Deze samenvatting bij Bedrijf en Recht van Keizer (8e druk) is gebaseerd op collegejaar 2012-2013.

Hoofdstuk 1 Een inleiding

1.1 Recht in het kort

Recht is het geheel van regels en normen, die door de overheid zijn vastgesteld of erkend en gehandhaafd om menselijk gedrag in de samenleving vreedzaam te regelen.

Rechtsregels zijn door de overheid met geweld afdwingbaar. Naast de centrale overheid, die met het parlement wetten maakt, hebben ook lagere overheden de mogelijkheid om regels op te stellen.
 

1.2 Rechtspraak

Het recht houdt gelijke tred met ontwikkelingen in de samenleving. Het is aan de rechter om de wet juist te interpreteren, en rechtvaardig te beslissen.
 

1.3 Rechtsbronnen

De wet is de schriftelijke vastlegging van het recht, opgesteld door regering en parlement.

Er zijn, onder andere, vier rechtsbronnen:

1. wet

2. jurisprudentie

3. gewoonte en gebruiken

4. verdrag
    

1.3.1 Wetten

Wetten omvatten slechts een gedeelte van het recht. Codificatie noemt men het opnemen van het geldende recht in wetten en wetboeken.

1.3.2 Jurisprudentie

Ook wanneer de wet in een bepaalde zaak geen oplossing biedt, is een rechter wettelijk verplicht een oordeel te vellen.

In dat geval kijkt hij naar het geheel van rechterlijke uitspraken dat in vergelijkbare gevallen is gedaan (Jurisprudentie). Uitspraken (arresten) van de Hoge raad, zijn daarbinnen vaak toonaangevend.

1.3.3 Gewoonte en gebruiken

Een gewoonte of gebruik is is een vast patroon van gedragingen. Een gewoonte of gebruik maakt deel uit van het recht wanneer een grotere groep daarvan overtuigd is.

1.3.4. Verdrag

Een verdrag is een internationale overeenkomst tussen twee of meer staten die op schrift is gesteld. Het geldt voor de landen die het hebben gesloten. Verdragen worden ondertekend door de regering, voor goedkeuring voorgelegd aan het parlement, en daarna geratificeerd.

1.4. Formeel en materieel recht

Bij formeel recht, het procesrecht, kunnen rechten of plichten worden afgedwongen door een procederende partij. Materieel recht gaat om rechtsregels die verplichtingen opleggen of rechten verlenen. De meeste regels van het Burgerlijk Wetboek bestaan hieruit.

1.4.1 Wetten in formele en materiële zin

Een wet in formele zin is een voorschrift, uitgevaardigd door de Eerste en Tweede kamer samen. Een wet in materiële zin is een regel die voor iedereen geldt, ongeacht degene die de regel heeft voorgeschreven, zoals bijvoorbeeld een provincie of gemeente.

1.5. Publiek recht en privaatrecht

Bij publiek recht kan de overheid gezag of macht gebruiken om naleving van rechtsregels door burgers af te dwingen. Het stelt het algemeen belang voorop. De regels gaan over:

1. de inrichting van de staat;

2. de verhouding tussen overheidsorganen onderling, wanneer gebruik wordt gemaakt van gezag;

3. de verhouding tussen burger en overheid, als de overheid gebruik maakt van gezag.

Privaatrecht betreft de rechtsverhouding tussen burgers onderling. Het individueel belang staat voorop.

1.6 Privaatrecht

Het burgerlijk of civiel recht regelt het recht tussen burgers en rechtspersonen onderling. betrokken. Soms wordt daarbij de zwakste partij door dwingend recht beschermd, dan betreft het regels waar niet van afgeweken mag worden, in bijvoorbeeld huur –of arbeidscontract.

Soms handelt een overheid als gewone burger, door aanschaf, huur of verkoop en transactie met andere overheden. Dan is er ook sprake van privaatrecht.

1.6.1.De rechterlijke organisatie

Alle onafhankelijke rechters zijn samen de rechterlijke macht, of zittende magistratuur.

1.6.2 Benoeming van rechters

De rechter bij koninklijk besluit wordt voor het leven benoemd. In uitzonderlijke gevallen kan een rechter worden ontslagen door de Hoge Raad.

Het salaris is wettelijk geregeld, alsmede het aantal rechters dat in een bepaald proces rechtspreekt. Rechters zijn daarin elkaars gelijken.

1.6.3 Taak van de rechter

De rechter lost geschillen op tussen burgers onderling, tussen burgers en de overheid (art. 112 Grw.), en is belast met de strafrechtspraak (art. 113 Grw.).

1.6.4 De rechterlijke instanties

De rechterlijke macht spreekt recht in het burgerlijk recht, strafrecht en bestuursrecht. Het burgerlijk recht en het strafrecht zijn op dezelfde wijze georganiseerd.

Rechterlijke instanties die op deze drie gebieden rechtspreken zijn:

1. de rechtbanken;

2. de gerechtshoven;

3. de Hoge Raad.

Nederland kent één Hoge Raad, vijf gerechtshoven, en negentien rechtbanken.

Een rechtbank heeft verschillende sectoren (organisatorische basiseenheden).

1. De enkelvoudige kamer (één rechtsprekende rechter);De meervoudige kamer( drie rechtsprekende rechters).

Bij de Hoge raad spreken drie of vijf rechters samen recht.

1.6.5 Civiele rechtspraak

Dit betreft geschillen tussen burgers en rechtspersonen onderling. Men spreekt van eisende en gedaagde partijen. Rechtspraak vindt plaats door drie instanties. In de eerste plaats een lagere rechter, wiens beslissing kan worden voorgelegd aan een hogere instantie (het ‘ in hoger beroep gaan’) en als tenslotte aan de Hoge Raad.

1.6.6. Eiser en gedaagde

In het civiele proces zijn dit de hoofdrolspelers. De eiser begint het proces en eist, vordert, daarin iets van de gedaagde, zijn tegenpartij.

1.6.7 De advocaat

Eiser en gedaagde zich meestal laten bijstaan door een advocaat, die zijn cliënt tijdens het proces vertegenwoordigt. Bij de rechtbank, het hof en de Hoge Raad is dat zelfs verplicht. Bij het kantonrecht echter niet.

1.6.8 Dagvaarding

Dit is een schriftelijk stuk waarin de gedaagde oproept om op een bepaald tijdstip voor de rechter te komen, De eiser omschrijft in het stuk zeer precies de rechtsvordering.

De eiser vermeld zijn bewijsmiddelen en gaat in op eventueel bij hem bekend verweer van de gedaagde. De dagvaarding moet aan de wettelijke eisen voldoen. De advocaat maakt de dagvaarding. De deurwaarder brengt deze naar de gedaagde.

1.6.9 De deurwaarder

De deurwaarder zorgt ervoor dat de gedaagde de dagvaarding ontvangt en houdt orde tijdens de zitting. Als aan het vonnis niet wordt wil voldaan zorgt de deurwaarder voor de uitvoering daarvan door beslagname, eventueel met assistentie van de politie.

1.6.10 Absolute competentie tijdens civiele zaken

De hoofdregel houdt in dat alle civiele zaken beginnen bij de rechtbank.

De sector kanton neemt de zaak in behandeling als het gaat om(art.93 RV):

• Een arbeidsovereenkomst of cao;

• Huur;

• Agentuur, huurkoop of pacht;

• Geldvorderingen tot 5000 Euro.

Alle andere gevallen gaan naar de sector civiel.

1.6.11 Relatieve competentie tijdens civiele zaken

Hierbij wordt bepaald welke van de negentien rechtbanken bevoegd is. Als hoofdregel geldt dat de rechter is in de woonplaats van de gedaagde bevoegd is.

1.6.12 Civiele procedure

Het begin van een gewone rechtszaak(bodemprocedure) is meestal de dagvaarding door de eiser. Hierin staat de kern van de zaak, de aard van het geschil, de bewijsvoering en de getuigen. De gedaagde kan schriftelijk verweer voeren tegen de aanklacht (conclusie van antwoord genoemd).

1.6.13 Comparitie

Dit is een zitting waarbij de rechter bekijkt of de partijen persoonlijk voor de rechter moeten komen. Eiser en gedaagde kunnen de rechter toelichting geven. De rechter onderzoekt of er zonder vonnis een schikking kan worden getroffen tussen de partijen. Hij kan ook direct vonnis wijzen. Na afloop van de comparitie besluit de rechter over de verdere procedure.

1.6.14 Verstek

Als een gedaagde niet voor de rechter verschijnt, laat de verdachte verstek gaan. De rechter spreekt dan een (verstek)vonnis uit. Daar kan de gedaagde tegen in verweer gaan, door de eiser te dagvaarden. Het proces begint dan opnieuw, met dezelfde rechter.

1.6.15 Voorzieningenrechter/ kort geding

Voor een kort geding moet een zaak spoedeisend zijn, en men dient een voorlopige voorziening te vragen. De voorzieningenrechter is alleensprekend. Hij velt een voorlopig oordeel, en gelast een voorziening. Dit kan een verbod of gebod zijn, of een schadevergoeding. In een kort geding is alleen de eiser verplicht zich door een advocaat(procureur) te laten bijstaan. Het hele proces duurt een enkele zitting. De rechter kan bij het kort geding de eis toe- of afwijzen, maar ook regeling (zoals een betalingsregeling) treffen die niet in de eis is geformuleerd. In het geval van een kort geding wordt het vonnis uitgevoerd, ook wanneer de in het ongelijk gesteld partij besluit in hoger beroep te gaan(het vonnis is ‘uitvoerbaar bij voorraad’).

1.6.16 Vonnis

Aan het eind van de rechtszaak spreekt de rechter het vonnis uit. Hierin staat de uitspraak van de rechtbank. De eis kan in zijn geheel, of voor een deel worden toe- of afgewezen. De verliezer moet zich zo spoedig mogelijk aan het vonnis onderwerpen.

1.6.17 Rechtsmiddelen

De verliezer kan meestal tegen een vonnis in hoger beroep of hoger beroep in cassatie instellen, dat stelt het vonnis uit. Heeft een rechter zijn vonnis uitvoer bij voorraad gesteld, dan kan deze wel worden uitgevoerd. Dit gebeurt vaak bij een kort geding.

1.6.18 Hoger beroep

Een in het ongelijk gestelde partij kan in beroep gaan bij het hof. Het hele proces wordt opnieuw gevoerd met de hoger rechter. Beide partijen kunnen tegen een vonnis in beroep gaan. Dit is slechts één keer mogelijk.

1.6.19 Beroep in cassatie

Dit houdt in dat men een uitspraak voorlegt aan de Hoge Raad, nadat men al eerder in hoger beroep is gegaan. Het proces wordt dan niet weer opnieuw gevoerd. De Hoge Raad onderzoekt of het proces volgens de regels van het recht is verlopen, en of het recht op de door de lagere rechter vastgestelde feiten correct is toegepast. Het eindoordeel is doorslaggevend. Hierna is men uitgeprocedeerd.

1.6.20 De Hoge Raad

Dit is de hoogste rechtsinstantie in Nederland. De Hoge Raad kan beslissingen van lagere rechters nietig verklaren. De feitelijke vaststellingen van lagere rechters worden door de Hoge Raad niet in twijfel getrokken. Wel beoordelen ze of de lagere rechters daarop het recht juist hebben toegepast.

1.7. Mediation

Soms willen partijen een (juridisch) conflict oplossen zonder een proces bij een rechter. Onder leiding van een mediator, een vakkundige onderhandelaar, zoeken partijen naar een schikking. Men neemt als partij hier vrijwillig aan deel. Alle betrokkenen hebben geheimhoudingsplicht. Afspraken worden schriftelijk vastgelegd.

1.7.1 Mediator

Deze onafhankelijke bemiddelaar probeert de partijen bij elkaar te brengen, en houdt beider belangen in het oog. Hij oordeelt niet over de partijen, maar streeft met hen naar een oplossing.

1.7.2 Mediation en de rechter

Een rechter kan partijen naar een mediator sturen. Dan staakt het proces. Als de mediation mislukt gaat het proces verder. De rechter krijgt dan geen inzage in hetgeen is besproken.

1.8 Strafrecht

Menselijke handelingen die bij de wet strafbaar zijn, en de straffen die er aan zijn verbonden, wordt bepaald door de strafwet. Een strafbaar feit is een overtreding van deze regels. Na arrestatie kan een straf volgen.

De regels gaan onder meer over de openbare orde. Daarvoor zijn burgemeesters verantwoordelijk. Zij hebben de politie onder hun gezag.

Bij een strafrechtzaak wordt een strafbaar feit beoordeeld. Men noemt de pleger van het strafbare feit ‘verdachte’, in afwachting van het vonnis.

De politie kan een verdachte staande houden, en de personalia vragen. Antwoord geven op vragen van de politie is niet verplicht. De aanhouding kan in dat geval wel overgaan in arrestatie en verhoor. Een valse naam opgeven is strafbaar, en verzet tegen arrestatie (wederspannigheid) een misdrijf.

Een verdachte is onschuldig tot zijn schuld door de rechter is bewezen is verklaard. Op de zitting moet hiervoor wettig en overtuigend bewijs geleverd worden.

De wet onderscheidt misdrijven (ernstige misstappen) en overtredingen (minder ernstig).

Deze worden respectievelijk door arrondissementsrechtbank en kantonrecht behandeld.

De strafrechtspraak wordt uitgeoefend door verschillende soorten rechters.

Bij de strafrechtspraak worden verdachten vervolgd door de officier van justitie.

1.8.1 Regels bij strafrechtspraak.

In het Wetboek van Strafrecht staat wat er allemaal is verboden. Dit heet materieel recht. In het Wetboek van Strafvordering staat wat er gebeurt als iemand zich onttrekt aan de verboden. Dit heet formeel recht.

Alleen feiten die volgens de wet strafbaar zijn, mogen worden bestraft(legaliteitsbeginsel)

Alleen strafbare feiten die op het moment van het plegen strafbaar zijn, mogen worden bestraft. Niemand mag twee keer voor hetzelfde feit worden veroordeeld of worden gestraft na een onherroepelijk rechterlijke uitspraak (ne bis in idem beginsel).

Of plegers van een strafbaar feit kunnen worden vervolgd beslist de officier van justitie op grond van het proces-verbaal, een stuk waarin de politie vermeldt wat is gehoord en gezien.

De rechter onderzoekt of de ten laste gelegde feiten zijn bewezen. Hij hoort alle betrokkenen. Het dossier met alle eerdere stukken van onderzoek is op de zitting van groot belang.

1.8.2. Strafrechtsspraak

De rechtbank kent hiervoor ook alleensprekende rechters. Deze zijn:

1. de politierechter;

2. de economische rechter;

3. de kantonrechter.

1.8.3 Absolute competentie bij strafzaken

Bij strafrecht geld als regel van absolute competentie dat de rechtbank oordeelt over misdrijven. De officier van justitie bepaalt of het om een zwaar misdrijf gaat, met een eis van meer dan een jaar gevangenisstraf, dan is de meervoudig rechtbank bevoegd.

Lichtere vergrijpen, met een eis van minder dan een jaar gevangenisstraf kunnen worden door behandel een enkele politierechter. Het kantongerecht behandelt overtredingen.

1.8.4. Relatieve competentie bij strafzaken

Dit is een regel die bepaalt welke rechter van een bepaalde soort bevoegd is, en geldt voor rechtbank en kanton. De rechter is bevoegd:

1. Binnen welk rechtsgebied het feit is begaan;Binnen welk rechtsgebied de verdachte woont of verblijft;

2. Binnen welk rechtsgebied de verdachte zich bevindt.

1.8.5 De politierechter en de economisch rechter

De politierechter mag twaalf maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen.

Economische delicten worden door economische politierechter beboet. De soms hoge boetes kunnen ook opgelegd worden aan rechtspersonen. Hij mag bedrijven ook sluiten.

1.8.6 Het openbaar ministerie

Dit is belast met de handhaving van wetten op de overtreding waarvan straf is gesteld. Het legt aan de rechter strafbare feiten ter beoordeling voor (het vervolgen), en voert alle strafvonnissen uit. De officier van justitie vertegenwoordigt het openbaar ministerie. Hij wordt gecontroleerd door de procureur-generaal.

Bij strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde is de officier belast met de opsporing van strafbare feiten en heeft hij gezag over politie activiteiten.

De politie stelt strafbare feiten vast en spoort de daders op. Als het openbaar ministerie in het proces verbaal van de politie geen reden ziet voor rechtsvervolging zal het de zaak seponeren. Hierbij kan de officier bepaalde voorwaarden stellen.

1.8.7 Vervolgingsmonopolie

Alleen het openbaar ministerie kan iemand voor de strafrechter dagvaarden.

1.8.8 Opportuniteitsbeginsel

Vanwege het algemeen belang kan het openbaar ministerie soms van vervolging afzien.

1.8.9 Uitvoeren

De officier van justitie draagt zorg voor de uitvoering van het vonnis. Zo nodig kan hij beslag laten leggen op bezit en/of inkomen, en verdachten in hechtenis laten nemen.

1.8.10 De politie

De politie heeft ‘de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan heb die deze behoeven’ als taak. De politie verzamelt het bewijs die de officier nodig heeft voor vervolging. De burgemeester heeft het gezag over inzet en het optreden van de politie voor de openbare ordehandhaving, de officier gaat over de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.

1.8.11 De verdachte

Iemand is pas verdacht als er feiten of omstandigheden zijn die een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit doen ontstaan. Het is aan de officier van justitie dit met bewijzen aan te tonen. Tenzij bij vonnis anders is bepaald, blijft iemand verdachte. Wordt hij veroordeeld, dan spreekt men van dader. Een verdachte kan bij verstek worden veroordeeld.

1.8.12 De advocaten in strafzaken

De advocaat zal bewijsmateriaal van het openbaar ministerie indien nodig aanvechten en er op toe zien dat de regels goed worden toegepast.

De motieven en argumenten van de verdachte zal hij zo helder mogelijk presenteren.

Iedereen die wordt vervolgd heeft recht op bijstand door een advocaat. Als de verdachte er geen kan betalen, mag een advocaat worden toegewezen via Bureau Rechtshulp.

1.8.13 Bekeuring

Kleine overtredingen kunnen administratief worden afgehandeld. Een bekeuring is een voorwaardelijk afzien van vervolging. Bij wanbetaling wordt de boete steeds hoger. Tegen een bekeuring kan bezwaar worden aangetekend bij de officier van justitie.

1.8.14 Het onderzoek ter terechtzitting

De verdachte, de getuigen en soms experts worden gehoord door de rechter. In het requisitoir (vordering) laat de officier weten hij het ten laste gelegde bewezen acht. Als dat zo is, eist hij een straf. Dan krijgt de verdachte of diens advocaat het woord. Deze houdt dan een pleidooi.

1.8.15 De uitspraak

De kantonrechter en de politierechter spreken meteen het vonnis op de zitting uit, de meervoudige kamer van de rechtbank meestal na veertien dagen.

Het vonnis kan zijn:

1. schuldigverklaring, in de vorm van geldboete, gevangenisstraf of alternatieve straf;

2. vrijspraak, de onschuld van de verdachte is bewezen, of zijn schuld is niet aangetoond;

3. ontslag van rechtsvervolging, er is een bewezen feit, maar de verdachte of het feit is niet strafbaar.

1.8.16 Straf

De verdachte krijgt alleen straf van de rechter als zijn schuld is bewezen. Een maatregel kan worden getroffen als het plegen van het feit de dader niet kan worden aangerekend.

Er wordt onderscheidt gemaakt tussen hoofd– en bijkomende straffen.

Hoofdstraffen:

1. Gevangenisstraf.

2. Hechtenis

3. Dienstverlenende arbeid, onbetaald, ten gunste van de samenleving

4. Geldboete

Bijkomende straffen:

1. Ontzetting uit bepaalde rechten, bijvoorbeeld ouderlijke macht;

2. Verbeurdverklaring van een in beslag genomen voorwerp.

1.8.17 Maximum- en minimum straffen

De wettelijke minimumstraf is een dag hechtenis of 50 euro boete. Een geldboete is minimaal 2 euro. Elk misdrijf heeft een maximum bedrag. Strafbare feiten zijn verdeeld in zes categorieën, de hoogste is 450.000 Euro. Voor elk strafbaar feit bestaat een maximumstraf.

1.8.18 Hoger beroep en beroep in cassatie bij strafzaken

Binnen een bepaald tijd na het vonnis kunnen zowel de officier van justitie als de verdachte in beroep gaan. Gaat het om een veroordeling door een rechtbank, dan kan men dat doen het gerechtshof. Het hoger beroep wordt dan door een hogere rechter behandeld. Tegen diens uitspraak kan men alleen nog bij de Hoge Raad beroep in cassatie instellen.

1.9 Bestuursrecht

Het bestuursrecht regelt de verhouding tussen alle overheden en burger en behelst regels voor overheidsbestuur.

1.9.1 Algemene wet bestuursrecht

De Algemene wet bestuursrecht(Awb) voorziet in de algemene regels voor overheidsorganen met betrekking tot hun relatie met burgers en andere overheidsorganen.

Deze regels hebben veel invloed op ondernemingen. In de Awb staat hoe die dienen te worden behandeld.

De overheid verricht bestuurshandelingen en feitelijke handelingen zonder bedoeling van rechtgevolg. Hiertegen is geen feitelijke rechtsbescherming. Als de overheid rechtsgevolgen wil bereiken, verricht zij privaatrechtelijke of publiekrechtelijke rechtshandelingen. Deze laatste valt onder de Awb.

1.9.2 Besluit en beschikking

In de Awb zijn dit kernbegrippen. Hiermee regelt overheid haar relatie met de burgers en overheden. Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan. Het heeft publiekrechtelijke rechtsgevolgen en geldt voor een groep individuen (algemene strekking) Een beschikking is een beslissing van de overheid die een concrete zaak betreft. Een beschikking kan worden aangevraagd. Afwijzing van de aanvraag geldt ook als beschikking.

Om tegen de beslissing van een bestuursorgaan bezwaar te maken moet deze aan de volgende voorwaarden voldoen:

1. ‘een schriftelijke beslissing’, men moet een schriftelijk stuk hebben ontvangen;‘van een bestuursorgaan’ (dat zijn vrijwel alle overheidsorganen);‘Inhoudende een publieksrechtelijke rechtshandeling’ (berustend op het bestuursrecht);‘niet van algemene strekking’ ( gericht op een individueel geval).

1.9.3 Bestuursdwang en dwangsom

De overheid kan naleving van regels afdwingen. Door toepassing van bestuursdwang kan de overheid bijvoorbeeld een zonder verleende vergunning opgetrokken gebouw slopen. De kosten zijn dan voor de overtreder. De overheid ook kan een last onder dwangsom opleggen, een maximum bedrag per termijn zolang de overtreding duurt.

1.9.4 Belanghebbende

Dit is nog een sleutelbegrip uit de Abw. Het betreft degene wiens belang direct bij een besluit is betrokken.

1.9.5 Bezwaar

Het bezwaarschrift schetst in grote lijnen de aard van het bezwaar. Het moet worden ondertekend en voorzien van naam en adres van degene die het bezwaar indient, en binnen zes weken worden ingediend bij het desbetreffende bestuursorgaan.

Dan moet het bestuursorgaan het bestreden besluit heroverwegen. De overheid heeft de plicht de bezwaarmaker te horen.

Er kan niet in alle gevallen bezwaar worden gemaakt, soms moet er administratief bezwaar worden gemaakt bij een ander bestuursorgaan. Dit wordt altijd op de beschikking van het bestuursorgaan vermeld.

1.9.6. Geen schorsende werking

De beschikking en termijnstelling van het bestuursorgaan blijven van kracht gedurende de bezwaarprocedure.

1.9.7 Absolute en relatieve competentie bij bestuursrechtspraak.

Is de indiener van het bezwaar het oneens met het besluit, kan hij in beroep gaan. Meestal is dan de rechtbank absoluut competent. Bij lagere overheden is de rechtbank in de vestigingsplaats van het bestuursorgaan relatief competent. Als de centrale overheid het bestuursorgaan is, dan is de rechtbank van de woonplaats van de indiener dat.

1.9.8 Beroep bij bestuursrechtspraak

Als het bezwaar niet ontvankelijk wordt verklaard kan men in beroep gaan bij de arrondissementsrechtbank. Per brief wordt het beroep toegelicht, en binnen zes weken na de verzenddatum van de beslissing van het bestuursorgaan verstuurd.

De rechter onderzoekt de zaak, na ontvangst van de stukken, en mag een beslissing maken die in de plaats komt van die van het bestuursorgaan.

Hoofdstuk 2 Ondernemingsvormen

2.1 Onderneming, beroep en bedrijf

Een onderneming is een zelfstandige organisatie met een winstoogmerk. Bedrijven zijn technische eenheden. Een onderneming kan bestaan uit meerdere bedrijven.

Een beroep is een maatschappelijke werkkring waarvoor men de juiste bekwaamheid/en of bevoegdheid heeft gekregen.

2.1.1 Rechtsvormen

Om de kans op financiële risico’s te minimaliseren het privé bezit van de ondernemer te beschermen bestaan er juridische vormen. Die bepalen de aard en mate van financiële aansprakelijkheid en de ondernemersactiviteiten. Er zijn verscheidene ondernemingsvormen. Bij rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid is er geen scheiding tussen ondernemingskapitaal en privévermogen. Een rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid wordt gezien als zelfstandige entiteit, juridisch niet verbonden aan de ondernemer. De meest voorkomende rechtsvormen zijn de eenmanszaak, de commanditaire vennootschap(cv), de maatschap, de vennootschap onder firma, (vof) de besloten vennootschap(bv) en de naamloze vennootschap(nv).

2.1.2 De Handelsregisterwet

Bedrijven zijn wettelijk verplicht zich in te schrijven bij de kamer van koophandel. Die verzamelt bedrijfsgegevens, zoals wie in een bepaald bedrijf vertegenwoordigingsbevoegd en aansprakelijk is. Dit bevordert de rechtszekerheid in het zakelijke verkeer. Tegen betaling is voor een ieder informatie over elk ingeschreven bedrijf beschikbaar.

2.1.3 Rechtsbescherming

Datgene dat op het moment van transactie over een bedrijf bekend is bij het handelsregister, is voor de betrokkenen rechtsgeldig. Als het bedrijf informatie heeft verzuimd te verstrekken, on als de informatie onjuist is, kan dat de handelspartner niet worden aangerekend.

2.1.4 Administratie en boekhouding

De wet stelt dat bedrijven een administratie en boekhouding moeten voeren. Die moeten zeven jaar moeten worden bewaard, en binnen een redelijke termijn zijn in te zien.

2.1.5 Rechtshandeling en feitelijke handeling

Door een rechtshandeling wil een (rechts)persoon rechtsgevolgen veroorzaken. Die kunnen echter ook de het gevolg zijn van feitelijke handelingen, maar die zijn in dat geval onbedoeld.

2.1.6 Vertegenwoordiging

Een persoon met met daartoe verleende bevoegdheid die een rechtshandeling verricht in naam van een ander met als gevolg dat er rechtsgevolgen voor die ander ontstaan.

Als de vertegenwoordiger binnen de grenzen van de hem verleende bevoegdheid handelt, is hij zelf niet aansprakelijk.

Vertegenwoordiging kan ontstaan door:

1. Een uitdrukkelijke wetsbepaling, bijvoorbeeld als een rechtspersoon wordt vertegenwoordigt door zijn bestuurders.

2. Volmacht

2.1.7 Volmacht

De vertegenwoordigde geeft door het verstrekken van een volmacht toestemming aan de vertegenwoordiger om uit zijn naam bepaalde juridische handelingen uit te voeren.

Volmachten hebben in de praktijk onder meer een schriftelijk, stilzwijgende of wettelijke vorm. De vertegenwoordigde mag de gevolmachtigde rechtshandeling ook zelf blijven verrichten.

2.1.8 Indirecte vertegenwoordiging

De vertegenwoordiger handelt voor de opdrachtgever, op eigen naam. De derde partij waarmee de vertegenwoordiger de overeenkomst sluit weet niet dat hij met een vertegenwoordiger handelt.

2.1.9 Directe vertegenwoordiging

De vertegenwoordiger handelt in opdracht, voor rekening en in naam van de opdrachtgever. Hierbij onstaat de overeenkomst tussen de derde en de vertegenwoordigde.

2.1.10 Onbevoegde vertegenwoordiging

Als de vertegenwoordiger met een derde een overeenkomst sluit met een derde zonder vertegenwoordigingsbevoegd te zijn, vindt er feitelijk geen enkele rechtshandeling plaats. Als de derde kan bewijzen dat de vertegenwoordigde heeft gehandeld of gesproken alsof een volmacht aanwezig was, kan deze zich niet op het gebrek eraan beroepen en betaalt aan de derde een schadevergoeding.

Indien een derde met een onbevoegde vertegenwoordiger handelt, is deze aansprakelijk voor door de derde geleden schade.

Handelen met vertegenwoordigers van partijen is in zekere zin riskant. Ook wie zich laat vertegenwoordigen kan te maken krijgen het overschrijden van verleende bevoegdheden.

2.2 Eenmanszaak

Deze onderneming is in het bezit van één persoon, en is deel van diens privévermogen.

Hij is met zijn hele vermogen aansprakelijk voor alle schulden. Als hij in gemeenschap van goederen is getrouwd, is het bezit van zijn vrouw ook deel van het gehele vermogen.

Men kan een eenmanszaak beginnen door zich simpelweg in te schrijven bij het handelsregister in het gebied van vestiging.

Een ondernemer van een eenmanszaak kan weinig of juist veel personeel hebben, vooral in de middenstand en tuinbouw treft men veel eenmanszaken aan.

De eenmanszaak draait om de persoon van de-eigenaar van de ondernemer. Dat kan nadelige gevolgen hebben voor de voortgang van het bedrijf. De eenmanszaak is een geschikte vorm voor bij kleinere ondernemingen.

2.2.1 Vertegenwoordiging

In een eenmansbedrijf is de eigenaar degene die contracten mag afsluiten, een werknemer in zijn onderneming mag dat niet. De eigenaar is alleen voor zichzelf aansprakelijk. Hij kan een werknemer wel machtigen.

2.2.2 Aansprakelijkheid

In een eenmanszaak is de ondernemer met zij gehele vermogen aansprakelijk voor alle verplichtingen die voortkomen uit zijn transacties, dus ook zijn investeringen. Op al zijn bezit kan beslag worden gelegd als hij aan zijn financiële verplichtingen niet meer kan voldoen.

2.2.3 De gehuwde ondernemer

Als er niet is gehuwd onder huwelijkse voorwaarden kunnen alle schulden op beide partners worden verhaald. Bij een faillissement gaat dan het hele gezamenlijk bezit verloren. Huwelijkse voorwaarden kunnen ook tijdens het huwelijk worden gemaakt door een notaris.

2.2.4 Borg

Bij onvoldoende financiële draagkracht van een aanvrager kan een bank besluiten toch een lening te verstrekken als iemand die voldoende kredietwaardig zich borg wil stellen.

Een ondernemer heeft voor sommige rechtshandelingen toestemming nodig van de echtgeno(o)t(e), als ze zich bijvoorbeeld voor een derde financieel sterk maken.

2.2.5 Freelancer en ZZP’er

Dit is een zelfstandig ondernemer(Zelfstandige Zonder Personeel) met een eenmanszaak en een handelsnaam.

De belastingdienst en het UWV hanteren de term niet, zij onderscheiden alleen werknemers en ondernemers. Om een duidelijk onderscheid te kunnen maken tussen een werknemer en een freelancer of ZZP’er heeft de belastingdienst de Verklaring Arbeidsrelatie(VAR) ingevoerd.

2.3 Personenvennootschappen

In deze vennootschappen werken twee of meer ondernemers samen onder een gemeenschappelijke naam. Er zijn drie soorten: de stille vennootschap(sv, ook wel maatschap), de openbare vennootschap(ov) en de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid(ovr).

In dit laatste geval kan het bedrijf eigenaar worden van de goederen van de vennoten.

Dit stelt de continuïteit van het bedrijf zeker.

De vennoten van een openbare vennootschap zijn ook hoofdelijk aansprakelijk.

2.3.1 Rechtspersoonlijkheid

Een openbare en een commanditaire vennootschap kunnen een rechtspersoon worden.

Deze kan;

- Op eigen titel rechtshandelingen aangaan

- Over eigen vermogen, los van de vennoten, beschikken

- Blijven bestaan ondanks uit- of toetreding van vennoten

2.3.2 Oprichting

De basis van een vennootschap is een contractuele samenwerking tot een gezamenlijk doel.

De wet stelt vijf vereisten:

1. een overeenkomst tot samenwerking;

2. voor gemeenschappelijk rekening;

3. door twee of meer personen, de vennoten;

4. gericht op vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten;

5. door middel van inbreng door ieder van de vennoten.

De vennoten kunnen geld, goederen, genot van goederen, en arbeid inbrengen. De mede vennoten worden hiervan mede-eigenaar. Niet elke vennoot hoeft evenveel in te brengen.

Er kunnen twee vermogens via inbreng bijeengebracht zijn:

1. het vermogen dat door de maten is aan de maatschap beschikbaar is gesteld, het vennootschap heeft het genotsrecht;

2. mede eigendom; een maat is niet bevoegd dit te verkopen of vervreemden. Hijs is niet beschikkingsbevoegd.

2.4. Stille vennootschap

Dit is een samenwerkingsverband waar men zich niet gezamenlijk profileert, maar men bijvoorbeeld gezamenlijk kosten draagt. De maten zijn voor gelijke delen van schulden aansprakelijk. Alleen schuldeisers van de stille vennootschap het zakelijk vermogen van de vennoten aanspreken. De sv hoeft niet te zijn ingeschreven in het handelsregister.

2.5. Openbare vennootschap

Deze treedt onder een gezamenlijke naam naar buiten. Elke vennoot is hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele schuld van de vennootschap.

Een personenvennootschap is openbaar als de vennoten:

1. Een beroep of bedrijf uitoefenen;

2. Als eenheid naar buiten optreden en dat doen onder één gezamenlijke naam (waar de letters ‘ov’ deel van moeten zijn).

2.5. 1 Openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid

Deze vorm treedt als eenheid naar buiten in het zakelijk verkeer, maar heeft geen gezamenlijk zelfstandige juridische vorm. Eigendom staat op naam van de vennoten, niet op die van de vennootschap. De vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk.

2.5.2 Openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid

De ovr kan juridisch eigenaar worden van het vermogen. Voorwaarden zijn:

- In de vennootschapsakte wordt bepaald dat de vennootschap een rechtspersoon is

- de hoofdpunten van de vennootschapsakte worden opgenomen in een notariële akte

- de akte moet worden opgemaakt in de Nederlandse taal

Alle goederen(vermogen) en onroerende zaken behorend tot de vennootschappelijke gemeenschap moeten per direct blijkens de notariële akte onmiddellijk worden ingebracht in de rechtspersoon. De ovr moet worden ingeschreven als rechtspersoon in het handelsregister. De vennoten blijven hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen van de vennootschap.

2.6 De commanditaire vennootschap

Soms zijn er personen die willen beleggen in een onderneming en er niet in werkzaam of betrokken in willen zijn. Dan kan men een commanditaire vennootschap (cv) oprichten.

Deze bestaat uit stille vennoten (commandieten) die hun kapitaal inbrengen, en beherende vennoten die gaan over de dagelijkse bedrijfsvoering.

Commandieten mogen het bedrijf niet naar buiten toe vertegenwoordigen, ook niet bij volmacht. Zij zijn beperkt aansprakelijk en kunnen nooit meer verlies lijden dan zij in de onderneming investeren. Als de onderneming winst maakt, krijgt de stille vennoot daarvan een proportioneel deel.

2.6.1 Bestuur en vertegenwoordiging

Intern kan de stille vennoot betrokken zijn bij het beheer en medezeggenschap.

Een stille vennoot die toch naar buiten toe optreedt, wordt dan door de wet gezien als een beherend vennoot, en daarmee hoofdelijk aansprakelijk, ook voor ‘oude’ schulden uit de tijd van wanneer hij nog stille vennoot was.

Er zijn verschillen tussen een commandiet en een geldschieter;

- een geldschieter kan zijn geld terugeisen, de stille vennoot niet;

- de commandiet heeft zekere rechten, bijvoorbeeld inzage in de boeken;

- een stille vennoot is lid van de vennootschap, een geldschieter verleent er alleen krediet aan.

2.7 Bestuur en vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Iedere vennootschaap dient één of meerdere besturende vennoten te hebben, tenzij anders overeengekomen. Een besturend vennoot heeft voor rechtshandelingen behorende bij de normale bedrijfsgang onbeperkte bestuursbevoegdheid.

In andere gevallen heeft hij toestemming van de andere vennoten nodig, tenzij anders overeengekomen. Vennoten mogen de ov vertegenwoordigen als dat bevorderlijk is voor de doelstelling. Deze bevoegdheid kan worden beperkt of afgeschaft in een overeenkomst.

2.7.1 Aansprakelijkheid van de vennoten bij openbare vennootschap

Vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk, maar niet voor wanprestaties van een mede vennoot.

2.7.2 Aansprakelijkheid van de vennoten bij stille vennootschap

De vennoten zijn voor een gelijk deel gebonden aan verbintenissen over een gedeelde prestatie, maar wel aansprakelijk voor een ondeelbare prestatie.

2.7.3 Vennootschap en afgescheiden vermogen

Zolang een vennoot lid is van het vennootschap kan hij niet beschikken over zijn aandeel.

Er kan dan ook geen beslag op worden gelegd door crediteuren. Dat kan wel als de vennootschap wordt ontbonden.

2.7.4 Uittreden van een vennoot

Hierbij, of bij overlijden, wordt alleen het vennootschap van de uittredende partij ontbonden, tenzij in de akte anders overeenkomt. Als de vennootschap geen rechtspersoon heeft, wordt het aandeel van de uittreder in het vermogen verdeeld over de vennoten. Voorwaarde voor voortzetting van de vennootschap is dat tenminste twee vennoten overblijven.

De vertrekkende vennoot heeft recht op het economische deel van zijn aandeel.

2.7.5 Opvolging

In dit geval doet een vertrekkende vennoot zijn aandeel over aan een opvolger. Hiermee moeten alle vennoten instemmen. Met de opvolger wordt een toetredingscontract afgesloten.

2.7.6 Toetreden van een nieuwe vennoot

Ook hiermee moeten alle vennoten instemmen. Met de nieuwe vennoot wordt een toetredingscontract afgesloten. Hij is hoofdelijk alleen aansprakelijk voor schulden die zijn ontstaan na zijn toetreding.

2.8 Administratie en verlies

Bestuurlijke vennoten hebben de plicht de administratie en boeken zodanig te voeren en te bewaren, dat te allen tijde de rechten en plichten van de vennootschap kunnen worden gekend. Winst is voor de vennoten. Ieder krijgt een gelijk deel, tenzij anders overeengekomen. De winst mag niet naar één vennoot gaan.

2.9 Einde van de vennootschap

In het geval dat een gestelde einddatum van de vennootschap is bereikt, de vennoten de vennootschap willen staken, of er na uittreding te weinig vennoten over zijn. Op vordering van één of meer maten kan de rechter de vennootschap ontbinden als voortzetting redelijkerwijs niet meer kan worden verlangd van één of meer vennoten, en tenslotte als de rechter de vennootschap failliet verklaart.

2.9.1 Faillissement en vennootschap

Alle ov’s kunnen failliet worden verklaard. Daarmee zijn de vennoten ook persoonlijk failliet. Bij een commanditaire vennootschap gaan de besturende vennoten persoonlijk failliet, niet de commandieten.

Hoofdstuk 3

3.1 Rechtspersoonlijkheid

Voor het recht zijn natuurlijke personen (mensen) en rechtspersonen beide rechtssubjecten.

Een rechtspersoon is een juridische constructie die in het handels -en rechtsverkeer

als afzonderlijke eenheid kan optreden, vertegenwoordigd door bestuurders. ‘Bestuurder’ is een juridische term. Niet elke directeur/manager/ executieve is in juridische zin een bestuurder. Een bestuurder die in naam van de rechtspersoon handelt, bindt daarmee alleen de laatste. Het vermogen van de rechtspersoon en de aandeelhouders of leden is strikt gescheiden.

3.1.1 Natuurlijk persoon

Een persoon is iemand die rechten of verplichtingen heeft. De wet erkent elk pasgeboren kind als een persoon. Organisaties die als groep deelnemen aan het maatschappelijk verkeer noemt men rechtspersonen.

3.1.2 Rechtspersoon algemeen

Een rechtspersoon wordt door het recht gelijkgesteld aan een natuurlijk persoon. Natuurlijke personen die betrokken zijn bij een onderneming treden terug achter de rechtspersoon als zelfstandig rechtssubject. Geïnvesteerd vermogen staat los van het privé-vermogen van de oprichters en aandeelhouders. Soms kunnen natuurlijke personen echter wel aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de rechtspersoon die ze gebruiken.

3.1.3 Besluitvorming

Deze is vooral van belang voor degenen die betrokken zijn bij de organisatie van de rechtspersoon. De rechtsgeldige vertegenwoordiging van de rechtspersoon is alleen van belang voor personen die met de rechtspersoon handelen.

3.1.4 Handelingen in strijd met de statuten

Indien de rechtspersoon zijn statuten ernstig schendt, kan het openbaar ministerie de rechtspersoon ontbinden. Besluiten die strijdig zijn met de bepalingen die besluitvorming regelen, kunnen door de rechter op verzoek van betrokken ongeldig worden verklaard.

3.1.5 Boekjaar

Het boekjaar is voor alle rechtspersonen gelijk aan het kalenderjaar( art 2;10a BW), statutair mag een ander boekjaar dan het kalenderjaar worden bepaald.

3.1.6 Strijd met het doel van de vennootschap

Als vertegenwoordigers van de rechtspersoon rechtshandelingen verrichten die niet tot het doel(werkterrein) behoren, kan de vennootschap de nietigheid daarvan inroepen.

3.2 Besloten vennootschap

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid heeft een in overdraagbare (op naam gestelde) aandelen verdeeld kapitaal, dat is verschaft door de aandeelhouders. De hoofdregel is dat uitsluitend de bv aansprakelijk is voor schulden, niet de natuurlijke perso(o)n(en) erachter. Het risico van de oprichters is beperkt tot hun investeringen. De bv is eigenaar van de vermogensbestanddelen. Aandeelhouders zijn eigenaar van hun aandelen.

3.2.1 Eenmansvennootschap

Dit is een besloten vennootschap waarin één persoon de aandelen heeft. De directeur-grootaandeelhouder heeft de centrale rol. Door zijn aandelenbezit enerzijds heeft hij invloed op belangrijke besluiten, en recht op vermogen en winst van de vennootschap. Anderzijds heeft hij de dagelijkse leiding. De eenmansvennootschap is een aparte juridische vorm voor een eenmanszaak.

3.2.2 Publicatie en identiteit enige aandeelhouder

Een vennootschap met een enkele aandeelhouder moet aan het handelsregister melden wie dat is. Diens naam, voornamen, en woonplaats moeten door de vennootschap binnen een week zijn opgegeven. Het niet voldoen aan deze eis is een economisch delict.

3.2.3 Besluitvorming bij een eenmans-bv

Net als bij een meer-mans bv moet de directeur aantekening houden van de door de algemene vergadering van aandeelhouders gehouden besluiten. De transacties tussen hem en de vennootschap moeten schriftelijk worden vastgelegd, tenzij die behoren tot de normale bedrijfsvoering.

3.2.4 Meermans-bv’s

Een gemeenschappelijke bv is een samenwerking van meerdere ondernemers. Elk van hen neemt een gedeelte van de aandelen, en heeft daarmee zeggenschap. Een nieuwe aandeelhouder kan toetreden als een zittende een deel van zijn aandelen aan hem verkoopt, of als de bv nieuwe aandelen uitgeeft (emitteert).

3.2.5 Vertegenwoordiging

In principe is elke bestuurder van de bv bevoegd deze te vertegenwoordigen.

3.2.6 Motieven voor het oprichten van een bv

1. -beperking van de aansprakelijkheid van de aandeelhouders tot het bedrag van het geplaatste aandelenkapitaal;

2. -Eenvoudige overdraagbaarheid van het eigenaarbelang door overdracht van aandelen;

3. -Bevordering van continuïteit van de onderneming door scheiding van de onderneming en het kapitaal. Bij overlijden van de grootaandeelhouder worden diens aandelen verdeeld onder de erfgenamen

4. -Aanwezigheid van een juridisch vastomlijnde organisatie gebaseerd op wettelijke bepalingen

3.2.7 Borgtocht

Borgtocht is een overeenkomst waarbij een partij, de borg, zich tegenover een andere partij, de crediteur, verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde, de debiteur, jegens de debiteur heeft of zal krijgen (art.7:850 BW).

(Als voor de oprichting van de bv een lening moet worden afgesloten, kan de ondernemer zich daarvoor financieel persoonlijk aansprakelijk stellen).

3.2.8 Oprichting of omzetting

De oprichting van de rechtspersoon moet wettelijk voldoen aan een aantal eisen:

1. de aanwezigheid van een oprichtingshandeling;

2. de vastlegging van de oprichting in de notariële akte;

3. de oprichter(s) moet(en) deelnemen in het kapitaal;

4. er moet een verklaring van geen bezwaar zijn, afgegeven door het ministerie van Justitie.

De oprichting is een feit als de notaris de akte heeft ’verleden’ (opgesteld en ondertekend).

Het komt vaak voor dat een eenmanszaak of vennootschap wordt omgezet in een besloten vennootschap zodat de ondernemer niet persoonlijk aansprakelijk is voor schulden van de rechtspersoon.

3.2.9 Kosten bv

Het inlegkapitaal is € 18.000, de notariële kosten minimaal € 4000. Overige kosten zijn tussen de € 2000 en 2500 per jaar.

3.2.10 Vereisten voor de oprichting

De akte van oprichting behelst de grondregels (statuten) en regelingen over tenminste de volgende onderwerpen:

1. de naam met de aanduiding ‘bv’:

2. de zetel (de vestigingsplaats van de rechtspersoon in Nederland):

3. het doel van de bv:

4. het bedrag van het gemeenschappelijk kapitaal

5. het geplaatste kapitaal

6. het aantal en het bedrag (nominale waarde) van elke soort van aandelen

7. de benoeming van de eerste bestuurders

8. de rechtshandelingen waardoor de vennootschap zich al bij oprichting gebonden acht.

3.2.11 De naam

Deze moet:

a.voldoende onderscheidend vermogen bezitten;

b. niet tot verwarring leiden

c. niet in strijd zijn met de feitelijke opzet van de onderneming

En ook niet in strijd zijn met de Handelsnaamwet.

3.2.12 De zetel

De vennootschap moet zijn gevestigd in Nederland.

3.2.13 Het doel

In de statuten moeten de belangrijkste werkzaamheden van de vennootschap duidelijk zijn vermeld.

3.2.14 Verklaring van geen bezwaar

Dit is in feite de vergunning om de vennootschap op te richten, en vooral bedoeld om misbruik te voorkomen. Aan deze beoordeling van het ministerie van Justitie gaat een financieel antecedentenonderzoek vooraf.

3.2.15 Bv in oprichting

Al is de oprichting nog geen feit, zal er uit naam van de bv toch al vaak transacties worden gevoerd. Voorafgaand aan de daadwerkelijke oprichting is er een zogeheten voorovereenkomst, die vastlegt wanneer de (fiscale) voorperiode van de rechtspersoon begint. Als er uitdrukkelijk wordt gehandeld namens een bv in oprichting (i.o.) is degene die handelt (vaak de oprichter) zelf aansprakelijk.

3.2.16 Bekrachtiging

Bekrachtigen is het bevestigen van voor de vennootschap gesloten overeenkomsten die namens en ten behoeve van de vennootschap werden gesloten, en vindt plaats na de oprichting door het bestuur.

3.2.17 Hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders

Bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor hun bestuurlijke rechtshandelingen in de periode voordat het voorgeschreven minimumkapitaal is gestort. Zij zijn verplicht de vennootschap te laten inschrijven in het handelsregister van de plaats waar zij statutair zetelt.

3.3. Kapitaal

De bv onderneemt met het door de aandeelhouders verschafte kapitaal, dat wordt gezien als een niet af te lossen schuld, die tijdens het bestaan van de bv niet aan hen kan worden terugbetaald. Het eigen vermogen wordt gevormd door het verschil tussen de activa en de passiva. Het aandelenkapitaal is er onderdeel van, en vervult een waarborgfunctie voor crediteuren.

3.3.1 Maatschappelijk kapitaal

De bv is een vennootschap die een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal kent (art. 2:175, lid 1BW). De omvang ervan staat in het statuut dat is gedeponeerd bij het handelsregister. Het is de maximale schuld die de bv aan de aandeelhouders mag hebben.

3.3.2 Geplaatst kapitaal.

Dit is het deel van het maatschappelijk kapitaal dat ook daadwerkelijk is uitgegeven als aandelen aan de aandeelhouders. Dit aantal aandelen wordt voor aanvang van de oprichting bepaald en hangt sterk samen met hoeveel de aandeelhouders op hun aandeel kunnen en willen storten.Wettelijk gezien moet een vijfde de van het maatschappelijk kapitaal zijn geplaatst (art. 2:178 4 BW).

3.3.3 Gestort kapitaal

Dit is het bedrag dat door de aandeelhouders daadwerkelijk wordt ingebracht in de vennootschap. Als de vennootschap geld nodig heeft, zullen de aandeelhouders de geldwaarde van hun aandelen storten. De aandelen zijn dan volgestort. De handelende bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk totdat de aandelen zijn volgestort.

3.3.4 Kapitaalbescherming

Om crediteuren te beschermen tegen aantasting van het kapitaal van de bv door onverplichte uitkering aan aandeelhouders bevat de wet enkele bepalingen.

Winstuitkeringen zijn slechts toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, plus de reserves.

Wanneer de algemene vergadering van aandeelhouders besluit het geplaatst kapitaal te verminderen moet dat besluit ter inzage liggen bij het handelsregister en het aankondigd worden in een landelijk dagblad. Een crediteur kan hiertegen binnen twee maanden beroep aantekenen

3.4 Aandelen

Aandelen zijn deelnemingen in het kapitaal van de onderneming. In verhouding tot hun bedrag zijn er gelijke rechten en plichten verbonden.

3.4.1 Aandelen op naam

Aandeelhouders van een vennootschap die op naam zijn ingeschreven in het aandeelhoudersregister. Zij ontvangen geen aandeelbewijs.

3.4.2 Kwaliteitseisen aandeelhouder

De bv statuten kunnen bepaalde eisen stellen aan een aandeelhouder, bijvoorbeeld dat het een natuurlijke persoon is.

3.4.3 Aandeelhoudersregister

Een bv kan alleen maar aandelen op naam uitgeven, en heeft een aandeelhoudersregister met de namen en adressen van de aandeelhouders, dat door het bestuur moet worden bijgehouden.

2.4.4 Aandelen met verschillende nominale waarde

Aandelen van een bv kunnen onderling verschillende geldwaarden hebben. Het stemrecht van een aandeelhouder houdt direct verband met de geldwaarde van zijn aandelen.

3.4.5 Stortingsplicht

Als een Venmans zaak wordt omgezet naar een bv geldt eveneens een strongsplicht van minimaal e 18.00. Als een bv nieuwe aandelen uitgeeft moet er worden gestort. Er kan ook gestort worden in natura(vermogensbestanddelen), dan dient de aard daarvan te worden beschreven, en hoe de waarde ervan is bepaald. Die beschrijving heeft de volgende punten:

waardering naar economische maatstaven

• overeenkomst

• beschrijving

• onverwijld

• eventueel bijstorten

• andere voorschriften

Storting in geld is echter wel het uitgangspunt.

3.4.6 Deskundigenverklaring

Storting in natura moeten door een (register) accountant volgens acceptabele waardering gelijkwaardig worden verklaard aan de geldwaarde als zou het bedrag worden gestort in aandelen.

3.4.7 Stortingsplicht en overdraagbaarheid

Storting op aandelen op naam mag uitgesteld worden totdat dat de bv daarom vraagt, of een overeengekomen tijdstip is aangebroken. Als een niet volgestort aandeel wordt overgedragen, blijven de verkopende aandeelhouder en de nieuwe aandeelhouder gezamenlijk aansprakelijk voor de volstorting van het aandeel.

3.4.8 Storting op aandelen door inbreng van geld

Tenzij anders overeengekomen dient storting van (Nederlands) geld plaats te vinden, en is een bankverklaring vereist dat het bedrag inderdaad ter beschikbaar staat van de vennootschap. Bij faillissement is de curator bevoegd tot het innen van uitstaande stortingen.

Hoofdstuk 4 Besloten vennootschap

4.1. Organen

Een orgaan is een instantie binnen een rechtspersoon met wettelijke bevoegdheid tot het nemen van besluiten. Wettelijk vereiste organen van een bv zijn het bestuur (directie) en de algemene vergadering van aandeelhouders. Bij een vennootschap geldt:

-algemene vergadering van aandeelhouders(verplicht)

-bestuur(verplicht bij alle rechtspersonen)

-Raad van commissarissen (in sommige gevallen verplicht)

4.1.1 Bevoegdheden van organen

Het bestuur heeft de dagelijkse leiding van de vennootschap, en treedt als vertegenwoordiger naar buiten. De bevoegdheden zijn statutair vastgelegd. De raad van commissarissen houdt toezicht op het beleid en geeft advies. Bepaalde besluiten dienen te worden voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering.

4.2. De algemene vergadering van aandeelhouders(AVA)

In dit orgaan komen de aandeelhouders bijeen en hebben er invloed over de besluitvorming.

Een aandeelhouder heeft evenveel stemmen als aandelen. De AVA bestaat uit alle personen die kapitaal hebben verschaft aan de vennootschap.

Volgens de wet dient er per jaar minstens één AVA te worden gehouden. Een AVA kan worden bijeengeroepen door het bestuur of de Raad van Commissarissen.

Als het bestuur of de Raad van Commissarissen weigert een AVA bijeen te roepen

kunnen aandeelhouders dat zelf doen als ze 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.

4.2.1 Oproeping

Bij het oproepen van AVA dienen de wettelijke voorschriften en statuten zeer goed in acht genomen te worden, anders kunnen genomen besluiten op vordering van een belanghebbende door de rechter worden vernietigd. Oproeping tot een AVA dient te gebeuren door middel van oproepingsbrieven.

4.2.2 Agenda

Een correcte oproep vermeldt de locatie, het tijdstip en de vergaderpunten van de AVA, de agenda, of een verwijzing daarnaar op het kantoor van de vennootschap. Over niet geagendeerde punten kunnen geen rechtsgeldige besluiten worden genomen.

4.2.3 Bevoegdheid van de AVA

De wet geeft de algemene vergadering van aandeelhouders een aantal dwingende bevoegdheden waarvan statutair niet is af te wijken. Deze zijn in ieder geval:

• het wijzigen van de statuten

• het vaststellen van de jaarstukken

• het benoemen, ontslaan en schorsen van bestuurders en commissarissen

•  

4.2.4 Rechten aandeelhouder

Deze zijn vastgesteld in de wet en de statuten van de bv. Een aandeelhouder heeft verschillende rechten, voortvloeiend uit zijn kapitaalinbreng. Hij mag:

• de algemene vergadering van aandeelhouders bijwonen

• het woord voeren

• stemrecht uitoefenen

4.2.5 Stemovereenkomsten

Dit zijn overeenkomsten tussen aandeelhouders onderling, of tussen een aandeelhouder en een derde, betreffende een bepaalde uitoefening van het aan het aandeelhouderschap verbonden stemrecht.

4.2.6 Gebondenheid aan een stemovereenkomst

Ondanks de stemovereenkomst kan de aandeelhouder vennootschapsrechtelijk zijn stem uitbrengen zoals hij wil. Zijn gebondenheid aan een stemovereenkomst kan wel worden versterkt door een boeteclausule, en de kans op schadevergoeding wegens wanprestatie.

4.2.7 De voorzitter

De AVA wordt geleid door de voorzitter. Hij stelt vast wanneer een besluit door de vergadering is genomen, en treedt op als er ordeverstoring door de leden is.

4.3 Besluitvorming en stemrecht

De voorzitter kan in de vergadering een voorstel in stemming brengen en de voorstanders verzoeken de hand op te steken(hoofdelijk). Aandeelhouders kunnen zich op de AVA laten vertegenwoordigen door onder meer een advocaat, notaris, of registeraccountant .

4.3.1 Redelijk en billijk handelen

Rechtspersonen en diens wettelijk en statututair organisatorisch betrokkenen moeten zich onderling redelijk en billijk gedragen. Deze regel beschermt vooral de minderheidsaandeel-

houders ten opzichte van de meerderheidsaandeelhouders bij de uitkering van dividend.

4.3.2. Besluiten bij grote meerderheid

Voor bepaalde belangrijke besluiten schrijft het statuut soms een versterkte meerderheid voor.

4.3.3 Besluit

Dit komt tot stand doordat leden van een beslissingsorgaan hun stem uitbrengen.

4.3.4 Ongeldigheid van besluiten

Besluiten kunnen worden vernietigd op de volgende gronden:

1. wegens strijd met de wettelijke bepalingen die de bevoegdheid van het orgaan en de wijze van totstandkoming van besluiten regelen:

2. wegens strijd met de wet of de statuten:

3. wegens strijd met de redelijkheid of billijkheid:

4.3.5 Notuleren

Het bestuur van de bv is verplicht de besluiten van de AVA neer te schrijven en ter inzage op

het kantoor te hebben.

4.4 Benoeming bestuur

Bestuurders worden voor het eerst benoemd bij de akte van oprichting en daarna altijd door de algemene vergadering van aandeelhouders.

4.4.1 Besturen

Het bestuur leidt de vennootschap naar eigen inzicht, voert het ondernemingsbeleid, benoemt en ontslaat personeel en voert besluiten uit van andere organen zoals de AVA.

Het bestuur treedt naar buiten als vertegenwoordiging van de vennootschap. Bestuurders hebben vaak een arbeidsovereenkomst met de vennootschap.

4.4.2 Vertegenwoordigingbevoegdheid bestuurders

Alle bestuurders gezamenlijk zijn wettelijk bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen, statutair mag deze bevoegdheid niet worden ontnomen. Er zijn soms andere regels (beperkingen) in het statuut vastgelegd:

a. Slechts twee (of meer) bestuurders kunnen gezamenlijk vertegenwoordigen.

b. Een bestuurder is slechts met een ander persoon(procuratiehouder) bevoegd.

c. Slechts een of meer in de statuten aangeduide bestuurder(s) is/zijn bevoegd: de andere bestuurders niet.

Combinaties van deze regels zijn ook mogelijk.

4.4.3 Interne aansprakelijkheid van bestuurders

Wetsartikel 2:9 BW bepaalt dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Dit artikel bepaalt ook dat ter zake van een aangelegenheid die behoort tot de werkkring van twee of meer bestuurders, ieder van hen in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is.

4.4.4 Ontslag bestuur

Het orgaan dat het bestuur mag benoemen, is in principe ook bevoegd het te ontslaan.

Het bestuur heeft een rechtspersoonlijke, én een arbeidsrechtelijke relatie met de rechtspersoon. In geval van ontslag gelden de regels van het arbeidsrecht.

4.5. Raad van Commissarissen

In een ‘gewone bv hangt het van statuten af of er een Raad van Commissarissen is.

De Raad heeft twee taken:

-Het houden van toezicht;

-Het geven van advies;

De raad treedt als orgaan op.

4.5.1 Rechtshandelingen met grootaandeelhouders

Rechtshandelingen tussen eenmans bv’s/nv’s en hun grootaandeelhouders moeten schriftelijk worden vastgelegd.

4.6 Blokkering van aandelen

In de statuten is opgenomen dat een aandeelhouder die zijn aandelen wil verkopen of overdragen deze eerst moet aanbieden aan zijn medeaandeelhouders of voor de overdracht goedkeuring moet vragen aan de AVA. Dit is de blokkeringregeling, bedoeld om de groep aandeelhouders van een bv beperkt te houden, en de aandeelhouders, de AVA, of eventuele andere organen in de vennootschap invloed te geven op de keus van nieuwe aandeelhouders.

4.6.1 Goedkeuringsregeling

Dit is de eerste vorm van de blokkeringregeling, waarbij een statutair bepaald orgaan van de vennootschap goedkeuring kan verlenen voor de overdracht van aandelen.

4.6.2 Aanbiedingsregeling

De aandeelhouder moet een of meer aandelen die hij wil verkopen eerst aanbieden aan zijn mede aandeelhouders, die eventueel ook andere gegadigden kunnen aanwijzen.

4.6.3 Combinatie van goedkeuring –en aanbiedingsregeling

Dit is een statutaire extra verzwaring van beperking van de vrije overdraagbaarheid van aandelen.

4.6.4 Overdracht van aandelen op naam

Hiervoor is een akte van de notaris vereist. Hij controleert of aan bepalingen in de wet en de statuten is voldaan. Alleen bij aandelen die bij de oprichting van de bv worden afgegeven hoeft dit dit niet, deze liggen al vast in een notariële akte. Interventie van de notaris bevordert de rechtsgang en voorkomt misbruik van rechtspersonen.

4.6.5 Storting op aandelen door inbreng in natura

Bij stortingen anders dan in geld, in natura, maakt de wet onderscheid tussen inbreng bij de oprichting van de vennootschap, of erna, op reeds uitgegeven aandelen.

4.6.6. Waarde aandeel

De prijs van een over te dragen aandeel is meestal gebaseerd op de werkelijke waarde van het vermogen van de vennootschap.

4.7. Ontbinding

In de volgende gevallen wordt de bv ontbonden (art. 2:19. Lid 1BW):

• Wanneer de statuten een bepaalde datum voor ontbinding geven;

• door een besluit van de AVA;

• Bij faillissement, wanneer het faillissement wordt opgeheven wegens gebrek aan baten of als de staat van insolventie intreedt en de bezittingen worden verkocht;

• Ontbinding door de rechter op verzoek van het openbaar ministerie;

• Ontbinding door de Kamer van Koophandel.

4.7.1 Ontbinding van lege bv’s.

Een lege bv is een bv die geen activiteiten meer ontplooit. De kamer van Koophandel moet een rechtspersoon ontbinden als twee of meer van de volgende omstandigheden zich voordoen:

- het niet betalen van de jaarlijkse bijdragen aan de Kamer van Koophandel

- het niet ingeschreven zijn van bestuurders

- het niet publiceren van de jaarrekening

• het niet doen van aangifte voor de heffing van de vennootschapsbelasting

4.8 Uitkoop minderheidsaandeelhouders

Deze kunnen het opmaken een geconsolideerde jaarrekening tegenhouden. Om dit tegen te gaan kan degene die voor eigen rekening 95% van het geplaatste kapitaal van een bv bezit de overige aandeelhouders gezamenlijk de overdracht van hun aandelen vorderen.

Hoofdstuk 5 Naamloze vennootschap

5.1 Naamloze vennootschap

Dit is volgens de wet een rechtspersoon met een in overdraagbare aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. De wettelijke regeling is grotendeels gelijk aan die van een bv.

Een nv kan aandelen uitgeven op naam en aan toonder.

5.2.l Aandelen aan toonder

Hierbij is altijd sprake van een aandeelbewijs. Een nv weet niet wie haar aandeelhouders zijn. Een groep of persoon kan daardoor zoveel aandelen verkrijgen (op de beurs) dat een meerderheid wordt verkregen binnen de AVA (beursoverval).

5.2.1 Overdracht van aandelen

Hierbij wordt de notaris ingeschakeld. Ook de nv kan de overdraagbaarheid van haar aandelen beperken. Een overdracht van aandelen aan toonder van een nv, genoteerd aan de effectenbeurs, geschiedt door het leveren van het aandeelbewijs.

5.2.2 De effectenbeurs

Hier kunnen aandelen vrijelijk worden verhandeld op de officiële markt, de parallelmarkt en de niet officiële parallelmarkt.

5.3 Emissie van aandelen

Een emissie stelt de mogelijkheid open om deel te nemen in het maatschappelijk kapitaal door een nieuw uitgave van aandelen. Het geplaatste kapitaal wordt hierdoor vergroot. Tot een emissie wordt besloten door de AVA of het bestuur. Een bonus aandeel is een uitgifte ten laste van de reserves. De houder van een bonus aandeel heeft geen stortingsplicht.

5.3.1 Agio

Als aandelen op het moment van uitgifte meer waard zijn dan de uitgedrukte geldwaarde, wordt een hoger stortingsbedrag bedongen dan de geldwaarde. Dit bedrag is de agio. Dit

voorkomt dat nieuwe aandeelhouders worden bevoordeeld boven de oude. Met de agio

wordt in de vennootschap een agioreserve opgebouwd.

5.3.2 Doel

Met een emissie kan oneigenlijke doelen worden nagestreefd:

• wijziging van de juridische organisatie van de organisatie ( fusie en overname)

• het voorkomen van een dreigende beursval

• op de aandelen wordt gestort door inbreng van natura

• aandelen worden uitgegeven aan werknemers van de vennootschap of van een groepsmaatschappij

• uitgifte van preferente aandelen vindt plaats

• bevoegdheid tot vermeerdering van het aandelenkapitaal door de AVA is overgedragen aan het bestuur

5.3.3 Emissie en de positie van de oude aandeelhouders

Een emissie kan de waarde van bestaande aandelen ingrijpend wijzigen. Ook de machtsverhouding in de AVA verandert sterk. Bij uitgifte van nieuw aandelen hebben de oude aandeelhouders het recht naar evenredigheid van hun aandelenbezit nieuwe aandelen te nemen (voorkeur recht). In de praktijk heet dit ook wel claimemissie.

5.3.4 Openbare emissie

Een nv is de beste vorm voor een onderneming die het publiek in staat wil stellen te beleggen in aandelen van de onderneming. Een openbare emissie vindt alleen plaats bij aan de Amsterdamse Effecten beurs genoteerde nv’s.

5.3.5 Gewone openbare emissie

Een emissie brengt (publiciteit) kosten met zich mee. Het risico van mislukking (door gebrek aan belangstelling van het publiek) komt voor rekening van de emitterende vennootschap.

5.3.6 Overgenomen emissie

Hierbij is het risico voor de tussenpersoon, meestal een bank.

5.3.7 Onderhandse emissie

Hierbij plaatst biedt de nv aandelen bij een of meer specifieke personen.

5.3.8 Koers van uitgifte

Bij de uitgifte van een aandeel tegen de werkelijk geldwaarde spreekt men van parikoers. Die is afhankelijk van het vermogen van de vennootschap, en bijvoorbeeld winstverwachting.

Aandelen mogen niet worden uitgegeven voor een prijs die onder de geldwaarde ligt. Uitgifte ‘boven pari’ is wel mogelijk.

5.3.9 Storting boven pari

Er is geen wettelijke limiet voor het bedrag dat de aandeelhouder dient te storten. De aandeelhouder ontleent rechten aan de waarde van het aandeel, niet aan het door hem (extra) gestorte bedrag.

5.3.10 Uitgifte van aandelen beneden pari

Uitgifte van aandelen kan niet plaatsvinden tegen een lager bedrag dan de geldwaarde

(beneden pari). Er is wel een emissiekorting (ten hoogste 6%) voor de effectenmakelaar die zich belast met het voor eigen rekening plaatsen van aandelen.

5.4 Vreemd vermogen

Dit is door de onderneming geleend geld. Er bestaat kort- en langlopend vreemd vermogen.

Vreemd vermogen kan ook worden verkregen door het uitschrijven van een obligatielening.

5.4.1 Obligatielening

Deze is verdeeld in kleine delen met schriftelijk bewijzen van deelname, de zogeheten obligaties of schuldbrieven. Een obligatiehouder verstrekt krediet aan de onderneming.

Een converteerbare obligatie kan worden omgewisseld tegen aandelen. Door het uitgeven van obligaties kan de onderneming vreemd vermogen aantrekken tegen een lagere rente dan de marktrente. Juridisch gezien is een obligatie hetzelfde als een onderhandse lening.

5.4.2 Kredietverlening

Een bank kan krediet verlenen als lening met rente en een aflossingsschema. Bij krediet in rekening courant voert de bank betalingsopdrachten uit voor de cliënt. Alleen over de werkelijke kredietbehoefte wordt dan debetrente betaald.

5.5 Vermindering van het eigen vermogen

Door inkoop van het eigen aandelen vermindert de vennootschap het eigen vermogen.

Voor deze aandelen zou het bestuur rechtstreeks of via een dochteronderneming stemmen kunnen uitbrengen in de AVA. Een wettelijke regeling voorkomt dit (art 2:118/228, lid 6 en 7).

5.5.1 Inkoop van eigen aandelen

Een aandeel houder die geen koper vindt kan zijn aandelen aan de vennootschap verkopen.

De vennootschap mag alleen volgestorte aandelen kopen, waarbij het volgende geldt:

De koopsom moet worden betaald uit de vrije reserves(art. 2:98, lid 2 sub a BW).

Een nv mag maximaal 10 % van de eigen aandelen in handen hebben, een bv 50%.

5.5.2 Machtiging tot inkoop

Voor het verkrijgen van eigen aandelen moet de nv door de AVA worden gemachtigd.

Wettelijk moet hierin het aantal te verkrijgen aandelen en de prijsgrenzen worden vermeld

5.5.3 Vermindering van kapitaal

Het kapitaal kan worden verminderd door:

• intrekking van aandelen die de vennootschap reeds houdt;

• het nominale bedrag van de aandelen te verminderen(afstempelen).

Een besluit van de AVA is voor beide methoden vereist. Het gestorte en het opgevraagde deel van het kapitaal mag niet minder worden dan het minimumkapitaal.

5.5.4 Intrekken van aandelen

De vennootschap mag eigen aandelen vernietigen (intrekking).

5.5.5 Afstempelen

Als de onderneming verliest lijdt, moet de nominale waarde van het aandelenkapitaal worden verminderd. Hiervoor is een besluit van de AVA, met tweederde meerderheid, vereist.

Voor dit afstempelen van de aandelen is een wijziging van de statuten (waarin de nominale waarde wordt aangegeven) nodig.

De aandeelhouders moeten bij de kapitaalvermindering gelijk behandeld worden naar evenredigheid op alle aandelen (art. 2:99 BW)

.

5.5.6 Positie van schuldeisers

Crediteuren van de vennootschap mogen in verzet komen tegen de kapitaalvermindering.

5.6 Andere aandelen

Aandeelsoorten die voorkomen bij dividenduitkering:

• bonusaandelen: als een aandeelhouder ten laste van de winst of van een reserve een of meer aandelen worden aangereikt:

• agiobonus of agiostock: een aandeel dat wordt uitgereikt ten laste van de agioreserve;

• stockdividend; een aandeel dat als dividend wordt uitgekeerd.

Hoofdstuk 6 Bescherming, jaarrekening en wanbeleid

6.1 Beursnotering; reglementen

De wet toezicht effectenverkeer 1995 beschermt de positie van de beleggers of effectenmarkten en het adequaat functioneren van deze markten. Eenmaal genoteerd is de vennootschap onderworpen aan de regels van de beurs.

6.2 Beursoverval

Als een onderneming op de beurs dermate veel aandelen van een aan de beurs genoteerd onderneming koopt dat een meerderheid van stemmen op de AVA van die onderneming wordt verkregen, spreekt men van een beursoverval. De overvaller kan daarmee het bestaande bestuur ontslaan en zelfs vervangen. Indien die meerderheid langere tijd aanhoudt wordt de overvallen nv een dochteronderneming van de overvaller.

De meeste nv’s hebben prioriteitsaandelen, die meestal in handen zijn van het bestuur. De houders ervan hebben daarmee de bevoegdheid om bestuurders te benoemen en te ontslaan.

6.2.1 Bescherming tegen een overval

Een aandeel heeft twee aspecten: een financieel en een zeggenschap aspect.

Bij beschermingsconstructies (oligarchische regelingen) ligt het accent op het laatste.

Men onderscheidt:

• uitgifte van prioriteitsaandelen

• uitgifte van preferent aandelen (‘Prefs’)

• certificeren van aandelen

• beperking van het aantal stemmen

6.2.2 Bescherming van de beschermingsconstructie

Geen enkele beschermingsconstructie houdt op den duur stand, maar bieders kunnen wel worden afgeschrikt door de tijd en de moeite die nodig is om er een te overwinnen.

6.2.3 Prioriteitsaandelen

Dit zijn aandelen die bijzonder bevoegdheden verschaffen (‘machtsaandelen’), meestal op naam gesteld. De mate van zeggenschap staat dan los van het aantal aandelen.

De macht van de AVA wordt erdoor beperkt. Bij structuurvennootschappen is uitsluitend de Raad van Commissarissen bevoegd het bestuur te benoemen en te ontslaan. Aan prioriteitsaandelen zijn ook bevoegdheden verbonden met betrekking tot besluiten tot uitgifte van aandelen, statutenwijzing en liquidatie van de vennootschap.

6.2.4 Preferente aandelen

Uitgifte van deze aandelen is een veelgebruikte, goede beschermingsconstructie. De aandelen worden geplaatst bij een bevriende relatie. Deze brengt zijn stem uit op een manier die overeenkomt met de wensen van het bestuur. Bij de uitgifte van preferente aandelen hebben de bestaande aandeelhouders geen voorkeursrecht. In eerste instantie hoeven de aandelen slechts voor 25% te worden volgestort.

Als de dreiging is geweken worden de aandelen als regel weer ingetrokken.

6.2.5 Certificeren

Aandelen, veelal op naam gesteld, worden gehouden door een administratiekantoor dat tegenover de aandelen toondercertificaten uitgeeft waaraan geen stemrecht is verbonden.

Certificaten kunnen royeerbaar, niet royeerbaar of of beperkt royeerbaar zijn. Royeerbare certificaten kunnen, in tegenstelling tot niet royeerbare, worden omgewisseld in de onderliggende aandelen.

6.2.6 Beperking aantal uit te brengen stemmen

De wet voorziet in de mogelijkheid van een statutaire bepaling die het aantal door dezelfde aandeelhouder uit te brengen stemmen beperkt.

6.3 Wet melding zeggenschap en kapitaal beursgenoteerde vennootschappen

De wet melding zeggenschap en kapitaal in ter beurze genoteerde vennootschappen verplicht houders van pakketten stemrechten en aandelen te melden wanneer zij een percentage van 5, 10, 25, 50, of 66 2/3 procent beneden of bovenwaarts overschrijden.

Hiermee wordt een stille beursoverval onmogelijk. De melding moet gemaakt worden bij de autoriteit financiële markten (AMF).

6.4 Structuurregeling

Het structuurregime (art.2:158. Lid 4BW) biedt naast de genoemde constructies een zekere mate van bescherming.

De vereisten voor nv’s en bv’s zijn:

• het geplaatst kapitaal plus reserves bedraagt tenminste €16.000.000;

• er is krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad

• er zijn tenminste 100 werknemers in dienst van de onderneming

In de structuurwet is een bepaling waarmee de minister van Justitie een gedragscode kan aanwijzen.

6.5 Corporate governance

De code corporate governance (code Tabaksblat) is een gedragscode voor beursgenoteerde ondernemingen. Beursvennootschappen moeten in het jaarverslag aangeven of zij de code hebben toegepast, of opgave van redenen geven als zij dat niet hebben gedaan. Er staan beginselen en best practice bepalingen in over bijvoorbeeld de bezoldiging van bestuurders, de onafhankelijkheid van de commissarissen, informatie aan aandeelhouders en de rol van de accountant.

6.6 Concern

Een concern is een enkele onderneming die uit een aantal juridisch zelfstandige ondernemingen bestaat waar het centrale beleid door de moederonderneming wordt bepaald (holding). Een concern wordt gebruikt om de risico’s van het ondernemen te spreiden.

6.7 De jaarrekening

Hiermee legt een onderneming financiële verantwoording af over een bepaalde periode.

De jaarrekening moet voldoen aan uitgebreide wettelijke regelingen.

6.7.1 Opmaken en vaststellen van de jaarrekening

Deze wordt door de accountant onder verantwoordelijkheid van het bestuur gemaakt.

Dit moet uiterlijk vijf maanden na het boekjaar (art. 2:101, lid 1 BW) gebeuren.

6.7.2 Het begrip jaarrekening

De jaarrekening bestaat uit drie onderdelen:

• balans, winst-en verliesrekening en toelichting op deze stukken (art. 2:361, lid 1 BW)

• jaarverslag: het verslag van het bestuur omtrent de gang van zaken in de rechtspersoon) art.2: 361, lid1 BW);

• overige gegevens (bijvoorbeeld accountantsverklaring en statutaire winstbepaling)

6.7.3 Geconsolideerde balans

Bij een concern kunnen er een geconsolideerde balans en een geconsolideerde winst-en verliesrekening worden samengesteld.

6.7.4 Inzicht in de jaarrekening

Deze wordt verkregen door de volgende functies van de jaarrekening te onderscheiden:

• vaststellen van de winst;

• verantwoording van het gevoerde beleid;

• informatie van de kapitaalmarkt.

6.7.5 Winstvaststelling en winstbestemming

Vaststelling van de winst houdt vaststelling van de winst of het verlies in. De jaarrekening wordt vastgeteld door de AVA. Bij de meeste vennootschappen bepaalt het bestuur hoe de winst wordt verdeeld.

6.7.6 Accountant

De controle van de jaarrekening is wettelijk voorbehouden aan de (register) accountant. Hij wordt benoemd door de AVA, en brengt verslag uit aan het bestuur, en/of de Raad van Commissarissen.

6.7.7. Werkzaamheden

De accountant toetst de jaarrekening op het door de wet vereiste inzicht, beoordeelt het jaarverslag en stelt vast of de juiste gegevens zijn toegevoegd (art. 2:293, lid 3 BW)

6.7.8 De accountantsverklaring

De kern hiervan bestaat uit een juiste weergave van de financiële positie van een onderneming.

6.7.9 Inrichting

De belangrijkste inrichtings eisen waar de jaarrekening aan moet voldoen (art. 2:362, Lid 1,2 en 3 BW) zijn:

• de jaarrekening moet zodanig zijn ingericht dat een verantwoord oordeel, in ieder geval omtrent het vermogen en het resultaat van de nv, mogelijk is (art.2:362, Lid 1 BW);

• continuïteit: de jaarrekening moet aansluiten bij de vorige (‘getrouw en stelselmatig’, art. 2:236, lid 2 en 3 BW);

• waarderingsgrondslagen: deze moeten ‘maatschappelijk aanvaardbaar zijn’ (art.2: 236, lid 1 BW)

6.7.10 Onzekerheden

Een balans bestaat deels uit geschatte of onzekere grootheden. De waarde van bijvoorbeeld een machine is niet exact weer te geven. Van sommige debiteurenvorderingen is de invorderbaarheid niet helemaal zeker. Het bestuur moet deze onzekere factoren goed in- schatten

6.8 Kleine, middelgrote en grote vennootschappen

Voor de bepaling van de bedrijfsomvang zijn drie criteria van belang (art.2:396, lid 1 en art.2:396, BW):

- het balanstotaal

- de netto omzet;

• het gemiddeld aantal werknemers

6.8.1 Publicatie

Alle ondernemingen hebben de plicht (een deel van) de jaarstukken openbaar te maken,.

Elke onderneming kan dan tot op zekere hoogte informatie krijgen hoe het met de concurrent is gesteld.

6.8.2 Wijze van publiceren

De jaarrekening, het jaarverslag en de overige gegevens dienen bij het handelsregister te worden gedeponeerd, de termijnen, gerekend van het eind van het boekjaar, zijn:

-binnen vijf maanden dient het bestuur van een nv de jaarrekening voor te leggen aan de AVA;

-binnen acht dagen na vaststelling en eventuele goedkeuring moet het bestuur de vereiste stukken deponeren bij het handelsregister (art. 2:394, lid 1 BW).

-indien de vaststelling/goedkeuring niet binnen zeven maanden is geschied, moet het bestuur de opgemaakte jaarrekening deponeren in de door de wet vereiste vorm( art. 2:394, lid 2 BW).

-de AVA kan voor ten hoogste zes maanden uitstel voor het opmaken van de jaarrekening verlenen.

6.8.3 Onjuiste financiële verantwoording bij een nv

Bestuurder van nv’s zijn hoofdelijk aansprakelijk indien de jaarrekening, het jaarverslag of de tussentijdse cijfers een misleidend beeld geven.

Bestuur en commissarissen van een bv zijn tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk als de gepubliceerde balans en winst-en verliesrekening niet goed zijn toegelicht of een misleidend beeld geven.

6.8.4 Decharge

Een vennnootschap kan besluiten een bestuurder niet meer aansprakelijk te stellen voor schade die het gevolg is, of zal zijn, van handelingen van die bestuurder. Dit heet decharge verlenen.

6.8.5 Salaris en aandelenbezit van besturen en commissarissen bij nv’s

Er is een wettelijke regeling voor het openbaar maken van het inkomen van topondernemers.

De openbaarmaking geschiedt in het jaarverslag en, voor wat betreft het aandelenbezit, bij de AFM.

6.9 De procedure bij de ondernemingskamer

Elke belanghebbende die vindt dat de jaarrekening, het jaarverslag of de overige gegevens wettelijk niet voldoen, kan van de vennootschap vorderen dat de stukken worden ingericht overeenkomstig bij rechterlijk bevel te geven aanwijzingen (art. 999RV).

De vordering wordt ingediend bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof van Amsterdam. Als deze vaststelt dat de stukken niet deugen, beginnen belanghebbenden vaak een procedure bij de gewone rechter tegen de onderneming.

6.10 Aansprakelijkheid van bestuurders

Ter bestrijding van misbruik van de hoofdregel in het ondernemingsrecht dat bestuurder niet ten opzichte van derden aansprakelijk kunnen worden gesteld voor verplichtingen van de nv, is de misbruikregel ingesteld. Bestuurders kunnen ook aansprakelijk worden gesteld op grond van een onrechtmatige daad.

6.10.3 Meldingsplicht

Wanneer een onderneming door geldgebrek niet meer in staat is tot het afdragen van loonbelasting, premies, sociale verzekeringen of bijdragen deelneming pensioenfonds, moet de onderneming dit melden aan de fiscus en de bedrijfsvereniging. Als deze melding uitblijft kunnen bestuurders met eigen vermogen aansprakelijk zijn voor de vordering van de fiscus en de bedrijfsvereniging.

6.10.4 Aansprakelijkheid bij kennelijk onbehoorlijk bestuur

De derde misbruikwetgeving (art. 2:138/248 BW) heeft betrekking op schulden aan alle crediteuren. Met deze wettelijke regeling heeft de curator een makkelijk instrument om een bestuurder op onbetaalde schulden aan te spreken in het geval dat het beleid ernstig tekort geschoten is. Om de bestuurders en commissarissen bij faillisement hoofdelijk aan te spreken voor de overgebleven schulden dient ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ bewezen te worden als belangrijke oorzaak van het faillisement.

6.10.5 Wie is de bestuurder?

Wettelijk gezien is een bestuurder (art. 2:138/248, lid 7 BW):

• de formele bestuurder;

• de gewezen bestuurder;

• degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van de rechtspersoon (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder, de zogenaamde pseudobestuurder.

6.10.6 Aansprakelijkheid bij faillisement

Iedere bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

De volgende bewijsproblemen spelen een rol:

• de curator moet aantonen hoe groot het tekort is;

• de curator moet kennelijk onbehoorlijk bestuur bewijzen;

• wanneer is bewezen dat bestuur zijn taak kennelijk niet naar behoren heeft verricht, is het voldoende dat de curator daarnaast aannemelijk maakt dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement zonder dat daarvoor om een strict bewijs wordt gevraagd.

6.10.7 Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Hier gaat het om verwijtbaar gedrag dat in het bijzonder ten aanzien van gedupeerde schuldeisers als onbehoorlijk moet worden aangemerkt. Het woord ‘kennelijk’ geeft aan dat het volkomen duidelijk moet zijn dat de handelingen van het bestuur onbehoorlijk zijn.

Uiteindelijk bepaald de rechter of dit het geval is.

6.10.8 Administratie – en jaarrekeningplicht

Het bestuur moet voldoen aan zijn administratieplicht (art. 2:10 BW en art. 3:15A BW), en de jaarrekening tijdig publiceren (art. 2:394 BW). Als er geen behoorlijke boekhouding is en de jaarrekening niet tijdig wordt gepubliceerd, duidt dit erop dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen niet goed heeft vervuld.

6.10.9 Hoofdelijke aansprakelijkheid en disculpatie

De bestuurders zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor het beleid. Voor een gehele schade kan elke bestuurder afzonderlijk worden aangesproken. Op zijn beurt kan hij proberen de schade te verhalen op zijn medebestuurders. Als een bestuurder geen schuld heeft kan hij niet aansprakelijk zijn (disculpatiemogelijkheid). Hij moet dan bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur hem niet verwijtbaar is en dat hij niet nalatig is geweest om de gevolgen daarvan af te wenden (art. 2:138/248, lid 3 BW).

6.10.10 Vorderingen van de curator

Bij een faillisement kan de curator de bestuurders op twee manieren tegelijk, ten gunste van verschillende belanghebbenden, aanspreken:

• de vorderingen van de schuldeisers wegens tekorten van de vennootschap, gebaseerd op art. 2:138/248 BW;

• de vorderingen van de vennootschap wegens een niet juiste taakvervulling, gebaseerd op art. 2:9 BW.

6.11 Geschillenregeling in bv’s en nv’s

Voor het oplossen van conflicten tussen aandeelhouders van bv’s en bepaalde (zeldzame) soorten nv’s is er een wettelijke geschillenregeling (art. 2:335 E.V. BW).

De geschillenregeling kent de drie navolgende mogelijkheden:

• gedwongen overdracht van aandelen;

• gedwongen overname van aandelen;

• gedwongen overname van stemrecht.

6.11.1 Gedwongen overdracht van aandelen

Een aandeelhouder die het bestuur zodanig hindert dat de beluitvorming verlamd dreigt te raken kan door aandeelhouders, die gezamelijk eenderde van de aandelen bezitten, worden gedwongen tot overdracht van aandelen(‘uitsluiting’, ‘uitstoting’).

Als er tussen twee aandeelhouders met elk 50 % van de aandelen een conflicht is, kan een van hen een vordering indienen bij de rechtbank, die de vordering toewijst als wordt geoordeeld dat redelijkerwijs het aandeelhoudersschap niet kan voortduren.

6.11.2 Gedwongen overname van aandelen en stemrecht

Als de rechten en belangen van een aandeelhouder door zijn medeaandeelhouders

zodanig worden geschaad dat aandeelhoudersschap in redelijkheid niet meer van hem worden gevraagd, kan hij hen vorderen tot overname van zijn aandelen (art, 2:343 BW).

Een hinderlijke pandhouder/vruchtgebruiker kan worden gedwongen zijn stemrecht over te geven.

6.12 Enquêterecht

Dit is het recht een verzoek tot onderzoek (enquête) in te stellen. Dit is bedoeld als een ordeherstellend insötrument, en om beleid en verantwoordelijkheid helder te krijgen.

Het verzoek tot instelling moet worden gericht aan de rechtbank van Amsterdam, die dan onderzoekt of er sprake is van wanbeleid. Het kan alleen worden aangevraagd door belanghebbenden. Dat zijn:

• aandeelhouders bij een nv en een bv die tenminste 1/10 deel of € 250.000 van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen;

• de leden (minimaal 300 of 1/10 deel van het ledenaantal) van een coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of een vereniging;

• de vakbonden;

• de procureur-generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam (om redenen van openbaar belang).

6.12.1 Procedure voorafgaand aan het onderzoek

Vooragaand aan indiening van het verzoek moeten bezwaren tegen het beleid aan het bestuur schriftelijk kenbaar worden gemaakt. De rechtspersoon moet de gelegenheid krijgen

de bezwaren te onderzoeken en maatregelen te nemen.

6.12.2 Twijfel aan een juist beleid

Gegronde redenen voor een enquêteverzoek (art.2;250, lid 1 BW ) zijn aanwezig wanneer de rechtsspersoon geen uitleg verschaft over een slechte gang van zaken, of er geen maat-regelen tegen neemt. Tijdens het onderzoek kunnen verzoekers aan de Ondernemingskamer voorzieningen vragen om te voorkomen dat de rechtspersson voldongen feiten in het leven roept.

6.12.3 Onderzoeker

In het geval van toewijzing van het onderzoek stelt de Ondernemerskamer doorgaans één onderzoeker aan. Zijn taak bestaat uit drie onderdelen:

5. het onderzoek naar de relevante feiten;

6. het trekken van de conclusie of er al dan niet wanbeleid is geweest;

7. zo ja, het aanbevelen van voorzieningen.

Onderzoekers hebben de volgende bevoegdheden:

• Het recht op inzage van de administratie van de betrokken onderneming en, na machtiging van de Ondernemingskamer, ook die van nauw verbonden rechts-personen;

• op verzoek van de onderzoekers kan de voorzitter van de Ondernemingskamer die bevelen geven die de omstandigheden vereisen;

• bestuur, Raad van Commissarissen en werknemers van de rechtspersoon zijn verplicht desgevraagd informatie te verstrekken.

• De onderzoeker heeft de bevoegdheid om personen als getuigen te laten horen (art.2:352a BW)

•  

6.12.4 Wanbeleid

Bij wanbeleid kan de Ondernemingskamer (op verzoek) besluiten vernietigen, bestuurders ontslaan of schorsen, en de statuten tijdelijk wijzigen(art. 2:355 e.v. BW)

6.12.5 Marginale toetsing

Dit will zeggen dat de rechter kijkt of alle verschillende belangen zorgvuldig zijn afgewogen.

Hij baseert zich daarbij op het beginsel van billijkheid (art. 2:8 BW)

6.12.6 Maatregelen

Deze zijn omschreven in artikel 2;355 BW. De meest toegepaste maatregel is tijdelijke wijziging van de leiding door middel van schorsing of ontslag.

6.12.7 Schade

De Ondernemingskamer mag de verantwoordelijke partijen niet veroordelen tot schadevergoeding.

Hoofdstuk 7 vereniging en stichting

7. vereniging en stichting

Als een aantal mensen door samenwerking een doel wil bereiken, dan gaat de wet ervan uit dat er spake is van een vereniging. Elke vereniging heeft in principe rechtspersoonlijkheid (art. 2:26 BW). Drie elementen zijn voor een vereniging belangrijk:

3. de oprichting;

4. het hebben van leden;

5. het hebben van een doel, dat niet winstverdeling onder de leden mag inhouden (coöperaties en waarborgmaatschappijen uitgezonderd).

Als er aan deze voorwaarden is voldaan bestaat er juridisch gezien een vereniging.

7.1.1 Het doel

Dit kan alles zijn, mist het niet in strijd is met de wet, en het niet uitsluitend het vergaren van winst is. Deze mag worden besteed aan het doel, maar niet verdeeld worden onder de leden.

7.1.2 De statuten en de notariële akte

Een notariële verening moet worden opgericht bij een notariële akte, die de statuten van de vereniging bevat (art.2:27 BW) In de statuten moet worden vastgelegd(art. 2:27 BW):

• de naam van de vereniging en de gemeente in Nederland waar zij haar zetel heeft;

• het doel van de vereniging;

• de verplichtingen die de leden tegenover de vereniging hebben, of de wijze waarop zodanige verplichtingen kunnen worden opgelegd;

• de wijze van het bijeenroepen van de algemene vergadering;

• de wijze van benoeming en ontslag van de bestuurders

• de bestemming van het batig saldo van de vereniging in geval van ontbinding, of de wijze waarop de bestemming zal worden vastgesteld.

7.1.3 Wijziging van de statuten

Dit vereist een besluit van de algemene ledenvergadering (art 2:42 BW).

7.1.4 Huishoudelijk reglement

Dit is de regeling van huishoudelijk zaken die bepalend zijn voor de opzet en structuur van de vereniging. Deze regeling is bindend voor alle leden.

7.1.5 De informele vereniging (het ‘clubje’)

Hierbij zijn de statuten niet in een notariële akte vastgelegd. Deze heeft vorm ten opzichte van een notariële vereniging een beperkte rechtsbevoegdheid. Een informele vereniging kan steeds worden omgezet in een formele vereniging.

7.2 De gewone vereniging (formele vereniging, of notariële vereniging).

Deze heeft rechtspersoonlijkheid en volledige rechtsbevoegdheid. In het verenigingsregister staan de namen en verdere gegevens van de bestuursleden en statutair bevoegden.

7.2.1 Lidmaatschap bij een gewone vereniging

Een lid van een vereniging heeft, door zijn band met de vereniging, rechten en plichten jegens deze. Ze zijn in de wet en in de statuten vastgelegd.

7.2.2 Aanmelden als lid bij een vereniging

Over toelating van een lid besluit het bestuur, tenzij dit statutair anders is bepaald.

7.2.3 Einde van het lidmaatschap

Dit kan op de navolgende manieren (art 2:35 BW):

• bij overlijden van het lid, of als hij een rechtspersoon is, door opheffing daarvan;

• door opzegging van het lid;

• door opzegging namens de vereniging;

• ontzetting of royement van de vereniging.

7.2.4 Opzeggen door het lid

Hierbij dient een lid de daartoe gestelde termijn in acht te nemen. Van het lid mag geen opgaaf van redenen worden verlangd.

7.2.5 Opzegging namens de vereniging

Dit kan alleen in de gevallen die statutair zijn benoemd. De wet voegt er twee omstandigheden aan toe(art.2:35, lid 5 BW):

• Het lid heeft opgehouden te voldoen aan de vereisten die de statuten stellen;

• Van de vereniging kan men redelijkerwijs niet eisen het lidmaatschp voort te laten duren.

7.2.6 Ontzetting en schorsing

Dit wil zeggen dat een lid tegen zijn wil het lidmaatschap wordt ontnomen. Dit gebeurt alleen als hij tegen statuten, regelementen en besluiten in handelt, of de vereniging benadeelt.

7.3 Organen van de vereniging

Elke vereniging heeft tenminste een algemene ledenvergadering en een bestuur.

7.3.1 Agenda en oproeping

Alle besluiten, genomen op een ledenvergadering, zijn in beginsel vernietigbaar door een rechter als het onderwerp van de besluiten niet op de agenda is geplaatst..

7.4 Algemene ledenvergadering

Dit zijn alle leden tezamen. Elk van de leden heeft tenminste één stem. Bij grote verenigingen wordt gewerkt met een afvaardiging van alle leden. Voor een vergadering waarop de statuten zullen worden gewijzigd, moeten de leden zeven dagen van te voren een oproep krijgen en de tekst van de wijziging moet ter inzage voor de leden liggen (art. 2:42 BW).

7.4.1 Bevoegdheden van de algemene ledenvergadering

Alle bevoegheden die niet door de wet of de stututen worden bepaald komen toe aan de algemene ledenvergadering(art 2:40 BW).

7.4.2 Besluit van de algemene ledenvergadering

Wanneer de algemene ledenvergadering een besluit heeft genomen moet dit samen met de inhoud van dat besluit door de voorzitter kenbaar worden gemaakt(art. :13, lid 3 BW).

7.4.3 Stemrecht en quorum

Elk lid kan ter vergadering stemmen. Voor het nemen van een besluit is eenvoudige meerderheid van stemmen nodig(de helft plus één). Het quorum is het minimum aantal leden dat op een vergadering waar besluiten worden genomen, aanwezig moet zijn.

7.5 Het bestuur

Het bestuur is belast met het besturen van de vereniging en de vertegenwoordiging ten opzichte van derden. Het is verplicht binnen zes maanden na afloop van het boekjaar en tenminste één keer per jaar een algemene vergadering uit te schrijven, en om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een jaarverslag uit te brengen en verantwoording af te leggen over het beleid. Elke bestuurder is tegenover de vereniging gehouden tot een behoorlijke taakvervulling (art 2:9 BW).

7.5.1 Bestuursbevoegdheid

Het bestuur is belast met het besturen van de rechtspersoon(art. 2:30, lid 2 BW).

7.5.2 Vertegenwoordigingsbevoegdheid

Het bestuur is altijd vertegenwoordigingsbevoegd om de vereniging in en buiten rechte te vertegenwoordigen (Art.2:45, lid 1 BW), Dit recht mag statutair niet worden gewijzigd, echter wel statutair ook worden toegekend aan een enkel bestuurslid.

7.6 Afdelingen

Als een vereniging landelijk opereert, of zo is groot is geworden dat dat voor organisatie en wetgeving problemen oplevert, is het aan te raden met afdelingen te werken.

7.6.1 Afdelingen die geen rechtspersoonlijkheid bezitten

Een afdeling zonder rechtspersoonlijkheid moet een afdelingsbestuur hebben om aanspreekbaar te zijn voor het bestuur van de vereniging. Een afdeling heeft een aantal wettelijke bevoegdheden, tenzij die door de statuten zijn uitgesloten (art. 2:41a BW).

7.6.2 Afdelingen met rechtspersoonlijkheid

Een verenigingsafdeling kan ook zelf een vereniging zijn, en dus rechtspersoon.

7.6.3 Federatie

Een federatie is een vereniging waarvan de leden, elk afzonderlijk, zelfstandige verenigingen zijn. Alleen de algemene ledenvergadering van de hoofdvereniging kan de statuten wijzigen.

Het voordeel van deze vorm is dat een aangesloten vereniging haar eigen regels kan opstellen zonder dat de andere aangesloten verenigingen daar hinder van hebben.

7.6.4 Ledenvergadering

De algemene vergadering bestaat, als er statutair niets is geregeld, uit alle leden van de afdeling(art.2:38 BW). In de praktijk bestaat deze echter meestal uit een ledenraad.

7.7 Einde van de vereniging

De vereniging eindigt door:

• een besluit van de algemene vergadering;

• het verstrijken van de in de statuten bepaalde tijd;

• faillisement van de vereniging

• het ontbreken van leden

• door tussenkomst van de rechter, bijvoorbeeld als de verening in strijd is met de openbare orde of goede zeden.

7.8 Coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij

De coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging. De onderlinge waarborgmaatschappij is een bij notariële akte als onderlinge waarborgmaatschappij opgerichte vereniging.

7.8.1 Wettelijke regeling

Voor de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij gelden de algemene verenigingsregel (art. 2:26-52 BW).

2.8.2 Coöperatie

Dit is een vereniging die het behartigen van materiële belangen van de leden als doel heeft.

Behaalde winst wordt uitgekeerd aan de leden. In de naam moet ‘coöperatie’ staan en aan het eind de letters WA, BU, of UA.

7.8.3 Onderlinge waarborgmaatschappij

Als het bedrijf dat de coöperatie voert een verzekeringsmaatschappij is die verzekeringsoverkomsten met de leden sluit (art. 2:53, lid 2 BW) spreekt men van een onderlinge waarborgmaatschappij.

7.8.4 Onderscheid coöperatie en gewone vereniging

Bij een coöperatie is het uitoefenen van een bedrijf essentieel.

7.8.5 Oprichting coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij

Deze worden opgericht bij notariële akte.

7.8.5 Inschrijven in het handelsregister

Coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij moeten zijn ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

7.9 Bestuur en algemene ledenvergadering

De coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij zijn bijzondere vormen van verenigingen, voor hen gelden dezelfde regels als voor een gewone vereniging. De jaarrekening moet echter net als bij een nv en bv openbaar gemaakt worden.

7.9.1 Aansprakelijkheid bij beëindiging

Deze is in de statuten van de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij vastgelegd, de mate van aansprakelijkheid van de leden is voor derden uitgedrukt met de afkortingen:

• WA: wettelijke aansprakelijkheid (ieder lid is voor een gelijk deel aansprakelijk);

• BA: beperkte aansprakelijkheid (ieder lid is tot een bepaald bedrag aansprakelijk);

• UA: uitgesloten aansprakelijkheid (de leden kunnen niet aansprakelijk worden gesteld).

De aansprakelijkheid is niet ten opzichte van schuldeisers, maar tegenover de vereniging.

7.9.2 Aanmelden als lid bij een coöperatie

Het verzoek tot aanmelding en de beslissing hierover vinden schriftelijk plaats.

7.9.3 Uittreding

Binnen de gestelde termijn heeft een lid het recht tot beëindigen, als regel van dwingend recht.

7.9.4 Structuurregeling

Grote coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen hebben de plicht een Raad van Commissarissen in te stellen.

7.9.5 Raad van Commissarissen

De instelling hiervan lijkt op de structuurcoöperatie bij een bv of nv. De leden van de coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij zullen echter minder bevoegdheden moeten inleveren dan aandeelhouders van een bv of nv.

7.9.6 Belangrijkste verschillen

In een coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij stellen de leden de jaarrekening vast en benoemen het bestuur. Bij grote bv’s en nv’s doet de Raad van Commissarissen dat.

7.10 De Stichting

Dit is een rechtspersoon die een beoogd doel nastreeft met een daartoe bestemd vermogen.

De stichting heeft de volgende kenmerken:

1. Ze heeft geen leden c.q. mag geen leden hebben;

2. Ze kan door een (rechts)persoon worden opgericht, eventueel bij testament;

3. Het bestuur van de stichting is het belangrijkste, vaak enige orgaan

7.10.2 Doel

Een stichting mag winst maken, en bestuurders mogen een (hoog) salaris krijgen. Uitkeringen aan oprichters en bestuurders zijn niet toegestaan. Aan anderen wel, als die uitkering een ideëel of sociaal karakter heeft.

7.10.2 Rechtspersoonlijkheid

De stichting moet bij de notaris worden opgericht, en is rechtspersoon als de akte notarieel is verleden. In de statuten moet tenminste het volgende staan:

• de naam van de stichting;

• het doel van de stichting;

• de wijze van benoemen van de bestuurders

7.10.3 Registratie

Alle stichtingen moeten worden ingeschreven in het stichtingenregister van de Kamer van Koophandel.

7.10.4 Geen leden

Een stichting mag wel aangeslotenen of donateurs hebben.

7.11 Het bestuur

In de oprichtingsakte worden de eerste bestuurders aangewezen.

7.11.2 Vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders

Het bestuur(alle bestuurders gezamenlijk) is altijd vertegenwoordigingsbevoegd. Dit mag statutair niet worden gewijzigd, echter wel ook worden toegekend aan een enkel bestuurslid.

7.11.3 Verantwoording

De stichting heeft geen verantwoordingsplicht, behalve als zij subsidie ontvangt.

7.12 Toezicht

In een stichting ontbreekt controle op het bestuur door de algemene vergadering. Daarom geeft de wet een grotere macht aan de rechter en OM dan bij andere rechtspersonen:

• De rechter is bevoegd de stichting op voordracht van de officier van Justitie te ontbinden of de statuten te wijzigen als deze in strijd zijn met de wet (art. 2:301 BW).

• De rechter kan op voordracht van de officier van Justitie een bestuurder ontslaan of schorsen als deze niet naar behoren zijn werk uitvoert (wanbeheer).

•  

Hoofdstuk 8 Werk en arbeidsovereenkomst

8.1 Werk

Juridisch kan werken op en aantal manieren. Het is in de praktijk erg belangrijk dat een onderscheid kan worden gemaakt om welke werkzaamheden het gaat.

1. Aanneming van werk: de aannemer verbindt zich voor de aanbesteder tegen een bepaalde prijs een bepaald concreet (stoffelijk) werk tot stand te brengen, terwijl er geen sprake is van een arbeidsrelatie (art 7: 750 BW).

2. Overeenkomst van opdracht: de opdrachtnemer verbindt zich tot het verrichten van diensten voor de opdrachtgever, terwijl er geen sprake is van een arbeidsrelatie (art. 7: 400 e.v. BW)

3. Uitzendovereenkomst: het gaat hierbij om in- en uitlenen, dat wil zeggen dat feitelijk de opdrachtgever leiding en toezicht uitoefent en niet de formele werkgever(art. 7:690 BW).

4. De ambtenarenovereenkomst: ambtenaren werken bij de overheid. Ze vallen niet onder het gewone arbeids-, maar onder het ambtenarenrecht.

5. De arbeidsovereenkomst: dit betreft vrijwel alle gevallen die niet onder a, b, c, of d vallen.

8.2 Aanneming van werk

Hier gaat het om:

1. een bepaald werk van stoffelijke aard;

2. buiten dienstbetrekking;

3. tegen een bepaalde prijs.

Aanneming van werk komt veel voor in de bouw en de metaalindustrie.

8.3 Overeenkomst van opdracht

Zakelijke dienstverleningen (advocaat, kapper, reisgids) vallen onder de bepalingen hiervan.

Bij een opdracht gaat het om het tot stand brengen van werk van niet-stoffelijke aard. In sommige gevallen is dit verschil moeilijk aan te geven.

8.3.1 Verplichtingen opdrachtnemer

De belangrijkste is de zorgplicht, dit houdt in dat de werkzaamheden vaststaan, en dat de omvang (mede) kan worden vastgesteld door gebruikelijkheden in het maatschapplijk verkeer. De opdrachtnemer moet::

• bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen (art.7: 402 BW);

• gevolg geven aan tijdig gegeven en verantwoorde aanwijzingen ter uitvoering van de opdracht( art. 7:403 BW);

• de opdrachtgever op de hoogte houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht (art.7: 403, BW);

• de opdrachtgever onverwijld in kennis stellen van de voltooiing van de opdracht. Indien de de opdrachtgever daarvan onkundig is;

• aan de opdrachtgever verantwoording afleggen van de wijze waarop de opdrachtnemer zich van de opdracht heeft gekweten (art 7:403, lid 2 BW);

• rekening doen van de bij de uitvoering van de opdracht en last van de opdrachtgever uitgegeven of te diens behoeve ontvangen gelden;

• stukken en dergelijke die de opdrachtnemer ter zake van de opdracht onder zich heeft gekregen teruggeven.

8.3.2 Verplichtingen opdrachtgever

De opdrachtgever moet van de wet:

• aan de professioneel handelende opdrachtnemer loon betalen (art. 7:405 BW);

• de onkosten vergoeden die zijn verbonden aan de uitvoering van de opdracht, voor zover deze niet in het loon zijn begrepen (art. 7:406 BW);

• aan de opdrachtnemer schade vergoeden ‘die deze lijdt ten gevolge van de hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar(art. 7:406 BW).

8.3.3 Einde van de opdracht

De opdrachtgever kan te allen tijden opzeggen (art. 7:408 BW).De particuliere opdrachtnemer kan te allen tijden opzeggen, de opdrachtnemer die beroeps- of bedrijfmatig de opdracht is aangegaan, niet. Een overeenkomst, aangegaan voor bepaalde tijd of voor het behalen van een bepaald resultaat, is in pricipe niet opzegbaar.

8.4 Het uitzendbureau

Een uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst waar de werknemer in dienst treedt van het uizendbureau die de werknemer vervolgens beschikbaar stelt aan een andere werkgever (art. 7:690 BW). Na de periode van 26 weken geldt de regeling van artikel 7:668a en zal na drie verlengingen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan (In de CAO voor uitzendkrachten is van deze regel afgeweken).

8.5 De ambtenarenverhouding

Ambtenaren hebben een eigen rechtspositie die de overheid vaststelt volgens de regels van het publiekrecht. De verhouding ambtenaar-overheid is niet gelijkwaardig, hij is een dienaar van de overheid, en moet juist daarom tegen die politieke macht worden beschermd. De ambtenaren wet bepaalt wat zijn rechten en plichten zijn. Hij sluit geen arbeidsovereenmost met de overheid, maar wordt eenzijdig benoemd.

8.6 Arbeidsovereenkomst

De werknemer, als economisch zwakkere, wordt door de wet beschermd tegenover de werkgever. Het verrichten van arbeid is daarom onderwerp van veel wettelijke regels.

8.6.1 Wettelijke regeling

De individuele arbeidsovereenkomts is in de wet geregeld in art. 7:610 BW. Er zijn meer wetten, te weten:

• het buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (B.B.A. 1945);

• de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (W.CAO);

• de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, (W.AVV-OVV);

• de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet);

• de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag;

• de Wet minimumjeugdloon;

• de Wet gelijk loon voor mannen en vrouwen.

8.6.2 Collectieve arbeidsovereenkomst

Door het sluiten van een CAO wordt door vak- en werkgeversorganisaties onderhandeld over de arbeidsvoorwaarden, niet door de individuele werknemer.

8.6.3 Verhouding werkgever-werknemer

Bij het aangaan van een arbeidsovereenlomst zijn daar de regels van dwingend recht van het Burgerlijk Wetboek op van toepassing ter bescherming van de positie van de werknemer.

8.7 De elementen van de arbeidsovereenkomst

Een arbeidsovereenkomst heeft drie vereiste bestandelen (art.7:610, lid 1 BW):

• het zelf verrichten van arbeid;

• de aanwezigheid van een gezagsverhouding en ondergeschiktheid;

• het betalen van loon.

8.7.1 Arbeid

Arbeid is een reële prestatie tegenvoor de werkgever, en kan bestaan uit elke bezigheid.

8.7.2 Gezagsverhouding

Als de werkgever bevoegd is om aan de werknemer bindende aanwijzingen en opdrachten te geven over onder andere de inhoud van de werkzaamheden, de wijze van uitvoering, en/of de werktijden, is er sprake van een gezagsverhouding.

8.7.3 Loon

De werkgever is verplicht om als contraprestatie voor de bedongen arbeid de werknemer loon te betalen (art. 7:617 BW). In de wet (de Wet minimumloon en vakantiebijslag, WWM, uitgezonderd) staan geen voorschriften over de hoogte van het loon.

8.8. Dwingend recht

Dit zijn regels waarvan wettelijk niet van mag worden afgeweken. Partijen kunnen er geen afstand van doen. Een arbeidsovereenkomt met bepalingen die tegen het dwingend recht ingaan zijn automatisch nietig, en zijn gelden juridisch ‘niet geschreven’.

8.8.1 Aanvullend recht

Dit staat tegenover aanvullend recht. Partijen kunnen bij overeenstemmimg afwijken van de wettelijke regel.

8.8.2 Semi-dwingend recht

Als aan de wettelijke voorwaarden is voldaan mag er van bepaalde regels worden afgeweken.

8.8.3 Aanvullend, dwingend en semi-dwingend

Dit onderscheid is voor het totale Nederlands recht van groot belang.

• van dwingend recht mag zelfs met onderling goedvinden niet worden afgeweken;

• aanvullend recht staat ter beschikking van de partijen;

• bij semi-dwingend recht worden er randvoorwaarden gegeven waarbinnen de betrokkenen nog wel van de wettelijke (aanvullende ) regeling mogen afwijken.

• Overtreding van een dwingende regel heeft als gevolg dat het beoogde rechtsgevolg niet wordt bereikt: de overeengekomen rechtshandelingen zijn nietig of vernietigbaar.

8.9 De mondelinge en de schriftelijke arbeidsovereenkomst

Volgens de algemene wetsregel zijn deze beide rechtsgeldig. Als er niets op papier staat, dan wordt de arbeidsverhouding beheerst door de regels van het Burgerlijk Wetboek.

8.10 Sollicitatie

Er is in een sollictatieprocedure nog geen sprake van een arbeidsovereenkomt, toch gelden er voor de werkgever normen, zoals die voor gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

8.11 Leerovereenkomsten

Deze kan met een werknemer worden gesloten naast, of als onderdeel van een arbeidsovereenkomst. De werknemer verplicht zich de scholing te voltooien, de werkgever verplicht zich de werknemer gedurende de opleiding in dienst te houden.

8.12 Flexibilisering

Dit speelt een grote rol in het arbeidsrecht. In het verleden werd er meestal gewerkt met een ‘gewone ‘arbeidsovereenkomst’ voor onbepaalde tijd, tegenwoordig komen er steeds meer versoepelingen van dit uitgangspunt. Een werknemer kan bijvoorbeeld een vast salaris ontvangen, maar niet per periode hetzelfde aantal uren werken. Het gebruik van Flexwerkers is een goede oplossing voor periodes van ziekte of drukte. De inzet van uitzendkrachten zou in dat geval inwerkingstijd kosten, en bemiddelingskosten aan het uitzendbureau opleveren.

8.12.1 Nulurencontract

Dit heeft de volgende kenmerken:

3. Een werknemer gaat aan het werk als hij wordt opgeroepen.

4. Een werknemer heeft een doorlopend arbeidscontract, maar er is geen afspraak over het aantal uren dat hij werkt.

5. De werkgever betaalt alleen loon voor de uren die de werknemer werkt. Deze afspraak moet schriftelijk worden vastgelegd.

Deze laatste afspraak geldt alleen voor de eerste zes maanden van een arbeidsrelatie, daarna moet de werkgever loon doorbetalen, ook als er weinig werk is.

8.13 Handelingsbekwaamheid

Een achtienjarige is meerderjarig, en daarmee in staat geacht zelf zijn belangen te behartigen. Minderjarigen zijn handelingsonbekwaam(art. 1:234, lid 1 BW). Het zijn zij, die

• de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt, en

• niet getrouwd zijn, en tevens

• niet getrouwd zijn geweest.

Een rechtshandeling van een minderjarige kan, voor diens bescherming, ongedaan worden gemaakt wanneer dat in zijn belang is.

8.14 De minderjarige in het arbeidsrecht

Een minderjarige heeft de bevoegdheid rechtsgeldig een arbeidsovereenkomst te sluiten als hij daartoe schriftelijk of mondeling gemachtigd is door zijn wettelijke vertegenwoordiger. De mondelinge machtiging moet in tegenwoordigheid van de werkgever worden verleend.

8.14.1 Veronderstelde machtiging

Als de minderjarige zonder machtiging van zijn wettelijke vertegenwoordiger een arbeidsovereenkomst heeft gesloten en reeds vier weken lang arbeid heeft verricht, gaat de wet ervan uit dat de vertegenwoordiger zijn machtiging heeft verleend (art.7:612, lid 2 BW).

8.15 Privacy

Bij het invoeren van personeelsvolg- en informatiesystemen heeft de ondernemingsgraad instemmingsrecht. Volgens de Wet bescherming persoonsgegevens mogen persoonsgegevens alleen worden verzameld voor ‘welbepaalde uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden’.

Hoofdstuk 9 Rechten en plichten bij een arbeidsovereenkomst

9.1 verplichtingen van de werkgever

Dit zijn de volgende:

1. het betalen van loon (art. 7:616 BW);

2. het op verzoek verstrekken van een getuigschrift (art. 7:656 BW);

3. zich gedragen zoals het een goed werkgever betaamt (art. 7:611 BW);

4. het geven van vakantie (art. 7:634 BW);

5. het waarborgen van de veiligheid (art. 7:658 BW);

6. het verstrekken van gegevens (art. 7:655 BW);

9.1.1 Loonbetaling

De belangrijkste verplichting van de werkgever is het op tijd uitbetalen van loon(art. 7:616 BW).

9.1.2 Hoogte van het loon

Deze wordt bepaald volgens afspraak tussen werkgever en werknemer. Er zijn zeer belangrijke uitzonderingen;

1. de cao bepaalt het loon. Als het afgesproken loon lager is dan het cao –loon, dan heeft de werknemer toch recht op het cao-loon.

2. De Wet op het minimumloon. Als het afgesproken loon lager is dan het wettelijk minimum, heeft de werknemer recht op dat minimumloon. Dit recht is alleen van toepassing op werknemers van 23 tot en met 64 jaar. Als werkgever en werknemer niets hebben afgesproken over de hoogte van het loon, dan dient de werkgever het voor die functie gebruikelijk loon te betalen(art. 7:618 BW).

9.1.3 Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag

Loonafspraken over de hoogte van het loon beneden de grens van het minimumloon zijn nietig.

9.1.4 Gelijke behandeling mannen en vrouwen

Onderscheid maken tussen mannen en vrouwen, door de werkgever, is verboden. Het verbod heeft betrekking op :

• het aangaan van de overeenkomst;

• het verzorgen van opleiding en onderwijs;

• de bevordering;

• de beëindiging van de overeenkomst.

9.1.5 Vorm van het loon

In welke vorm het loon moet worden uitgekeerd is wettelijk bepaald. Het mag, behalve in geld, ook in andere bestanddelen worden uitgekeerd.

9.1.8 Geen arbeid, geen loon

Als er niet is gewerkt, vervalt de aanspraak op loon (art. 7:627 BW). Op deze regels bestaan belangrijke uitzonderingen:

1. de werknemer houdt aanspraak op loonbetaling als hij bereid was om te werken, maar de werkgever daar geen gebruik van heeft gemaakt (art. 7:628. Lid 1 BW).

2. tijdens ziekte van de werknemer (art. 7:629. Lid 1 BW).

3. Tijdens vakantie en snipperdagen (art. 7:638. Lid 1 BW);

4. Wanneer wegens zeer bijzondere omstandigheden één of meer dagen vrijaf moet worden gegeven aan de werknemer (buitengewoon verlof).

9.1.7 Ziekte

Gedurende twee jaar is de werkgever verantwoordlijk voor 70% van het salaris van de werknemer. Dit dient ervoor de werknemer te motiveren de werkgever te re-integregen binnen of buiten de onderneming. Aan deze re-integratie dient de werknemer mee te werken. De Wet verbetering poortwachter is bedoeld te leiden tot een snellere werkhervatting en een lagere instroom in de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen( WIA). Na twee jaar wordt een zieke werknemer meestal ontslagen.

9.1.8 Tijdstip van uitbetaling

Als de werkgever het loon te laat uitbetaalt, heeft de werknemer aanspraak op verhoging van het loon, die kan oplopen tot 50 % van het achterstallige loon (art.7:623 BW).

9.1.9 Achterstallig loon

De werknemer kan achterstallig loon afdwingen binnen een in wettelijk beperkte periode van vijf jaar, of op grond van redelijkheid en billijkheid, ook korter.

9.1.10 Getuigschrift

Hierin geeft de werkgever aan welke werkzaamheden zijn verricht en hoe lang de dienstbetrekking was.

9.1.11 Goede behandeling

Artikel 7: 611 BW verplicht de werkgever zich als goed werkgever te gedragen. Dit begrip kan betekent dat de werkgever meer plichten heeft ten opzichte van de werknemer dan hij in het algemeen beseft.

9.1.12 Wet aanpassing arbeidsduur

De werknemer mag zijn werkgever schriftelijk verzoeken, na een jaar in dienst te zijn geweest, om meer of minder te gaan werken(Wet aanpassing arbeidsduur). Tenzij er zwaarwichtige bedrijs-of dienstbelangen zijn moet de werkgever met het verzoek instemmen

9.1.13 Vakantie

Een werknemer heeft per jaar ten minste recht op vakantie ‘gedurende ten minste vier maal het bedongen aantal arbeidsdagen per week’ (art. 7; 635 BW) De meeste cao’s geven recht op meer vakantiedagen.

9.1.14 Veiligheid

De werkgever is verplicht maatregelen te treffen die bijdragen aan bescherming van de werknemer (art. 7:658 BW). In het geval van een bedrijfsongeval ligt de bewijslast bij de werkgever.

9.2 Arbo(arbeidsomstandighedenwet)

Deze heeft als doel de (hoge kosten van) het ziekteverzuim terug te dringen. Elke onderneming moet een schriftelijke risico-inventarisatie en evaluatie maken. Hij is verplicht de werkruimte zodanig in te richten, en regels te stellen, dat de werknemer is beschermd tegen gevaar voor lijf, eerbaarheid en eigendommen.

9.3 Werknemer, schade en derden

Een werknemer is alleen gehouden aan vergoeding van schade aan zijn werkgever als er sprake is van bewuste opzet of roekeloosheid(art 7:661 BW). Als een derde door de werknemer wordt geschaad, kan deze zowel werkgever als werknemer aansprakelijk stellen.

De werkgever kan ook schade lijden door toedoen van een werknemer. Bij schade aan derden gelden de volgende bepalingen:

1. Wie schade veroorzaakt door het plegen van een onrechtmatige daad die hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die die ander daardoor lijdt, te vergoeden (art. 6:612 , lid 1 BW).

2. Wordt schade toegebracht door een toerekenbare onrechtmaitge daad (fout) van een ondergeschikte, dan rust op degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult een risicoaansprakelijkheid (art. 6:170 BW).

9.4 Verboden bedingen

Een aantal afspraken (bedingen) in een arbeidsovereenkomst is niet toegestaan. Een paar voorbeelden zijn:

1. ongeoorloofde bestedingen van loon (art. 7:63 BW).

2. verboden bedingen met betrekking tot huwelijk en zwangerschap (art. 7: 7667. Lid 3 en 4 BW).

3. Discriminatie (art. 7:646 en 647 BW).

9.5 Verplichtingen van de werknemer

Deze heeft de verplichtingen:

1. de arbeid persoonlijk te verrichten;

2. redelijke instructies van de werkgever op te volgen;

3. zich in het algemeen als een goed werknemer te gedragen.

9.5.1 Persoonlijk verrichten van arbeid

Met toestemming van de werkgever mag een een werknemer zich door een derde laten vervangen.

9.5.2 instructies

De werkgever mag instructies geven die binnen het bestek van het werk vallen.

9.5.3 Goed werknemer (art. 7:611 BW)

Door de jurisprudentie is ook de geheimhoudingplicht ondergebracht in dit artikel.

9.5.4 Schorsen

Bij een schorsing of non-actief stelling bepaalt de werkgever eenzijdig dat de werknemer voor bepaalde of onbepaalde tijd zijn werk niet zal verrichten, bij gegronde redenen.

9.6 Reglementen

Bezijden wettelijke regels als cao en arbeidsovereenkomst kan de arbeidsverhouding ook concreet worden gemaakt door een reglement. Een arbeidsreglement werkt de arbeidsvoorwaarden in praktische zin uit. Het wordt door de werkgever opgesteld met instemming van de ondernemingsraad.

9.7. Wet aanpassing arbeidsduur

Een werknemer mag ook in deeltijd werken, of om uitbreiding van zijn arbeidsduur verzoeken. De werkgever moet zijn positieve of negatieve beslissing schriftelijk meedelen.

9.8 Concurrentie

De werkgever heeft de mogelijkheid schriftelijk af te spreken dat de werknemer na het dienstverband geen werk gaat doen dat op de een of ander manier concurrentie zal opleveren (art. 7:653 BW).

9.8.1 Concurrentiebeding

Dit houdt in dat de werkgever bedingt dat de werknemer na het werkverband niet bij een concurrent gaat werken of zich zelfstandig vestigt ( art. 7:653 BW). De wet biedt de werknemer enige bescherming tegen deze mogelijk ingrijpende belemmering van de loopbaan van de werknemer.

9.8.1 Voorwaarden

Het concurrentiebeding moet aan enkele voorwaarden voldoen:

1. Het moet gaan om een schriftelijk beding tussen werkgever en werknemer en er moet sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.

2. Het beding moet ten doel hebben de werknemer ná, niet tijdens het dienstverband te beperken.

3. Het beding moet de werknemer na het dienstverband zekere werkzaamheden verbieden.

4. De werknemer die het beding aangaat moet meerderjarig zijn.

9.8.3 Ingrijpen door de rechter

De rechter kan een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk tenietdoen indien de werknemer er onbillijk door wordt benadeeld (art. 7:653, lid 2 BW). Beide partijen kun+nen uitvoerig hun standpunten uiteenzetten waarna de rechter kan besluiten tot:

1. handhaving van het concurrentie beding;

2. beperking van het beding met betrekking tot de tijdsduur;

3. beperking van een onderdeel van het concurrentiebeding;

4. matiging van de schadevergoeding;

5. tenietdoen van het concurrentiebeding.

6.  

9.9 Geheimhouding

De wet geeft de werkgever een zekere bescherming tegen schending van de geheimhoudingsplicht. Ook zonder bijzonder beding:

• het kan een dringende reden voor ontslag zijn, zelfs op staande voet;

• het kan een strafbaar feit opleveren, te bestraffen met geldboete of gevangenisstraf;

• als de werkgever schade heeft geleden, kan hij bij de rechter om een schadevergoeding vragen.

9.10 Proeftijd

in de proeftijd kunnen de werkgever en de werknemer kennis met elkaar maken, en op elk gewenst moment de overeenkomst beëindigen. In de proeftijd zijn de normale regels voor ontslag niet geldig (art. 7:652/676 BW).

9.10 Bedenkelijke proeftijd

Ontslag wegens zwangerschap is de bekendste uitzondering op het recht van de werkgever een werknemer tijdens de proeftijd, ook op ondeugdelijke gronden, te ontslaan.

9.10.2 Ziekte en proeftijd

Tijdens ziekte loopt de proeftijd gewoon door.

9.11 Boetebeding

Hiermee kan een werkgever de werknemer dwingen om de regels van het bedrijf na te leven.

Het moet worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst met vermelding van de na te leven voorschriften, en de hoogte van de boete in geld.

9.12 Rechten van de werknemers bij bedrijfsovername

Bij overdracht van een onderneming worden de werknemers beschermd. Volgens a 7: 663 BW komen werknemers van rechtswege in dienst van de verkrijger van de onderneming, tenzij ze dat niet willen. Artikel 7:663 t/m 666 BW dient er voor te zorgen dat de rechten van de werknemers meegaan bij overgang van een onderneming. Artikel 7: 663 BW regelt dat de oude werknemer naast de nieuwe nog een jaar hoofdelijk aansprakelijk is voor verplichtingen aan zijn vroegere werknemers die voor de overgang zijn ontstaan.

9.12.1 Aandelenoverdracht

Wanneer aandelen van een nv of bv worden overgedragen aan een andere aandeelhouder geldt artikel 7:662 e.v. BW niet.

9.12. 2 Onderneming

Dit zijn alle organisaties die gericht zijn op het leveren of voortbrengen van goederen of het leveren van diensten. Ook voor non-profit organisaties geldt artikel 7:662 e.v. BW

9.12.3 Faillissement

Als een failliete onderneming wordt overgenomen hebben de werknemers geen speciale bescherming (Artikel 7:666 BW).

Hoofdstuk 10 Ontslagrecht

10.1 Einde van de arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst kan alleen tussentijds worden beëindigd in onderling overleg, door ontslag op staande voet, of ontbinding door de kantonrechter.

10.2 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945

De werkgever kan pas dan de arbeidsovereenkomst opzeggen wanneer hij een ontslagvergunning heeft gekregen van het UWV (art. 6 en 9 BBA). Zonder rechtsgeldige opzegging kan de werknemer aanspraak blijven doen op zijn salaris, als hij tenminste zijn werkzaamheden wil blijven verrichten. Dit komt in feite niet overeen met het Burgerlijk Wetboek, dat er van uitgaat dat iedere contractpartij eenzijdig het dienstverband kan beëindigen. Het BBA dient ertoe om rust op de Nederlandse arbeidsmarkt te brengen.

10.2.1 Procedure bij het UWV

De ontslagaanvraag moet de reden van het ontslag vermelden. Als het UWV die reden geldig acht, wordt er toestemming tot ontslag gegeven. De werknemer krijgt van het UWV ruime gelegenheid zijn standpunt uit te leggen.

Een ontslagvergunning is niet nodig bij:

1. beëindiging met wederzijds goedvinden;

2. ontbinding om gewichtige redenen door de kantonrechter;

3. ontslag op staand voet wegens dringende reden;

4. bij het aflopen van een overeenkomst voor bepaalde tijd;

5. bij faillissement van een onderneming.

10.2.2 De aanvraag

Het verzoek voor een ontslagvergunning dient door de werkgever schriftelijk en in tweevoud te worden ingediend bij het UWV. Het bevat:

Naam en adres van de werkgever;

Omschrijving van de bedrijfsactiviteiten van de werkgever;

• naam en adres van de werknemer

• leeftijd van de werknemer

• datum indiensttreding

• functie en salaris van de werknemer

• een goede reden voor de onderbouwing van het ontslag.

Een ontslagvergunning kan onder andere worden aangevraagd:

• om bedrijfseconomische redenen;

• om redenen in de persoon van de werknemer gelegen.

10.2.3 Bedrijfseconomische redenen

Deze moeten zoveel mogelijk worden gestaafd door bijgevoegde stukken.

Ook waarom juist de desbetreffende werknemer voor ontslag wordt voorgedragen dient te worden uitgelegd.

Bedrijfseconomische redenen kunnen zijn:

• Een slechte financiële positie van de onderneming;

• Structureel gebrek aan werk;

• Redenen van bedrijfsorganisatorische aard;

• (gedeeltelijke) beëindiging van de activiteiten van de onderneming;

• wijziging van de bedrijfslocatie of verhuizing;

• technologische veranderingen.

10.2.4 Afspiegelingsbeginsel

Dit principe gaat ervan uit dat de ontslagen werknemers per categorie uitwisselbare functies evenredig over de diverse leeftijdsgroepen worden verdeeld.

De werkgever kan van dit beginsel afwijken als:

• Een werknemer onmisbaar is voor de organisatie

• De positie van een werknemer op de arbeidsmarkt slechter is dan die van zijn collega’s

• Een werknemer niet kan worden vervangen.

10.2.5 Redenen in de persoon van de werknemer gelegen

Deze zijn te verdelen in:

1. ongeschiktheid voor de functie;

2. regelmatig ziekteverzuim;

3. twee jaar ziekte en geen zicht op (gedeeltelijk) herstel.

Ook een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding kan, onder andere, een reden zijn.

10.2.6 Verweer werknemer

Na de voordracht voor ontslag bij de UWV krijgt de werknemer de kans zich te verweren, waarbij hij inzage krijgt in de door de werknemer aangedragen motieven en financiële gegevens.

10.2.7 Beslissing

Als het UWV het verzoek niet toekent, blijft de werknemer gewoon in dienst. De werkgever kan dan aan de kantonrechter vragen de overeenkomst te ontbinden.

10.2.8 Ontslagvergunning ‘voor zover vereist’

Het kan onduidelijkheid zijn of op de arbeidsrelatie het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen van toepassing is, en er dus een ontslagvergunning nodig is. Dan is het verstandig een ontslagvergunning ‘voor zover vereist’ bij het UWV aan te vragen. De werkgever hoeft dan niet in afwachting van een rechterlijke beslissing het loon van de werknemer door te betalen.

10.2.10 Ontslag zonder toestemming UWV

In dit geval is het ontslag nietig. De werknemer kan binnen zes maanden de nietigheid inroepen bij de sector kanton (art. 9 B.B.A. 1945).

De werkgever kan dan:

1. een verzoek indienen bij het UWV om een vergunning ‘voor zover vereist’ te krijgen;

2. een procedure starten voor ontbinding bij de kantonrechter volgens artikel 7:686 BW;

3. de rechter om een matiging van de loonsom vragen naar analogie van artikel 7:686, lid 5 BW

10.3 Opzegtermijn bij arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Hierbij staat het tijdstip van beëindiging bij het begin van het dienstverband niet vast.

Na het verkrijgen van een ontslagvergunning eindigt het werkverband niet automatisch (art. 7:669 BW). De werkgever moet in dat geval opzeggen, schriftelijk of mondeling. De opzeggende partij dient de ander op diens verzoek de redenen voor ontslag schriftelijk mee te delen, zodat de UWV de aanvraag kan behandelen.

Als een ontslagvergunning is verleend, kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd, met in acht name van het volgende:

1. Opzegging moet geschieden tegen een bepaalde dag (art. 7:672, lid 1 BW);

2. Inachtneming van een opzegtermijn (art. 762, lid 2 BW).

De termijn van opzegging wordt een maand verlengd als de UWV een ontslagvergunning heeft gegeven (art 7:672. Lid 4 BW). Als een werknemer wil opzeggen is er een opzegtermijn van één maand (art 7: 672, lid BW).

De opzegtermijn wordt berekend over de totale duur van de arbeidsovereenkomst.

10.3.1 Oudere werknemers

Het oude recht bood oudere werknemers extra bescherming. Voor werknemers die op 1 januari 1991 ouder waren dan 45 jaar is er daarom een overgangsregeling.

Voor elk dienstjaar na het 45^e jaar wordt de opzegtermijn verlengd met een week tot een totaal van maximaal 13 weken.

10.4 Tijdelijke arbeidsovereenkomst

Hierbij eindigt op het afgesproken tijdstip de arbeidsovereenkomst automatisch (art 7:667, lid 1 BW). De duur van de overeenkomst moet objectief vast te stellen zijn. In het geval de werkgever of werknemer géén verlening willen, dienen de partijen elkaar te herinneren aan het tijdstip waarop de overeenkomst afloopt (aanzeggen aan de wederpartij).

10.4.1 Het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst

Deze mag voortijdig worden opgezegd als werknemer en werkgever dit van te voren schriftelijk hebben afgesproken. ( art 7:667, lid 3 BW). Er is dan wel een opzegtermijn, en de werkgever moet een ontslagvergunning aanvragen bij het UWV.

10.4.2 Van tijdelijke arbeidsovereenkomst naar vaste arbeidsovereenkomst

De werkgever mag de werkgever drie keer opeenvolgend tijdelijke arbeidsovereenkomsten aanbieden (van bijvoorbeeld een jaar). Aan het einde van de laatste is geen ontslagvergunning of opzegtermijn vereist. (art. 7:668a, lid 1 BW). Als de tussenpozen tussen deze drie overeenkomst kleiner is dan drie maanden, wordt de vierde overeenkomst er automatisch één van onbepaalde tijd. Als de opeenvolgende tijdelijke arbeids- overeenkomsten samen langer dan 36 maanden duren, wordt de tijdelijke overeenkomst automatisch een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Pauzes tussen de tijdelijk contracten tellen mee. Uitzondering: Als een eerste tijdelijke overeenkomst van 36 maanden afloopt, blijft deze tijdelijk.

10.5 Einde van de arbeidsovereenkomst

Het ontslagrecht bestaat vooral uit regels uit het dwingend recht, en is bedoeld om de werknemer te beschermen tegen willekeurig ontslag.

10.5.1 Beëindiging met wederzijds goedvinden

De werkgever en de werknemer kunnen met wederzijdse instemming een beëindigings-

overeenkomst treffen. De wettelijke bepalingen betreffende opzegdag en opzegtermijn zijn dan niet van kracht. Een ontslagvergunning is ook niet nodig (art. 6, lid 2 sub b B.B.A. 1945).

10.5.2 Opzegging of opwelling?

Het kan zijn dat een werknemer impulsief en in een vlaag van emotie opzegt. In dat geval zijn voor de werkgever de volgende punten van belang:

• de werkgever behoort een dergelijke opzegging niet meteen te accepteren; hij dient de werknemer de kans te geven om tot bezinning te komen.

• de werkgever behoort de werknemer (bijvoorbeeld een dag later) uitdrukkelijk te vragen of hij bij zijn opzegging blijft;

• de werkgever kan daarna schriftelijk de opzegging te bevestigen en de werknemer voor akkoord te laten tekenen.

10.5.3 Beëindiging door opzegging

De werknemer en werkgever hebben het recht een overeenkomst voor onbepaalde tijd te beëindigen door opzegging (art. 7:669 BW).

10.5.4 Ontslag en proeftijd

Tijdens de proeftijd mogen beide partijen de arbeidsovereenkomst beëindigen zonder aan de voor opzegging geldende bepalingen te hoeven voldoen (art. 7:652 lid 2 BW).

Bij een overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt een proeftijd van hoogstens twee maanden, voor bepaalde tijd geldt een proeftijd van een of twee maanden (art. 7:652, lid 4 BW).

10.5.5 Beëindiging van rechtswege

De arbeidsovereenkomst eindigt automatisch in de volgende gevallen:

6. Als de gecontracteerde tijd verstrijkt (vooral bij een overeenkomst voor bepaalde tijd);

7. Wanneer de werkgever overlijdt.

10.5.6 Beëindiging door tijdsverloop

De dienstbetrekking voor bepaalde tijd verstrijkt van rechtswege wanneer de tijd is verstreken (art. 7:7667 BW), Tussentijds beëindiging is mogelijk ook wanneer een van beide partijen het ‘te bont’ maakt.

10.6 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter

Voor de aanvraag van dit verzoek bij de rechtbank dienen er gewichtige redenen te zijn:

9. de dringende redenen die ook ontslag op staande voet mogelijk maken;

10. dusdanige veranderingen van omstandigheden die billijke grond bieden de overeenkomst direct te beëindigen. Er is dan geen ontslagvergunning nodig.

10.6.1 Procedure

De beëindiging van de arbeidsovereenkomst via rechterlijke tussenkomst wordt gestart door middel van een verzoekschrift (rekest) gericht aan de sector kanton. Degene die de overeenkomst wil beëindigen zet zijn motieven daarvoor uiteen, de wederpartij krijgt dan de gelegenheid zijn verweerschrift in te dienen. Bij inwilliging van het rekest vermeldt het vonnis de datum van beëindiging. Ten opzichte van de normale procedure bij het UWV heeft de beëindiging van de overeenkomst bij de kantonrechter de volgende voordelen:

• de opzegverboden zijn niet van toepassing;

• opzegtermijnen spelen geen rol;

• er is snel een uitspraak van de rechter;

• in principe is een hoger beroep tegen de uitspraak niet mogelijk.

10.7 Schadevergoeding

Als een der partijen de arbeidsovereenkomst opzegt zonder de opzegbepalingen in acht te nemen, is zij verplicht tot:

1. de wettelijke schadeloosstelling (art. 7:680, lid 1 BW);

2. volledige schadevergoeding (art. 7:677, lid 4 BW);

3. verplichting tot herplaatsing/wederindienstneming (art. 7:682 BW);

10.7.1 Herstel van de dienstbetrekking

De werkgever die de regels voor ontslag niet heeft gevolgd kan veroordeeld worden tot herstel van het dienstverband, of, als hij dat niet wil, tot betaling van een afkoopsom.

10.8 Opzegging en opzegverboden

Met inachtneming van de wettelijke of overeengekomen opzegtermijn kan na het verkrijgen van een ontslagvergunning de werkgever de werknemer ontslaan, tenzij dit niet mogelijk is door een opzeggingsverbod. De werkgever mag een overeenkomst voor onbepaalde tijd niet eenzijdige opzeggen in de volgende situaties (art. 7:670 BW):

• ziekte van de werknemer, tenzij bij een duur van meer dan twee jaar;

• zwangerschap, bevalling;

• lidmaatschap van een or of een vakbond;

• ouderschapsverlof.

De opzegverboden zijn niet van kracht bij een ontslag op staande voet.

10.9 Ontslag op staande voet

In artikel 7:678 BW worden twaalf dringende redenen voor ontslag op staande voet genoemd. In de praktijk zijn het meestal:

• hardnekkig weigeren een redelijke opdracht uit voeren;

• grove verwaarlozing van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst;

• diefstal van geld of goederen ten laste van de werkgever.

Vaak concludeert de rechter dat de reden van het ontslag niet zo dringend was dat ‘van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kon worden de dienstbetrekking voort te laten duren’(art. 7:678 BW). Bij verwijtbaar ontslag krijgt de werknemer geen WW- uitkering. Hij zal het ontslag dus vrijwel altijd (moeten) aanvechten.

Wil ontslag op staande voet geldig zijn dan eist de wet dat:

• de arbeidsovereenkomst onmiddellijk wordt beëindigd;

• de reden direct (onverwijld) wordt meegedeeld.

10.10 Kennelijk onredelijk ontslag

Als een werknemer zijn ontslag, ook al heeft het UWV daarvoor toestemming gegeven, onterecht vindt, is kan hij een procedure starten bij de sector kanton (art. 7:681 BW), ook als alle ontslagregels zijn nageleefd.

De wet noemt een aantal situaties die kennelijk onredelijk kunnen zijn:

1. wanneer het ontslag geschiedt zonder opgaaf van redenen, of onder opgaaf van valse of voorgewende redenen;

2. wanneer de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werknemer;

3. wanneer een werknemer wordt ontslagen in afwijking van een getalsverhoudingsregeling.

4. wanneer een werknemer wordt ontslagen in strijd met een anciënniteitsregeling.

10.11 Sector kanton

Alle rechtsvorderingen die een arbeidsovereenkomst, een cao, of een algemeen verbindend verklaarde cao betreffen, moeten in eerste instantie worden voorgelegd aan de rechtbank, sector kanton (art 93 sub c Rv). De kantonrechter is absoluut competent.

10.11.1 Relatieve competentie

De eiser dient zich te wenden tot de rechtbank:

1. sector kanton van de woonplaats van de gedaagde ( art. 99 Rv); of

2. sector kanton waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht (art. 100 Rv).

10.11.2 De procedure

De eiser dient een rekest in, gericht aan de kantonrechter, bij de griffie. De eiser heeft geen verplichting tot procesvertegenwoordiging.

In het verzoekschrift staat:

1. de naam en woonplaats van de wederpartij;

2. de naam, voornaam en woonplaats van de verzoeker;

3. de vordering.

In het slot van het rekest wordt de rechter verzocht de dag en het uur van de zitting te bepalen. Op de zitting mag de wederpartij zich verweren. Bewijs door middel van getuigen kan door de kantonrechter bij tussenvonnis worden opgedragen.

10.12 Ontslag van bestuurders van nv’s /bv’s

In de meeste gevallen is er tussen een nv/nv en de statutair directeur een arbeidsverhouding. Anders dan een gewone werknemer kan een bestuurder op elk moment worden geschorst en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders. Er kan geen veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking worden uitgevaardigd door de rechter.

10.13 Hoger beroep en beroep in cassatie

Tegen de meeste uitspraken in arbeidszaken is beroep mogelijk bij het gerechtshof, met verplichte bijstand van een advocaat. Hoger beroep is niet mogelijk tegen een uitspraak betreffende het verzoek tot ontbinding wegens gewichtige redenen ( art. 7:685 BW).

10.14 Werkloos

Of een werknemer recht heeft op een WW-uitkering hangt af van de volgende voorwaarden:

5. de werknemer is jonger dan 25 jaar;

6. het verlies van de baan mag niet verwijtbaar zijn;

7. de werknemer moet beschikbaar zijn voor werk;

8. de werknemer moet een arbeidsverleden van minstens een half jaar hebben.

Een werknemer hoeft zich niet tegen zijn ontslag te verzetten.

Hoofdstuk 11 Collectief ontslag en staking

11. Collectief ontslag en staking

Als door reorganisatie in een onderneming arbeidsplaatsen verloren gaan, moet er van te voren een aantal regeling in acht worden genomen, te weten de volgende:

1. de Wet collectief ontslag;

2. de Wet op de ondernemingsraden (W.O.R.);

3. de geldende cao;

4. het recht van enquête

Bij een collectief ontslag heeft de werkgever de plicht dit te melden (art.3 Wet C.O.), als:

• Minstens twintig werknemers zijn betrokken;

• Het plaats vindt binnen een periode van drie maanden;

• Twintig of meer werknemers binnen het rayon van het UWV werkzaam zijn;

• Voor de beëindiging ontslagvergunningen nodig zijn;

• Het ontslag niet zal worden gegeven om redenen die alleen de werknemer zelf betreffen.

11.1.1 Vakbonden

Het geplande ontslag moet worden voorgelegd aan de vakbonden (art. 4 Wet C.O.).

als de vakbonden leden hebben binnen de onderneming.

11.1.2 Collectief ontslag en het UWV

Het geplande ontslag moet ook aan het UWV worden gemeld (art. 3, lid 1 en 4 Wet C.O.).

Pas een maand daarna worden de ontslagvergunningen voor de individuele werknemers in behandeling genomen (art. 6 lid 1, Wet C.O.).

11.1.3 Sociaal plan

Bij een collectief ontslag wordt vaak een sociaal plan opgesteld. Dit is een collectieve regeling met maatregelen die nadelige gevolgen voor het personeel moeten dempen.

Het is wettelijk niet verplicht, maar als er geen sociaal plan is afgesproken zal het UWV meestal geen ontslagvergunning verlenen.

11.2 Collectieve arbeidsovereenkomsten

De arbeidsvoorwaarden in een branche of bedrijf worden geregeld door een cao, die door (collectief) overleg tussen werkgevers- en werknemers organisaties wordt getroffen.

11.2.1 Waarom een cao?

De cao biedt werkgevers de volgende voordelen:

• er is arbeidsrust tijdens de looptijd van de cao;

• de loonkosten blijven stabiel

• er is geen of minder loon concurrentie;

• er is een kant- en- klaar pakket arbeidsvoorwaarden dat juridisch meestal erg goed ie geregeld.

De cao biedt werknemers de volgende voordelen:

• de mogelijkheid tot onderhandelen met machtsgelijkheid, de macht van de werkgever wordt hierdoor enigszins ingeperkt;

• er is geen onderlinge (loon) concurrentie tussen de werknemers;

• de werknemer is zeker van een bepaald inkomen

• het loonpeil ligt meestal relatief hoger

• de werknemers genieten sociale verworvenheden.

11.2.2 De collectieve arbeidsovereenkomst

Een cao is een ‘overeenkomst’, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer

verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van arbeiders, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen (art. 1 W.cao).

11.2.3 Partijen bij de cao

De bij de cao betrokken werkgevers- en werknemersorganisaties moeten:

4. de rechtsvorm van een vereniging hebben;

5. in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid;

6. statutair bevoegd zijn om cao’s aan te gaan.

7.  

11.2.3 Gebondenheid aan de cao

Het verbintenisrecht en het principe dat leden van een vereniging zijn gebonden aan de afspraken die de vereniging maakt, binden de contracterende partijen aan de cao (art.2:46 BW).

11.2.5 Het karakter van de cao

Het cao is een privaatrechtelijke overeenkomst, men is dus vrij te bepalen met welke partij en over welk onderwerp men contracteert.

11.2.6 Doel van de cao

De cao is primair bedoeld om arbeidsvoorwaarden, maar ook ander zaken vast te leggen

( bijvoorbeeld medezeggenschap, VUT, en scholing).

11.3 Bedrijfstak- en ondernemings-cao

In het geval van contracterende werkgevers, die onderling zijn verbonden in een of meer brancheverenigingen spreekt men van een bedrijfstak-cao. Ze worden meestal gesloten tussen een vereniging van werkgevers en een of meer vakverenigingen (vakbonden).

Ondernemings-cao’s worden getroffen tussen een (meestal grote) onderneming en een of meer vakverenigingen.

11.3.1 Bepalingen in een cao

Een cao heeft obligatoire bepalingen (deze werken alleen tussen de partijen), normatieve bepalingen (loon, arbeidsduur, vakantie, overwerk, etcetera.) en diagonale bepalingen (afspraken van cao partijen waardoor aan leden van de werkgeversorganisaties verplichtingen worden gesteld).

11.3.2 Obligatoire bepalingen

Deze zijn alleen bindend voor de werkgevers- en werknemersorganisaties. De vereniging die contracteert dient haar leden te stimuleren de verplichtingen uit de cao na te leven (beïnvloedingsplicht).

11.3.3 Normatieve bepalingen (arbeidsvoorwaardenbepaling)

Deze vormen het normaliter het grootste deel van de cao. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst dienen de diagonale bepalingen door alle leden van de partijen in acht genomen te worden.

11.3.4 Diagonale bepalingen

Dit zijn normen die de individuele werkgevers en werknemers in acht moeten nemen jegens de contracterende verenigingen. Niet alleen de cao-partij is aanspreekbaar, maar ook de leden.

11.3.5 Nawerking

Cao-bepalingen kunnen maximaal worden aangegaan voor de duur van vijf jaar (art. 18 W. cao). Ook na het aflopen zijn ze nog van kracht zijn tot andere afspraken worden gemaakt.

11.3.6 Cao voor uitzendbureaus

Tenzij het in de cao van het bedrijf waar de uitzendkracht werkt anders is bepaald, valt de uitzendkracht onder de cao-uitzendarbeid.

11.3.7 Algemeenverbindendverklaring (AVV).

Om werkgevers die niet zijn verbonden bij een werkgeversorganisatie toch te binden aan een cao kan op verzoek van de contracterende partijen de minister van Sociale Zaken een cao algemeenverbindend verklaren voor alle werkgevers en werknemers in een bepaalde bedrijfstak (art. 2 W.avv-ovv). Daarvoor moet een meerderheid van de werknemers in die branche al onder de cao vallen.

11.3.8 Representativiteit

De cao bepalingen moeten gelden voor 60% van het totaal aantal in de bedrijfstak werkende personen (representativiteit).

11.3.9 Rechtsgevolgen van de verbindendverklaring

Iedere afspraak (beding) tussen werkgever en werknemer die in strijd is met de verbindend verklaarde bepaling, is nietig en wordt automatische vervangen door de verbindend verklaarde bepaling (art. 3 W. avv-ovv).

11.4 Stakingsrecht

Het stakingsrecht voor werknemers in de private sector, en ambtenaren, is vastgelegd in een verdrag: het Europees Sociaal Handvest, dat in Nederland in 1980 is geratificeerd.

Een werkstaking is het tijdelijk onderbreken van het overeengekomen werk, teneinde:

1. de werkgever te dwingen tegemoet te komen aan de door de werknemers gestelde verlangens, of;

2. publieke aandacht te vestigen op een sociaal probleem.

Onder deze ruime omschrijving definitie vallen dus ook:

• georganiseerde en wilde stakingen;

• stakingen van kortere en langere duur;

• integrale en selectieve werkstakingen die gericht zijn op een vitaal onderdeel van een of meer bedrijven (‘speerpuntacties’).

Voor stakingen gelden stringente regels.

11.4.1 Staking geen reden voor ontslag

Een door een erkende vakbond georganiseerde staking is geen reden voor ontslag of andere sancties tegen de werknemer. Dit heeft de Hoge Raad beslist.

11.4.2 Europees Sociaal Handvest

Het ESH beperkt het recht op collectieve acties (stakingen) als de rechten en vrijheden van anderen en de openbare veiligheid door de acties in het geding komen (Artikel 6 ESH). Er is in Nederland geen wettelijk stakingsrecht, het wordt vooral gevormd door de jurisprudentie.

11.4.3 Politieke staking

Een dergelijke staking is toegestaan als deze gericht is tegen een aantasting van arbeidsrechten en daaraan verbonden rechten, en tegen regeringsbeleid dat invloed heeft op arbeidsvoorwaarden van de overheid.

11.4.4 Georganiseerde en wilde staking

Bij een georganiseerde staking is/zijn vakbond(en) betrokken, bij een wilde staking niet.

11.4.5 Rechtspositie van de staker

Door bewuste deelname aan een staking verliest de werknemer recht op doorbetaling van loon of salaris (art. 7:627). Hij heeft wel recht op een uitkering uit een fonds van de vakbond (als hij daar lid van is, en het een georganiseerde staking is), de zogenaamde stakingskas.

11.4.6 Positie van de werkwillige

Een werkwillige is een werknemer die besluit zich niet bij de stakers te voegen en laat weten dat hij zijn werk ongestoord wil voortzetten. Soms heeft hij recht op een WW-uitkering of doorbetaling van salaris. Omdat de productie toch al stil ligt, heeft de werkgever weinig belang bij het doorbetalen van werkwilligen, omdat:

• hij dan voor de loonkosten opdraait;

• het niet betalen van loon werkwilligen onderdruk zet de staking te breken.

Bij een georganiseerde staking hoeft de werkgever de werkwillige geen loon te betalen (art. 672 BW). De werkwillige die door een wilde staking niet kan werken, heeft wel recht op loon (art. 628 BW). De werkgever draagt voor de verhindering door de wilde staking het risico.

11.4.7 Staking en schade

De Hoge Raad erkent dat aan derden (die geen partij zijn in het conflict) schade mag worden berokkend, mits deze ‘binnen bepaalde grenzen’ blijft. De door een rechtmatige staking geleden schade kan de werkgever niet verhalen op de vakbond(en).

Hoofdstuk 12 Eigendom en overeenkomst

12.1 Vermogensrecht

Dit is het recht dat slaat op de rechten en plichten die onderdeel kunnen zijn van iemands vermogen. Hieronder vallen iemands bezittingen en schulden. Bezittingen worden juridisch ‘goederen’ genoemd. Dit zijn alle actieve vermogensbestanddelen, bestaande uit zaken (voor menselijke beheersing vatbare objecten, aan zijn heerschappij te onderwerpen ) en vermogensrechten (art. 3:2 BW). Het vermogensrecht is ingedeeld in het goederenrecht ( de –wisselende- rechtsverhoudingen tussen de mens en een goed) en het verbintenisrecht, dat betrekking heeft op de rechtsverhoudingen tussen mensen onderling.

12.1.1 Goederen, zaken en vermogensrecht

Een vermogensrecht is een recht dat overdraagbaar is dan wel ertoe strekt dat de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen of in ruil daarvoor is verkregen (art. 3:6 BW).

12.1.2 Roerend en onroerend

Onroerende zaken zijn:

1. de grond

2. nog niet gewonnen delfstoffen;

3. met de grond verenigde beplantingen

4. gebouwen en duurzaam met de grond verenigde werken.

Onroerende zaken zijn registerzaken. Roerende zaken zijn alle zaken die niet onroerend zijn (art 3:3, lid 2 BW).

12.1.3 Registergoederen

Voor de overdracht of vestiging hiervan is een inschrijving in het desbetreffende openbare register vereist. Registergoederen zijn onder andere:

1. onroerende zaken

2. schepen (boven een bepaald tonnage) en vliegtuigen

3. aandelen op naam

4. beperkte rechten op een registergoed ( bijvoorbeeld een hypotheekrecht).

5. Netwerken en leidingen.

12.1.4 Bestanddeel

Hier wordt onder verstaan(art. 3:4 BW):

• al hetgeen volgende de verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt;

• een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden, zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een van de zaken.

De definitie van ‘verkeersopvatting’ is niet scherp. De rechter heeft grote beslissingsbevoegdheid en zal letten op wat er in de praktijk voor opvattingen over bestaan.

12.1.5 Rechtshandelingen

Hiermee wil iemand rechtsgevolgen bewerkstelligen. Deze wil moet zich door een rechtsverklaring hebben geopenbaard (art. 3:3 BW).

12.2 Eigendom

Artikel 5:1 BW definieert eigendom als volgt:

1. eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.

2. Het staat de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen.

De uitoefening van eigendomsrecht wordt beperkt door:

4. wetten en verordeningen;

5. aan andere verleende rechten;

6. jurisprudentie of regels van ongeschreven recht

12.2.1 Bezit

In drie gevallen zijn eigenaar en bezitter verschillende personen:

2. wanneer het goed van de eigenaar gestolen is: de dief is bezitter en degene die bestolen is blijft eigenaar:

3. wanneer het goed van de eigenaar verduisterd is: degene die het goed heeft verduisterd is bezitter, de eigenaar blijft eigenaar;

4. wanneer de eigenaar het goed verliest; degene die het goed heeft gevonden is bezitter, degene die het goed heeft verloren blijft eigenaar.

12.3 Eigendomsoverdracht

Dit is de rechtsgeldige overgang van het eigendomsrecht. Er zijn drie eisen aan verbonden:

4. geldige titel tot overdracht;

5. beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder;

6. levering van het desbetreffende goed.

12.3.1 Geldige titel

Dit houdt in dat er een geldige reden moet zijn om het goed over te dragen. Meestal is dit de koopovereenkomst.

12.3.2 Beschikkingsbevoegdheid

Een eigenaar mag over een goed beschikken, en het dus overdragen, of een ander hiertoe machtigen.

12.3.3 Overdracht

Het recht op een zaak gaat hierbij over op de nieuwe verkrijger. De leveringswijze is afhankelijk van het soort goed. Men onderscheidt:

1. roerende niet-registerzaken

2. registergoederen;

3. vorderingen.

12.4 Levering van roerende zaken

Levering van roerende niet-registerzaken die zich in de macht van de vervreemder bevinden, gebeurt door bezitsverschaffing (art. 3:90, lid 1 BW). Hoe de overdracht plaats vind hangt onder meer af van de zaak.

12.4.1 Koop en levering van registerzaken

Het kopen van registerzaken heeft in principe geen voorgeschreven vorm.

Om het eigendom van een register zaak over te dragen is een notariële akte vereist (transportakte) die moet worden ingeschreven in het desbetreffende register (art. 3:89 BW).

12.4.2 Koop van woningen door consumenten

De wetgever geeft consumenten bij aanschaf van een huis extra bescherming: ten eerste is het vereist dat de koop schriftelijk wordt vastgelegd (art. 7:2. Lid 2 BW). Ten tweede heeft de koper een bedenktijd van drie dagen waarin hij zonder opgaaf van redenen de overeenkomst mag ontbinden. Deze bedenktijd begint op de dag na die waarop de koper de koopovereen- komst krijgt. Ten derde mag de koper de overeenkomst inschrijven in de registers, en is daardoor onder meer beschermd tegen faillissement van de verkoper (art. 7:3 , lid 3 BW).

12.4.3 Cessie, levering van een vordering op naam

Dit is een schuld van een debiteur aan een met naam bekende crediteur. Deze kan zijn vordering aan een ander overdragen (cederen), door middel van een akte en mededeling van de overdracht (cessie) aan de debiteur (art. 3:94 BW).

12.5 Eigendomsvoorbehoud

De eigendom gaat over door overdracht (juridische levering ) en niet door betaling.

Door afspreken van een eigendomsvoorbehoud blijft de leverancier eigenaar van de goederen zolang de koopprijs niet volledig is betaald.

12.5.1 Zekerheid voor leverancierskrediet

Het eigendomsvoorbehoud heeft alleen betrekking op de levering zonder betaling en kan in overeenstemming hiermee alleen maar geldig worden bedongen ter zake van (art. 3:92, lid 2 BW):

• de tegenprestatie voor krachtens overeenkomst geleverde of te leveren zaken;

• de tegenprestatie voor naast de levering tevens ten behoeve van de verkrijger verrichte of te verrichten werkzaamheden;

• schadevergoeding wegens tekortkoming van de verkrijger, inclusief boete een rente.

12.6 Onderhandelingen

In de precontractuele (onderhandeling) fase hebben de partijen bepaalde gedragsplichten die voortvloeien uit redelijkheid en billijkheid. Deze plichten worden belangrijker naarmate de onderhandelingen vorderen.

12.6.1 Afbreken van de onderhandelingen

Als er een gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij is gewekt dat een of andere overeenkomst tot stand zou komen, is afbreken van de onderhandelingen niet zonder meer toegestaan. Onfatsoenlijk handelen kan leiden tot een schadevergoeding.

12.7 De overeenkomst

Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen een verbintenis aangaan (art. 6:213 BW), waarbij rechtsgevolgen ontstaan, die juridisch afdwingbaar zijn. Een overeenkomst kan niet eenzijdig worden opgezegd.

12.7.1 Redelijkheid en billijkheid

Niet alleen vullen redelijkheid en billijkheid de inhoud van verbintenissen aan, maar zij kunnen ook de letter van de overeenkomst of de wet opzij zetten.

12.7.2 Mondelinge of schriftelijke afspraak

Schriftelijk vastlegging van een afspraak is slechts dan van belang vanuit bewijstechnische overwegingen.

12.7.3 Bewijs en overeenkomst

Juridisch bewijs is maatschappelijk bewijs dat nooit verder komt dan een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid. Tegen elk bewijs is tegenbewijs toegestaan.

12.7.4 Bewijsmiddelen

In het rechtsstelsel geldt: wie beweert, bewijst’. Dit kan ook aan de hand van foto’s, films geluidsbanden, e-mails, en berichten via computernetwerken. De rechter bepaalt uiteindelijk de kracht van dit soort bewijsmaterialen.

12.7.5 Elektronische handtekening

Dit is een elektronische variant van de geschreven handtekening, gebruikt als middel voor authentificatie.

12.7.6 Rechtsgevolgen van elektronische handtekening

Deze zijn dezelfde als bij een handgeschreven handtekening, de elektronische handtekening wordt in een rechtszaal als bewijs toegelaten. Een geavanceerde elektronische handtekening

heeft meer waarborgen dan een gewone.

12.7.7 Fax

De verzending of ontvangst van een fax kan door de verzender of ontvanger worden ontkend. Daarom is het voor elke partij belangrijk de verzendverslagen van het faxverkeer goed te bewaren.

12.7.8 Formele overeenkomsten

Voor een geldige formele overeenkomst geldt een vormvereiste.

12.7.9 Contractvrijheid

Men mag zoveel overeenkomsten aangaan als men wil, van welke soort ook, met wie

dan ook.

12.7.10 Nietigheid en vernietigbaarheid.

Een nietige rechtshandeling is van aanvang af ongeldig en heeft geen rechtsgevolgen. Vernietigbaarheid wil zeggen dat de overeenkomst geldig is tot zij op verzoek van één der partijen door de rechter alsnog nietig wordt verklaard.

12.8 Totstandkoming van een overeenkomst

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en aanvaarding daarvan (art. 6: 217 BW). Aanbod en aanvaarding zijn rechtshandelingen, waarmee rechtsgevolgen worden beoogd. De overeenkomst is een feit als partijen uit vrije wil samen tot een afspraak komen.

12.8.1 Wilsovereenstemming

Een rechtshandeling is pas geldig als de wil die zich op een rechtshandeling richt, zich door die verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW), er is pas sprake van als er wils-overeenstemming is

12.8.2 Aanbod

Een aanbod is een eenzijdig gerichte rechtshandeling na aanvaarding waarvan een overeenkomst ontstaat (art. 6.217 BW). Het is niet voor onbepaalde tijd bindend (art. 6:225, lid 1BW). Een van het oorspronkelijke aanbod afwijkend tegenbod geldt als verwerping daarvan (art. 6:22. Lid 1 BW). Een aanbod vervalt:

• Door herroeping;

• Door verwerping;

• Door het verstrijken van een redelijke termijn.

Het aanbod kan zijn:

1. herroepelijk;

2. onherroepelijk.

12.8.3 Herroepelijk aanbod

Een aanbod is herroepelijk, tenzij:

• Het een termijn voor de aanvaarding inhoudt;

• De onherroepelijkheid ervan op andere wijze uit het aanbod of uit de gewoonte volgt.

Herroeping kan in elke vorm geschieden (art. 3:37 en 6:221 BW).

12.8.4 Verval aanbod

Een mondeling aanbod vervalt als het niet onmiddellijk wordt aanvaard (art.6:221. Lid 1 BW) een schriftelijk aanbod vervalt als het niet binnen een redelijke tijd wordt aanvaard (art.6:221. Lid 1 BW)

12.8.5 Onherroepelijk aanbod

Hierbij staat de termijn voor aanvaarding vast of de onherroepelijkheid blijkt uit het aanbod.

12.8.6 Aanvaarding

Een overeenkomst komt tot stand door aanvaarding van het aanbod (art. 6: 217 BW). Een aanbod en de aanvaarding daarvan gelden als wilsverklaringen.

12.8.7 De van het aanbod afwijkende aanvaarding

Dit geldt als een nieuw aanbod. (art.6:225, lid 1 BW). Het oorspronkelijke aanbod wordt daarmee verworpen, tenzij het verschil ondergeschikte details betreft, en de aanbieder daar geen bezwaar tegen maakt (art. 6:225, lid 2 BW).

12.8.8 Uitnodiging tot onderhandelingen

Als er voorafgaand aan de overeenkomst nog onderhandeld moet worden is er juridisch geen sprak van een zuiver aanbod.

12.8.9 Handelingsonbekwaamheid

Voor de geldigheid van een overeenkomt is handelingsbekwaamheid van beide partijen vereist. Handelingsonbekwamen zijn onder anderen:

1. minderjarigen (jonger dan 18 jaar);

2. meerderjarigen die onder curatele zijn gesteld

3. meerderjarigen die onvrijwillig worden verpleegd in een psychiatrische instelling.

12.8.10 Bepaalbaarheid

Voor partijen moet duidelijk zijn wat de inhoud van de overeenkomst is en wat de verbintenissen inhouden (essentialia). Verbintenissen zijn voldoende bepaald als:

1. deze op het moment van het sluiten van de overeenkomst vaststaan, of

2. de criteria bekend zijn aan de hand waarvan de verbintenissen zullen worden vastgesteld.

3.  

12.8.11 Wet, openbare orde en goede zeden

Een overeenkomst mag niet in strijd zijn met (art.3:40 BW):

1. de wet

2. de goede zeden:

12.9 Discrepantie tussen wil en verklaring

Een verklaring van een partij kan door een vergissing of misverstand afwijken van diens wil.

Of iemand dan redelijkerwijs mag ingaan op wat de ander jegens hem heeft verklaard hangt van de omstandigheden af en wordt, bij onenigheid van de partijen, in laatste instantie door de rechter bepaald.

12.10 Wilsgebreken

Er kunnen ook verklaringen worden afgelegd die wel overeenstemmen met de wil, maar waarbij de wil op een gebrekkige manier is gevormd. De vier wilsgebreken zijn:

1. dwaling;

2. bedrog;

3. bedreiging;

4. misbruik van omstandigheden

5.  

12.10.1 Dwaling

Van dwaling is sprake wanneer iemand een overeenkomst heeft gesloten die hij zeker niet had gesloten als hij een juiste voorstelling van zaken had gehad (art6:228. Lid 1 BW).

Dit hoeft geen misleiding in te houden. Een partij kan de overeenkomst laten vernietigen met beroep op dwaling, als aan één van de volgende drie eisen is voldaan (art. 6:228, lid 1 BW):

• Als de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat ook zonder deze inlichting de overeenkomst zou zijn gesloten;

• Als de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;

• Als de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

12.10.2 Bedrog

Wanneer iemand een ander opzettelijk misleidt is er sprake van bedrog (art. 3:44, lid 1 BW).

De bewijslast ligt bij de bedrogen partij. Opzettelijke misleiding in in de praktijk moeilijk bewijsbaar.

12.10.3 Bedreiging

Van bedreiging is sprake als iemand lichamelijk of geestelijk onder druk wordt gezet om deze persoon tot iets te dwingen waartoe hij/zij anders niet bereid zou zijn geweest (art. 3:44, lid 2 BW). Hij/zij moet gerede vrees hebben dat er ernstige schade aan persoon of vermogen zou kunnen ontstaan. De bedreiging moet onrechtmatig zijn.

12.10.4 Misbruik van omstandigheden

Wanneer iemand weet dat een ander door bijzondere omstandigheden (zoals een ab- normale geestestoestand) bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, en hij weet dat hij die persoon daar van zou moeten weerhouden, is er sprake van misbruik van omstandigheden (art. 3:44, lid 4 BW).

Hoofdstuk 13Rechtsgevolgen van een overeenkomst

13.1 Rechtsgevolgen van een overeenkomst

Overeenkomsten moeten naar redelijkheid en billijkheid worden uitgevoerd (art. 6:248 BW).

De rechter beoordeelt een contract ook op grond van de bedoelingen van de partijen, hun wederzijdse verwachtingen en de maatschappelijke positie.

De inhoud van een overeenkomst wordt bepaald door:

1. wat de partijen afspreken (zoals algemene voorwaarden) ;

2. de aarde van de overeenkomst;

3. de wet;

4. de gewoonte;

5. de redelijkheid en billijkheid.

13.1.1 Niet nakomen van verbintenissen

Het toerekenbaar tekortkomen in de nakoming van een verbintenis, voor zover dat niet het gevolg is van overmacht, wordt verzuim genoemd (art 6:74 BW). In de praktijk wordt het wanprestatie genoemd (Dit is geen wettelijke term). De debiteur heeft de verplichting om de geleden schade van de crediteur te vergoeden. Als de debiteur zijn verbintenis niet nakomt, zijn er twee situaties te onderscheiden:

1. het is voor de debiteur nog mogelijk te presteren;

2. het is voor de debiteur onmogelijk te presteren.

In geval a. komt de debiteur pas in verzuim als hij in gebreke is gesteld ( een aanmaning heeft gekregen). In geval b. krijgt de crediteur van rechtswege recht op schadevergoeding en ontbinding.

13.1.2 Ingebrekestelling

Is de prestatie blijvend onmogelijk geworden, dan is de debiteur in verzuim en wordt het niet nakomen hem toegerekend (art. 6:74, lid 2 BW). Is de prestatie niet blijvend onmogelijk, dan is de debiteur pas in verzuim wanneer de redelijke termijn die in de ingebrekestelling (sommatie) is genoemd, verstreken is (art. 6:74, lid 2 , 81, en 82 BW).

13.1.3 Voor de rechter

Als een verbintenis niet wordt nagekomen, krijgt de crediteur de volgende rechten:

• nakoming van de overeenkomst;

• nakoming van de overeenkomst en aanvullende schadevergoeding;

• schadevergoeding;

• ontbinding (bij wederkerige overeenkomsten);

• ontbinding van de overeenkomst en aanvullende schadevergoeding.

13.2 Nakoming

Alleen als met rechterlijke machtiging de toegezegde prestatie kan worden afgedwongen, is het instellen van een nakomingsactie zinvol.

13.2.1 Ontbinden van de overeenkomst.

Iedere tekortkoming in de nakoming van de debiteur geeft de crediteur de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden met behulp van een schriftelijke verklaring (art. 6:265 e.v. BW).

Op het moment van de ontbinding ontstaat voor de partijen een ongedaanmakingsverbintenis, die verplicht tot het teruggeven van reeds ontvangen prestaties. Voor ontbinding moet er sparke zijn van:

1. een wederkerige overeenkomst;

2. een tekortkoming van de verzuimpartij;

3. verzuim van de debiteur, tenzij die niet toerekenbaar is of nakoming tijdelijk dan wel blijvend onmogelijk is;

Bij ontbinding behoeven beide partijen niet meer te presteren.

13.2.2. Schadevergoeding

Voor een verplichting tot schade vergoeding zijn de wettelijke eisen als volgt (art. 6:95 e.v. BW):

• er is sprake van een toerekenbaar niet nakomen;

• de debiteur is in verzuim (art. 6:81 BW);

• er is schade ontstaan;

• de ontstane schade is het gevolg van de wanprestatie (causaal verband).

13.2.3 Contractuele schade

In het contract kunnen schadevergoedingsbepalingen vooraf worden vastgelegd.

13.2.4 Vermogensschade

De op grond van een wettelijke schadevergoedingsplicht te betalen schade bestaat uit vermogensschade en ander nadeel (art 6:95 BW) en is altijd in geld uit te drukken.

De schadevergoeding kan bestaan uit (art. 6:96 BW):

7. geleden verlies;

8. gederfde winst;

9. redelijke kosten:

- kosten ter vaststelling van de schade

- kosten om de schade zoveel mogelijk te beperken.

13.2.5 Omvang van de schade

Deze kan op twee manieren worden berekend:

• Concrete schadevergoeding, hierbij wordt rekening gehouden met de individuele omstandigheden;

• Abstracte schadevergoeding, hierbij wordt afstand genomen van de individuele omstandigheden.

Zeer vaak zal de berekening gebeuren op basis van concrete schadevergoeding.

13.2.6 Te laat betalen

De wettelijke renteregeling is een schadevergoeding wegens te laat betalen van een geldsom, die loopt over de tijd dat de debiteur met betaling in verzuim is (art. 6.119 BW).

Voor handelsovereenkomsten geldt een aparte regeling (art. 6:119a BW), waarbij alle rechtspersonen een verschuldigde rente betalen gekoppeld aan de enkele overschrijding van de betalingstermijn, die ingaat op de laatste dag van de betalingstermijn, er is dan geen ingebrekestelling nodig.

13.2.7 Verjaring van vorderingen

Na een bepaalde tijd ( tussen een aantal weken en vijf jaar ) mag de crediteur de schuld niet meer vorderen. Een rechtsvordering verloopt na twintig jaar (art. 3:306 BW).

13.2.8 Exceptio non adempleti contractus (enac)

Dit is een opschortingsrecht dat de crediteur die een opeisbare vordering heeft op een debiteur de bevoegdheid geeft om nakoming van zijn verbintenis uit te stellen totdat zijn

wederpartij zijnerzijds aan zijn verplichting heeft voldaan (art 6:626 e.v. BW).

13.2.9 Opschortingsrechten

Dit is de bevoegdheid om de nakoming van een verbintenis uit te stellen tot dat een vordering, die met de verplichting samenhangt, is voldaan (art.6:58 e.v. BW).

13.2.10 Onvoorziene omstandigheden

Als door ongewijzigde instandhouding de overeenkomst in strijd zou komen met de redelijkheid en billijkheid, kan de rechter op verlangen van een of beide partijen de overeenkomst wijzigen of ontbinden (art6:258 BW). Dit vindt niet plaats voor zover de wijziging van omstandigheden voor rekening komt van degene zich erop beroept (art. 6:258. Lid 2, BW).

13.2.11 Overmacht

Als de wederpartij haar verplichtingen niet kan nakomen als gevolg van een oorzaak die buiten haar schuld is ontstaan en die niet voor haar rekening en risico komt op grond van de wet, dan heet dat overmacht (art. 6:75 BW).

Dit wordt in de praktijk slechts in bijzondere situaties aangenomen.

13.2 Algemene voorwaarden

In de algemene voorwaarden zijn de (aanvullende ) rechten van beide partijen geregeld. De inhoud wordt door slechts één contractpartij bepaald. De wettelijke regeling (art. 6:231 e.v. BW) bestaat om een evenwichtige belangenverdeling tussen de gebruiker van algemene voorwaarden en zijn wederpartij, door middel van dwingend recht, te bewerkstelligen.

13.3.1 Wat zijn algemene voorwaarden?

Dit zijn volgende de wet ‘een of meer schriftelijke bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven’ (art.6: 231 sub a BW). Degene die ze in een overeenkomst ge-bruikt heet ‘gebruiker’, degene die ze aanvaard de ‘wederpartij’ (art.6: 231 sub c BW).

13.3.2 Voordelen en doel van algemene voorwaarden.

De ondernemer heeft veel voordelen van de algemene voorwaarden:

3. routinematige transacties met eensluidendheid over de hoofdpunten hoeven niet meer tot in de (vaak belangrijke) details te worden geregeld;

4. conflicten met contractpartners worden erdoor vermeden;

5. in het geval van conflicten zijn er goede aanknopingspunten deze voordelig op te lossen;

6. de contractpartijen kunnen zich ten opzichte van een wederpartij sterk maken.

13.3.3 Wanneer van toepassing?

Er zijn twee voorwaarden willen de algemene voorwaarden van toepassing zijn:

1. er is een overeenkomst tussen de gebruiker en de wederpartij;

2. de algemene voorwaarden moeten met wederzijdse instemming van toepassing zijn op de overeenkomst.

Dit laatste kan gebeuren door middel van:

1. een mondelinge overeenkomst (ongunstig in het geval van bewijslast);

2. toezending van een schriftelijke bevestiging, waarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden.

3. Het contract, waarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden, bij voorkeur ondertekend door de wederpartij (juridisch is ondertekening wellicht niet haalbaar).

4. Een bevestigingsbrief waarin naar de algemene voorwaarden wordt verwezen, ondertekend en teruggestuurd door de wederpartij aan de gebruiker (juridisch is ondertekening hier wellicht ook niet haalbaar).

13.3.4 Battle of the forms

Algemene voorwaarden vermelden vaak dat die van de andere partij niet van toepassing zullen zijn. De tweede algemene voorwaarden gelden wettelijk alleen als de eerste uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. De eerste verwijzing geldt (art 6:225, lid 3 BW).

13.3.5 Deponeren

Algemene voorwaarden zijn niet van toepassing als er niet duidelijk naar wordt verwezen (art. 6:233 sub b en 234 BW). Dit kan bijvoorbeeld op het briefpapier, met vermelding dat ze op aanvraag verkrijgbaar zijn of zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel of de rechtbank. Ook kunnen de algemene voorwaarden op het briefpapier worden afgedrukt.

13.2.6 Toetsing

Als één partij de algemene voorwaarden van de wederpartij onaanvaardbaar vindt, kan hij deze voorleggen aan de rechter, die dan de aard en inhoud ervan onderzoekt (art. 6:233 BW).

13.3.7 Zwarte en grijze lijst

Een consument is een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 6:236 BW). Slechts de consument geniet bij algemene voorwaarden extra bescherming. De wetgever heeft een lijst van veertien typen ven bedingen opgenomen die in overeenkomsten met consumenten zijn verboden (art.6:236 BW). De grijze lijst bevat veertien typen die zich bevinden op de grens van wat toelaatbaar is.

13.3.8 Collectieve actie

Dit houdt in dat een belangenorganisatie een vordering kan instellen tegen het hanteren van bepaalde algemene voorwaarden.

13.4 Koopovereenkomst

Dit is de meest gesloten overeenkomst ter wereld. Koop is de overeenkomst waarbij de een (de verkoper) zich verbindt een zaak te geven en de ander (de koper) daarvoor een prijs in geld te betalen (art.7:1 BW). De koopovereenkomst wordt in het BW geregeld in Boek 7, en ook Boeken 3,5,en 6 van het BW. Daarin staan regels voor:

• de totstandkoming van de overeenkomst;

• de rechtsgevolgen van overeenkomsten;

• de gevolgen van niet-nakoming.

13.4.1 Professionele koop

Dit is, in het algemeen, de koopovereenkomst die tussen twee (rechts)personen over en weer wordt gesloten in de uitoefening van hun bedrijf.

13.4.2 Consumentenkoop

Hiervan is sprake als:

1. het gaat om een roerende zaak (duurzame gebruiksgoederen, maar ook levensmiddelen, dieren en planten);

2. de zaak verkocht wordt door een persoon die er zijn beroep of bedrijf van maakt aan consumenten te verkopen.

13.4.3 Verkoop op afstand, internet

Een onderneming die goederen of diensten aanbiedt aan consumenten, dient voor het sluiten van die overeenkomst de volgende gegevens te hebben verstrekt aan de consument (art. 7:46c BW):

1. de identiteit van de onderneming, in het geval van vooruitbetaling, het adres;

2. een omschrijving van de hoofdkenmerken van het goed of de dienst;

3. de prijs van het goed of de dienst, inclusief belastingen;

4. bij betaling van leveringskosten, een voorafgaande specificatie daarvan, en vermelding van de betalingswijze;

5. vermelding van het recht om de overeenkomst binnen zeven dagen te herroepen;

6. hoelang het aanbod of de prijs van kracht is.

7.  

13.4.4 Herroepingsplicht

Dit is een van de kernrechten bij verkoop op afstand. Binnen zeven dagen na ontvangst van het gekochte product mag de consument de overeenkomst zonder opgaaf van redenen ongedaan maken, de verkoper dient dan het aankoopbedrag te restitueren (art. 7:46d BW, art. 7:46 lid 3 BW).

13.4.5 De uitvoering van de overeenkomst

De verkoop op afstand door de leverancier dient binnen dertig dagen uitgevoerd te worden, tenzij nader overeengekomen door leverancier en consument (art. 7:46f BW).

13.4.6 Plichten verkoper

Dit zijn:

• de plicht tot eigendomsoverdracht van de zaak (art.7:9. Lid 1 BW);

• de plicht tot bezitsverschaffing van de zaak (art.7:9. Lid 2 BW);

• de plicht dat de afgeleverde zaak voldoet aan wat afgesproken is (art. 7:17 BW)

13.4.7 Beantwoorden aan de overeenkomst (conformiteit)

De koper mag de eigenschappen van de zaak verwachten die:

• voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waaraan over de aanwezigheid ervan hij niet hoefde te twijfelen;

• nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

De zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst als:

• een andere zaak is geleverd dan afgesproken;

• een zaak van een andere soort is geleverd;

• het afgeleverde in getal, maat of gewicht van het overeengekomene afwijkt.

13.4.8 Wanprestatie

Als de zaak niet aan de hiervoor gestelde eisen voldoet, is er sprake van wanprestatie. De koper kan dan het volgende eisen (art.7:212 BW):

1. aflevering van het ontbrekende;

2. herstel van de afgeleverde zaak, indien redelijkerwijs mogelijk;

3. vervanging van de afgeleverde zaak, tenzij:

8. het een geringe afwijking betreft;

9. de zaak teniet is gegaan door een oorzaak die voor rekening van de koper komt.

13.4.9 Waarschuwingsplicht

De koper heeft de plicht de verkoper te waarschuwen, binnen bekwame tijd, als de koper een beroep wil doen op de omstandigheid dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (art. 7:23 BW).

13.4.10 Garantie

indien de verkoper bepaalde eigenschappen van de zaak heeft gegarandeerd, en de koper vaststelt dat deze niet aanwezig zijn, moet deze de verkoper daarvan binnen bekwame tijd

op de hoogte stellen, anders vervallen zijn rechten. Een garantie kan nooit de aansprakelijkheid van een verkoper vervangen, samenhangend met de geschatte levensduur van een zaak.

13.4.11 Risico

Het BW bepaalt dat het risico van schade of tenietgaan van een zaak voor risico van de koper is vanaf het moment van aflevering, zelfs als het eigendom nog niet is overgedragen (art 7:10 BW).

13.4.12 Ingebrekestelling

Men is pas in verzuim bij een niet levering, of een ondeugdelijke aflevering wanneer men in gebreke is gesteld bij schriftelijke aanmaning en de daarin verplicht te stellen termijn is verstreken.Als er een afleveringsdatum is bepaald, is de verkoper op de dag na die datum automatisch in verzuim.

13.4.13 Eigendomsvoorbehoud

Het opnemen hiervan in de overeenkomst is voor een verkoper een must. Hiermee behoudt hij de eigendom van de verkochte zaak totdat betaling heeft plaats gevonden.

13.4.14. Recht van reclame

De verkoper kan het verkochte van de koper schriftelijk terugvorderen als deze niet betaalt, dit dient binnen zes weken vanaf het moment van opeisbaarheid te gebeuren, dan wordt de overeenkomst van rechtswege nietig verklaard (art7:39 BW).

Het recht van reclame vervalt als:

1. zes weken zijn verstreken nadat de koopprijs opeisbaar is geworden en 60 dagen zijn verstreken vanaf de dag dat het geleverde bij de koper is opgeslagen(art 7:44 BW);

2. de geleverde goederen zif deel zijn gaan uitmaken van een andere zaak die eigendom is van de koper (art. 7:41 BW)

3. het geleverde door bijvoorbeeld ruil is overgedragen aan een derde partij (‘anders dan om niet’) die te goeder trouw is ten aanzien van het uitoefenen van het recht van reclame door de verkoper.

Hoofdstuk 14 Onrechtmatige daad

14.1 Inleiding

In een aantal zaken is niet de dader van een onrechtmatige daad aansprakelijk, maar ook een ander, die juridisch verantwoordelijk is.

14.2 Aansprakelijkheidsvereisten

‘Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die die ander dientengevolge lijdt, te vergoeden’ (art. 6:162, lid 1 BW) Voor aansprakelijkheid moet sprake zijn van:

• onrechtmatigheid (onrechtmatige daad);

• toerekenbaarheid (‘welke hem kan worden aangerekend’)

• schade’

• causaal verband tussen de daad en de schade (‘dientengevolge’)’

• relativiteit (art 6: 163 BW).

14.2.1 Onrechtmatig handelen/nalaten

Een onrechtmatige daad is volgens artikel 1: 162, lid 2 BW):

• een inbreuk op een recht van een ander:

• een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht:

• een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

14.2.2 Rechtvaardigheidsgronden

Artikel 6:162 lid 2 BW vult aan: ‘(…) een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsrond’. Dit kan zijn:

• overmacht;

• noodweer;

• een wettelijk voorschrift;

• een ambtelijk bevel;

• toestemming van de benadeelde.

14.2.3 Toerekenbaarheid

Een onrechtmatige daad kan een dader worden aangerekend als die te wijten is aan zijn schuld, of een oorzaak die krachtens de wet of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (art. 6:162, lid 3 BW). Een dergelijke daad noemt de wet een ‘fout’. Een daad kan iemand worden toegerekend op basis van:

• schuld (schuldaansprakelijkheid)

• toerekening krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen (risicoaansprakelijkheid).

14.2.4 Kinderen tot 14 jaar

Deze zijn in geen geval aansprakelijk voor een onrechtmatige daad, hun ouders of voogden echter wel risicoaansprakelijk.

14.2.5 Gebrekkigen

Een geestelijke of lichamelijk tekortkoming sluit toerekening niet uit.

14.2.6 Schade

De verplichting tot schadevergoeding kan ontstaan op grond van:

toerekenbare tekortkoming (wanprestatie);

onrechtmatige daad;

zaakwaarneming;

onrechtvaardige verrijking

Artikel 6:95 e.v. bevat alle uit de wet voorkomende schadevergoedingsverplichtingen. Een persoon die schade heeft opgelopen kan eisen:

Voldoening in geld van de schade (art 6:103 BW);

Op verzoek van de benadeelde kan de rechter de schadevergoeding op een andere manier laten betalen( in natura, of door herstel van de oude toestand).

Rectificatie (art.6:167 BW)

Rechterlijk verbod.

14.2.7 Materiële en immateriële schade

Schade die in geld is uit drukken heet materiële schade. Schade waarbij dat niet kan ( pijn, verdriet, reputatieverlies, letsel, belediging ) noemt men immateriële schade (ook ideële schade of smartengeld genoemd).

14.2.8 Rectificatie

Als een onrechtmatige daad ontstaat als gevolg van een onjuiste, onvolledige of misleidende publicatie kan de benadeelde een rectificatie vorderen (art. 6:167 BW).

14.2.9 Rechterlijk verbod of bevel

Bij reële dreiging van een toekomstig plegen van een onrechtmatige daad kan de eiser vorderen dat de rechter een verbod oplegt aan gedaagde tot het verrichten van een gedraging.

14.2.10 Causaal verband

Voor het vaststellen van aansprakelijkheid is de minimale eis die aan het verband tussen fout en schade wordt gesteld dat de gedraging een noodzakelijke voorwaarde is voor het ontstaan van de toerekenbare onrechtmatige gedraging (conditio sine qua non).

14.2.11 Relativiteit

De onrechtmatige daad kan worden gerelativeerd ( art. 6:163 BW) Wanneer de geschonden norm niet de bescherming van een belang van de benadeelde tot doel had, bestaat er ook geen recht op schadevergoeding. Dan is er sprake van ‘relativiteit’.

14.3 Samenloop

Vaak komt het voor dat een combinatie van fouten van diverse personen de oorzaak is van de schade. Een van de daders kan daarop worden aangesproken, die dan regresrecht heeft op zijn mededaders, die dan elk hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gehele schade jegens de benadeelde.

14.4 Aansprakelijkheid voor personen

Men kan in een bepaalde hoedanigheid aansprakelijk zijn voor de onrechtmatige handelingen van anderen (kwalitatieve aansprakelijkheid, dit is een risicoaansprakelijkheid).

Dit betreft de aansprakelijkheid voor kinderen, ondergeschikten en niet-ondergeschikten.

14.4.1 Kinderen van 0 tot 14 jaar

Aan kinderen tot het veertiende jaar kunne geen onrechtmatige daden worden toegerekend. Degene die de ouderlijke macht of de voogdij heeft over het kind is aansprakelijk.

14.4.2 Kinderen van 14 en 15 jaar

Voor fouten is een kind in deze leeftijd zelf aansprakelijk, en ook de ouder of voogd tenzij deze niet kan worden verweten de gedragingen van het kind niet te hebben belet (art 6:169 lid 2 BW).

14.4.3 Aansprakelijkheid voor werknemers

Voor de schade die zijn personeel toebrengt aan derden, is de ondernemer aansprakelijk, behalve in het geval van roekeloosheid of kwade opzet van de werknemer. Bepalend is de ondergeschiktheids verhouding die de bevoegdheid geeft om anderen instructies te geven.

Artikel 6:170 BW onderscheidt twee gevallen:

• De ondergeschikte is in dienst van een rechtspersoon of van een natuurlijk persoon en werkzaam in het beroep of bedrijf van de laatste (het meest voorkomende geval).

• De ondergeschikte is in dienst van een natuurlijk persoon, maar niet werkzaam in diens beroep of bedrijf (bijvoorbeeld een particulier verpleegster).

Bij a. is de vereiste:

• de schade moet zijn veroorzaakt door een fout van de ondergeschikte;

• de kans op die fout moet zijn vergroot door de opgedragen taak;

• de opdrachtgever moet zeggenschap hebben gehad over de gedragingen waardoor de fout is veroorzaakt;

Bij b. zijn de eisen strenger, waardoor de aansprakelijkheid van de opdrachtgever wordt verminderd:

• De schade moet zijn veroorzaakt door een fout van de ondergeschikte;

• De ondergeschikte moet gehandeld hebben ter vervulling van de hem opgedragen taak.

14.4.4 Aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten

Een opdrachtgever kan niet-ondergeschikten bedrijfsmatig inschakelen, bijvoorbeeld op contractbasis. Als een dergelijke niet-ondergeschikte, in opdracht, tijdens werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf een fout maakt, is de werkgever aansprakelijk.

Artikel 6:171 BW stelt aan de aansprakelijkheid twee voorwaarden:

1. er moet door de niet-ondergeschikte of iemand waarvoor hij aansprakelijk is een fout zijn begaan;

2. deze fout moet zijn begaan bij werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever.

14.5 Aansprakelijkheid voor zaken

De aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken, opstallen en dieren is eveneens een kwalitatieve aansprakelijkheid (art. 6 :173 BW). Met het oog op slachtofferbescherming kiest de wetgever voor een makkelijk op te sporen aansprakelijk persoon, meestal de bezitter of eigenaar van de betreffende zaak. Hier geldt een aantal standaarduitzonderingen:

1. Bij bedrijfsmatig gebruik is degene die dit bedrijf uitoefent aansprakelijk (art. 6;181 BW), bij opstallen blijft de bezitter aansprakelijk, ook als het ontstaan van de schade geen verband heeft met de bedrijfsuitoefeninghen.

2. Heeft iemand de zaak verkregen onder eigendomsvoorbehoud, dan rust de aansprakelijkheid tot het moment van de overdracht op de verkrijger: deze is dan geen bezitter, maar houder;

3. Ouders en voogden zijn aansprakelijk voor zaken welke hun kind beneden de leeftijd van veertien jaar bezit, tenzij sprake is van bedrijfsmatig bezit of als het opstallen betreft.

14.5.1 Gebrekkige zaken

De bedrijfsmatige gebruiker, niet de bezitter, van een roerende zaak met een verborgen gebrek is risicoaansprakelijk (art. 6:173, lid, BW). De bezitter is aansprakelijk wanneer die zaak een bijzonder gevaar oplevert voor personen of zaken, en dat gevaar zich ook daadwerkelijk voordoet. Voor de aansprakelijkheid van gebrekkige zaken gelden vier eisen:

• De roerende zaken worden gebruikt en voldoen niet aan de eisen die men er in de gegeven omstandigheden aan mag stellen.

• Als gevolg daarvan levert deze zaak een bijzonder gevaar op voor personen of zaken;

• In kringen waartoe de aangesprokene behoort, moet het bekend zijn dat de zaak een bijzonder gevaar oplevert als deze niet voldoet aan de te stellen eisen;

• Het bijzondere gevaar bedreigt personen of zaken.

14.5.2 Opstallen

Dit zijn gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, rechtstreeks, of door vereniging met andere gebouwen. De eigenaar is aansprakelijk voor schade die door gebrekkige opstallen worden toegebracht aan personen of zaken (art. 6:174 BW). De vereisten voor aansprakelijkheid zijn:

• de opstal voldoet niet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen;

• als gevolg daarvan levert de opstal gevaar op voor aan personen of zaken;

• het gevaar bedreigt personen of zaken.

14.5.3 Dieren

De bezitter van het dier is risicoaansprakelijk voor het door het dier aangerichte schade. Al het dier wordt ‘bestuurd’ is de dader zelf aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW.

14.6 Productaansprakelijkheid

De producent is aansprakelijk voor de schade (‘gevolgschade’) die door een gebrek in zijn product is veroorzaakt, als dat gebrek door de schuld van de producent is ontstaan, of niet.

Dit is bedoeld ter bescherming van de consument (art 6:185-193).

14.6.1 De producent

Als producent van een product wordt aangemerkt:

4. De fabrikant en de importeur van een eindproduct;

5. De producent van onderdelen en grondstoffen;

6. Een ieder die zich als producent presenteert door zijn naam, zijn merk of een ander onderscheidingsteken op het product aan te brengen.

Als onduidelijk is wie de producent is, kan elke leverancier als producent worden aangesproken, tenzij hij de benadeelde binnen een redelijke termijn de identiteit van degene die hem het product leverde kan meedelen.

14.6.2 Eigen schuld en medeaansprakelijkheid

Medeschuld of eigen schuld (laakbaar handelen van de benadeelde) kan de aansprakelijkheid van de producent verminderen of opheffen (art.6: 187, Lid 2 BW).

14.6.3 Bewijs

In een procedure tegen de producent moet de consument bewijzen:

1. het gebrek

2. de schade

3. het oorzakelijk verband tussen gebrek en schade.

14.6.4 Product

Dit is elk roerend goed dat industrieel is vervaardigd, uitgezonderd landbouwgrondstoffen, producten van de bodem, veefokkerij en visserij.

14.6.5 Gebrekkig product

Bij het vaststellen van de gebrekkigheid worden alle omstandigheden betrokken, en in het bijzonder:

• de presentatie van het product (reclame, verpakking, gebruiksaanwijzing);

• het product moet tegen een redelijke mate van verkeerd gebruik bestand zijn( niet tegen onredelijk misbruik):

• het tijdstip waarop het product in het verkeer is gebracht. Als er nadien een beter product op de markt is verschenen, is het ‘oude’ product niet ineens gebrekkig.

De volgende fouten doen tekort aan de veiligheidsverwachting van de gemiddelde consument :

• Ontwerpfouten;

• Constructiefouten;

• Fabricage en montagefouten;

• Presentatiefouten

• Waarschuwings-en instructiefouten

14.6.6 Presentatie

Een product met een gebrekkige presentatie kan worden aangemerkt als ‘gebrekkig product’.

14.6.7 Schade

Op grond van art. 6:190 is de producent aansprakelijk voor:

• letselschade

• zaakschade, beschadiging of verlies van een andere zaak dan het geleverde product.

14.6.8 Exoneratie

Producenten kunnen onderling in hun algemene voorwaarden afspraken maken ten aanzien van hun onderlinge mate van aansprakelijkheid. Leveranciers nemen in hun algemene voorwaarden bijna altijd een exoneratieclausule op (een beding dat aansprakelijkheid uitsluit of beperkt).

14.6.9 Kwaliteitscontrole en maatregelen

De wet dwingt ondernemingen te bestuderen hoe zij het aansprakelijkheidsrisico het best kunnen afdekken. Kwaliteitscontrole en een solide productiemethoden moeten de kans op een gebrekkig product minimaliseren.

14.7 Oneerlijke handelspraktijken

De wet oneerlijke handelspraktijken verbeidt aanbieders van producten en diensten om misleidende en agressieve verkooppraktijken aan te wenden bij de verkoop aan de consument (art. 6:193b BW). Een aantal van dit soort verkoop methoden zijn in de wet vastgelegd op een zogeheten ‘zwarte lijst’. Een consument kan een klacht indienen bij de Consumentenautoriteit of de Autoriteit Financiële Markten.

Hoofdstuk 15 Octrooi en auteursrecht

15.1 Intellectueel eigendom

Intellectueel eigendom is het uitsluitend recht van de mens op de producten van zijn denkarbeid. Intellectuele eigendomsrechten zijn bedoeld om een ander te beletten zonder vergoeding te profiteren van de vindingrijkheid of artisticiteit van de oorspronkelijke bedenker.

De belangrijkste vormen zijn:

4. octrooi;

5. auteursrecht;

6. modellenrecht;

7. merkenrecht.

15.1.1 Kennis

Hieronder verstaat men nuttige kennis die niet zonder meer toegankelijk is, omdat men er special moeite voor moet doen, of omdat die kennis door middel van exclusieve rechten is gemonopoliseerd.

15.1.2 Innovatie

Innovatie, onderzoek en ontwikkeling zijn kostbaar. Alvorens een project te starten kan men het beste een bij het octrooibureau onderzoeken of er al een octrooi op bestaat.

15.2 Octrooirecht

Een octrooi is een eigendomsrecht. De overheid verleent het aan diegene die een nieuw product, of een nieuwe werkwijze heeft uitgevonden. Met octrooi op zijn vinding kan hij zijn concurrent een stap voorblijven, zonder vrees voor nabootsing door medeproducenten.

15.2.1 Geheimhouding

De Rijksoctrooiwet 1995 stel als voorwaarde voor het verkrijgen van octrooi, dat de uitvinding nieuw is (art. 21, lid 1 Octr.w. 1995). Om voortijdige openbaarmaking van de vinding te voorkomen, kan men derden, die men voortijdig in vertrouwen moet nemen, een geheimhoudingsverklaring laten ondertekenen.

15.2.2 Octrooieerbaarheid

De uitvinding moet aan drie inhoudelijke eisen voldoen (art. 2, lid 1 Octr.w. 1995):

5. nieuwheid

6. inventiviteit;

7. industriële toepasbaarheid.

8.  

15.2.3 Een uitvinding

Deze moet een technisch karakter hebben, en in relatie staan met de nijverheid of de landbouw (art. 4, lid 1 Octr.w. 1995). Echter, het mag niet het kweken van planten of het fokken van dieren betreffen (art. 3 sub b Octr.w. 1995).

15.2.4 Nieuw

De uitvinding moet nieuw zijn of althans iets nieuws toevoegen aan wat al bekend was (art4 Octr.w.1995).

15.2.5 Inventiviteit

Het moet gaan om een ‘niet voor de hand liggende nieuwe oplossing voor een bepaald technisch probleem (art. 6 Octr.w. 1995).

15.2.6 Industriële toepasbaarheid

Het moet gaan om een technisch, aantoonbaar functionerend product.

15.2.7 Aanvrager

De eerste aanvrager, niet per se de oorspronkelijke uitvinder, wordt, in principe, door het octrooirecht beschermd ( art 8 Octr.w. 1995).

15.3. Procedure

Met de octrooiaanvrage, gericht aan het Octrooicentrum (art 24 Octr.w. 1995) start de procedure van octrooiverlening. Dit centrum toets niet op de criteria, maar registreert de aanvraag, die automatisch wordt verleend. De aanvrager dient binnen dertien maanden om een nieuwheidsonderzoek te vragen.

15.3.1 Aanvraag

Binnen zes tot negen maanden na de aanvraag kan de aanvrager de uitslag van het onderzoek verwachten Binnen twee maanden kan de octrooiaanvrage worden herschreven, om zo eventueel beter aan te sluiten bij de gestelde eisen.

15.3.2 Het Octrooicentrum

Het Octrooicentrum in Rijswijk belist over het al dan niet verlenen van een octrooi. Hier zijn de octrooigegevens uit vrijwel de hele wereld verzameld en voor iedereen beschikbaar.

15.3.3 Recht van voorgebruik

Voorgebruiker is degene die ten tijde van de octrooiaanvrage door een ander de geoctrooieerde werkwijze reeds in zijn eigen bedrijf toepaste, of een naderhand geoctrooieerd product vervaardigde, en niet de moeite nam octrooi aan te vragen.

De voorgebruiker blijft bevoegd tot toepassing en/of vervaardiging.

15.3.4 Voorrangrecht

Dit is van belang als men ook over de grens octrooi wil aanvragen. Drie maanden na de eerste octrooiaanvrage kan men deze ook in het buitenland indienen, waaraan dan de indieningsdatum van de eerste aanvrage zal worden toegekend (art.9. id 6 Octr.w. 1995).

15.4 Het Exclusieve recht

Een verleend octrooi geeft de houder het exclusieve recht (monopolie) om het product of de werkwijze bedrijfsmatig te vervaardigen of toe te passen en in het te verkeer te brengen9art. 53 Octr.w.1995). Het geeft uitsluitend recht in het land waar het is verleend.

15.4.1 Rechtsmiddelen

De octrooihouder en diens licentiehouder kunnen schadevergoeding vorderen van degene die ‘desbewust’ inbreuk pleegt op het octrooi (art.70. lid 3 Octr.w. 1995).

15.4.2 Vernietigbaarheid

Een verleend octrooi kan bij de rechtbank in Den Haag worden aangevochten (art.75 e.v. Octr.w.1995).

15.4.3 Licentie

Een octrooihouder kan een ander een licentie verlenen tot het gebruik van de uitvinding (art. 56 Octr.w. 1995).De licentiehouder krijgt dan toestemming voor de uitvoer van bepaalde bevoegdheden.

15.4.4 Einde octrooi

Twintig jaar na de datum van octrooiaanvrage vervalt een octrooi ( art 36, lid 5 Octr.w.1995).

15.5 Octrooigemachtigde

Dit is een deskundige specialist, een soort advocaat, op het gebied van de industriële eigendom. Hij geeft adviezen over alles wat met octrooizaken van doen heeft, en is tevens belangenbehartiger.

15.5.1 Europees octrooi

Bij het Europees octrooibureau in München kan men een octrooi voor achttien Europese staten tegelijk aanvragen. Dit is voordelig als men voor drie landen een octrooi aanvraagt.

15.5.2 Wereldoctrooi

Ook deze kan bij het Octrooicentrum worden aangevraagd.

15.6. Het auteursrecht

De auteurswet geeft aan de rechthebbende (auteur) de uitsluitende bevoegdheden om zijn werk te verveelvoudigen en openbaar te maken, en daarmee het alleenrecht tot exploitatie. Het recht ontstaat op het moment dat het werk waarneembaar is gerealiseerd. Alle werken van letterkunde, wetenschap of kunst, waaruit een minimum van originaliteit blijkt, vallen onder dit recht.

15.6.1 Vereisten voor auteursrechtelijke bescherming

Men moet aantonen dat men de maker is, en het werk moet in zekere zin origineel zijn, en de hand van de maker laten zien. Het moet concreet zijn uitgedrukt als product of werk.

15.6.2 Copyright

In Nederland is het gewenst dat men het auteursrecht claimt met het copyright teken ©,

samen met de naam van de rechthebbende en het jaartal van eerste publicatie.

15.6.3 De maker

Dit is iedere geestelijke schepper van een letterkundig of wetenschappelijk werk, of kunst, dat in een waarneembare vorm is gerealiseerd. Schrijvers, componisten, schilders, tekenaars, architecten en software ontwikkelaar gelden, bijvoorbeeld, allemaal als makers in de zin van de Auteurswet.

15.6.4 Rechthebbende

Dit is degene die het auteursrecht op een werk heeft. Dit kan ook iemand zijn die niet de maker van het werk is.

15.6.5 Werknemer en auteursrecht

In de Nederlandse wetgeving wordt het auteursrecht verleend aan de werkgever, niet de werknemer (tenzij anders overeengekomen). Makers in loondienst hebben geen auteursrecht op hun werk. Als het werk echter niet in relatie staat met de normale werkzaamheden van de werknemer, blijft het auteursrecht bij de werknemer.

15.6.6 Auteursrecht bij opdrachten

Een opdrachtgever die rechthebbende wil zijn, dient dit contractueel overeen te komen.

15.6.7 Reproduceren voor eigen gebruik

Dit is toegestaan voor enkele exemplaren, exclusief voor eigen gebruik (art. 16b Aut.w.).

15.6.8 Portretten

Is een portret in opdracht van de geportretteerd ontstaan, dan moet deze toestemming verlenen voor publicatie en verveelvoudiging. Is dat niet het geval, dan heeft de maker dat recht, tenzij een redelijk belang van de afgebeelde zich daartegen verzet (art 21 Aut.w.).

15.6.9 Persoonlijkheidsrecht

Dit houdt onder andere het recht tot naamsvermelding en bescherming tegen aantasting van het werk in (art 25 Aut.w.). Deze rechten zijn niet overdraagbaar

.

15.6.10 Overdracht van auteursrecht

Hiervoor is een schriftelijke verklaring (tenminste een onderhandse akte) nodig (art. 2, lid 2 Aut.w.).

15.6.11 Duur auteursrecht

Het auteursrecht vervalt in beginsel 70 jaar na de dood van de maker (art. 37 Aut.w).

15.7 Handhaving

Een rechthebbende wiens auteursrecht wordt geschonden zal meestal een kort geding starten bij een arrondissementsrechtbank. Als er een inbreuk is (of dreigt) kan een verbod, met of zonder dwangsom, worden geëist, en daarnaast afdracht van eventuele winst.

15.7.1 Technische beschermingsvoorzieningen

Het is verboden deze voorzieningen, gebruikt bij beeld- en geluidsdragers, onklaar te maken. (art.29 Aut.w.), of installaties die dit mogelijk maken in het bezit te hebben. De voorzieningen mogen de werking van afspeelapparatuur niet hinderen.

15.7.2 Strafsanctie

Iemand die met opzet inbreuk maakt op het auteursrecht kan een gevangenisstraf van zes maanden of een geldboete krijgen (art. 31 Aut.w.). Het strafrecht beidt echter weinig bescherming tegen deze inbreuk.

15.8 Wet op de naburige rechten

Voor de bescherming van de rechten van de uitvoerend kunstenaar is er de Wet op de naburige rechten. De rechthebbenden krijgen het exclusieve recht op zeggenschap over onder andere het reproduceren en in het verkeer brengen van hun prestaties (art.2. en 6 WNR). De Wet verplicht de gebruikers tot het betalen van een redelijke vergoeding aan muzikant en producent.

15.9 Reprorechten

Een onderneming die een fotokopieerapparaat heeft, heeft de plicht reprorechten te betalen aan de Stichting Reprorecht. Daarmee krijgt de onderneming het recht om auteursrechtelijk beschermde werken tijdens hun bedrijfsvoering te kopiëeren (art. 16h Aut.w.).

Hoofdstuk 16 Merken- en modellenrecht en handelsnaam.

16.1 Merken, modellen en tekeningen.

Een tekening of model is het uiterlijk van een voortbrengsel of een deel ervan dat nieuw is en een eigen karakter heft. Een merk is een teken dat waren (producten) of diensten onderscheidt van die van de concurrenten.

16.2 Merkenrecht

Een merk is een teken (woord, naam of afbeelding) dat de handelswaar of de diensten van een bepaalde onderneming onderscheidt van die van de concurrent. Het merkenrecht is geregeld in het Benelux verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE). Het merk wordt beschermd door depot, gebruik, en acties tegen inbreukmakers. Het recht op een merk wordt verkregen wanneer men het als eerste bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE) laat registreren (art. 2.2 BVIE).

16.2.1 Drie functies van het merk

Een merk onderscheidt soortgelijke producten van elkaar, het heeft een garantiefunctie, en, in het verlengde daarvan en het meest belangrijk, een reclamefunctie.

16.2.2 Individueel en dienstmerk

Het individuele merk Is omschreven als ‘ benamingen, tekeningen, afdrukken, stempels, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakkingen en alle andere tekens, die dienen om de waren van een onderneming te onderscheiden’ (art 2.1 lid 1 BVIE).

Bij het dienstmerk gaat het om het onderscheiden van diensten (art. 39 BNLX merkw.) zoals KLM. NS, ABN, etc.

16.2.3 Collectief merk

Dit is een merk dat kenmerken van waren of diensten betreft van een groep verschillende ondernemingen, bijvoorbeeld Wolmerk, BOVAG, KEMA- keur.

16.2.4 Merk en onderscheidend vermogen

Een merk moet ’onderscheidend vermogen’ hebben (art 2.1. lid 1 BVIE). Als het ‘publiek’ het gekozen teken inderdaad beschouwt als onderscheidingsteken, dan heeft het merk voldoende onderscheidend vermogen. Een simpele beschrijving van het product of de dienst kan niet als merk worden gedeponeerd (‘Primakoffie’, ‘Surfsport’).

16.2.5 Rechthebbende

Degene die het merk het eerst deponeert, verkrijgt het recht op dat merk (art.2.5. BVIE). Inschrijving van het merk dat bij het BBIE geeft de merkhouder het exclusieve recht het merk in de Benelux te gebruiken.

16.2.6 Deponeren

Het depot is de aanmelding van het merk ter inschrijving. Deponeren gebeurt door inlevering van een document ( ingevuld vragenformulier) bij het BBIE (art.2.5 BVIE).

De volgende deponeringsfouten komen vaak voor:

Er is geen goede omschrijving voor welke waren of diensten het merk gebruikt wordt;

• de tenaamstelling is niet correct;

• er is geen goede afbeelding van het merk zoals het daadwerkelijk gebruikt wordt;

• er is verzuimd te vermelden dat het om de vorm van de waar gaat, waardoor geen vormmerk, maar een etiketmerk gedeponeerd wordt.

Bij een depot is het aan te raden een merkendeskundige te betrekken.

16.2.7 Kosten ven een merkendepot

Een normaal merkendepot bedraagt ongeveer € 880, met eventuele aanvullende kosten. Vernieuwing van een merk kost ongeveer € 120.

16.2.8 Trademark

Het is raadzaam het Amerikaanse registratieteken ® te voeren, dan is duidelijk dat men merkenrechtelijk actief is.

16.2.9 Gebruik als vorm van merkenbescherming

Van een gedeponeerd merk dat niet wordt gebruikt vervallen de rechten vijf jaar na depot

(art. 2.5, lid 2 sub a BVIE).

16.2.10 Nietigheid van een merk

Iedere belanghebbende en de officier van justitie kunnen nietigheid van een merk inroepen dat, vermoedelijk, ten onrechte wordt gevoerd (art. 2.28 BVIE). Nietigverklaring kan onder meer;

1. bij een merk dat geen onderscheidend vermogen heeft (art.2.28, lid 3 sub d BVIE);

2. als een merk eerder is gedeponeerd(art.2.28, lid 3 sub d BVIE);

3. als het merk ongeoorloofd is, misleidend, of in strijd is met de goede zeden(art.2.4, en 2.28 BVIE).

4.  

16.2.11 Duur van de inschrijving

In beginsel kan een merkenrecht onbeperkte tijd geldig zijn. De geldigheidsduur is volgens Artikel 2.9. BVIE tien jaar, maar verlenging kan worden aangevraagd.

16.2.12 Verval van merkenrecht

Individuele en collectieve merken vervallen door:

1. vrijwillige doorhaling van het Benelux-depot;

2. verstrijken van de geldigheidsduur;

3. het niet gebruiken van het merk;

4. het verworden tot een soortnaam van een merk(art.2.26, lid 2 sub b BVIE). Voorbeelden: maizena, vaseline, luxaflex, tl).

16.2.13 Rechtsverwerking

Als een merkhouder langer dan vijf jaar toestaat dat er inbreuk wordt gedaan op zijn rechten,

Vervallen deze (art. 2. 29 BVIE).

16.2.14 Het recht van de merkhouder

Deze heeft het exclusieve recht zich te verzetten tegen merkinbreuk door anderen (art. 2. 20, lid 1 BVIE) Dit artikel noemt vier vormen van merkinbreuk:

• elk gebruik van het merk in het verkeer van van identieke waren (art. 2. 20, lid 1 BVIE) Bijvoorbeeld : piraterij

• elk gebruik in het verkeer van het merk of van een overeenstemmend teken voor identieke of soortgelijke waren, als daardoor de mogelijkheid bestaat dat bij het publiek een associatie wordt gewekt (art.2.20, lid 1 sub b BVIE).

• Gebruik van het merk of een overeenstemmend teken voor niet-soortgelijke waren of diensten (art.2.20, lid 1 sub c BVIE) Bijvoorbeeld: humoristisch bedoeld gebruik van het merk voor een ander artikel.

• Elk ander, zonder geldige reden plaatsvindend gebruik in het economisch verkeer van het merk of een overeenstemmend teken als door dat gebruik ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit of afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk (art.2.20, lid 1 sub d BVIE).

Er kan verwarring bij het publiek ontstaan over het merk op drie verschillende gebieden:

• visueel;

• auditief;

• begripsmatig.

Hier kan bij het publiek associatiegevaar ontstaan.

Bij de beoordeling van de overeenstemmingsvraag kan men erop letten dat:

• merk en teken in hun geheel worden beschouwd en niet in onderdelen worden vergeleken;

• de rechter meer aandacht heeft voor de punten van overeenstemming dan die van verschil;

• men rekening houdt met omstandigheden die buiten het teken of merk liggen, maar die publieksindruk dat het om hetzelfde merk gaat zullen versterken.

Er is ‘overeenstemmend teken’ als het publiek tussen beide waren of diensten een verband legt.

16.2.15 Overeenstemmende tekens

Merkartikelen worden steeds vaker omringd door goedkopere ‘imitaties’. De rechter beoordeelt de totale indruk die de merken bij het publiek achterlaten, en of er verwarring zou kunnen ontstaan.

16.3 Schade

De merkhouder heeft sterke rechtsmiddelen om merkinbreuken te bestrijden. Hij kan:

1. schadevergoeding eisen:

2. daarnaast afdracht van de genoten winst eisen (art. 2.21, lid 4 BVIE).

3. eisen dat de inbreukmakende goederen en productiemiddelen worden vernietigd (art, 2, 21. Lid 3 BVIE).

4. de inbreukmakende partij verplichten de herkomst bekend te maken van de inbreukmakende goederen (art.2.22, lid 4 BVIE).

16.4 Sterk en zwak merk

Dit is een onderscheid dat merkendeskundigen aanbrengen.

Een zwak merk is een merk met een zwak onderscheidingsvermogen, bij een sterk merk is dit vermogen juist sterk aanwezig. Een dergelijk merk is goed te verdedigen tegen inbreuk.

Er zijn in de praktijk de volgende criteria ontwikkeld:

3. Registreerbaarheid;

4. Leesbaarheid;

5. Uitspreekbaarheid;

6. Herinneringswaarde;

7. Visualiseerbaarheid;

8. Toepasbaarheid taalgebieden;

9. Originaliteit.

16.5 Wereldmerk

Via het BBIE kan men een zogeheten wereldmerk verkrijgen. Een identiek eigen merkenrecht wordt dan door een enkele aanvraag in ongeveer 57 landen gedeponeerd.

16.5.1 Europees Gemeenschapskenmerk

Dit is een mogelijkheid voor merkenbescherming in alle landen van de Europese Gemeenschap. Het wordt verkregen door deponering bij het Europese merkenbureau in Alicante, Spanje. Hierna is het tien jaar geldig, en kan elke tien jaar worden verlengd.

Indien er binnen de EU al een soortgelijk merk bestaat, wordt het verzoek om een Gemeenschapsmerk door het Europese Merkenbureau afgewezen.

16.6 Overgang en licentie

Het merkenrecht kan vrij worden verkocht en in licentie gegeven (art. 2.32 BVIE). Dit moet schriftelijk gebeuren (art.2.33 BVIE) en bij het BBIE worden geregistreerd (art2.33 BVIE).

16.7 Modellen

Een product met een gebruikersfunctie dat een nieuw uiterlijk krijgt, kan als ‘tekening’ of ‘model’ worden beschermd volgend het BVIE. Een tekening of model is het uiterlijk van een voortbrengsel of een deel ervan dat nieuw is en een eigen karakter heeft (art. 3.1 BVIE). Een voortbrengsel kan een industrieel of ambachtelijk vervaardigd voorwerp zijn. Een tekening is een vorm in twee dimensies, zoals patronen van weefsels en behang. De bescherming betreft het deel van het product dat nieuw, maar niet oorspronkelijk is, en heeft geen betrekking op materiaal of constructie. Om te beoordelen of een model nieuw is moet het beschikbaar zijn gesteld aan het publiek, door middel van een tentoonstelling of publicatie (art3.3, lid 3 BVIE). Bij de geïnformeerde gebruiker moet er een duidelijk andere algemene indruk van ontstaan ten opzichte van modellen die eerder beschikbaar waren(art.3.4 BVIE).

16.7.1 Depot

Door het deponeren van tekeningen en/of modellen (meestal foto’s) bij het BBIE verkrijgt men recht tot bescherming. Op het depotformulier vermeldt de aanvrager de naam van de ontwerper, maakt hij aanspraak op kleuren, en geeft hij informatie over het model in de vorm van een foto of grafische afbeelding. Een modelinschrijving is vijf jaar geldig, gerekend vanaf de depotdatum. De inschrijving kan vier keer achtereenvolgens worden verlengd met een periode van vijf jaar (art. 3.14 BVIE).

16.7.2 Rechthebbende

Dit is degene die het model als eerste deponeert (art. 3.5 BVEI). Als het model is besteld door een opdrachtgever, is deze de rechthebbende als het is bedoeld voor gebruik in handel of nijverheid (art. 3.8., lid 2 BVIE). Dit moet dan wel in de overeenkomst zijn opgesteld.

16.7.3 Rechten

De houder van een exclusief recht op een tekening of model kan zich tegen elke vervaardiging, invoer, verkoop, te koop aanbieding, verhuur, te huur aanbieding, tentoonstelling, levering, gebruik of bezit in voorraad met een van deze doelen, verzetten. (art.3.16, lid 1 BVIE).

16.7.4 Overdracht

Een modelrecht mag worden overgedragen (art. 3.25 BVIE). Een onderhandse akte is dan vereist, en betrekking hebben op het hele Benelux gebieden.

16.7.5 Europees model

Een product dat nieuw is en een eigen karakter heeft kan voor heel Europa worden geregistreerd als gemeenschapsmodel, voor 4 gelijke termijnen van in totaal 25 jaar.

16.8 Onrechtmatige daad

Met het onrechtmatigheidsartikel (art 6:162 BW) kan letterlijke namaak van andermans producten worden voorkomen, als deze tot verwarring bij het publiek leidt.

16.8.1 Licentie

De houder van een intellectueel eigendomsrecht ziet hiermee af van het inroepen van zijn zijn exclusieve intellectuele eigendomsrechten ten opzichte van degene aan wie de licentie wordt gegeven.

16.8.2 Contract

De licentie wordt gewoonlijk met de bijbehorende voorwaarden in een schriftelijke overeenkomst opgenomen.

16.8.3 Concurrentie

Imitatie van producten is in Nederland toegestaan, ook als concurrenten er schade door lijden.

16.9 Handelsnaam

De handelsnaamwet verstaat onder handelsnaam ‘de naam waaronder een onderneming wordt gedreven’ (art 1 Handelsn.w.).

Deze is in Nederland automatisch beschermd, het recht ontstaat door gebruik in het handelsverkeer. Inschrijving als merk verdient echter aanbeveling. De Handelsnaam kan een eigen naam of fantasienaam zijn, als verwarring met andere bedrijven maar wordt uitgesloten, en het publiek de naam kan herkennen.

16.9.1 Oorzaken van verwarring

De wettelijke regeling heeft tot doel de volgende misverstanden bij het publiek te voorkomen:

1. verwarring omtrent de eigenaar (art. 3 handelsn.w.).

2. verwarring omtrent de rechtsvorm (art. 4 handelsn.w.).

3. verwarring met een andere onderneming (art. 5 handelsn.w.).

4. verwarring met een merk (art. 5a handelsn.w.).

5. misleiding van het publiek (art. 5b handelsn.w.).

16.9.2 Domeinnamen

Dit is de naam waaronder een website of emailadres op het internet te vinden is. Domeinnamen worden geregistreerd door de Stichting Internet Domein Registratie Nederland, en kunnen alleen bij een Nederlandse internetprovider worden aangevraagd.

16.9.3 Domeinnaamkapers

Veel internetbedrijfjes vinden het kapen van een domeinnaam een leuke sport. Volgens de jurisprudentie wordt klakkeloos of ondoordacht kapen van domeinnamen die overeenstemmen met merken of handelsnamen vrijwel altijd in kort geding verboden. Het is een heldere inbreuk op de Nederlandse regels van merkenrecht en handelsnaam recht.

16.9.4 Rechtshandhaving

Een belanghebbende die door het ten onrechte voeren van een handelsnaam wordt benadeeld, kan op grond van artikel 6:162 daartegen juridische stappen ondernemen.

16.10 Piraterij

Dit is het nabootsen of volledig namaken van de producten van anderen. Daarmee kan zonder risicovolle investeringen worden geprofiteerd van ideeën en marktstrategieën die zich reeds hebben bewezen. Men kan zich tegen piraterij verzetten, de Wet bestrijding namaakproducten (actief sinds 1 januari 1993) biedt daarvoor aanvullende voorzieningen.

Hoofdstuk 17 Concurrentie

17.1 Concurrentie

Door samenwerking kunnen ondernemingen zich sterk maken tegen (grotere) concurrenten of afnemers. Concurrentie moet echter niet te sterk worden ingeperkt, het geldt als een vernieuwende kracht in de dynamiek van het ondernemen, die kwaliteit en lage prijzen mogelijk maakt.

17.2 Mededingingswet

Het Nederlandse kartelrecht is wettelijk bepaald in de Mededingingswet (MW). Er is in geregeld dat concurrentie beperkende afspraken verboden zijn, tenzij ontheffing of een collectieve vrijstelling geldt.

17.3 Mededingingsregelingen

Alle afspraken tussen ondernemingen die hun economische bewegingsvrijheid kunnen inperken of de armslag van andere ondernemers kunnen inperken zijn mededingingsregelingen, in de spreektaal ‘kartel’. Ze kunnen de vorm van een overeenkomst of van een (vereniging) besluit hebben.

17.4 Kartelverbod

Kartels zijn verboden, tenzij expliciet toegestaan. Het verbod geldt alleen voor afspraken die de concurrentie beperken, zoals prijsafspraken. Kartelvorming geschiedt schriftelijk en mondeling.

17.4.1 Horizontale en verticale kartels

Horizontale kartels zijn afspraken tussen ondernemingen die feitelijk niet met elkaar concurreren. Verticale kartels zijn afspraken tussen ondernemingen die niet met elkaar concurreren, zoals een leverancier en zijn distributeur.

17.4.2 Prijs-en kortingsregelingen

Dit zijn alle afspraken over de te hanteren prijzen en tarieven, of over de prijsberekeningen, of over kortingen en provisies.

17.4.3 Marktverdelingsregelingen

Dit zijn afspraken tussen ondernemingen waarbij elke onderneming een bepaald deel van de totale productie of afzet krijgt toegewezen (quotering).

17.4.4 Bemoeilijken markttoetreding

Veel branches hebben regelingen die nieuwe aanbieders weren. Dit type regelingen wordt getoetst door de nadelen en de voordelen voor het algemeen belang af te wegen. Bij de beoordeling is het principe dat toetreding tot de markt vrij hoort te zijn van wezenlijk belang.

17.5 Uitzonderingen op het kartelverbod

Het kartelverbod is in zijn geheel niet van toepassing op een afspraak als:

Ofwel:

• ten hoogste acht ondernemingen bij de afspraak zijn betrokken;

• de totale omzet van de ondernemingen € 5.5 miljoen bedraagt (bij productie, voorrnamelijk van goederen), of € 1.1 miljoen (bij productie, voornamelijk van niet-goederen);

Ofwel:

• het een horizontale afspraak is en het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen ten hoogste 5. 5% is;

• de totale gezamenlijke omzet van de bij de afspraak betrokken ondernemingen € 40 miljoen bedraagt.

17.5.1 Rechtstreeks werkende wettelijke uitzondering

Een onderneming die uitgezonderd wil worden van het verbod moet de volgende vier voorwaarden kunnen aantonen:

1. de afspraak moet bijdragen tot verbetering van de productie dan wel een technische/economische vooruitgang leveren;

2. de voordelen die voortkomen uit de afspraken moeten voor een redelijk deel ten goede komen aan de gebruikers;

3. de concurrentie mag niet verder worden beperkt dan strikt noodzakelijk is; en

4. er moet in de markt voldoende concurrentie overblijven.

5.  

17.5.2 Groepsvrijstellingen

Dit beoogt een groep regelingen die in strijd is met het kartelverbod (art.6. lid 1 MW) van dit verbod vrij te stellen, hiertoe is de NMA bevoegd.

17.6 Economische machtspositie

Een onderneming die zo machtig is dat deze zich weinig hoeft aan te trekken van overige marktpartijen kan een bedreiging vormen voor vrije concurrentie als zij misbruik maakt van haar machtspositie (art. 24 MW).

17.6.1 Relevante markt

Vaststelling van een economische machtsverhouding gebeurt eerst door afbakening van de relevante markt, en dan de vaststelling of de onderneming(en) op deze markt dominant zijn.

De vooraanstaande factoren hierbij zijn:

• marktaandeel van de onderneming(en) in kwestie;

• marktaandelen van de concurrenten;

• andere omstandigheden die een voorsprong geven op de concurrenten;

• toetredingsbelemmeringen tot de markt.

17.6.2 Fusies en overnames

Bij een fusie gaan twee of meer zelfstandige ondernemingen op in één onderneming.

Bij een overname krijgt de ene onderneming de zeggenschap over de andere onderneming.

De mededingingswet verbiedt concentraties (fusies, overnames en sommige vormen van joint ventures) zonder voorafgaande toetsing door de NMA (art. 34MW). Dit is om de vorming van al te dominante ondernemingen, die een nadeel kunnen opleveren voor de economische ontwikkeling, te verhinderen. Het verbod geldt alleen voor grote ondernemingen.

17.6.3 Procedures bij concentratietoezicht

Ondernemingen die een concentratie willen vormen moeten dat melden (art. 34 MW).

De NMA beoordeelt dan of er een vergunning voor is vereist. Het criterium is of de concentratie het risico voortbrengt van belemmering van de concurrentie op de Nederlandse markt (art. 37. Lid 2 MW). De NMA moet binnen vier weken aan de aanvrager of een vergunning nodig is, waarna een onderzoek start. De beslissing tot toekenning (met voorwaarden) of weigering moet binnen dertien weken worden gemaakt (art. 37, Lid 1 MW).

17.6.4. Handhaving van de wet

Tegen overtreding van de mededingingswet kan worden opgetreden door de NMA. Deze kan boetes en dwangsommen opleggen (art.56 MW) oplopend to maximaal 10% van de totale netto jaaromzet van een onderneming.

17.6.5 Mededinging en de Europese Unie

Naast de Mededingingswet bestaat het Europees mededingingsrecht. Dit is vooral gebaseerd op artikel 101 en 102 van het verdrag betreffende de Europese Unie (VWEU). Het is van toepassing als bepaalde afspraken de handel tussen EU verdragstaten hinderen en de concurrentie beperken. Het gaat vóór het nationale mededingingsrecht.

17.7 Handhaving van de Mededingingswet

Als een ondernemer wordt gehinderd door ondernemingen die de Mededingingswet overtreden kan hij een klacht indienen bij de NMA.

Hoofdstuk 18 Vermogen, verhaal en faillissement

18.1 Schulden

Een debiteur staat met zijn gehele vermogen in voor zijn tegenwoordige en toekomstige schulden (art. 3:276 BW). Als een ondernemer niet aan zijn betalingsverplichting (kan) voldoen, spelen zaken als beslag, voorrechten, pand en hypotheek een belangrijke rol.

18.1.1 Preventief debiteurenbeleid

Dit begint met de vraag wie de klant is en, na beantwoording ervan, of de ondernemer er dan nog wel een contract mee wil aangaan. Ter informatie zijn er verschillende bronnen:

1. de Kamer van Koophandel heeft veel informatie over alle ondernemingen, stichtingen en verenigingen.

2. Diverse ondernemingen verstrekken tegen betaling kredietinformatie.

Het hanteren van de algemene voorwaarden is een zeer goede preventieve maatregel,

bijvoorbeeld eigendomsvoorbehoud, en het opschortingrecht.

18.1.2 Gelijkheid van schuldeisers

Alle crediteuren zijn gelijk en hun vorderingen moeten naar evenredigheid worden voldaan (art.3:277, lid 1 BW).

18.2 Voorrang

De wet kent bevoorrechte vorderingen (art. 3:278 BW). Dan mag een crediteur bij een bepaalde vordering op een bepaald goed of alle goederen van de debiteur bij voorrang verhalen.

18.2.1 Voorrechten op bepaalde goederen

Deze zijn onder meer geregeld in artikel 3:283 e.v. BW.

18.2.2 Voorrechten op alle goederen

Deze zijn onder meer geregeld in artikel 3:288 e.v. BW). Ze hebben de rang van de volgorde waarin de wet ze plaatst.

18.2.3 Retentierecht

Retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een crediteur toekomt om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn debiteur op te schorten (art 3:390 e.v. BW).

18.3 Conservatoir en executoriaal beslag

Door middel van conservatoir beslag kunnen goederen veilig worden gesteld voor verhaal. Executoriaal beslag is beslag ter executie. Dan is er al een gerechtelijke procedure gevoerd dat dient te worden uitgevoerd (geëxecuteerd). De in beslag genomen zaken kunnen dan ook (in het openbaar) worden verkocht.

18.3.1 De procedure

Bij vorderingen boven de € 5000 moet een crediteur een advocaat inschakelen, die door een verzoekschrift bij de rechtbank verlof moet vragen voor beslaglegging. Daarin moet de crediteur aannemelijk maken dat de mogelijkheid tot verhaal kleiner is zonder een beslag. Het verzoekschrift met verlof van de president gaat naar de deurwaarder, deze gaat dan naar de debiteur en legt beslag door de goederen op te schrijven en de debiteur het beslag aan te zeggen. Binnen acht dagen moet door middel van een dagvaarding een van waardeverklaring van het beslag en het aanhangig maken van de hoofdvordering worden gevraagd (art. 721 RV). In een gerechtelijke procedure wordt dan bepaald of de debiteur iets verschuldigd is of niet. Wordt de hoofdvordering toegewezen, dan gaat het conservatoir beslag over in een executoriaal beslag. Een procedure kan een half tot een heel jaar duren

18.3.2 Kort geding

Soms kan een vordering worden geïncasseerd via een kort geding. De rechter stelt drie criteria:

1. er moet weinig of niets tegen de vordering in te brengen zijn;

2. er moeten omstandigheden zijn die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening nodig is;

3. er mag geen restitutierisico zijn (mogelijkheid tot verhaal bij de oorspronkelijke eiser in het geval van onterechte toewijzing).

18.3.3 Executoriaal beslag

Executoriaal (en ook conservatoir) beslag kan zowel op het vermogen als het inkomen worden gelegd, behoudens op:

• Bed en beddengoed, kleren en gereedschappen van werklieden tot hun persoonlijke bedrijf behorende en in het huis aanwezige voorraad eten en drinken, nodig voor het gezin gedurende één maand;

• Dat deel van het inkomen dat ligt onder de 90% van de bijstandsnorm welke geldt voor de betreffende debiteur. Beslag op sociale uitkeringen is ook mogelijk.

18.3.4 Faillissementsaanvragen

In het algemeen wordt dit gebruikt een debiteur onder druk te zetten zijn schuld te betalen. Een faillissement kan alleen worden aangevraagd als de vordering op de debiteur onbetwist is.

18.4 Pand

Pand is een beperkt recht op een niet - registergoed van de debiteur (roerende zaken toondervorderingen en vorderingen op naam) waarop de crediteur , wanneer de debiteur niet aan zijn verplichting voldoet, bij voorrang zijn vordering kan verhalen (art. 3:227 BW). Het bezwaarde goed moet wel overdraagbaar zijn (art.2:228 BW).

Hij die een goed in pand geeft heet ‘pandgever’; hij aan wie het goed in pand wordt gegeven heet ‘pandnemer’, of ‘pandhouder’.

18.4.1 Vuistpand -en bezitloos pandrecht

Vuistpand is een vorm van pand, waarbij het in pand gegeven goed uit de macht van de pandgever gebracht wordt (art. 326 BW). De pandhouder moet het dan in de regel ergens opslaan, hij mag de goederen niet gebruiken. Bij bezitloos pandrecht is het mogelijk de zaak in pand te geven door het ondertekenen van de pandgever van een authentieke of onderhandse akte, die moet worden geregistreerd bij de belastingdienst (art. 3:327 BW).

18.4.2 Ondeelbaar

Het pandrecht is ondeelbaar (art.3:320 BW). Na aflossing is gedeeltelijke teruggave van het pand niet mogelijk.

18.4.3 Rechten van de pandhouder

Als de pandgever niet aan zijn verplichtingen voldoet heeft de pandhouder het recht van parate executie (art.3:248 BW), hij mag het pand dan zelf openbaar verkopen. De pandhouder mag het pand onder zich houden (art.3:290 BW) tot de schuld is betaald (retentierecht). In het geval van een faillissement kan een pandhouder zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is, hij wordt ook wel separatist genoemd. Hij hoeft niet bij te dragen aan de faillissementskosten (art.57, lid 1 F.).

18.4.4 Stil pandrecht

Dit is een bijzondere vorm van bezitloos pandrecht. Het is een recht dat gevestigd wordt bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte zonder dat de zaak in de macht van de pandhouder is gebracht (art. 3:237 BW). In tegenstelling tot het gewone pandrecht wordt het niet medegedeeld aan de debiteur.

18.5 Hypotheek

Hypotheek is het zakelijk recht op het registergoed van de debiteur waarop de crediteur, wanneer de debiteur niet aan zijn verplichtingen voldoet, bij voorrang zijn vordering kan verhalen (art.3:227 BW). Het voorwerp van een hypotheek zijn registergoederen zoals onroerende zaken, te boek gestelde schepen en vliegtuigen.

18.5.1 Bankhypotheek

De ‘bankhypotheek’ strekt tot zekerheid voor alle -ook toekomstige– schulden jegens de hypotheek houder/bank (dit in tegenstelling tot een ‘vaste hypotheek’, die tot zekerheid strekt voor een specifiek omschreven schuld jegens de hypotheek houder/bank).

18.5.2 Terminologie

Het recht van hypotheek wordt verleend door de eigenaar (koper) van een registergoed, die hypotheekgever wordt genoemd. Degene die het geld uitleent, en daardoor het recht van hypotheek verkrijgt, heet de hypotheeknemer. Zodra het recht van hypotheek aan de geldschieter is verleend, wordt hij de hypotheekhouder. Het registergoed waarop de hypotheek rust, noemt men het onderpand.

18.5.3 Rangorde

Op een registergoed kunnen meerdere hypotheken rusten. De datum van inschrijving van de authentieke akte bepaalt de rangorde van de hypotheken (art.3:21 BW).

18.5.4 Huurbeding

De wet geeft aan de hypotheekhouder de bevoegdheid om van de debiteur te verlangen:

• dat hij het onderpand zonder (schriftelijke) toestemming van de hypotheekhouder niet mag verpachten of verhuren of op andere wijze voor gebruik mag afstaan;

• dat hij de huur of pacht niet voor lange tijd vooruit mag laten betalen.

18.5.5 Het wegneemrecht (ius tollendi)

De hypotheekgever heeft het recht de toevoegingen en veranderingen aan het verhypothekeerde goed, na de vestiging aangebracht, weg te nemen mits hij de zaak in de oude toestand terugbrengt of terzake van de waardevermindering zekerheid stelt (art. 3:266 BW).

18.5.6 Beheersbeding

Dit houdt in dat de hypotheekhouder de president van de rechtbank machtiging kan vragen het goed zelf in beheer te nemen indien de hypotheekgever in ernstige mate in zijn verplichtingen tekortschiet (art. 3:267 BW).

18.5.7 Ontruimingsbeding

Dit geeft de hypotheekhouder de bevoegdheid om het verbonden goed onder zich te houden, als dit met het oog op executie is vereist (art. 3: 267 BW). De hypotheekgever dient het onderpand dan geheel te ontruimen aan de hypotheekhouder ter beschikking te stellen.

18.5.8 Zuivering

Alle beslagen en hypotheken gaan teniet bij executoriale verkoop en voldoening van de koopprijs (art3:273 BW.

18.5.9 Royement

Na volledige aflossing van de hypotheek doet de notaris de inschrijving bij het hypotheekkantoor te niet (doorhalen), met een notariële akte van royement.

18.5.10 Parate executie

De hypotheekhouder heeft het recht van executoriale verkoop. De wet bepaalt dat door de daaropvolgende levering alle op het goed rustende hypotheken, andere beperkte rechten en ingeschreven beslagen tenietgaan, respectievelijk vervallen art.3:268BW).

18.6 Surseance

Een ondernemer die aan ziet komen dat hij niet aan zijn verplichtingen kan voldoen, kan surseance -ook wel uitstel- van betaling aanvragen (art 213 F.)

18.6.1 Bewindvoerder

Uitstel van betaling wordt verleend door de arrondissementsrechtbank. De rechtbank benoemt in dat geval een bewindvoerder (geen curator), deze beheert samen met de debiteur het vermogen, en een rechter-commissaris. De ondernemer mag zonder de bewindvoerder niets doen.

18.6.2 Verlenen van surseance

De rechtbank verleent als regel onmiddellijk surseance, en bepaalt een datum voor het verhoor van crediteuren, tenzij men oplichting vermoedt. Surseance wordt meestal verleend voor een periode van anderhalf jaar.

18.7 Faillissement

Dit is het algeheel beslag op goederen en vermogen van de faillerende onderneming ten behoeve van al haar schuldeisers. Het geheel van vermogensbestanddelen dat onder het algemene faillissementsbeslag valt noemt men de boedel.

18.7.1 Vereisten

Voor een faillietverklaring zijn dit (art 1. F.):

1. er moeten tenminste twee geldschulden zijn:

2. er moeten tenminste twee schuldeisers zijn:

3. de schuldenaar moet zijn opgehouden te betalen.

Als er aan deze eisen is voldaan, spreekt de rechtbank in een vonnis het faillissement uit.

18.7.2 Curator

Op het moment dat de onderneming failliet wordt verklaard, krijgt de curator de beschikking over het beheer en de beschikking van de failliete boedel. De curator heeft ten doel zoveel mogelijk geld voor de crediteuren binnen te halen.

18.7.3 Rechter commissaris

Bij de rechtbank ziet de rechter-commissaris er op toe dat bij een faillissement de zaken goed verlopen (art. 64.F.). Hij controleert de curator. Hij communiceert met crediteuren die het niet eens zijn met hoe de gang van zaken verloopt.

18.7.4 Verval beslagen

Bij het faillissement komen andere, door crediteuren al gelegde beslagen op goederen automatisch te vervallen(art. 33 F.).

18.7.5 Gevolgen van het faillissement

Een uittreksel van het vonnis van faillietverklaring wordt met naam, adres, en beroep gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant en in een of meer plaatselijke nieuwsbladen (art 14, lid 3 F.). De gefailleerde verliest automatisch de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen (art. 23, F.). Alle voor de gefailleerde bestemde post wordt doorgestuurd naar de curator, die deze mag lezen (art. 14, lid 2 F). De bankrekeningen worden geblokkeerd en de gefailleerde mag zijn woonplaats niet verlaten zonder toestemming van de rechter-commissaris.

18.7.6 Voortzetten onderneming tijdens faillissement

De curator mag de onderneming voortzetten tijdens het faillissement. Kosten, baten alsmede aansprakelijkheidsrisico’s voor de curator persoonlijk zijn daarbij zaken ter afweging.

18.7.7 Rangorde bij faillissement

In den brede kan de volgende rangorde worden aangehouden:

• faillissementskosten;

• hypotheek;

• belasting en sociale verzekering;

• pand;

• bijzondere voorrechten;

• algemene voorrechten.

De rangorde bij verhaal wordt beheerst door de volgende regels:

1. pand en hypotheek gaan boven voorrechten (art.3:279 BW);

2. bijzondere voorrechten gaan boven algemene voorrechten (art.3:280 BW);

3. de rangorde van de voorrechten wordt bepaald door hun volgorde zoals die in de wet staat (art 3:281 BW).

18.7.8 Separatisten

Dit zijn de hypotheekhouder en de pandhouder. Ze hebben het recht van parate executie, dat wil zeggen verkoop van het goed waarop ze rechten hebben. Ze kunnen hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was (art 57.F.).

18.7.9. Bevoorrechte of preferente schuldeisers

Ook deze kunnen worden onderverdeeld in bijzondere en algemene voorrechten. Hun rechten gelden in, en buiten, faillissement. Hun vordering moet met bewijzen worden ingediend bij de curator.

18.7.10 Concurrente schuldeisers

Dit zijn de schuldeisers zonder voorrecht of voorrang. Als de andere schuldeisers zijn voldaan worden zij naar evenredigheid uit de restanten van de boedel betaald. In de praktijk krijgen zij echter bijna nooit betaald.

18.7.11 Eigendomsvoorbehoud, recht van reclame en retentierecht

Een verkoper die onder eigendomsvoorbehoud aan de failliet heeft geleverd, kan bij een faillissement zijn zaak als eigenaar opvorderen (art. 3:39 BW). Een verkoper met het recht van reclame kan dit aanwenden in een faillissementssituatie en zijn zaak opeisen (art.7:39 BW). Het retentierecht geeft een crediteur soms het recht zijn eigen verplichting op te schorten tot dat de debiteur aan zijn verplichting voldoet (art 60 F.).

18.7.12 Benadeling van crediteuren

Met de actio pauliana kan een curator betalingen terugdraaien die door de debiteur voor het faillissement zijn gedaan. De curator kan rechtshandelingen die door de failliet onverplicht zijn verricht, en waarvan hij had kunnen weten dat crediteuren erdoor zouden worden benadeeld (art. 43 F.) middels een buitengerechtelijke verklaring ongedaan maken.

18.7.13 Einde faillissement

Dit gebeurt bij vereffening van de boedel en uitdeling van gelden aan de crediteuren, of door een akkoord, of door opheffing van het faillissement.

18.7.14 Verificatievergadering

Deze dient om vast te stellen hoeveel schulden er precies zijn. De vorderingen moeten zijn erkend. In dat geval hoeven de crediteuren niet bij de vergadering aanwezig te zijn, die feitelijk een formaliteit is.

18.7.15 Sterfhuisconstructies

Het doel hiervan is het saneren van een deel van de in moeilijkheden zijnde onderneming. De bank leent geld aan een nieuwe onderneming, waarmee de aandelen van de gezonde dochters worden gekocht, de bankschuld wordt dan verminderd met de opbrengst.

18.8 Schuldsanering natuurlijke personen

De regeling Schuldsanering natuurlijke personen biedt particulieren en eigenaren van een eenmanszaak een zeker perspectief op een toekomst zonder schulden (art. 284 e.v. Fw.) .

De bedoeling is dat de betrokkene na de sanering kan beginnen met een schone lei, de rest van de schulden wordt na de sanering kwijtgescholden.

18.8.1 Procedure

Een schuldenaar dient een verzoek tot schuldsanering in bij de rechtbank. Dit bevat een ontwerp van een saneringsplan en een verklaring van de gemeente of van de Gemeentelijke Kredietbank, waaruit blijkt dat de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen kan voldoen.

18.8.2 Saneringsplan

Gedurende (meestal) drie jaar staat de schuldenaar een deel van zijn inkomen af om zoveel mogelijk van zijn schulden af te lossen. De rechter stelt een maandelijks bedrag vast dat de schuldenaar mag houden om in zijn dagelijkse levensbehoeften te voorzien (art. 343, lid 2 Fw).

18.8.3 Bewindvoerder

Een door de rechter benoemde bewindvoerder ziet tijden de sanering er op toe dat alles volgens afspraak verloopt. Hij moet verslag uitbrengen aan de rechtbank en onderhoudt contacten met de schuldeisers. Hij verricht onderzoek naar de schulden en inkomsten.

18.8.4 Einde schuldsanering

De rechter beoordeelt na afloop van de periode of het plan goed is uitgevoerd. Als de schuldenaar zich aan alle afspraken heeft gehouden, hoeft hij de rest van zijn schulden niet af te betalen. Houdt hij zich er niet aan, dan blijft hij zijn schulden gewoon houden.