennis borgen

Het doel van kennis borgen is het voorkomen dat kennis verloren gaat binnen de bedrijfsorganisatie. Er zijn echter enige nadelen. Bij explicatie is dit dat kennis zich niet altijd laat vastleggen, dit kostbaar kan zijn, waardevolle kennis zuiveren lastig en subjectief is, de kennis actueel gehouden moet worden wat tijdrovend is, de vastgelegde kennis toegepast moet worden om waardevol te zijn en kennis op een zodanige manier moet worden aangeboden om waardevol te zijn. De nadelen van socialisatie zijn dat de kennis alleen gedeeld kan worden bij aanwezigheid van de overbrenger en dat de toegevoegde waarde ervan zeer moeilijk te meten is. Bovendien geldt voor zowel explicatie en socialisatie dat het belang van medewerkers tegengesteld kan zijn, zoals hierboven uiteen gezet.

Kennis toepassen

Voor kennismanagement is van belang dat de juiste kennis op het juiste moment op de juiste plaats in de informatieverwerking wordt toegepast. Dit kent enkele hindernissen. De eerste is dat bekend moet zijn waar de kennis zich bevindt, wat niet altijd het geval is, zeker in grotere organisaties. Inventarisatie kan hierbij helpen. Ten tweede is er het ‘not invented here’ syndroom, wat inhoudt dat men niet altijd kennis van buiten accepteert en toepast.

Het toepassen van kennis kan geoptimaliseerd worden door het informatieverwerkingsproces in kaart te brengen. Hierdoor wordt het duidelijk waar in het proces welke kennis moet worden ingebracht.

Kennis vergaren

Om concurrerend te kunnen blijven moet een organisatie nieuwe kennis verwerven. Dit kan door kennis van buiten aan te trekken of zelf nieuwe kennis te ontwikkelen.

Tegenwoordig ligt er een nadruk op innovatiemanagement: het proces van het vergaren, ontwikkelen en implementeren van nieuwe kennis. Dit lijkt op kennismanagement, maar kent meer aandacht voor verandermanagement.

Kennis beschermen

Organisaties willen kennis beschermen. Wanneer er juridische aspecten op de kennisborging worden toegepast dan gaat het over kennisbescherming. Het betreft dan de rechten die de onderneming kan uitoefenen om de kennis te beschermen. Bij expliciete kennis gaat het om intellectuele eigendomsrechten, zoals het auteursrecht en het octrooirecht. Bij impliciete kennis meer om het arbeidsrecht, waarmee ondernemingen hopen werknemers te binden.

Ontwikkelingen in het kennismanagement

In de nieuwe kennismanagementbenaderingen vermindert de aandacht voor het vastleggen van kennis en vergroot de aandacht voor de bedrijfscultuur. De bedrijfscultuur maakt deel uit van de faciliterende infrastructuur, die een goede informatieverwerking mogelijk maakt. Hiervoor is het van belang dat iedereen binnen de onderneming hetzelfde doel heeft. Hierbinnen dient management niet overschat te worden, zoals helaas vaak gebeurd. De specialistische kennis is met name aanwezig op de werkvloer.

Rechten op expliciete kennis

Intellectueel eigendomsrechten zijn rechten op creatieve prestaties. Het is vereist dat het duidelijk is waar dit recht betrekking op heeft en daarom kunnen intellectuele eigendomsrechten slechts worden gevestigd op expliciete kennis.

De belangrijkste intellectuele eigendomsrechten zijn het auteurs recht, databankenrecht en het octrooirecht. Daarnaast zijn er nog het chipsrecht, modelrecht en merkenrecht. Chipsrecht betreft topografieën van halfgeleiders, het modelrecht de uiterlijke vorm van tekeningen en het merkenrecht merktekens.

Auteursrecht op kennis

Volgens art. 1 Auteurswet (Aw) heeft het auteursrecht betrekking op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst. Dit is veel omvattend waardoor vrijwel alle werken van kennis er onder vallen. Er is wel vereist dat het werk een oorspronkelijk karakter heeft en het de persoonlijke stempel van de maker draagt. Hiermee wordt bedoelt dat de maker subjectieve keuzes heeft gemaakt in het vormen van het werk.

Het verkrijgen van een auteursrecht gebeurt van rechtswege. In 2006 hebben 161 landen de Berner Conventie gesloten, waarin bepaald is dat buitenlandse auteursrechthebbende niet gediscrimineerd worden ten opzichte van inwoners van de betreffende staat. Hierdoor heeft het auteursrecht tot op zekere hoogte een wereldwijde gelding, al verschilt de toepassing per land.

Het auteursrecht heeft twee exploitatierechten: het recht op verveelvoudiging en het recht op openbaarmaking. Het recht op verveelvoudiging houdt in dat niemand zonder toestemming van de auteursrechthebbende een kopie mag maken. De uitzondering is een kopie voor privégebruik, maar hier zal in de bedrijfscontext niet snel sprake van zijn. Ook een bewerking of nabootsing die niet tot een nieuw oorspronkelijk werk leidt is een auteursrechtelijke relevante kopie. Hier is sprake van als er ‘beschermde elementen’ zijn overgenomen. Zo is een vertaling eveneens auteursrechtelijk beschermd. Wanneer iemand niet kopieert, maar het origineel wegneemt is er sprake van diefstal. Voor het legaal reprografisch verveelvoudigen van teksten dragen instellingen reprorechten af ter vergoeding van de auteursrechthebbende.

Het recht op openbaarmaking betreft het publiekelijk toegankelijk maken van een werk. Hierbij geldt een uitzondering voor de vrienden- en familiekring, maar ook hier zal in een bedrijfscontext niet snel sprake van zijn. Het aanbieden van een werk op het intranet van een bedrijf zal waarschijnlijk ook vallen onder openbaarmaking.

Wanneer een werk geen oorspronkelijk karakter heeft dan rust er dus geen auteursrecht op, maar kan er wel een geschriftsbescherming op rusten. Letterlijk kopiëren is dan niet toegestaan, maar bewerken wel. Hier zal overigens bij kennisdocumenten niet snel sprake van zijn.

Het toepassen van de ideeën die beschreven zijn in een kennisdocument is geen auteursrechtinbreuk. Het auteursrecht beschermt slechts het werk, niet de inhoud. Daarvoor ligt een octrooirecht meer voor de hand.

Een auteursrechtinbreuk geeft recht op materiële en immateriële schadevergoeding, winstafdracht en afgifte van de illegale kopieën. Daarnaast is het opzettelijk inbreuk maken op een auteursrecht een misdrijf waarop maximaal 6 maanden gevangenisstraf of een geldboete van de vierde categorie op staat (art. 31 j.o. 33 Aw).

Een auteursrechthebbende kan zijn recht verkopen door middel van een akte (art. 1 lid 2 Aw), maar hij kan ook een licentie geven, waarbij iemand toestemming krijgt tot verveelvoudiging of openbaarmaking.

Een auteursrecht verloopt 70 jaar na de 1^e januari volgend op de dood van de maker. Als de maker een rechtspersoon is dan is de termijn 70 jaar na de 1^e januari volgend op de oorsprong van het werk. Meestal is dit de volledige economische levensduur van een kennisdocument.

De hoofdregel is dat de feitelijke maker van een werk de auteursrechthebbende wordt. Art. 6 Aw geeft een uitzondering voor als de feitelijke maker en het creatieve brein niet samenvallen. In dat geval krijgt de persoon onder wiens toezicht en leiding het werk tot stand komt het auteursrecht. Gekeken moet worden naar wie de creatieve inspanning levert. Zo heeft de interviewer, niet de geïnterviewde het auteursrecht.

Bij een makerschap in dienstverband krijgt de werkgever auteurschap van het werk, tenzij anders is overeengekomen (art. 7 Aw). Hier zijn een paar eisen aan verbonden:

• Het moet gaan om een dienstverband of iets soortgelijks;

• Het moet tot de taken van de werknemer behoren;

• De werkgever moet tot het maken van het werk opdracht hebben gegeven.

Voor de vraag wie op grond van art. 7 Aw het auteursrecht heeft verkregen is dus niet van belang of de werkzaamheden zelfstandig zijn verricht of dat het programma (deels) in eigen tijd is ontwikkeld, maar of het tot de taak van de werknemer gerekend moet worden.

Uit de zaak Gorter/PTT blijkt dat de derde eis – in opdracht van de werkgever – niet geldt voor computerprogramma’s. Hiervoor volstaat dat het maken van het werk tot de taak van de werknemer behoort. Deze beslissing is genomen omdat het verliezen van een cruciaal computerprogramma de concurrentiepositie van een bedrijf in serieus gevaar kan brengen. Bovendien kan de werknemer het programma vaak tot stand brengen vanwege de kennis van de infrastructuur en de bedrijfsinrichting van de werkgever. Wanneer een programmeur in zijn eigen tijd dus een programma schrijft, zal het programma aan zijn werkgever behoren, omdat dit tot zijn taak behoort. Uit Kinders/Gemeente Amsterdam blijkt dat de regel uit Groter/PTT niet opgaat als de werkgever uitdrukkelijk de opdracht heeft gegeven een computer-programma niet te maken. Omdat een auteursrecht van rechtswege gelding heeft zal niet altijd onmiddellijk duidelijk zijn wie het auteursrecht heeft.

Het auteursrecht biedt bedrijven een beperkte mogelijkheid om kennis te beschermen. Weliswaar mag kennis niet vrijgegeven en gekopieerd worden, maar werknemers kunnen het wel toepassen als ze naar de concurrent overlopen.

Databankrecht op kennis

Volgens art. 1 lid 1 Databankenwet (Dbw) is een databank een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodologisch geordend en afzonderlijk met behulp van elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering. Een databank kan ook bestaan uit werken waar afzonderlijk auteursrechten op rusten. Dat doet er niet toe. Noch doet een creatieve prestatie er toe. Wat er wel toe doet is of er een substantiële investering is gemaakt met het vormen van de databank. Het kan daarbij gaan om geld en inspanning. Hier zal al vrij snel sprake van zijn bij een databank.

Het databankenrecht beschermt tegen onrechtmatig gebruik en hergebruik van de databank of delen daarvan. Dit houdt in dat het niet onbevoegd gekopieerd mag worden en dat het niet aan het publiek beschikbaar mag worden gesteld.

Een databankrecht duurt vijftien jaar, vanaf 1 januari van het jaar nadat de databank gereed kwam. Het wordt echter vernieuwd met vijftien jaar als er opnieuw substantiële investeringen worden gedaan. Aangezien de aard van een databank vereist dat deze vernieuwd wordt zal een databankrecht normaliter nooit verlopen. Strikt gezien kan wel een oudere versie, waarvan het databankrecht verlopen is, worden gebruikt.

Een databankrecht komt toe aan degene die het risico draagt voor de gemaakte investeringen. Het kan echter wel verkocht worden, of er kan een licentie voor gebruik verstrekt worden, maar hierbij moet goed gekeken worden of er geen auteursrecht inbreuken worden gemaakt.

Octrooirecht op kennis

Een octrooirecht geeft het exclusieve recht om een uitvinding te exploiteren. Het kan betrekking hebben op een werkwijze of voortbrengsel.

Art. 1 lid 1 Rijksoctrooiwet (ROW) geeft drie eisen voor de vestiging van een octrooirecht:

• De uitvinding moet nieuw zijn;
  Dit houdt in dat een uitvinding niet behoort tot de stand van der techniek. Dit gaat zelfs zo ver dat als de uitvinding wel nieuw is, maar de uitvinder er als eens over heeft gepubliceerd, zijn uitvinding heeft gedemonstreerd of in het publiek gebruikt deze is gaan behoren tot de stand der techniek en een octrooiaanvraag niet meer mogelijk is.

• De uitvinding moet op uitvinderswerkzaamheid berusten;
  Dit houdt in dat de uitvinding een bepaalde uitvindershoogte moet hebben. Het moet inventief zijn. De maatstaf hierbij is de gemiddelde vakman. Ontdekkingen, zoals natuurwetenschappelijke theorieën en wiskundige methoden zijn expliciet uitgesloten (art. 1 lid 2 ROW).

• De uitvinding moet toegepast kunnen worden op het gebied van nijverheid.
  Dit houdt in dat de uitvinding een technisch karakter moet hebben. Wat dit precies omvat is het onderwerp van veel discussie, maar tegenwoordig wordt voor een toenemend aantal gevallen een octrooirecht verleend. Er ontstaat steeds meer kritiek op deze eis. Juist de dienstensector groeit en ook daar kan een octrooi gewenst zijn.

In Nederland kennen we een first-to-file systeem: de eerste octrooiaanvraag gaat voor. In Amerika is er een first-to-invent systeem, waarbij het erom gaat wie kan aantonen eerst de uitvinding te hebben gedaan.

Een octrooi moet worden aangevraagd. Dit kan bij het Nederlands Octrooibureau, het Europees Octrooibureau of er kan een internationale aanvraag worden gedaan. De omvang van de aanvraag bepaalt de latere omvang van het octrooi. Bij de aanvraag moet het idee duidelijk uiteen worden gezet. Dit heeft zijn keerzijde. Achttien maanden na de aanvraag wordt deze in een publiek toegankelijk register opgenomen. De reden is dat dit concurrenten de mogelijkheid biedt om van de uitvinding kennis te nemen en op basis daarvan nieuwe uitvindingen te doen. Toch kan dit een reden zijn voor bedrijven om geen octrooi aan te vragen.

Een octrooirecht wordt slechts verleend voor het land waarin het is aangevraagd. De aanvrager kan wel in andere landen binnen twaalf maanden een aanvraag doen met dezelfde ingangsdatum als de oorspronkelijke aanvraag. Dit heet het ‘prioriteitsjaar’.

Men kan ook een bundeloctrooiaanvraag doen bij het Europees Octrooi Bureau. Dit leidt niet tot één octrooi, maar verschillende nationale octrooirechten voor de landen waarvoor een aanvraag is gedaan. Een internationale aanvraag op grond van de Patent Cooperation Treaty is ook mogelijk. Dit wordt ook wel de PCT-procedure genoemd. Hierbij kan een octrooiaanvraag worden gedaan in de aangesloten landen. Ook dit leidt tot verschillende nationale octrooien, in plaats van één internationaal octrooi.

Bij het Nederlands Bureau voor het Industriële Eigendom kan een aanvraag voor zes of twintig jaar worden gedaan. Bij het zesjarige octrooi wordt geen enkel onderzoek gedaan naar de nieuwheid of inventiviteit van de uitvinding. Bij een twintigjarig octrooi wel. Dit nieuwheidsonderzoek naar de stand der techniek resulteert in een nieuwheidsrapport, waarna de aanvrager de aanvraag eventueel nog kan aanpassen. Zo kan een aanvrager zich richten op de delen die in het nieuwheidsrapport werden aangeduid als vernieuwend.

Een nadeel van een octrooirecht is dat het kostbaar is. Een aanvraag, met name een Europese of internationale, kan oplopen tot €100.000. Daarnaast moet jaarlijks een taks worden betaald. Bovendien moeten octrooirechthebbende inbreuken zelf opsporen en hiertegen optreden. Hier kunnen bedrijven voor worden ingehuurd, maar dat is ook duur.

Een ander nadeel van een octrooirecht is dat de juridische bescherming pas duidelijk is als de zaak voor de rechter komt. De rechter kan oordelen dat het recht ten onrechte is verleend of het op dergelijke wijze interpreteren waardoor het in een bepaalde zaak geen gelding vindt. Daarnaast kunnen verschillende nationale rechters de verschillende octrooien op verschillende manieren interpreteren en daardoor verschillende dekking geven.

Een octrooirecht kan eveneens verkocht worden of een licentie van worden uitgegeven. Dit laatste gebeurt wel eens in de vorm van cross-licensing waarbij concurrenten over een weer toestemming geven om gebruik te maken van elkaars geoctrooieerde uitvindingen.

Art. 8 ROW kent het octrooirecht toe aan de aanvrager. Daarbij wordt veronderstelt dat de aanvrager ook de uitvinder is. Mocht dit toch niet zo zijn, en heeft de uitvinder geen toestemming verleend, dan kan de uitvinder zich verzetten tegen de aanvraag.

Art. 12 ROW bepaalt dat de werkgever een octrooi krijgt over een uitvinding van een medewerker als de uitvinding verband heeft met de aard van de dienstbetrekking. Voor een medewerker van een universiteit, hogeschool of onderzoeksinstelling is dit verband niet van belang (art. 12 lid 3 ROW). Van het voorgaande kan wel bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken (art. 12 lid 5 ROW).

Wanneer een werkgever een octrooi krijgt op een uitvinding van een werknemer, dan heeft de laatste recht op een vergoeding als zijn loon hier onvoldoende in voorziet (art. 12 lid 6 ROW). Van deze bepaling kan niet schriftelijk worden afgeweken. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat het loon doorgaans voldoende compenseert, waardoor een vergoeding dus de uitzondering is. De hoogte van de vergoeding wordt bepaalt door de waarde van de uitvinding (Hupkens/Van Ginneken).

Deze regeling is ongunstig voor het stimuleren van innovatie, aangezien de werknemers – die de uitvindingen doen – onvoldoende financieel worden gestimuleerd. Werkgevers kunnen toch stimuleren door in het arbeidscontract op te nemen dat de werknemers zullen delen in de opbrengst.

Geheimhouding en het geheimhoudingsbeding

Voor de meeste ondernemingen zijn geheimhouding en technologische voorsprong belangrijker dan octrooirechten. Productiewijzen, de samenstelling van producten, klantenlijsten, leverancierslijsten, marktstrategieën en methoden van bedrijfsvoering zijn belangrijke geheimen die bedrijven graag ook geheim willen houden. Om te voorkomen dat werknemers dit openbaar maken kan in het arbeidscontract een geheimhoudingsbeding worden opgenomen. Dit legt de werknemer een absolute zwijgplicht op tijdens en na de arbeidsovereenkomst, ten aanzien van de gegevens waarop hem geheimhouding is opgelegd. Dit geldt zelfs wanneer de informatie niet strikt geheim is. Een werknemer kan namelijk onrechtmatig handelen als het informatie vrijgeeft die strikt gezien niet geheim is, maar bij andere bedrijven wel. Hier is echter niet snel sprake van. In Nederland mogen bedrijven gebruik maken van geheime informatie die op een geoorloofde manier is verkregen, maar niet wanneer dit door ongeoorloofde middelen is bemachtigd. Dat is ongeoorloofde concurrentie.

Het schenden van een geheimhoudingsplicht is reden voor ontslag op staande voet (art. 7:678 lid 2 BW). Daarnaast is het schenden van bedrijfsgeheimen strafbaar gesteld in art. 272 en 273 Sr. Hieronder valt ook het verder bekend maken van bedrijfsgeheimen. Art. 273 lid 2 Sr maakt een uitzondering voor klokkenluiders.

Conclusie

Het auteursrecht en databankenrecht beschermen slechts tegen het kopiëren en openbaar maken van kennis, terwijl het octrooirecht ook beschermt tegen de toepassing ervan. Om deze reden is het octrooirecht aan extra eisen onderworpen en is het kostbaarder.

Het is een bedrijf te adviseren om te evalueren of de juridische stappen voldoende zijn en aansluiten op de gekozen kennisbescherming. Zo kunnen in het arbeidscontract extra bepalingen opgenomen worden die zekerheid en duidelijkheid scheppen.

Strategisch gebruik van octrooirechten

Octrooirechten en innovatie

De gedachte achter octrooien is innovatie. Ontwikkeling is kostbaar en een tijdelijk monopolie biedt de ontwikkelaar de mogelijkheid om deze ontwikkelingskosten terug te verdienen. Doordat de aanvraag na achttien maanden openbaar wordt gemaakt kunnen andere bedrijven op deze kennis voortbouwen of zich erdoor laten inspireren. Toch verhinderen octrooien soms innovatie. Te ruim verleende octrooien kunnen innovatie verhinderen doordat nieuw ontwikkelde kennis er ook onder valt. Daarnaast verhindert het de vorming van industriële standaarden. Bovendien brengt het hoge juridische kosten met zich mee. Nieuwe ontwikkelaars willen zekerheid dat ze met een nieuw product geen octrooirechten schenden, waardoor er specialisten bij moeten worden betrokken.

Kennis als productiemiddel of economisch goed heeft volgens professor Foray vier belangrijke eigenschappen:

• Kennis is makkelijk en goedkoop te verspreiden;

• Kennis raakt niet uitgeput;

• Diefstal van kennis is zeer schadelijk, omdat daarmee het eindproduct kan worden ontwikkeld;

• Nieuwe kennis ontwikkeld vaak op basis van oude kennis.

Economisch gezien is een octrooi ongunstig. Zoals gezegd creëert het een monopolie, terwijl er veel wetgeving is om dit juist tegen te gaan. Fisher heeft daarom een viertal eisen geformuleerd wanneer een octrooi vanuit een economisch perspectief gerechtvaardigd is:

• Er zijn hoge onderzoeks- en ontwikkelingskosten gemaakt;

• Er was een hoge mate van onzekerheid of het onderzoek tot bruikbare resultaten zou leiden;

• De kennis kan bij exploitatie gemakkelijk door concurrenten achterhaald worden (reverse engineering);

Concurrenten kunnen snel en tegen geringe kosten de innovatie imiteren.

Ondanks de economische onwenselijkheid van monopolies is er bij octrooibureaus geen aandacht voor de economische rechtvaardiging van een octrooi aanvraag. Er wordt slechts gekeken naar of de ontwikkeling innovatief en technisch toepasbaar is.

Door het internet heeft het octrooirecht een internationaal aspect gekregen. Kennis wordt sneller verspreid. Bovendien is de concurrentie internationaler geworden. Innovatie wordt ook steeds meer gezien als een activiteit die economisch rendabel moet zijn. Het bedrijfsleven eist steeds meer op van de kenniseconomie en de academici worden aangezet om met bedrijven samen te werken. Dit leidt ertoe dat ook academici octrooiaanvragen doen.

Er is ondertussen een wereldwijde trend om te octrooieren en dit makkelijker, goedkoper en breder toepasbaar te maken. Dit zorgt voor een strategisch gebruik van octrooien. Voor zowel het zesjarig als het twintigjarig octrooi geldt dat de rechter het laatste woord heeft over de geldigheid ervan. Bij een zesjarig octrooi doet het octrooibureau geen onderzoek. Het is voor een concurrent echter wel riskant om toe te treden, want er is bij een rechtszaak kans dat blijkt dat het octrooi stand houdt en er schadevergoeding betaald zal moeten worden. Op zijn minst moet de concurrent rekening houden met juridische kosten bij het betreden van de markt. Dit geldt ook voor het twintigjarig octrooi, maar in mindere mate vanwege het nieuwheidsonderzoek. Octrooibureaus hebben de neiging om een nieuwe uitvinding al snel als innovatief te bestempelen, aangezien nog niemand anders met het idee is gekomen. Dit geldt vaak wel voor de traditionele sectoren, maar minder voor de nieuwere. Hierdoor kan de rechter oordelen dat een octrooi ten onrechte is verleend. Daarnaast blijft het de vraag of een uitvinding wel een technische karakter heeft. Ook een twintigjarig octrooi biedt dus geen zekerheid, maar een concurrent moet wel rekening houden met kosten.

Een goed voorbeeld van het strategische karakter is BlackBerry met een RIM systeem voor het draadloos ophalen van e-mail, dat in strijd zou kunnen zijn met een aantal octrooien van NTP. Procederen zou te lang duren en was te onzeker voor BlackBerry. Hoewel een aantal van de octrooien al onverbindend was verklaard door de rechter heeft BlackBerry uiteindelijk de octrooien afgekocht voor meer dan een half miljard dollar. Dit voorbeeld geeft aan dat octrooirechten niet altijd innovatie stimuleren. Daarnaast is er het probleem dat midden- en kleinbedrijven niet de middelen hebben om een octrooi te handhaven en dat grotere bedrijven hen makkelijk kunnen intimideren. Geconcludeerd is het nog maar de vraag of octrooirechten innovatie echt stimuleren.

Octrooirecht als middel voor kennisvergaring

Zoals gezegd wordt de kennis door de octrooienbureaus bekend gemaakt. Dit is de doelstelling van het octrooienrecht, maar is ook nodig omdat concurrenten moeten weten waar het octrooi betrekking op heeft om de kennis waarop het octrooi is gevestigd niet toe te passen.

Er zijn drie octrooibanken

• Octrooiregister: Nederlands;

• Epoline: Europees;

• Espacenet: Internationaal.

Deze octrooibanken zijn van groot belang. Het heeft vier voordelen. De eerste is dat bedrijven kunnen kijken of er een octrooi is gevestigd op de kennis die ze willen gebruiken, waarna ze hun strategie kunnen aanpassen. Het tweede voordeel is dat ze ook kunnen zien of de licentie van de octrooirechthebbende kan worden gekocht. Ten derde kan het voor concurrenten onder elkaar makkelijk zijn, omdat de octrooien toonaangevend zijn voor de kennisontwikkeling van de concurrentie en de soorten producten waar deze aan werkt. De octrooibanken zijn hier vaak de eerste indicatie van. Tot slot is het gunstig voor bedrijven, omdat de banken gevuld zijn met kennis, op basis waarvan ze zelf verder kunnen innoveren.

Octrooirecht als middel voor bedrijfsstrategie

Octrooirecht kan strategisch worden toegepast. Er zijn vier manieren.

1. De eerste manier is dat octrooien aanleiding kunnen geven tot samenwerkingsverbanden. Bedrijven kunnen licenties uitwisselen (cross-licensing) en daardoor een voorsprong krijgen op de concurrenten. Octrooien kunnen hierbij een goede onderhandelingspositie geven.
2. De tweede strategische toepassing van octrooien is achterhalen welke markt de concurrent wil gaan bespelen. Een concurrent kan kijken voor welke landen octrooien worden aangevraagd. Wanneer een bedrijf plannen heeft een nieuwe markt aan te snijden, dan moet het octrooibeleid daar al eerder op worden aangepast.
3. De derde strategie is het dwarsbomen van de concurrent. Octrooien kunnen ook gebruikt worden om innovatie in een ander bedrijf tegen te gaan. Het nadeel hiervan is dat dit een gewoonte kan worden in een branche, waardoor innovatie onmogelijk wordt gemaakt. Het zesjarig Nederlands octrooi leent zich bij uitstek voor dwarsbomen, aangezien het makkelijk en goedkoop is, maar wel de concurrenten weert van de markt.
4. De laatste strategie heeft te maken met de prioriteitsaanvraag. Zoals gezegd kunnen er binnen een jaar na octrooiaanvraag in één land octrooien worden aangevraagd in andere landen met als datum het octrooi van de eerste aanvraag. Dit geeft een voorrangspositie. Dit geldt ook voor het Amerikaanse first-to-invent systeem. Als een bedrijf in dit geval bewijst eerder de uitvinding te hebben gedaan heeft deze ook prioriteit, ongeacht van het feit wie eerst de aanvraag heeft gedaan. Dit maakt het mogelijk om de uitvinding langer geheim te houden.

Rechten op impliciete kennis

Inleiding

Impliciete kennis ligt bij mensen. Hierdoor zijn er veel minder rechten die deze kennis beschermen. Het impliceert immers dat een persoon wordt gebonden aan een onderneming. Een arbeidsovereenkomst kan dit tot op zekere hoogte doen, of voorkomen dat een werknemer bij de concurrent gaat werken. De meest gangbare manieren zijn door middel van een concurrentiebeding, het relatiebeding en het opleidingsbeding.

Van wie is impliciete kennis?

Zowel de werknemer die kennis bezit en toepast, als de werkgever die in de kennis van de werknemer heeft geïnvesteerd, heeft aanspraak op de kennis van een werknemer. Een kenniswerker is vaak niet inwisselbaar. Hoe langduriger en specifieker zijn training, hoe minder toegankelijk zijn kennis is, en hoe waardevoller de werknemer. Een werknemer kan zijn kennis ook verwerven uit de combinatie van openbare bronnen en vertrouwelijke gegevens van de werkgever. De kennis die hierdoor is opgedaan kan meestal gerekend worden onder de bedrijfsgeheimen van de werkgever.

Uit de Nederlandse rechtspraak blijkt dat de werknemer de meeste aanspraak heeft op de door hem verworven kennis die algemeen beschikbaar was. Uit het Hevea-arrest blijkt dat hetzelfde geldt voor verworven goodwill dat een gevolg is van het vrij benutten van persoonlijke eigenschappen. Dit is ook zo als de werkgever de cursussen volledig heeft betaald, de werknemer deze onder werktijd heeft gevolgd en onder werktijd heeft kunnen studeren. De reden hierachter is dat de werkgever wel heeft geïnvesteerd, maar ook profiteert van de persoonlijke inzet van de werknemer. Daarnaast ontvangt de werknemer in ruil voor zijn diensten deels een tegenprestatie in loon, en deels in de kennis die hij opdoet.

De impliciete kennis die een werkgever in huis heeft is moeilijk te binden voor een werkgever. Daarom moet hij zorgen dat hij tijdens dienstverband er maximaal van profiteert en dat hij over de kennis blijft beschikken als de werknemer vertrekt.

Het concurrentiebeding (N.B.: Het boek van Dijkstra is op dit punt verouderd, aangezien art. 7:653 BW inmiddels is aangepast. Deze paragraaf is zo goed mogelijk bijgewerkt, maar kan onvolledig zijn.)

Een concurrentiebeding is een beding dat het gevolg heeft dat een ex-werknemer beperkt wordt in zijn mogelijkheden om op een bepaalde manier werkzaam te zijn met als bedoeling concurrerende activiteiten tegen te gaan. De werking maakt het een concurrentiebeding, niet de naam.

Art. 19 lid 3 Gw bepaalt dat iedereen het recht op vrije arbeidskeuze heeft. Toch blijkt uit het arrest Kolkman/Cornelisse dat dit recht niet absoluut is. Het is mogelijk om de arbeidskeuze van de werknemer contractueel in te perken. Deze mogelijkheid is gegeven in met het concurrentiebeding. Art. 7:653 BW stelt de voorwaarden aan een rechtsgeldig concurrentiebeding. Dit vereist dat het beding schriftelijk is gesloten en dat het een meerderjarige werknemer betreft. (De huidige bepaling vereist ook dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan. Lid 2 betreft de overeenkomst voor bepaalde tijd.) Daarnaast kan de rechter het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen als het tot onbillijke resultaten. (Ook hier zijn dingen aan veranderd, kijk daarvoor naar de huidige bepaling.) Bovendien kan de werkgever zich niet op het concurrentiebeding beroepen als hij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd schadeplichtig is, ingevolge lid 4. Hier is sprake van bij de in art. 7:677 BW genoemde gevallen: ontslag op staande voet zonder dringende reden, ontslag op staande voet met een reden, als de werkgever zich niet heeft gehouden aan de opzegtermijn. Tot slot kan de rechter een vergoeding toewijzen als een beding een werknemer in belangrijke mate belemmert.

Het niet honoreren van een concurrentiebeding is onrechtmatig en maakt de werknemer aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Meestal is er echter een boete opgenomen die word verbeurd. Naast onrechtmatige daad kan ook een verbod op verdere inbreuken worden gevorderd bij de rechter (art. 3:296 lid 1 BW).

Naast de werknemer kan ook de nieuwe werkgever worden aangesproken als hij door het in dienst nemen van de werknemer onrechtmatig handelt.

In uitzonderingsgevallen kan het ook onrechtmatig zijn voor een werknemer zonder concurrentiebeding om op een bepaalde manier werkzaam te zijn.

Een concurrentiebeding heeft vaak een functioneel en/of geografisch bereik voor een beperkte tijdsduur. Beide kunnen zeer breed beschreven zijn. De tijdsduur zal meestal op één of twee jaar worden gesteld. Veel langer zal al snel onredelijk bezwarend zijn, aangezien iemand moet werken om in zijn levensonderhoud te voorzien. Het bijzondere een concurrentiebeding is dat de arbeidsovereenkomst, waar het deel van uitmaakt, eindigt, maar het beding zijn werking behoudt.

Wanneer een werknemer een andere functie krijgt of de inhoud van de functie ingrijpend verandert, dan wordt het oude concurrentiebeding onverbindend, zo blijkt uit de rechtspraak. De werknemer heeft dan namelijk niet bij sluiting van dat beding kunnen afwegen hoe bezwarend het was.

Daarnaast kan de rechter, zoals gezegd, een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen vanwege de onbillijkheid ervan (huidig art. 7:653 lid 3 BW). Dit is afhankelijk van een afweging van de belangen van de werkgever en werknemer. De belangen van de werkgever zijn als volgt: de duur van het dienstverband, of de arbeidsrelatie is beëindigd op initiatief van de werknemer en of en hoeveel is geïnvesteerd in de opleiding en deskundigheid van de werknemer. Belangen die voor vernietiging pleiten aan de kant van de werknemer zijn een korte of tijdelijke arbeidsduur, persoonlijke omstandigheden en benadeling bij het vinden van een passende werkkring. (Dit alles heeft betrekking op het huidige art. 7:653 lid 3 onder b BW. Art. 7:653 lid 3 onder a BW heeft betrekking op een niet-noodzakelijk concurrentiebeding in het geval van een overeenkomst voor een bepaalde tijd.)

Een concurrentiebeding kan niet gelden voor situaties waarin de werknemer stikt gezien niet concurreert met de voormalige werkgever.

Bij onduidelijkheid over de strekking van het beding zal eerst gekeken worden naar wat de partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten (het Haviltex-criterium). Is het dan nog niet duidelijk, dan wordt het beding ten guste van de werknemer uitgelegd. Het risico van onduidelijkheid ligt dus bij de werkgever.

Omdat het concurrentiebeding wordt gebruikt als een manier om werknemers in dienst te houden in gevallen buiten concurrentie is er een wetsvoorstel tot wijziging gedaan in 2001, maar deze is niet door de Eerste Kamer gekomen. (Al is art. 7:653 BW inmiddels dus aangepast.)

Het relatiebeding

Een relatiebeding is een beding tussen een werkgever en werknemer waarbij de werknemer wordt verboden om na beëindiging van een arbeidsovereenkomst klanten van zijn voormalige werkgever te benaderen. Dit biedt zekerheid voor de werkgever, maar voorkomt niet dat de kennis voor hem verloren gaat. Daarnaast verbiedt het de klant niet om op eigen initiatief over te stappen.

Het relatiebeding is niet apart in de wet geregeld. Het legt minder beperkingen op dan een concurrentiebeding en daarom is een regeling minder noodzakelijk. Door het verminderde ingrijpende karakter zal de rechter ook terughoudend zijn in vernietiging van het beding. Het belang van de werkgever is al snel groter dan dat van de werknemer. De rechter kort soms wel de duur in.

Over de vraag of een relatiebeding ook een concurrentiebeding is en daarmee onder de werking van art. 7:653 BW valt wordt verschillend gedacht. Men kan beargumenteren dat een relatiebeding een concurrentiebeding is dat functioneel beperkt is tot het benaderen van klanten. De rechter zet een te ruim concurrentiebeding dan ook wel eens om in een relatiebeding. Als de wetgeving en jurisprudentie van het concurrentiebeding van toepassing zijn op het relatiebeding, zou dit betekenen dat het aan dezelfde vereisten is onderworpen. Dit houdt in dat als de kring van relaties significant uitbreidt en het beding daardoor ‘aanmerkelijk zwaarder drukkend’ wordt, het beding onverbindend is.

Het belemmeringsbeding

Het belemmeringsbeding lijkt op het relatiebeding, maar betreft een verbod van de inlener van een uitzendkracht of gedetacheerde om de werknemer in dienst te nemen. Dit is een indirecte belemmering voor de werknemer, omdat het een beding is in het contract tussen de uitzendonderneming of detacheerder en de opdrachtgever. Omdat de ratio de bescherming van de investering van het uitzendbureau of detacheerder is, is het verbod niet beperkt tot bepaalde werkzaamheden.

Voor 1 juli 1998 waren belemmeringsbedingen verboden, maar in de praktijk werd er dan vaak een boete op gezet ter compensatie van de investering van de uitzendonderneming of detacheerder.

Het opleidingsbeding

Een opleidingsbeding is een afspraak tussen de werkgever en de werknemer dat bij beëindiging van het arbeidscontract binnen een bepaalde periode de werknemer de opleidingskosten terugbetaalt. Deze kosten betreffen zowel de interne als externe opleidingen. Dit is op basis van de jurisprudentie geoorloofd als aan drie eisen is voldaan: de vergoeding moet een percentage van de reële kosten bedragen, in relatie staan tot de arbeidsbeloning en de partijen moeten een afschrijvingstermijn hanteren.

Hoewel een opleidingsbeding zekerheid geeft voor de werkgever zal de vergoeding vaak niet opwegen tegen de kosten.

Een combinatie van een concurrentiebeding en een opleidingsbeding zal de werkgever het beste beschermen.

Financiële participatie

Een andere manier om werknemers te binden is om ze financieel te laten participeren in de onderneming. Dit kan bijvoorbeeld door middel van aandelen- en optieregelingen. Hierdoor krijgen ze een financieel belang bij succes van het bedrijf. Het nadeel hiervan is dat investeringen in het kennismanagement niet direct in de financiële verslaggeving terug gevonden kunnen worden, waardoor deze investeringen minder aantrekkelijk zijn.

De ontwikkeling van rechten op kennis

Digital Rights Management

Het digitaliseren van kennis maakt de verspreiding ervan makkelijk, maar hier kan ook makkelijk misbruik van gemaakt worden. Het risico hiervan kan op bepaalde manieren beperkt worden. Eén van die manieren is door niet alle kennis aan alle werknemers beschikbaar te stellen, maar bij het gebruik van bijvoorbeeld databanken zal dit niet altijd mogelijk zijn. Een andere manier is door de kennis te beveiligen door middel van versleutelingstechnieken en cryptografie. Hiermee zijn documenten alleen toegankelijk met behulp van de juiste sleutel. Softwareplatforms kunnen mogelijk maken dat automatisch de juiste sleutel wordt ingevoerd.

De wetgever heeft ook het belang van Digital Rights Management gezien en daardoor de Auteurswet en Databankenwet aangepast. Art. 29a Aw stelt dat het doorbreken of omzeilen van kopieer- en autorisatiebeveiligingen, zoals encryptie, een directe schending van het auteursrecht is, ook al is het doel ervan legaal. Art. 29b Aw stelt dat het verwijderen van elektronische informatie voor het beheer van rechten, zoals het anonimiseren, ook een directe schending is. In de Databankenwet zijn vergelijkbare bepalingen opgenomen.

Digital Rights Management sluit aan bij de wens om kennis en informatie als een ‘economisch goed’ te beschermen en verhandelen. Het proces wordt ook wel ‘commodification’ genoemd.

Door ontwikkelingen op het internet is de toegang tot expliciete kennis heel makkelijk. In de toekomst zal dit afnemen. Naarmate bescherming makkelijker wordt en de economische belangen groter worden zal men moeten gaan betalen voor de toegang.

Uitbreiding octrooirechten: het softwareoctrooi

Zoals gezegd is één van de eisen van een octrooi dat het industrieel toepasbaar moet zijn. Terwijl de juist de dienstverlening draait om kennis, zal er hier toch niet snel aan deze eis worden voldaan.

Software is wel auteursrechtelijk beschermd, maar of er ook een octrooi op kan worden gevestigd is nog steeds onzeker. Dit terwijl een octrooi juist de toepassing van kennis beschermt. In de Rijksoctrooiwet is een octrooi op computerprogramma’s expliciet uitgesloten (art. 2 lid 2 onder c ROW). Deze uitsluiting geldt volgens lid 3 wel slechts “voor zover het betreft de aldaar genoemde onderwerpen of werkzaamheden zodanig”. Softwarebedrijven vatten dit op alsof op de uitvindingen die in computerprogramma’s zijn vormgegeven wel een octrooi kan worden gevestigd. In het Europees Octrooi Verdrag is een octrooi op software ook verboden, maar de Sohei-beslissing maakte een uitzondering. In deze beslissing verleende de Kamer van Beroep van het Europees Octrooi Bureau een octrooi op een computersysteem aangezien bij de oplossing van het probleem technische overwegingen aan de orde waren geweest. Uit deze uitspraak wordt afgeleid dat wanneer de uitvinding een technisch probleem betreft of bij de oplossing technische overwegingen aan de orde waren, er wel een octrooi op software kan worden gevestigd. Een dergelijk octrooi is ten tijde van het schrijven van Dijkstra alleen nog niet voor de Nederlandse rechter gekomen.

Om duidelijkheid te scheppen over softwareoctrooien heeft de Europese Commissie een, inmiddels afgewezen, richtlijn opgesteld waarin stond dat de lidstaten dit moesten toestaan, indien de uitvinding een technische bijdrage leverde. Dit laatste was de voorwaarde die eraan was verbonden. Naast duidelijkheid speelde ook een rol dat Japan en de Verenigde Staten wel softwareoctrooien kennen. De richtlijn werd afgewezen vanwege een lobby van liefhebbers van open source software en kleinere softwarebedrijven. Deze zeiden dat de software met name ontwikkeld werd in kleine bedrijven en het octrooi zou zorgen voor een oligarchie van grote rijke softwarebedrijven. Daarnaast is het, zoals eerder uiteen gezet, nog maar de vraag of octrooien de innovatie ten goede komt.

Bosman-arrest: het recht op vrije arbeidskeuze

De Bosman uitspraak van het Europese Hof van Justitie betrof een vergoeding die vergelijkbaar is met een opleidingsbeding. Bosman was een voetballer die van een Belgische club naar een Franse wilde, maar hier was een transferverzoek voor nodig. Aan dit verzoek ging toen nog vooraf dat de nieuwe club van de speler aan de oude een transferbedrag betaalde als compensatie voor de training en opleiding die de speler heeft genoten. Omdat de Belgische club verwachte dat de Franse club het transferbedrag niet zou betalen hebben ze het verzoek niet gedaan. Daardoor kon Bosman niet naar de Franse club en werd zijn contract daar ontbonden. Het Hof van Justitie oordeelde vervolgens dat de transferregels in strijd zijn met het vrij verkeer van werknemers binnen de EU.

De voetbalbonden voerden aan dat de transferregels de kleine clubs beschermden. Hun inkomsten bestaan uit óf de sportieve bijdrage van de spelers óf de transferbedragen. Krijgen ze geen transferbedragen dan zou het voor hen niet gunstig zijn om (jeugd)spelers op te leiden, omdat het talent zou worden weggekocht met hoge salarissen voordat de club er sportief van zou kunnen profiteren. Het Hof ging hier niet in mee omdat opbrengsten uit de vergoedingen te onzeker zijn en los staan van de reële kosten. Daarnaast kan training van (jeugd)spelers ook gefinancierd worden op andere manieren.

De FIFA en UEFA hebben nog overwogen om een opleidingsfonds op te starten, maar het nadeel hiervan is dat goede trainingen niet automatisch beloond worden, zoals dat wel was onder het transfersysteem. Een ander alternatief was een professionele jeugdopleiding, waarbij de kosten van de training voor de spelers of hen ouders komen. Uiteindelijk is er gekozen voor een aangepast transfersysteem, waarbij clubs een compensatie ontvangen voor jeugdopleiding wanneer een speler tot 23 jaar van club verandert. De hoogte is afhankelijk van het aantal jaren training sinds het twaalfde jaar en is alleen van toepassing voor een betaalde voetbalclub, al kunnen amateurclubs wel begunstigd worden.

Het transfersysteem bestaat echter nog wel voor lopende contracten. Clubs kunnen spelers bij andere clubs afkopen voordat hun contract verlopen is, maar moeten daarvoor hoge vergoedingen betalen die vaak zijn gekoppeld aan de hoogte van het salaris van een speler. Dit werkt vreemde praktijken in de hand zoals het vroegtijdig verkopen van spelers om deze vergoeding te vangen, het onder druk zetten van spelers om vroegtijdig te verlengen en het uitzitten van contracten door spelers om een hoger salaris te kunnen bedingen, als gevolg waarvan clubs dit tegen proberen te gaan door te dreigen met het op de bank zetten van deze spelers.

Hoewel de Commissie heeft gesteld dat dit systeem niet strijdig is met het vrij verkeer van werknemers, is het nog maar de vraag of het Europese Hof van Justitie er ook zo over denkt.

Wetsontwerp concurrentiebeding

Zoals gezegd is het belang van de werkgever de bescherming van zijn impliciete kennis. Het belang van de werknemer is de vrije arbeidskeuze.

In 2001 diende de regering een, inmiddels gesneuveld, wetsontwerp in dat het concurrentiebeding beperkt. De reden hierachter was dat het beding werd gebruikt om onmisbare werknemers aan het bedrijf te binden en investeringen in werknemers veilig te stellen.

Het recht van vrije arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Gw) kan wel beperkt worden, maar dit dient proportioneel en subsidiair te zijn; de aantasting van het bedrijfsbelang moet in verhouding staan tot de reikwijdte van het concurrentiebeding en er moeten geen minder verstrekkende maatregelen hetzelfde resultaat kunnen geven.

De regering wilde met het ontwerp dat de werkgever werd verplicht om een vergoeding te betalen aan de werknemer als deze aan het concurrentiebeding werd gehouden. Zonder deze vergoeding was het beding niet rechtsgeldig. Daarnaast moest het beding de verboden werkzaamheden vermelden. Bovendien zou ieder beding dat de vrije arbeidskeuze beperkte een concurrentiebeding zijn.

De werknemer kon de vergoeding ontduiken door aan te geven zich niet te beroepen op het concurrentiebeding. Dit moest hij doen voor of bij opzegging door de werknemer. Daarna kon hij de vergoeding nog slechts met instemming van de werknemer ontduiken.

De Eerste Kamer had advies gevraagd aan de Sociaal-Economische Raad (SER), waarna wat problemen bleken. De minister van justitie vond een beding tussen een uitzendkracht en een uitzendbureau geen concurrentiebeding, maar de SER dacht hier anders over. Daarnaast zei de SER dat ondernemingen hun investering in kennis kunnen veiligstellen door een opleidingsbeding, dat geen concurrentiebeding zou zijn. Dit is echter ongunstig voor de werknemer, aangezien het wel een de facto belemmering is in de arbeidskeuze maar niet onderhevig is aan dezelfde beperkingen. Bovendien is de scheidslijn niet zo makkelijk te maken en zal het vervolgens als alternatief gebruikt worden voor het uitgeklede concurrentiebeding. Tot slot sloot het wetsvoorstel expliciet uit dat een relatiebeding onder een concurrentiebeding viel. Echter, dit is apart aangezien een relatiebeding ook een beperkende factor van de vrije arbeidskeuze kan zijn. Daarnaast is de scheidslijn niet zo helder te trekken als de regering het voorzag. Al met al werd het wetsvoorstel negatief ontvangen door de SER en werd het verworpen in de Eerste Kamer.

Intellectueel kapitaal

Wat is intellectueel kapitaal?

Intellectueel kapitaal is de productiefactor van kennis en de waarde die daaraan verbonden is. Die waarde is echter moeilijk vast te stellen en wordt niet opgenomen in de traditionele jaarrekeningen van bedrijven. Dit terwijl kennis als productiefactor een belangrijke invloed heeft op de toekomst van een onderneming. De kosten die in kennis worden gestoken zijn wel op de jaarrekening terug te vinden.

Het voorzichtigheidsbeginsel

Accountancy kent het voorzichtigheidsbeginsel. Een post mag pas als activa op de balans worden opgenomen indien:

• Er sprake is van eigendom;

• De waarde in geld te meten is;

• Investeringen in de toekomst revenuen zullen opleveren.

Aangezien we in Nederland slechts juridisch eigendom van goederen kennen en kennis geen goed is, wordt aan de eerste eis al niet voldaan. De uitzondering zijn intellectuele eigendomsrechten, wat absolute vermogensrechten zijn. De Bos denkt hier anders over, aangezien hij vindt dat ondernemingen zeggenschap hebben over hun werknemers, en daarmee de impliciete kennis, al moet men rekening houden met het vluchtige karakter van dit kapitaal. De meeste accountants zullen het niet met hem eens zijn.

Aan het tweede vereiste dat het eigendom op geld waardeerbaar moet zijn zal slechts in uitzonderingsgevallen worden voldaan, bijvoorbeeld bij het kopen van een octrooirecht, maar meestal is er geen marktwaarde bekend. Ook vervangingswaarde biedt geen optie met betrekking tot octrooien, de kennis is immers uniek, en de investeringswaarde staat niet in relatie tot de opbrengsten. Vervangingswaarde kan wel een indicatie geven voor de impliciete kennis van een bedrijf, maar aangezien hier geen sprake is van eigendom zal niet aan het voorzichtigheidsbeginsel worden voldaan.

Geconcludeerd kan kennis niet op jaarrekeningen worden opgenomen. Impliciete kennis voldoet niet aan de eerste eis, expliciete kennis meestal niet, maar zou anders ook niet voldoen aan de tweede en de derde.

Immateriële activa

The International Accounting Standard (IAS) maakt deel uit van de International Financial Reporting Standards die verplicht zijn voor de opstelling van geconsolideerde jaarrekeningen van beursgenoteerde ondernemingen in de EU. IAS 38 geeft een definitie van immateriële activa:

• Het activa moet identificeerbaar zijn;

• De onderneming moet er zeggenschap over hebben;

• Het moet toekomstige economische voordelen opleveren.

De eis van zeggenschap heeft meestal betrekking op juridisch afdwingbare rechten. Impliciete kennis is hierdoor uitgesloten als immaterieel activa. Het zeggenschap is namelijk onvoldoende.

Over expliciete kennis is de zeggenschap wel voldoende. Daarnaast is ook vaak zeker dat het toekomstig economische voordelen zal opleveren. Echter is de identificeerbaarheid nog moeilijk. Meestal zal een extern verworven immaterieel middel naar kostprijs gewaardeerd worden. In geval van intern verworven middelen wordt een onderscheid gemaakt tussen de onderzoeksfase en de ontwikkelingsfase. Van kennis verworven in de onderzoeksfase is nog te onduidelijk wat de waarde is en of het economisch rendabel zal worden. De ontwikkelingsfase voldoet daarentegen wel, als kan worden aangetoond dat het waarschijnlijk toekomstige economisch voordelen kan genereren. De waarde is dan de kostprijs, al zal dit vaak niet de werkelijke waarde van de kennis reflecteren.

Door de eisen die worden gesteld ligt de nadruk op de meetbare kennis, en daarmee meer op de expliciete dan de impliciete kennis. Dit is problematisch aangezien impliciete kennis altijd de grondslag is voor expliciete kennis. De vruchten worden gekwalificeerd, niet de productiefactor. De kracht van een onderneming ligt niet in de intellectuele eigendomsrechten, maar in de innovatiekracht. Echter, immateriële kennis is een wankele basis voor de beurswaarde. Cruciale kenniswerkers kunnen overlijden, arbeidsongeschikt worden, ontslag nemen, etc. en daarmee is de toekomst onzeker.

In de Verenigde Staten moeten immateriële activa jaarlijks worden herwaardeerd. In IAS 38 wordt nu ook de mogelijkheid geboden om immateriële activa te herwaarderen naar de marktwaarde, mits er een markt voor is om een goede indicatie van de marktwaarde te krijgen. Dit is voor vrijwel geen activa het geval.

Een alternatieven voor opname op de jaarrekeningen is een Intellectueel Kapitaal rapportage: een bijlage met een verslag van de in het bedrijf beschikbare kennis en innovatiekracht. Een andere optie is een kennisbalans. De voordelen van deze opties zijn dat er geen financiële verantwoording afgelegd hoeft te worden en het waarderingsprobleem wordt omzeild.

Intellectueel kapitaal rapportage

Met een intellectueel kapitaal rapportage zou het grote verschil tussen de beurswaarde en de boekwaarde van kennisintensieve bedrijven kunnen worden verantwoord. Als bijlage van de jaarrekening zou dan de kennispotentie vastgelegd moten worden, die in grote mate de toekomstige concurrentiekracht van een bedrijf bepaalt. Dit geeft investeerders meer zekerheid en wat leidt tot een hogere beurswaarde. Als alle bedrijven dezelfde rapportage moeten maken, dan kunnen bedrijven ook beter onderling vergeleken worden.

Op het moment zijn er vele verschillende waarderingsmethoden voor impliciete kennis, maar geen heeft tot een standaardmethode geleid. Een belangrijke reden hiervoor is het ontbreken van een sterke juridische claim op werknemers, waardoor het een wankele basis is waarop een bedrijf hun toekomstige winstverwachtingen kan baseren. Bovendien zullen bedrijven geen uitgebreide rapportage van hun kennis willen maken, aangezien dit hun concurrentiepositie beïnvloed. Daardoor zullen rapportages altijd incompleet blijven.

Kennismanagement voor juristen

Inleiding

Het werk in de advocatuur is ook kennisintensief. De kwaliteit van de kennis is bepalend voor het succes van de dienstverlening. Ook de andere juristerij zet in toenemende mate kennis elektronisch, zoals voor de wet en jurisprudentie.

Drie modellen van juridisch kennismanagement

Andrew Terret onderscheidt drie vormen van kennismanagementproblematiek in de advocatuur: ‘brain projects’, ‘grey hair projects’ en ‘procedure projects’.

De eerste vorm zijn zogenaamde ‘brain projects’. Dit vereist een hoge mate van expertise en het werk is nauwelijks routineus. De problemen vereisen hooggekwalificeerde gespecialiseerde juristen die met creatieve oplossingen komen. Een deel van de rechtszaken bij de Hoge Raad hebben dit karakter. Vaak zullen er dan belangrijke knopen doorgehakt moeten worden.

De tweede vorm zijn de ‘grey hair projects’. Dit vereist een hoge mate van ervaring. Problemen zijn niet uniek, maar ook geen routine werk. Het vereist juristen die al eerder vergelijkbare projecten hebben gedaan.

De derde vorm zijn de ‘procedure projects’. Dit is routinematig juridisch werk. Enige ervaring kan nuttig zijn, maar een onervaren jurist kan met de juiste instructies ook het werk uitvoeren.

De grenzen zijn echter niet zo scherp te trekken als hier wordt betoogt. Toch is het handig om het onderscheid te maken, aangezien de verschillende soorten problemen om verschillende oplossingen vragen en het handig is om hier de juridische organisatie op aan te passen. De kennismanagement methodes zijn als volgt.

Bij ‘brain projects’ moeten de benodigde experts worden ingehuurd. Dit is echter niet zo makkelijk, want deze zijn schaars en duur en daarnaast niet makkelijk aan te houden. De experts moeten ook de faciliteiten krijgen die nodig zijn om hun werk efficiënt uit te kunnen voeren. Tot slot moeten ze ook daadwerkelijk gezet worden op de ‘brain projects’.

‘Grey hair projects’ zijn de kern van het juridische kennismanagement. Hierbij moet men zorgen dat jonge onervaren juristen zo snel mogelijk op een bepaald ervaringsniveau komen. Dit werkt het best door de onervaren juristen met de ervaren juristen te laten samenwerken. Dit is moeilijker dan het lijkt aangezien taken hierdoor langer gaan duren en juristen niet bekend staan om hun samenwerking. Ze hebben de neiging om ieder zijn eigen taak toe te bedelen en afwerend tegenover geïnteresseerden te staan.

Bij ‘procedure projects’ kan er veel in documenten neergelegd worden. Daarnaast kunnen de handelingen voltrokken worden door onervaren juristen of mensen met een beperktere juridische opleiding. Uitvoeringsroutines moeten voortdurend worden geëvalueerd en verbeterd. De ‘procedure projects’ kunnen uiteindelijk ook geautomatiseerd worden met behulp van kunstmatige intelligente computerprogramma’s.

Geautomatiseerde juridische informatieverwerking

Bij het expliteren van kennis kan het vastgelegd worden zodat iemand het later internaliseert, maar het kan ook vastgelegd worden zodat een kennissysteem het automatisch kan uitwerken. Wanneer het een kennissysteem in de rechtspraktijk betreft gaat het om een juridisch kennissysteem.

De meeste kennissystemen werken met productieregels: een als-dan conclusie. Door deze productie regels te combineren kunnen er complexe afleidingen worden gemaakt. Een kennissysteem bestaat dus uit een redeneermachine waar de regels worden geselecteerd, deze in een bepaalde volgorde worden geëvalueerd en in een gebruikersinterface worden weergegeven.

Een kennissysteem vereist een standaard voor de informatie die is betrokken bij het type beslissing en een standaard hoe deze moet worden verwerkt. Een kennissysteem zal vooral voor de hand liggen in gevallen waar de informatie al in digitale vorm voor handen is.

Wetgeving en jurisprudentie lenen zich niet zo goed voor kennissystemen. Ze zijn niet altijd eenduidig. Er is in een dergelijk systeem niet genoeg ruimte voor de complexiteit en fijngevoeligheid van sommige juridische leerstukken. Ze zijn er echter wel en worden momenteel vooral toegepast in de uitvoeringspraktijk van de overheid. Voor ondernemingen zijn ze vaak nog te kostbaar.

Als er dan wel een systeem wordt gemaakt is het van belang dat deze wordt gevormd door iemand die goed op de hoogte is van het rechtsdomein waar het kennissysteem voor gevormd wordt. Professor Franken heeft in het kader van automatisering in het bestuursrecht daar vier eisen voor gesteld:

• Integriteit;
  Integriteit heeft betrekking op de functionele kwaliteit van het informatiesysteem. Het moet informatie op een logische en correcte manier verwerken en geen programmeringsfouten bevatten.

• Flexibiliteit;
  Flexibiliteit houdt in dat het systeem eenvoudig moet zijn aan te passen aan nieuwe gebruikerseisen. Het recht ontwikkeld en het systeem moet kunnen mee ontwikkelen.

• Transparantie;
  Transparantie is waarschijnlijk de belangrijkste eis. Het moet inzichtelijk zijn wat het systeem doet. Met name de jurist die het gebruikt moet duidelijk zijn wat er gebeurd. Daarnaast moeten belanghebbenden of hun vertegenwoordigers het systeem kunnen controleren: hoe wordt het recht geïnterpreteerd en hoe wordt de beleidsruimte ingevuld? Helaas zal dit vaak niet het geval zijn, aangezien kennissystemen meestal worden gebouwd door commerciële bedrijven die deze kennis willen beschermen.

• Beschikbaarheid.

Juridische aspecten van de drie modellen

Advocatenkantoren hebben vaak een eigen beschermingsconstructie voor kennis met betrekking tot de drie modellen.

De werknemers die op ‘brain projects’ zitten worden vaak partner gemaakt. Hierdoor zijn ze mede-eigenaar en verdwijnt de scheiding werkgever-werknemer gedeeltelijk.

Werknemers op ‘grey hair projects’ zijn lastiger te binden. Vaak hebben jonge juristen een relatiebeding. Meestal hebben ze geen concurrentiebeding aangezien dit als te ingrijpend wordt gezien. De Orde van Advocaten heeft bepaalt dat er toestemming moet worden verleend voor een concurrentiebeding voor advocaat-stagiaires en deze wordt slechts in uitzonderingsgevallen verleend. Daarnaast zijn alle advocaten wettelijk verplicht om jaarlijks een aantal opleidingspunten te halen. Hierdoor stelen kantoren onderling niet de opgeleide juristen weg, zodat ze daar zelf niet in hoeven te investeren, maar worden ze allemaal opgeleid. Advocaten hebben vrijwel nooit een opleidingsbeding.

Kennismanagement in geval van ‘procedure projects’ gaat vooral aan de hand van intellectuele eigendomsrechten. Dan met name auteursrechten en databankrechten, aangezien een octrooi niet snel verleend zal worden omdat het in de advocatuur niet gaat om kennis die industrieel toepasbaar is, al zullen in de toekomst business methods misschien wel geoctrooieerd kunnen worden, net als in de VS. De onderneming zal veel ondersteuning inkopen: juridische kennis, standaard modellen en programma’s voor de ondersteuning van de bedrijfscultuur.

Huidig kennismanagement in de juristerij en de toekomst

Kennismanagement voor juristen wordt nogal eens gezien als een ICT-probleem. Dijkstra en Kneppers-Heijnert zijn het hier niet mee eens: juridisch werk is vooral mensenwerk en ICT is ondersteunend.

Juristen zouden vooral van elkaar moeten leren: socialisatie. Dit wordt alleen niet zoveel gedaan. Juristen zijn vaak van nature individualistisch en hebben de neiging om kennis voor zichzelf te houden. Daarnaast concurreren jonge juristen onder elkaar om de betere posities. Verder dient een advocaat-stagiaire te leren van zijn patroon, maar het is afhankelijk van de patroon of dit ook daadwerkelijk gebeurd.

Het inhuren van HBO opgeleide werknemers kan economisch aantrekkelijk zijn voor een advocatenkantoor. Zij kunnen het makkelijkere werk doen voor een lager loon. Dit betekent echter wel minder ruimte voor advocaat-stagiaires.

De rol van juridische aspecten bij kennismanagement

Huidige stand en toekomst van de kennismanagement

Binnen het recht ligt de nadruk van kennis vooral op het intellectueel eigendomsrecht. Omdat het octrooi de sterkste rechten geeft ligt hier in het bedrijfsleven de nadruk op. In bijvoorbeeld de farmaceutische industrie kan het strategisch aanwenden van intellectuele eigendomsrechten soms belangrijker zijn dan investeren in kennis en innovatie. Hierdoor kunnen de investeringen in impliciete kennis onder druk komen te staan. Dit probleem wordt verergerd door het gebrek aan verantwoording in de balanswaarde en jaarrekeningen van kennis.

De waarde van het auteursrecht en het databankenrecht zal worden bepaald door de ontwikkeling van Digital Rights Management. Op het gebied van contentmanagement, bescherming van documenten door een goed beveiligingsbeleid, is voor ondernemingen nog veel winst te behalen.

De opkomst van de kenniseconomie heeft het belang van intellectuele eigendomsrechten op expliciete kennis vergroot. Bedrijven hanteren nu beleid voor hun intellectuele eigendomsrechten en de wetgever heeft de rechten versterkt met het idee de innovatie van kennis te bevorderen. Echter, het beheer van intellectuele eigendomsrechten brengt ook kosten met zich mee, die wel eens ten koste van de kennisontwikkeling kunnen gaan.

Investeren in impliciete kennis

De meeste nadruk ligt op de expliciete kennis en niet de impliciete, terwijl dit aan de expliciete kennis ten grondslag ligt en de toekomst van de onderneming bepaald. Echter, het investeren in impliciete kennis is onzeker voor een bedrijf, omdat een bedrijf niet altijd zal profiteren van de investering vanwege het arbeidsrecht. Omdat in de wereldwijde concurrentie een goed opgeleide bevolking belangrijk is dient de overheid te investeren in onderwijs en onderzoek. Helaas is het draagvlak voor investeringen in de kenniseconomie bij bedrijven, politieke partijen en burgers smal en is de trend dat er bezuinigd word op onderwijs.

Er zijn twee verschillende oplossingsrichtingen voor investeren in onderwijs. De eerste is dat de kosten gedragen worden door de burgers en het bedrijfsleven. Daarbij moet het bedrijfsleven gezien worden als de klant. Deze kan ook aangeven waar investeringen nodig zijn, zodat geïnvesteerd wordt in opleidingen die werknemers leveren waar veel vraag naar is. De tweede oplossing is dat mensen in hun eigen opleiding investeren. Hier is de student de klant van de onderwijsinstelling. Het voordeel van het eerste stelsel is dat er meer studenten worden opgeleid, maar de motivatie van studenten zal minder zijn. In het tweede stelsel zullen studenten meer aangezet worden tot studeren, maar zullen er minder mensen worden opgeleid omdat ze de opleiding niet kunnen of willen financieren.

Het Nederlandse onderwijsbeleid volgt geen van deze stelsels. De overheid investeert in het onderwijs, maar de student kiest de studie. De financiering is afgestemd op de keuze van de student. Omdat studenten over het algemeen de leuke studies kiezen en de noodzaak van een goede opleiding niet gevoeld wordt omdat studenten niet of nauwelijks voor de opleiding betalen, dreigt het onderwijs te worden uitgehold.

Een ander probleem van de Nederlandse investeringen in onderwijs is dat dit zich vooral richt op bètaopleidingen, terwijl de kenniseconomie zich vooral in de dienstensector zit.