Deze samenvatting is gebaseerd op collegejaar 2012-2013.

1. Augustinus (354-430)

Augustinus is de theologische grondlegger van het Christendom. Hij heeft een pessimistisch mensbeeld; de mens is van nature tot de zonde geneigd (Natura Corrupta). In deze christelijke opvatting worden aardse geneugten gedevalueerd aangezien aardse zaken niet van belang zijn. Alleen de liefde voor God is belangrijk: God staat centraal. De christenen zijn gericht op de transcendente waarde van het leven: het uitstijgen boven het aardse niveau. In zijn politieke theologie (opvattingen over publiek recht, politiek en de geldingsgrond voor rechtsregels) gaat Augustinus uit van een onderscheiding in twee gemeenschappen:

De Staat Gods en De Aardse Staat worden door Augustinus in verbinding gebracht met twee soorten liefde. De Godsliefde en de eigenliefde. Vooraf weet men niet tot welke stad men behoort.

Ad.1. De Godsliefde: liefde is gericht op naasten. Men roemt de Heer, spreekt tot de Heer, eert en dient zijn Heer. Godsliefde is altruïstisch¹.

Ad 2. De Eigenliefde: men is gericht op prestige en macht. Het gaat hier om een narcistische, verwaande liefde. Alles draait om het vergaren van rijkdom, sociale- en maatschappelijke welvaart. De eigenliefde is egoïstisch².

Augustinus heeft een tweeërlei opvattingen over vrede dat het gevolg is van oorlog. Allereerst heeft hij het over vrede voor macht, dit is volgens hem geen rechtvaardige manier om oorlog te voeren. Het gaat namelijk om de begeerte tot heerschappij, en dat is een slechte legitimatie voor het voeren van oorlog. Daarnaast heeft hij het over vrede dat volgt op een gevoerde oorlog op basis van rechtvaardigde doeleinden. Dit noemt hij de gelegitimeerde oorlog.

2. Thomas van Aquino

Thomas van Aquino leefde in de 13^de eeuw, 9 eeuwen later dan Augustinus, in de hoge middeleeuwen. Van Aquino ziet de staatsvorm als een nationale orde dat deel uitmaakt van iets dat meer omvattender is. De hele kosmos is volgens hem een geordend geheel, aan het hoofd staat God. De mens schets hij als een instinctarme, rationeel, op de rede³ gerichte wezen. De mens is een onderdeel van de kosmos, samen met de rede is de mens geschapen door God. De mens is van nature een politiekarm dier(zoon poltikon = de mens is van nature een sociaal en rationeel wezen), hij gebruikt de complexe taal als communicatievorm. De mens is niet alleen gericht op het overleven, ook samenwerken, organiseren en samenleven spelen een belangrijke rol.

Volgens Van Aquino is het koningschap de beste vorm van regeringsschap. Het gaat om de realisatie van de perfecte gemeenschap. Dit doet hij aan de hand van een teleologische vorm van denken, dat ervan uitgaat dat dingen behept zijn met de telos (=doel). De dingen zijn dus uitgerust met een doel; alle dingen hebben hun plaats binnen een hiërarchisch gevormd geheel. Dit geldt ook binnen de menselijke gemeenschap, mensen hebben allemaal verschillende kwaliteiten.

Van Aquino legt geen nadruk op de gelijkheid van mensen, maar belicht juist de differentie van de mens. Hij zegt dat God dit zo heeft geschapen. Het erkennen van de verschillen is een weg naar God. God is het absolute zijnsvoorwerp. Het streven naar orde⁴ is Gods wil respecteren. Het kwaad wordt volgens Van Aquino gezien als een gebrek aan ordening, een zijnsgebrek.

Zijn en behoren staan niet los van elkaar. De gemeenschap organiseert op natuurlijke wijze het hiërarchische denken. Enkel de besten komen aan de macht tot regeren toe. Dit regeren gaat niet zonder dwang. Men is niet meer in overeenstemming met de natuur gaan leven. Dwang is nodig voor het gemeenschappelijk welzijn, ook wel het Bonum Commune genoemd. Hier moet men naar streven vindt Van Aquino. Door realisatie van het gemeenschappelijk welzijn, realiseer je ook je individuele plaats in de gemeenschap.

Ter realisering van het gemeenschappelijk doel mag macht ingezet worden. Er kunnen gebreken intreden bij de macht, als zij bijvoorbeeld wordt ingezet met een verkeerd doel. Macht wordt gegeven aan de mens (de vorst) door God. De vorst is dus de hoeder van de macht, het voeren van een rechtmatige oorlog wordt hierdoor mogelijk gemaakt. Van Aquino onderscheidt drie aspecten van macht:

1. Macht naar de oorsprong: de wijze van totstandkoming, dit is een kwalitatieve criteria,

2. Macht naar het doel waarvoor ze gebruikt wordt, ook een kwalitatieve criteria en

3. Macht naar de vorm of modus: hierbij geldt de uitspraak van de apostel Paulus. 'alle macht is afkomstig van God'.

'Princeps legibus selutus est': de heerser staat los van de wet. Formeel gezien is de heerser niet bindbaar. Wat de heerser belieft, heeft kracht van wet. Een adagium dat teruggaat naar het Romeinse Rijk. Van Aquino denkt anders over het princeps legibus selutus est-regel: de heerser staat toch wel boven de wet, de rechtsregels zijn afdwingbaar.

Formeel gezien is de heerser niet bindbaar: je kunt jezelf immers niet binden. Mensen kunnen zichzelf wel reguleren, zichzelf dirigeren is dus wel mogelijk.

De wet heeft een:

• directieve kracht: een kracht om te kunnen dwingen. Dit is niet van toepassing op de heerser. Met andere woorden: de wet kan de heerser niet dwingen aangezien er niemand boven hem staat.

• coërcitieve kracht: de heerser is wel gebonden aan de directieve kracht! De wet bindt de heerser dus wel, ondanks dat de hij niet gedwongen kan worden!

Als de heerser een tiran wordt mag hij afgezet of vermoord worden. Dit omdat de heerser de politieke orde zelf verstoord heeft. Het zogenaamde Middeleeuws verzetrecht. De heerser is namelijk altijd gebonden aan het recht.

De scholastische methode

Van Aquino begint in zijn tekst steeds met een vraagstelling, gaat deze vervolgens beargumenteren. Dit doet hij door de tegenstrijdigheden van de historie te belichten. Dan komt hij met tegen argumenten, en vervolgens komt zijn eigen mening. De passages waarin hij zijn mening verwoordt, zijn de belangrijkste passages.

De wet: haar wezen

De wet wordt volgens Van Aquino gezien als een regel en maat. De regel en de maat van menselijke handelingen is de rede. Dit betekent dus dat de wet iets is wat tot de rede hoort.

Kenmerkend van de rede is dat het een ordenend doel heeft. De wet is volgens Van Aquino een ordening van de rede. Alle dingen hebben een doel, de doelmatigheid van dingen. Met andere woorden:

1. Doel van de mens is zijn communicatieve vaardigheid, de rede.

2. Doel van de wet is het ordenen van de gemeenschappelijke goede.

Het wetsbegrip is volgens Van Aquino dus een ordening van de rede, gericht op de

gemeenschappelijke goede, ofwel het algemeen welzijn. Iedere wet is afgeleid van de Eeuwige, natuurlijke wet.

De wet schijnt niet altijd gericht te zijn tot het algemeen welzijn. Ook het gebieden en verbieden behoren tot de wet. Deze voorschriften zijn geordend tot bepaalde afzonderlijke goederen. Deze afzonderlijke goederen zijn de particuliere belangen en is dus niet gelijk te stellen aan het algemeen welzijn, ofwel de gemeenschappelijk goede.

Van Aquino is het er niet mee eens dat ook de gebieden en de verbieden tot de wet behoren.

Er is slechts sprake van een wet voor zover het de realisering inhoudt van de gemeenschappelijke goede. De wet is volgens Van Aquino het beginsel van handelingen. De rede is het centrale beginsel van het menselijke handelen. Het doel is nastreven van de gelukzaligheid, hetgeen inhoudt het leven volgens de regel.

Van Aquino hanteert een puur materieel inhoudelijke criterium van wat 'een wet' is. Wat wet is, is rechtvaardig. Dit in tegenstelling tot de lege procedurele benadering van het recht.

De universele waardigheidsprincipes

Van Aquino spreekt over een afgetrapte hiërarchie: elke wet is afgeleidt van een hogere wet. De Eeuwige wet: dit is weer een concretisering van de Goddelijke wet, de Lex Divina (de Hoogste).

Van Aquino is geïnspireerd door Aristoteles en komt zo op deze soort van getrapte normatieve ordening. Aristoteles heeft het over de onbewogen beweger: de oorzaker, de eerste beweger, de hoogste bestuurder ofwel God. Wet is dus alleen wet als het is afgeleid van de Eeuwige wet. Gradaties in meerder of mindere mate zijn mogelijk. De aardse wet is maar een tijdelijke wet.

De gewetenskwestie

De menselijke wet kan de Goddelijke wet (ons geweten) niet 'overrulen'. Dit argument wordt onderuit gehaald doordat de menselijke wet per definitie helemaal geen wet is volgens Van Aquino! Want een wet die niet is afgeleid van een Hogere wet is geen wet. De wet is altijd een rechtvaardige wet, de afkomst is immers van God.

Tegengesteld aan de Goddelijke wet: zulke regels mogen niet in acht worden genomen.

Een onrechtvaardige regel is geen wet. Een inhoudelijke regel is een rechtvaardige regel, Van Aquino zegt dat de inhoud van een regel wel degelijk ertoe bijdraagt dat een regel rechtmatig is. De politieke regelgeving is opgebouwd overeenkomstig de rechtvaardigheid.

Atheïsten hebben volgens Van Aquino een dwalend geweten. Ze zien de waarheid, het licht niet. Dit is niet echt hun verantwoordelijkheid vindt Van Aquino.

Bij ketters is zijn opvatting veel feller. Ketters⁵ hebben geen dwalend geweten, maar ze kiezen zelf voor het verkeerde pad. Zij mogen vervolgd worden. Want als je eens gedoopt bent, mag je niet dwalen.

Samenvatting van de traditioneel Middeleeuwse rechtsopvatting:

Het middeleeuwse recht is oud en goed. Dit goede oude recht is gewoonterecht. Geen stellig, expliciet in wetten geformuleerd, recht. Het is gewoonterecht in overeenstemming met het natuurrecht. Dit oude recht heeft een primaat boven het jonge recht. Oud recht breekt nieuw recht. Oud recht heeft meer gezag, het is een representatie van de traditie.

Het recht is niet maakbaar. Het recht is. Het is verankerd in de zijnsordening. Het gaat om de realisatie van de wereld van het Goddelijke. Dit wordt nagestreefd door het algemeen goede te realiseren. Het vermogen bestaat om je eigen rede te gebruiken.

Het recht is geen product van willekeurig gezag dragen, het is een kosmisch zijn. De wet moet afgeleid zijn van de natuurwet. Deze natuurwet is een afspiegeling van het Goddelijke. Wet is dus geen kunstmatig product van een bevelhebber.

Geen sprake is van een voluntaristische karakter van de wet in de middeleeuwen. De wet is geen product van de wil van de vorst, maar een participatie, deelneming van de boven menselijke wil.

Van Aquino zegt dat het recht een contrastering is van het objectieve boven persoonlijke redelijkheid. Het recht is namelijk een rationis ordinatio: een boven persoonlijke redelijkheid. Gods wil is wet, het transcendente bevel. Het gaat niet om wil van de menselijke bevelhebber, maar louter om de wil van God.

Morele binding aan de wet:

Volgens Van Aquino kan de vorst niet gedwongen worden, maar wel gebonden worden aan de wet. De vorst staat los van de wet, maar de vorst is wel gebonden aan het natuurrecht.

3. Thomas Hobbes (1588-1679)

Thomas Hobbes leefde in Engeland ten tijde van de Godsdienstoorlogen.

Hobbes heeft een pessimistisch mensbeeld. De mens is van nature slecht en niet bereidt tot samenwerking met elkaar. De mens ziet hij als een wolf, die puur alleen op macht uit is. De natuurtoestand schets hij als een permanente burgeroorlog van allen tegen allen. In de natuurtoestand moet je geen vrede of veiligheid verwachten.

Ondanks dit uitermate pessimistische mensbeeld, zegt Hobbes dat de mens bereid is om uit die natuurtoestand te komen. Al is het maar puur uit zelfbehoud. Door alle rechten over te dragen komt men uit de natuurtoestand, aan de hand van een sociaal contract.

Er is sprake van een absolute totale onvoorwaardelijke gehoorzaamheid. De nadruk ligt op een onderwerpingsverdrag: je moet al je rechten overdragen aan de soeverein in ruil voor vrede en veiligheid. Hobbes erkent geen weerstandsrecht en tolereert ook geen burgerlijke ongehoorzaamheid. Je hebt immers al je rechten overgedragen.

Middeleeuws natuurrecht

Het natuurrecht wordt niet meer als hoger recht gezien, het wordt verworpen door Hobbes. In plaats van de kerk komt het individu centraal te staan.

Personen

In het Grieks wordt met het woord “persoon” het aangezicht bedoeld. Oorspronkelijk is het woord “persoon” afkomstig uit het Latijn, waar het duidt op de vermomming, het masker of de uiterlijke verschijning van iemand die een rol speelt op het toneel. Deze betekenis van het woord kreeg ook buiten het toneel invulling. “Persoon” werd gebruikt in alle gevallen waar men woorden en handelingen weer ging geven, zo ook bijvoorbeeld voor de rechtbank.

Een persoon kan gezien worden als een acteur. Hij speelt een rol zowel op het toneel als in het dagelijks leven. Je treedt op voor jezelf of voor een ander. Dit vertegenwoordigen van jezelf of voor een ander heet verpersoonlijking. Als vertegenwoordiger van een ander kan je in diverse situaties anders genoemd worden. Bijvoorbeeld als waarnemer, plaatsbekleder, vertegenwoordiger, woordvoerder, gemachtigde, afgevaardigde, enzovoort.

De fictieve of kunstmatige personen kunnen gemachtigd worden tot woorden en handelingen door de vertegenwoordigde, degene die zij vertegenwoordigen. De fictieve persoon hier is de gemachtigde of acteur en de vertegenwoordigde, degene van wie de macht uitgaat, wordt de auteur genoemd. Auteur is degene die het recht heeft om te handelen. De gemachtigde verkrijgt autoriteit om handelingen te verrichten in opdracht of met vergunning van de auteur, bij wie het recht oorspronkelijk hoort. Waar een duidelijke autoriteit is verleend, wordt de auteur door de overeenkomst verplicht, en niet de gemachtigde; maar als de autoriteit fictief is, wordt alleen de gemachtigde verplicht. Kinderen, dwazen en krankzinnigen die niet over de rede beschikken worden verpersoonlijkt door hun opvoeders en toezichthouders.

Ook een menselijke menigte kan tot één persoon worden gemaakt, als zij wordt vertegenwoordigd door een persoon. Iedereen uit de menigte moet dan wel zijn individuele toestemming geven. Want het is de eenheid van de vertegenwoordiger en niet de eenheid van de vertegenwoordigden, waardoor de persoon tot één wordt.

De handelingen en uitspraken van de vertegenwoordiger moeten we niet beschouwen als gezegd uit de naam van een persoon, maar uit naam van vele auteurs. Iedereen verleent uitsluitend uit naam van zichzelf autoriteit aan de gemeenschappelijke vertegenwoordiger. Als de vertegenwoordiger een lichaam is dat uit een groot aantal mensen bestaat, moet de stem van de meerderheid worden beschouwd als de stem van het geheel.

Bij onbezielde voorwerpen⁶ bestaat er geen auteur en verkrijgen hun gemachtigden dus ook geen autoriteit. Wel kunnen de gemachtigden van deze onbezielde dingen de mogelijkheid krijgen van de eigenaren om deze dingen te onderhouden. Er moet dus sprake zijn van een burgerlijk bestuur: de representatie van zielloze zaken.

Bijna alles kan vertegenwoordigd worden, zowel bezielde als onbezielde zaken. Voorbeelden van vertegenwoordiging van onbezielde zaken zijn bijvoorbeeld vertegenwoordiging bij kinderen en dwazen, bij een afgod en zelfs de waarachtige God kan vertegenwoordigd worden.

Samenvattend kan gezegd worden dat Hobbes een persoon beschouwt als:

1. iemand die spreekt en handelt uit naam van zichzelf: een natuurlijke persoon.

2. iemand als vertegenwoordiger van iemand anders: een fictieve of kunstmatige persoon.

3. of iemand als vertegenwoordiger van een willekeurige andere zaak waar we handelingen en woorden aan toekennen: de onbezielde zaken.

Dieren leven vaak in een goede verstandhouding met elkaar, terwijl ze zich toch vaak laten leiden door hun eigen oordeel en voorkeur en ze beschikken ook niet over een taal waarin ze elkaar duidelijk kunnen maken wat ze bevorderlijk vinden voor het algemeen belang. Waarom zijn mensen hier nu niet toe in staat? Hobbes heeft hier een aantal antwoorden op:

1. Ten eerste: mensen wedijveren voortdurend om eer en waardigheid, dieren niet. Bij mensen ontstaat er daarom haat en afgunst wat weer kan leiden tot oorlog.

2. Ten tweede: bij dieren verschilt het algemeen belang niet van het private belang. Bij de mens juist wel; de mens wil zich kostte wat het kost onderscheiden.

3. Ten derde: mensen beschikken over rede waardoor zij in staat zijn gebreken op te merken. Veel mensen denken dat ze wijzer en beter zijn dan een ander.

4. Ten vierde: mensen beschikken over een taal, ze kunnen anderen het kwaad voorschotelen in de gedaante van een bups mooie woorden. (denk aan Hitler)

5. Ten vijfde: zolang dieren het zelf goed hebben is er niets aan de hand, maar de mens is juist opstandig als hij het goed heeft; hoe meer een mens bezit hoe meer hij heeft te zeuren.

6. Ten slotte is de overeenstemming tussen dieren iets natuurlijks, bij de mens wordt deze alleen bereikt door overeenkomsten en dus is het kunstmatig.

De oplossing van Hobbes is daarom een Leviathan:

Leviathan

Hobbes creëert een Leviathan, een magnus homos⁷, een mythisch dier, een soort van een machine die opgebouwd is uit het volk zelf. Deze menigte mensen wordt getransformeerd tot één groot persoon die het volk vertegenwoordigt. Deze grote machine wordt geïnstrueerd door de mens zelf, het is niet iets dat van nature gebeurt, het is een metafoor van maakbaarheid.

Leviathan, de megamacht, bestaat uit al de individueel afgestane rechten. Je staat alles af, je hebt geen individuele rechten meer: de macht van de soeverein is absoluut. Hobbes vindt dat door de Leviathan eenheid wordt gesticht.

Vrede zonder onderwerping ziet Hobbes al een absolute naïviteit.

De drijfveer om al je rechten en vrijheden over te geven aan de Leviathan, datgene wat je aanzet tot overgave is de angst om alles te verliezen. Hobbes heeft het hier over zelfbehoud in negatieve zin. Deze angst probeert men te dekken door het sociaal contract aan te gaan, ook al houdt dat in overgave van al je rechten en vrijheden.

Je moet al je rechten en vrijheden, maar ook je oordelen afstaan aan de Leviathan. Je hebt zelfs geen eigen oordeel meer. Het geweten is vrij maar je mag het niet vrij uiten⁸.

Het volk heeft dus helemaal geen recht, wel is het gericht op het algemeen welzijn. Er is geen sprake van consensus maar van een samensmelting.

De staat, de civitas, is de geboorte van Leviathan. Ofwel de sterfelijke God⁹. Hobbes heeft het over de politieke staat, of de staat die is opgericht: de maakbaarheid van het recht.

Deze staat moet de veiligheid en de vrede bewaren.

De inhoudelijke criteria van rechtsregels functioneren niet meer. Het centrale punt met betrekking tot rechtsregels wordt het formalisme: de formeel juiste beslissing van Leviathan.

Auctoritas non veritas facit legem: het gezag maakt de wet, niet de waarheid. Dit is een gigantische breuk met het Christelijke natuurrechtsdenken. Hobbes zegt dat er geen Ene waarheid is, hij heeft onenigheid met de waarheid. Hobbes heeft het over het absoluut gezag dat fysieke macht monopoliseert.

Hobbes is een absolutist: Leviathan moet effectief zijn bevoegdheid uitoefenen.

De leviathan heeft de absolute macht en daarom wordt deze persoon soeverein genoemd. Iedereen is zijn onderdaan. Er zijn twee manieren waarop de soevereine macht wordt verkregen:

• Ten eerste natuurlijk overwicht, net zoals ouders dat hebben over hun kinderen. Dan kunnen we spreken van een staat die is verworven.

• Ten tweede, wanneer mensen onderling overeenkomen om zich uit vrije wil aan een enkele man of aan een vergadering te onderwerpen, met het vertrouwen dat deze hen tegen alle anderen zal beschermen. In dit geval kunnen we dan spreken van een staat die is opgericht.

4. Friedman

Inleiding

De essentie van het sociaal contract is dat vanuit een natuurtoestand binnen een samenleving een pactum unionis ontstaat, waarin de samenleving onderling afspreekt elkaar te respecteren. Daarnaast of daarna wordt binnen deze samenleving een pactum subjectionis (onderwerping) gesloten, wat inhoudt dat de samenleving een bestuur kiest, waaraan de leden van de samenleving gehoorzamen.

Hobbes kent alleen de pactum subjectionis, Rousseau alleen de pactum unionis. Locke kent beide pacta.

Het sociaal contract werd zowel door de absolutisten als door de rationalisten gebruikt als rechtvaardiging voor hun ideeën. De rationalisten ging het om emancipatie van het individu, terwijl de absolutisten juist een rechtvaardiging zochten om de alleenheerschappij te krijgen.

De idee dat autoriteit gelegitimeerd wordt door de samenleving en niet door de autoriteit zelf (sociaal contract) is afkomstig van Plato. Marcillius van Padua heeft dit verder uitgewerkt in zijn strijd tegen de alleenheerschappij van de kerk (Middeleeuwen). Hij vond dat de samenleving de bron van alle politieke macht is, voor welke macht die samenleving een volmacht heeft gegeven aan een bestuur. Dit bestuur kan gestraft worden als het zijn verplichtingen tot handhaving van de wet niet nakomt, of deze wet zelf overtreedt.

De staat is een voortbrengsel van de individuele wil en wordt verder ingericht door het sociaal contract. Het doel van het sociale contract is vrede en veiligheid.

In de loop van de geschiedenis heeft het sociaal contract zich ontwikkeld van een historisch gegeven tot een constructie van wettelijke legitimatie van gezag. De gemene deler in deze ontwikkeling blijft dat alle aanhangers van het sociaal contract van mening zijn dat:

1. de samenleving is opgebouwd uit individuen, die elkaar nodig hebben;
2. de samenleving de bron van politieke macht is; en
3. afbreuk van politieke macht door een hogere macht wordt afgekeurd.

De egoïstische mens

Hobbes erkent de autoriteit van het natuurrecht, maar ziet dit niet als een objectieve macht. Hij bestempelt het natuurrecht als een bron waaruit de mens subjectieve rechten kan putten. Deze subjectieve rechten zijn inherent aan de aard van de mensheid en derhalve onvervreemdbaar en niet-sanctionabel.

Het belangrijkste natuurrecht is volgens Hobbes het recht op zelfbehoud. In de natuurtoestand is dit recht de drijfveer van het individu, omdat de mens in voortdurende onzekerheid leeft over zijn veiligheid. Bij het beschermen van dit recht wordt dan ook niet gelet op rechten van andere individuen. Dit dwingt de mens ertoe te vluchten uit deze natuurtoestand. Dit vluchten uit zich in het overdragen door de mens van zijn natuurrechten aan een absoluut heerser, die hij onvoorwaardelijk gehoorzaamt (pactum subjectionis). Hobbes gaat ervan uit dat het gehele pakket aan natuurrechten wordt overgedragen. Dit in tegenstelling tot Grotius, volgens wie ook een deel van het pakket aan natuurrechten kan worden overgedragen.

Na deze overdracht heeft het individu geen rechten meer en het sociaal contract volgens Hobbes moet dan ook meer als een fictie gezien worden, dan als contract. De enige voorwaarde die het individu mag stellen aan de alleenheerser, is dat hij de samenleving goed bestuurt.

Hobbes is een tegenstander van burgerlijke ongehoorzaamheid, maar als de burger toch succesvol weerstand biedt aan de alleenheerser, voldoet deze niet meer aan de voorwaarde waaronder hij de rechten van het individu heeft verkregen en vallen deze rechten weer terug naar het individu, zodat hij deze kan afstaan aan een nieuwe heerser.

Hobbes is een individualist (net als Locke), een utilist (net als Bentham en Mill) en een absolutist. Met zijn ideeën verandert hij voorgoed de basis van machtsverdeling- en legitimatie. Dit blijkt onder andere uit de volgende stellingen van Hobbes:

1. Natuurrecht is zonder macht, omdat dit recht niet sanctionabel is.
2. Geen samenleving kan bestaan zonder staatsidentiteit. Een samenleving wordt pas een staat door het aanstellen van een bestuurder en deze geeft derhalve een staat haar bestaansrecht. Hierdoor kan de samenleving geen regels stellen aan de bestuurder.
3. De kerk is ondergeschikt aan de Staat en staat gelijk met andere (rechts)personen binnen de samenleving.
4. De alleenheerser is een praktisch resultaat van het sociaal contract, ten behoeve van het beschermen van het individu en zijn rechten. De macht van een alleenheerser is daarom niet afhankelijk van c.q. wordt niet beperkt door een hogere macht.

De praktische mens

Locke ziet het sociaal contract toch weer anders. Hij herstelt het natuurrecht in ere en plaatst deze boven het positieve recht. Daarnaast stelt hij het individu centraal en geeft hem onvervreemdbare rechten als het recht op eigendom, leven en vrijheid.

Tegenover de absolutistische theorie van Hobbes staat de theorie van Locke. Aan de natuurtoestand van Locke ontbreekt organisatie. Door het opstellen van een sociaal contract kan het individu zijn rechten beter waarborgen dan hij dat alleen kan. Bij Locke is er dus eerste een pactum unionis, gevolgd door een pactum subjectionis. Deze laatste volgt uit de wil van de meerderheid, waaraan de minderheid zich onderwerpt.

Het sociaal contract rechtvaardigt volgens Locke de macht van het bestuur door de meerderheid. Het bestuur heeft een volmacht met betrekking tot uitoefening van de rechten van de individuen in de samenleving met als doel bescherming van die rechten. Alleen daarom heeft zij deze volmacht gekregen.

Een drietal tegenstrijdigheden in zijn theorie zijn:

1. onvervreemdbare individuele rechten tegenover de wil van de meerderheid;

2. de macht van het individu tegenover de onmogelijkheid van het individu het bestuur aan te spreken op fouten;

3. kennistheorie tegenover politieke theorie.

Toch was de theorie van Locke een welkom wapen tegen het absolutisme van Hobbes en een belangrijk fundament voor de democratie (Amerikaanse en Franse revolutie).

Het algemeen belang

Rousseau zoekt in zijn theorie van het sociaal contract rechtvaardiging voor het algemeen belang (volonté générale) en gelijkheid als onvervreemdbaar recht van de mens. Hij ziet het sociaal contract als een collectief contract ter oprichting van een publiekrechtelijk lichaam en niet als een individueel contract ter overdracht van rechten, zoals bij Locke en Hobbes. De Staat is een product van het algemeen belang. Dit algemeen belang zorgt ervoor dat de beslissingen worden genomen die ten goede komen aan de gehele samenleving en niet (alleen) aan haar leden. In het volonté générale(het algemene wil) staat de gemeenschap centraal.

Rousseau beschrijft niet de gevolgen van het algemeen belang. Hij vindt dat macht toebehoort aan de samenleving als geheel maar het wordt niet duidelijk of daarmee de meerderheid van de samenleving bedoeld wordt. Het gevaar van de druk van de meerderheid op het individu dat afwijkt en de inbreuk daardoor op diens vrijheidsrechten kan Rousseau blijkbaar niet verklaren.

Het sociaal contract idee van Rousseau gaat volgens hem niet samen met de samenleving zonder staatsvorm, zoals Hobbes en Locke deze zagen, omdat in een samenleving zonder staatsvorm iedereen aan zichzelf denkt en het algemeen belang daardoor in de knel komt. Het algemeen belang kan optimaal beschermd en toegepast worden als de individuen in de groep een sociaal contract aangaan.

Het doel van het sociale contract is het vinden van een sociale organisatie om vrijheid te garanderen.

Rousseau had grote invloed op de zowel de Amerikaanse als de Franse revolutie. Aan de andere kant was zijn idee van een commune voedingsbodem voor nationalisten, doordat deze het algemeen belang als rechtvaardiging voor de wil van de meerderheid gebruikten.

5. John Locke (1632-1704)

Locke leeft in een minder angstige tijd. Hij heeft ook een positiever mensbeeld. Locke vindt dat de mens van nature geneigd is tot vreedzaam leven. Verder heeft men van nature vrijheidsrechten, deze zijn onvervreemdbaar. Locke heeft een genuanceerdere benadering.

Het grootste probleem in die tijd is de despotische monarchie; er werden inbreuken gemaakt op de vrijheden van burgers. Belangen van de middenklasse (de burgers) moesten veilig gesteld worden tegenover de soeverein. Locke beschrijft daarom ook het privé-bezit als een van de meest fundamentele waarde.

Doel van het sociaal contract

Waarom wil men uit de natuurtoestand? De natuurtoestand is volgens Locke een toestand van absolute vrijheid van de mens. De mens is van nature al vrij, dus ze horen ook vrij behandeld te worden volgens Locke. Er moet geen sprake zijn van onderdrukkingen. Centraal staat de bescherming van de natuurlijke rechten.

Een toestand van volmaakte vrijheid en gelijkheid. Deze natuurtoestand wordt beheerst door de natuurwet. Dit komt overeen met de rede, een verwantschap met Thomas van Aquino.

Er zijn twee wetten van de natuur:

• het recht op zelfbehoud

• en het instandhouden van de anderen.

Iedereen is zelf rechter en neemt het heft in eigen hand. Er bestaan bepaalde ongemakken in de natuurtoestand. Door die ongemakken kan er inbreuk gemaakt worden op je rechten. Daarom wil men uit de natuurtoestand treden. Een ieder heeft namelijk zelf het recht om de natuurwet uit te voeren, en iedereen interpreteert dit anders!

Waarom wil men uit de natuurtoestand?

Het eerste en voornaamste doel waarom men uit de natuurtoestand wil treden en zich wil verenigen met instemmen onder een staatsbestuur, is om hun eigendom in stand te houden.

1. Ten eerste ontbreken er gevestigde, vaste, algemeen bekende wetten. In de natuurtoestand worden de natuurwetten niet door iedereen op een zelfde manier geïnterpreteerd.

2. Ten tweede ontbreekt er in de natuurtoestand een erkende en onpartijdige rechter. Een rechter die in geschillen een uitspraak doet volgens de gevestigde wet. Men is in de natuurtoestand bevooroordeeld, men is eigen rechter in eigen zaak.

3. Ten derde is er geen macht om het vonnis te voltrekken, geen afdwingbaarheid.

Door een gedeelte van onze vrijheid over te geven aan de overheid, worden de wetten afdwingbaar gemaakt. Men doet afstand van zijn natuurlijke vrijheden alleen op grond van de vrije wil. Er is dus sprake van een vrijwillige instemming. Een stilzwijgende volstaat niet. Er moet sprake zijn van een feitelijke intrede, een positieve verbintenis, een uitdrukkelijke belofte en een verdrag. Dan pas ben je lid van een gemenebest.

Bij Locke geldt ook het meerderheidsbeginsel, de meerderheid spreekt voor het geheel. Locke vergelijkt de politieke samenleving als een groot lichaam dat maar één kant op kan gaan, de kant van de grootste kracht. Te weten de instemming van de meerderheid.

Zolang je niet ingestemd hebt, verkeer je nog in de natuurtoestand. Dit is mogelijk volgens Locke. Denk bijvoorbeeld aan vreemdelingen. Je hoort er dus wel of niet bij.

De overheidsmacht is echter beperkt tot datgene dat beschermd moet worden. De overheid heeft dus alleen de macht om het doel te bewerkstelligen. Het doel moet gerespecteerd worden door de overheid. Als de overheid zijn bevoegdheid overschrijdt, dan heeft het volk een weerstandsrecht, dan komt de macht weer te liggen bij het volk. Het volk moet dan een nieuwe overheid oprichten. Overheidsmacht is dus in Locke' s visie een begrensde macht.

De doelstellingen van de overheidsmacht zijn het respecteren van de vrede, veiligheid garanderen en het algemeen belang. Dit is de grens van de overheidsmacht, dit mag niet overschreden worden. Als de overheid toch zijn grens overschrijdt is er geen sprake meer van een legitimeerde overheidsmacht.

In een staat waar vrede heerst, zijn de regeringen begonnen met de vrije instemming van het volk.

John Locke wordt wel gezien als de vader van het liberalisme, vader van mensenrechten. Het gaat om de maakbaarheid, de gemaakte overheid. “Iedereen heeft een aantal onaantastbare grondrechten”, dit is voor het eerst door Locke geschreven.

Eigendom

Eigendom in de 18^e eeuw: begin van de opkomende kapitalistische middenklasse.

Eigendom ziet Locke als een onvervreemdbaar mensenrecht. Het is een sfeer van de vrijheid van de mens. Eigendom kan men zelf verwerven en zelf de meerwaarde ervan uit halen. Als Locke het heeft over eigendom, dan heeft hij het over property: dit omvat life, liberty and estate. Eigendom is bij Locke een heel breed begrip. Het vrijheidsconcept zit in het property begrip verweven, het gaat hier dus niet louter alleen om het materiële!

In schema:

Eigendom wordt gezien als een eigen private autonomie. De theorievorming over het verwerven van eigendom, bezitsindividualisme, is begonnen bij Locke.

In de natuurtoestand is de mens gemachtigd tot twee dingen:

1. Allereerst heeft hij de macht om, binnen de grenzen van de natuurwet, alles te doen wat voor hem in de instandhouding van zichzelf en anderen goeddunkt. Een soort wetgevende macht.

2. Daarnaast heeft hij de macht om de tegen de wet begane misdrijven te straffen. Een zogenaamde uitvoerende macht.

Ad. 1: De wetgevende macht is afkomstig van de afgestane macht van het individu vanuit de natuurtoestand.

Ad. 2: Bij de uitvoerende macht gaat het om de monopolisering van de fysieke macht¹⁰: dit komt bij de staat te liggen. Je hebt dan dus geen recht meer om anderen te straffen, dit recht heb je geheel en al afgegeven aan de staat.

6. Rousseau

Het begin

Als mensen in een samenleving gedwongen worden naar één man te luisteren dan is er geen sprake van een volk en een leider. Het gaat dan slechts om een heer en zijn slaven. Het belang van die heer is slechts zijn privé-belang. Als deze heer ten val komt zal zijn rijk verdeeld worden en zonder onderlinge binding achterblijven. Een volk kan zich volgens Grotius aan een koning schenken. Maar voordat er daarvan sprake kan zijn moet er eerst een volk zijn. Hiervoor is een daad nodig en deze daad is de grondslag voor de samenleving. Deze daad van eenstemmigheid is nodig om naderhand tot een stelsel van meerderheid van stemmen te komen.

Het sociaal contract

Men zou tot zo' n maatschappelijk verdrag komen omdat men zich in de natuurtoestand niet meer kan handhaven met slechts de krachten die ieder individu afzonderlijk ter beschikking staan. Om nu te kunnen overleven moet men zijn krachten bundelen. Het probleem hierbij echter is dat men een bundeling van krachten moet vinden waarbij iedereen verdedigt en beschermd wordt door het geheel maar waarbij je gehoorzaam kan blijven aan jezelf en compleet vrij. Het maatschappelijk verdrag biedt hiervoor een oplossing.

De bepalingen van dit contract liggen vast door de handeling en elke poging ze te wijzigen of schenden roept de nietigheid in waardoor eenieder zijn oorspronkelijke rechten weer krijgt en zijn natuurlijke vrijheid. Iedereen doet afstand van het geheel van zijn rechten. Dit moet omdat als bepaalde personen nog rechten zouden behouden de natuurtoestand zou blijven voortbestaan en er zou geen hogere macht zijn. Sommige mensen zouden dan nog steeds voor eigen rechter kunnen blijven spelen. En als ieder zich geeft aan allen dan geeft men zich aan niemand.

Bij het sluiten van het maatschappelijk contract brengt ieder zichzelf in onder de leiding van de algemene wil en ieder is een onscheidbaar deel van het geheel. Deze daad brengt een collectief lichaam voort dat in de plaats treedt van de afzonderlijke individuen.

De deelgenoten zijn allen samen een volk en ieder afzonderlijk burgers voorzover zij deelhebben aan het soeverein gezag en onderdanen voor zover zij zich moeten onderwerpen aan de wetten van de staat.

De soeverein

Het komt erop neer dat mensen een contract met zichzelf aangaan dat hen bindt op twee manieren. Als lid van het geheel, de soeverein jegens alle andere individuen en als lid van de staat tegenover de soeverein. Het is als het ware een contract dat men met zichzelf aangaat.

Hier geldt dan niet de privaatrechtelijke regel dat men niet gebonden is aan een contract aangegaan met zichzelf. In de openbare vergadering kunnen alleen de onderdanen een verplichting opleggen aan de soeverein omdat ze zoals al gezegd op twee manieren gebonden zijn. Het zou in strijd zijn met de strekking van het staatslichaam als de soeverein als afzonderlijk wezen zichzelf een wet zou opleggen die hij niet zou kunnen verbreken. Omdat het staatslichaam bestaat bij de gratie van het afgesloten maatschappelijk contract kan het ook nooit zichzelf geheel of gedeeltelijk onderwerpen aan een vreemde macht. Omdat het staatslichaam bestaat uit de vereniging van de aangesloten leden kan het voor hem nooit zinvol zijn om met deze leden in conflict te komen.

Daarom hoeft de soeverein ook geen waarborg te stellen aan zijn onderdanen omdat het niet mogelijk zou zijn dat hij ze allemaal schade zou willen berokkenen. Omgekeerd moeten de onderdanen wel een waarborg tegenover de soeverein stellen om hun verplichtingen na te komen.

Zou dit niet het geval zijn dan probeert elk individu zijn individuele wil door te drukken die afwijkt van de algemene wil. Om het maatschappelijk contract geen waardeloos vod te maken houdt zij ook de onuitgesproken verbintenis in dat iedereen die zich niet onderwerpt aan de algemene wil eventueel daartoe door het lichaam toe gedwongen zal worden. Dit houdt niets anders in dan dat het lichaam men zal dwingen vrij te zijn.

Het worden van een burger

Door de overgang van de natuurtoestand naar die van de burgerlijke verandert de mens enorm. Het tot dan toe door hem gehanteerde instinct wordt vervangen door rechtvaardigheid. De mens zet zijn ongecontroleerde begeerten aan de kant en gaat voordat hij handelt eerst nadenken. Hij verliest hiermee enige vrijheden maar krijgt ervoor terug dat zijn ziel zich zo ontwikkelt dat er sprake is van een denkend wezen en niet meer het stomme wezen dat hij was in de natuurtoestand. Hij verliest zijn natuurlijke vrijheid maar krijgt hiervoor terug de burgerlijke vrijheid met het recht van eigendom. In de natuurtoestand strekte bezit zich slechts zover uit als dat men het kon verdedigen met zijn fysieke kracht. Ook zou je kunnen bepleiten dat het voorschrijven van een wet aan zichzelf vrijheid is en het zijn van een slaaf van zijn driften niet.

De onsplitsbaarheid van het staatslichaam

Het staatslichaam kan slechts in haar geheel een beslissing nemen. Zij moet de afspiegeling zijn van de algemene wil. Is zij dit niet dan kan men niet spreken van een daad van de soeverein met de kracht van wet, het is dan slechts een afzonderlijke wil van een gedeelte van het geheel. De staatkundigen verdelen het staatslichaam in haar object in wetgevende, rechtsprekende en uitvoerende macht. Zij doen het voorkomen of het staatslichaam in stukken verdeeld en dan weer aaneen gevoegd kan worden.

Dit lijkt echter alleen zo, in werkelijkheid zijn al deze verschillende daden geen daden van wet op zich maar een uitvloeisel van al bestaande wetten. Het is iedere keer zo dat als men een deling van de soeverein meent te zien, deze rechten altijd ondergeschikt zijn aan de hoogste wil, waarvan deze rechten slechts een uitvoering zijn.

Is het mogelijk dat de algemene wil dwaalt?

De algemene wil is altijd gericht op het welzijn en algemeen nut. Het volk kan nooit corrupt zijn, wel is het mogelijk dat het volk wordt misleidt en dan schijnt te willen wat slecht is. Er is een verschil tussen de wil van allen en de algemene wil. De wil van allen is slechts de optelsom van alle afzonderlijke willen. Wanneer het volk bij zijn beraad altijd goed geïnformeerd zou zijn, zou altijd de algemene wil naar voren komen.

Als er zich echter deelgroeperingen vormen die ieder hun eigen belangen gaan vertegenwoordigen dan kan men niet meer spreken van de algemene wil maar slechts een bijzondere mening die wint omdat zij als groep groter is dan de rest. Om werkelijk van de algemene wil te spreken mogen er dus geen deelgroeperingen zijn in een staat zodat iedere burger zijn mening vanuit zichzelf geeft. Als er dan toch deelgroeperingen zijn dan moet men er in ieder geval voor zorgen dat deze even groot zijn.

7. Juridisering van het menselijk recht (‘Wrongful life’)

De maatschappelijke verhoudingen verjuridiseren in toenemende mate. Binnen dit proces is een grote rol voor de rechter weggelegd. Het betreft de juridisering van de verhouding burgers - overheid, maar ook burgers onderling.

Oorzaken:

1. Traditionele leefverbanden desintegreren onder invloed van het moderniseringsproces. Bijv door de ontkerkelijking, ontzuiling hebben deze sociale structuren hun conflictreguleringsvermogen moeten inboeten en komen meer zaken voor de rechter, die vroeger ‘intern’ zouden worden geregeld.

2. Erge gevolgen van voor de mens Onbeheersbare natuurprocessen worden als blinde lotsbeschikkingen aanvaard. Een andere reden voor de juridisering van menselijke relaties is gevolg van de groei van ons technisch kunnen. De mens is namelijk zelf (moreel en juridisch) verantwoordelijk voor de gevolgen van het menselijk handelen, voorzover uit zijn handelingsmacht reikt. En de mens kan steeds meer, dus meer verantwoordelijkheid voor handelen en gevolgen.

De expansie van het aansprakelijkheidsrecht is een onomkeerbaar proces in een maatschappij waar het legitiem is om compensatie te vragen voor geschonden belangen (volgens Piret).

Het uiterste gevolg van de transformatie van lotsbeschikking in zelfbeschikking en menselijke handelsmacht (door de groei van het technisch kunnen) is dat de mens de natuurprocessen tot een minimum beperkt en vervangt door planmatig technisch wetenschappelijk handelen. Dit vergroot de juridisch toerekenbare handelingsprocessen.

De tekst specificeert zich verder op gen- en biotechnologie m.b.t. de mens. Dit bekijken in het licht van het beginsel dat toebrengen van vermijdbare schade aan anderen bestreden dient te worden en hoe dit op deze voornoemde gebieden kan worden toegepast.

Denk aan de aansprakelijk van ouders voor kinderen die ‘beter/mooier’ zijn ‘gemaakt’ met behulp van technologie en waarvan bestaan afhangt met zelfbeschikkingsrecht van ouders.

Is er een grens in het (medische) aansprakelijkheidsrecht?

Dit bespreekt Piret aan de hand van de ‘Wrongful Life’ (WL) claim. Deze claim is een vordering tot schadevergoeding ingesteld door het kind zelf, inhoudende dat het zonder de kunst/informatie fout van de dokter niet geboren zou zijn (omdat dan niet verwekt of abortus) en gezien de handicap dit ook beter zou zijn geweest.

De claim zegt dus niet dat de arts de handicap heeft veroorzaakt, maar dat het kind door de geboorte met een ernstige handicap moet leven.

Bezwaren tegen toekennen aan het kind zelf van een schadevergoeding (bij WL-claims).

Juridisch eerste bezwaar:

Schade: Voor de omvang van schade moet je de situatie vergelijken van na de fout en de hypothetische situatie zonder het onrechtmatig handelen/nalaten. Bij een WL-claim is de hypothetische toestand zonder het onrechtmatig handelen/nalaten de non-existentie van het kind. Non-existentie is geen toestand en dus is er geen vergelijking mogelijk, met als gevolg dat juridisch het gehandicapte leven geen schade/nadeel is.

Joel Feinberg heeft een oplossing gevonden voor dit probleem. Hij herformuleert non-existentie in rationele preferenties. Feinberg zegt: “Er wordt schade toegebracht aan een persoon door deze geboren te laten worden indien die persoon in een toestand verkeert waarvan rederlijkerwijze aangenomen dient te worden dat nooit geboren zijn verkiesbaar ware geweest boven de conditie waarin die persoon verkeert.” De aanname van niet geboren zijn was in het verleden niet onmogelijk (keuze voor geen kind) en niet noodzakelijk (abortus).

De rationele voorkeur om nooit geboren te zijn veronderstelt een maatstaf om dit te toetsen. De maatstaf is het begrip ‘minimale waardigheid’van het menselijk leven; Een onwaardig bestaan is als het kind geboren wordt in een extreem treurige toestand van permanent lijden. In dit geval kan schade vergoeding worden toegewezen.

Juridisch tweede bezwaar:

Normschending. Normaal bij rechtsplichtschending jegens een ander, dan volgt een actie vanuit wanprestatie of onrechtmatige daad. Bij de WL-claim is de vraag of schending van zelfbeschikkingsrecht van de moeder, ook schending van het recht van het ongeboren gehandicapte kind is.

Art 1:2 BW: ” Het kind waarvan de vrouw zwanger is, wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert.”

Dit artikel wordt tegenwoordig zover opgerekt dat de rechten van het geboren kind niet alleen al strekken vanaf de conceptie, maar soms zelfs ook al tot voor de conceptie. Bij de WL-claim gaat het erom of een zwaar gehandicapt geboren kind een subjectief recht heeft niet geboren te worden in een toestand waar men behoorde te weten dat dit leven ondragelijk zwaar zou zijn.

Gesteld dat een recht bestaat om niet geboren te worden in een ondragelijk zwaar leven, dan geldt dat voor iedereen. Het recht komt alleen tot uiting als een zwaar gehandicapt kind (1) onverhoopts (2) toch geboren (3) wordt; zijn recht is dan geschonden.

Ad 1: kind geboren in een toestand die redelijkerwijs niet te verkiezen is boven niet-existentie

Ad 2: Moeder maakt keuze zwangerschap afbreken ja/nee. Bij afbreken en toch geboren,

zie 3.

Ad 3: Indien kind geboren is door de toerekenbare fout van de arts

Een kind kan dus geboren worden met geschonden rechten.

Juridisch derde bezwaar:

Causaliteit probleem: Bij de WL-claim is de aandoening van het kind niet het gevolg van de fout van de arts. Rechters argument: Slechts de geboorte van het kind is fout van de arts, handicap zelf niet en dus is hij niet aansprakelijk voor de handicapkosten.

Echter als ouders zonder de fout van de arts de zwangerschap zouden hebben voorkomen, omdat het leven van het geboren gehandicapte kind redelijkerwijs niet te verkiezen valt boven non-existententie. Dan is het gehandicapte leven gevolg van de fout van de arts.

Daarbij causaal verband wordt wel aangenomen bij WB-claims. Waarom bij WL-claims dan niet. Het verschil zit niet in de oorzaak,maar of er sprake is van schade.

Bezwaren tegen toewijzen WL-claims.

1. dijkbreuk argument: Als toewijzen van de WL-claims, dan zal dat een oncontroleerbare vloedgolf van lichtzinnige claims veroorzaken. (vb:WL-claim om een hazenlip)

   1. verweer Piret: Als Feinberg criterium gehanteerd,dan is dit een ongegrond probleem.

2. hellend vlak argument: WL-claim is in strijd met menselijke waardigheid. Geeft waarde oordeel over gehandicapte mensen en legitimeert tot hulp bij zelfdoding.

3. Verweer Piret: Onder strikte voorwaarden verergert WL-claim deze ethische kwestie niet. Het leven als iets heiligs/onaantastbaar, is door abortus en het aanvaarden van de WB-claim al flink gerelativeerd. Dit zal niet veel anders worden als men wel de WL-claim toewijst. Een schade claim legitimeert daarbij geen zelfdoding.

4. Verweer Piret ethiek en WL-claim: Onder omstandigheden valt niet in te zien waarom financiële gevolgen uit een onrechtmatige geboorte van een (on)gezond kind voor de ouders (WB-claim) wel compenseerbaar zijn. En de financiële gevolgen, die voor een zwaar gehandicapt kind zelf voortvloeien uit zijn eigen onrechtmatige geboorte niet financieel compenseerbaar (WL-claim) zouden zijn.

Andere bezwaren:

• Medische tests ontwikkelen die Feinberg criteria doorstaan. Wat zijn de criteria om een non-existentie- te prefereren boven existentie.

• In navolging van (3) zullen de criteria alleen extreme gevallen toelaten. Het toekennen van de schadeclaim zal in die gevallen voor de rechthebbende (gehandicapt kind) niks compenseren. De handicap is ernstig en ongeneesbaar.

Positief aan de WL-claim is dat ziekenhuizen proberen zo goed mogelijk proberen te functioneren opdat zij geen WL-claim aan hun broek krijgen. Verder heeft het gehandicapt kind bij een toegewezen WL-claim niet meer afhankelijk van familie. In de gehandicapte maatschappelijke laag kan echter wel sociale ongelijkheid ontstaan door toekennen van WL-claims: bij de ene gehandicapte door een beroepsfout wel en de andere gehandicapte zonder beroepsfout dus niet.

8. Multiulturalisme en recht

HR 26 mei 1992, NJ 1992, 568 Vrijheid van godsdienst en de wettelijke leerplicht (gezamenlijk zwemmen)

Onderwerp: ‘botsing van cultuurpatronen in een multiculturele samenleving’.

In dit arrest mocht Samira, een Islamitisch meisje van 11 of 12 jaar, niet op schoolzwemles van haar vader. Zij verzuimde haar wekelijkse zwemlessen. Haar vader werd verhoord wegens verzuim van de Leerplichtwet. Hij verklaarde dat de reden dat hij geen zwempak wilde kopen voor haar en haar verbood te gaan zwemmen, een verbod was volgens de Koran. De Koran verbiedt gemengd zwemmen, dit vloeit voort uit Sutra 24 Vers 31. Dit werd bevestigd door een brief van de Stichting Moskee El Islam te ‘s-Gravenhage.

Het is wel mogelijk voor meisjes om te sporten maar gemengd sporten is alleen toegestaan tot de leeftijd van zeven jaar. Daarboven moet er gescheiden gesport worden. De Leerplichtwet die dit onderscheid niet respecteert, zou de vrijheid van godsdienst beperken. Zoals vervat in art. 9 EVRM en art. 6 Grondwet. Het zou tevens in strijd zijn met het op integratie gerichte overheidsbeleid.

Conclusie A-G mr. Fokkens:

Uitgangspunt van de Leerplichtwet is dat leerplichtige kinderen het gehele schoolprogramma volgen. Ouders die een bepaalde inrichting aan het onderwijs wensen op grond van hun filosofische of godsdienstige opvattingen moeten een school zoeken die daarmee overeenstemt. Of, als het maar om een klein dingetje gaat, zoals in deze casus, dan kunnen ze verzoeken om vrijstelling. De desbetreffende school moet daar dan zelf over beslissen. Door of namens de vader van Samira is op geen enkele manier gebleken dat hij heeft geprobeerd vrijstelling te verkrijgen of naar een andere school heeft gezocht voor zijn dochter. Hij heeft Samira gewoon verboden om naar de zwemlessen te gaan omdat hij dat niet belangrijk vond. Hij had op zijn minst de school kunnen informeren / raadplegen over alternatieven. In casu is het niet mogelijk om maar direct een beroep op vrijheid van godsdienst te beroepen.

Hoge Raad:

Art. 3 van de Leerplichtwet 1969 is geschonden, veroordeling volgt. De Hoge Raad gaat niet in op uitleg van de Koran. De vaste jurisprudentie van de RvS over artikel 13 van de Lager onderwijswet van 1920 laat zien dat het oordeel over de innerlijke waarde van bezwaren tegen een bepaalde richting van onderwijs ontrokken is aan het oordeel van de overheid.

Op dit arrest volgt een noot van ’t Hart: Hij zegt dat recht binnen een staat niet alleen het recht is, zoals dat centraal is uitgevaardigd in wetten en verordeningen, maar het omvat ook gewoonterecht en groepsgebruiken. De staat heeft dus niet het monopolie. We spreken daarom van rechtspluralisme. Een eenheid van nationaal, op de staat teruggaand recht blijkt dus echt een mythe te zijn.

Een belangrijke vraag die ’t Hart zichzelf stelt, is in hoeverre en hoe vanuit het officiële rechtssysteem met het feitelijke bestaande rechtspluralisme rekening kan en mag worden gehouden. Hij vindt deze vraag moeilijk te beantwoorden, maar wel is hij van mening dat een discussie tussen een rechter en een verdachte over een bijbeltekst niet toelaatbaar moet zijn. De Nederlandse rechter mag de Koran niet uitleggen, maar andersom mag dat natuurlijk ook niet.

Aan de ene kant vindt hij ook dat er niet, om de vrede te bewaren, een fundamentele inbreuk mag worden gemaakt op rechtsstatelijke grondwaarden. Maar anderzijds mag er ook niet star worden vastgehouden aan de specifieke wijze waarop die grondwaarden vorm hebben gekregen in ons maatschappelijk bestel. Het gevaar dreigt dan namelijk van verabsolutering van een bepaalde maatschappijvorm die uiteindelijk elk anderszijn censureert en ook elk pluralisme aantast met als gevolg dat de rechtsstaat zichzelf ondergraaft, wat weer zal leiden tot maatschappelijke onrust en onvrede.

Multiculturalisering van het recht

Multiculturalisering van het recht bevat drie aspecten, namelijk op het gebied van:

1. wetgeving,

2. beleid en

3. rechtspraak.

Voorbeelden van multiculturalisering van het recht op het gebied van de wetgeving:

• Positieve discriminatie van vrouwen en etnische minderheden.

• Klok luiden en mede het oproepen van gebed is tegenwoordig toegestaan door de Wet Openbare Manifestaties.

• De Wet op de Lijkbeschouwing 1991 is verruimd, in die zin dat een lijk niet per se in een gesloten kist moet zoals voorheen.

• Het ritueel slachten is sinds 1980 toegestaan.

Voorbeelden van multiculturalisering van het recht op het gebied van beleid:

• De stichting van eigen scholen is mogelijk. Denk aan de Islamitische scholen, er is zelfs ook al een Islamitische universiteit opgericht.

• Aan de hand van de hoofddoekaffaire dat begon in Frankrijk is het hier in Nederland toegestaan om hoofddoeken te dragen.

• Er bestaan mogelijkheden bij openbare scholen om te bidden in een daarvoor bestaande of opgezette bidruimte op school.

• Een subsidie voor het belijden van geloof is verkrijgbaar geworden.

Hoe gaat de rechter om met multiculturele aspecten in een zaak? Zou je bijvoorbeeld voodoo praktijken kunnen zien als vormen van geweld? Is het mogelijk om dit gelijk te stellen? De Nederlandse rechter gaat uit van de redelijkheid en de billijkheid, maar wat is redelijk?

Diverse voorbeelden van een multiculturele casus

• Denk aan het hierboven aangehaalde arrest over het gemengd zwemmen, er werd een beroep gedaan op een geloofsopvatting.

• In het Suikerfeest arrest wilde een werknemer vrij nemen en dit werd geweigerd door zijn werkgever.

• Vrouwenbesnijdenis is in Nederland nog niet vervolgbaar, echter wel in Frankrijk.

• Schaking is gecodificeerd in ons Wetboek van Strafrecht.

• Bloed- of eerwraak

• Sikh met tulband in een Oud-Hollandsch hotel (1986) kon toch uiteindelijk.

• Kapster met haar hoofddoek uit 1994

• Schotelantenne aan een huurhuis uit 1997

• Het Hindoestaanse wateroffer werd in 1982 verboden geacht. Aangevoerd werd dat het op gronden van milieuverontreiniging niet tolereerbaar is dit toe te staan. Het is een strafbaar feit geworden. Zo zie je dat de godsdienstvrijheid hier niet toereikend is.

Dit zijn allemaal stuk voor stuk voorbeelden van cases met multiculturele aspecten. Uit deze voorbeelden heeft de rechter een leerstuk afgeleidt, namelijk het leerstuk van de interpretatieve terughoudendheid. De rechter mag niet inhoudelijk gaan beoordelen over het Hindoeïsme, Islam of over welk religie dan ook.

Het gaat er altijd om dat de mens wetgever is in zijn eigen zaak. Een van de belangrijkste voorwaarden is dat het recht zodanig vorm geeft aan de staat dat binnen die staat rechtsbescherming voor een sfeer van individuele vrijheid is gegarandeerd. Het legaliteitsbeginsel wordt gezien als de hoeksteen van de bescherming van de burger tegen de overheid.

Het recht vervult een haast paradoxale functie; het recht moet wel binnen de staat worden opgesteld en uitgewerkt in regelgeving en rechtspraak, maar anderzijds dient het ook al vooraf een grondslag te geven aan de staat en wel op zodanige wijze dat de bevoegdheden van de staat op voorhand worden ingeperkt.

In een democratische rechtsstaat dient er ruimte te zijn voor de eigen identiteit van etnische en religieuze minderheden, want:

• Dit vloeit voort uit het idee van de democratische rechtsstaat  vrijheid, gelijkheid en participatie.

• Er zijn bepaalde fundamentele waarden, denk aan de grondrechten, mensenrechten. Bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst.

• Voorkoming van Monisme. Monisme houdt in dat bepaalde waarden absoluut en universeel geldend zijn.

•  

Aanhangers van het monisme zijn Scheffer en Hirsch Ballin. Het gaat over een homofonie. Dit in tegen stelling tot de relativisme dat uitgaat van de kakofonie. Dit houdt in dat er verschillende toontjes door elkaar heen gaan. Er is getracht een middenweg te vinden, namelijk het pluralisme, er is sprake van een polyfonie: dus verschillende waarden en normen, maar discussie is mogelijk. Er moet ruimte zijn voor andere wetten, alteriteit.

In schema:

Een richtlijn dat door A.C. 't Hart wordt gehanteerd: 'Er mag niet, omwille van de lieve vrede, fundamentele inbreuken worden gemaakt op rechtsstatelijke grondwaarden. Maar er mag evenmin star worden vastgehouden aan de specifieke wijze waarop die grondwaarden hebben vorm gekregen in ons maatschappelijk bestel'. Er mag dus geen sprake zijn van een monisme, evenmin van een relativisme. Er moet een soort middenweg te vinden zijn, denk bijvoorbeeld aan het pluralisme.

Als we het hebben over rechtsbescherming kunnen we twee niveaus onderscheiden: het eerste is dat binnen het bestaande stelsel regels dienen te worden opgesteld waarop iedere burger zich kan beroepen. Het tweede niveau is bescherming tegen het bestaande stelsel. Bijvoorbeeld het legisme, dit was toentertijd wel een verdrukkend systeem.

Waarom? Omdat het recht de maatschappij zou afbeelden; de maatschappelijke structuren zouden samenvallen met de regels en de leerstukken van het recht. De jurist hoefde alleen maar in zijn wetboek te kijken en niet meer naar signalen te luisteren uit de maatschappij.

Dus het mechanisme dat één enkele visie de werkelijkheid gaat monopoliseren en alles wat er niet in past censureert. Dus waar het om gaat is rechtsbescherming tegen de verdrukkende gevolgen van een visie die het doet voorkomen alsof er geen andere visies meer mogelijk en denkbaar zouden zijn.

Wat moeten we vooral wel doen dan? Volgens ’t Hart moeten we de juridische begrippen ‘open’ houden, ruimte voor interpretatie waarborgen.

9. Mensenrechtenverklaringen

Bill of Rights, 1689

Engeland: Bill of Rights is de uitkomst van de beslechting van een geschil tussen King James II (een katholiek) versus het Parlement. Het Parlement wint uiteindelijk de strijd om macht. Prince of Orange¹¹ (een protestant) wordt naar Engeland gehaald. Willem van Oranje wordt koning. Hierdoor krijgen het Parlement en de protestanten meer macht.

The Glorious Revolution (the bloodless revolution): een revolutie zonder bloedvergieten.

The Bill of Rights is een declaratie van bestaand recht, met name de scheef gegroeide verhouding tussen het Parlement en de koning. Het Parlement had weinig macht. Deze situatie moest hersteld worden, er moest meer macht voor het Parlement komen.

Opbouw Bill of Rights

• 1^ste gedeelte: de opsomming van de grieven.

• 2^de gedeelte: troonwisseling, troonsopvolging door Willem van Oranje.

• 3^de gedeelte: explicitering van de (spel)regels waaraan de nieuwe koning zich aan moet houden.

Doel van Bill of Rights is de (be)vestiging van de constitutionele monarchie. Dit wordt gerealiseerd door:

1. De expliciete beperking van de bevoegdheden van de koning. De wetgevende macht gaat naar de Parlement. Belastingheffing moet goedkeuring van het Parlement hebben. Ook voor de macht in het leger is goedkeuring van het Parlement nodig.

2. De macht moet rekening houden met een aantal fundamentele rechten en vrijheden. Bijvoorbeeld recht op vrije verkiezingen, vrijheid van meningsuiting.

Het gaat dus om het expliciteren van een constitutioneel parlementair regime tegen het absolutisme van de vorst.

Kritiek: de rechten en vrijheden zouden naar één klasse gaan, de klasse die het bezit heeft. Daarentegen zie je al wel de contouren van de rechten en vrijheden van de mens.

Declaration of Independence of the United States of America (4 juli 1776)

Verenigde Staten van Amerika: het gaat hier om de onafhankelijkheidsstrijd van de Amerikaanse kolonie¹². Zij willen zich loswerken van het Brits gezag.

Doel van de Declaration of Independence:

1. Het omverwerpen van een onrechtvaardig regime. Uit het document blijkt onder andere uit de grieven de misdaden en wandaden van de Engelsen. Dit is aanleiding geweest om een nieuw soort staat te scheppen.

2. De schepping van een nieuwe staat. Het gaat om de oprichting van een door de burgers gecontroleerd en goedgekeurd gezag. Dit gezag moet essentiële rechten (leven, vrijheid, nastreven van geluk) eerbiedigen en bevorderen. Indien het gezag¹³ dit niet doet, dan zijn de burgers gerechtigd het gezag af te schaffen of omver te werpen.

Hier zien we al heel duidelijk de contouren van de Rechten van de Mens en de Burger.

Déclaration des droits de l'homme, 1789

Verklaring van de Rechten en Vrijheden van de Mens en de Burger, 26 augustus 1789

Frankrijk: context: het gaat hier niet om een machtsverdeling tussen de vorst en het parlement, er is geen sprake van koloniale kwesties; maar het gaat om de bloedige afrekening met het absolutistische regime van de koning. De koning wordt omvergeworpen, er is sprake van een bloedige revolutie: de koning wordt onthoofd.

De Verklaring van de Rechten en Vrijheden van de Mens en de Burger gaat over de individuele vrijheid van de mens.

Art. 1: 'Vanaf hun geboorte zijn en blijven alle mensen vrij en gelijkgerechtigd. Maatschappelijke onderscheidingen kunnen slechts aan het gemeenschappelijk nut worden ontleed'.

 Vrijheid en gelijkheid van alle mensen zijn gegeven, dit volgt uit de natuur. Het zijn fundamentele rechten gekoppeld aan het natuurrecht.

Art 2: 'Het doel van elke politieke gemeenschap is de handhaving van de natuurlijke en onvergankelijke rechten van de mens. Deze rechten zijn de vrijheid, de eigendom, de veiligheid en het verzet tegen onderdrukking'.

 De politieke gemeenschap heeft als doel de handhaving van natuurlijke en overgankelijke rechten. Mensen hebben deze rechten van nature. Vooraf al aan de vorming van een staat. Natuurrechten zijn fundamenteel, eeuwig en overal geldend; iedere regering moet deze rechten respecteren. Deze rechten worden niet door de Verklaring van de Rechten en Vrijheden van de Mens en Burger gecreëerd! Het is eerder een soort van een bevestiging. Deze rechten en vrijheden zijn preconstitutioneel en onopzegbaar.

Art 3: 'Het beginsel van alle soeverein zetelt in wezen in de Natie. Door geen enkel lichaam of individu kan gezag worden uitgeoefend dat niet uitdrukkelijk berust op deze nationale soevereiniteit'.

 Belangrijk is de soevereiniteit van het volk, de hoogste macht bij het volk. Het volk duidt de regering aan, de regering is er voor het volk.

Art. 4: 'De vrijheid houdt in dat ieder mag doen wat niet schadelijk is voor een ander: de uitoefening van de natuurlijke rechten van iedere mens is derhalve alleen onderworpen aan die beperkingen welke aan andere leden van de maatschappij het genot van dezelfde rechten verzekeren. Deze beperkingen kunnen slechts worden vastgesteld bij de wet'.

 Rechten zijn niet absoluut. Je moet ze zien in verhouding tot de rechten van anderen. De grens ligt bij het ontstaan van schade voor de ander.

Art. 12: 'Het waarborgen van de rechten van de mens en van de burger vereist een openbare macht; deze openbare macht wordt dus in het leven geroepen ten bate van allen en niet voor het persoonlijk voordeel van hen aan wie zij is toevertrouwd'.

 Voor de mensenrechten moet er een openbare macht aanwezig zijn. Rechten en Vrijheden van de Mens en de Burger zijn enerzijds gericht tegen de staat, anderzijds wordt hiermee een appel op de staat gedaan om de rechten en vrijheden te waarborgen. Doel hiervan is de bescherming tegen het geweldsmonopolie dat bij de staat ligt.

Bill of Rights (1689), Declaration of Independence (1776) & Déclaration des droits de l'homme (1789)

In de drie hierboven geschetste historische teksten vindt men de grondslagen van een democratische rechtsstaat en het sociaal contract terug. De doelstellingen van deze teksten zijn de grondbeginselen om een absolute bestuur, de absolute macht tegen te gaan. De Bill of Rights, Declaration of Independence & Déclaration des droits de l'homme hebben dus alledrie hetzelfde hoofddoel, namelijk het breken van de arbitraire macht van de vorst met zijn absolutistische macht. Alleen de historische context is verschillend.

In Engeland is er sprake geweest van een 'bloodless' revolution, ofwel een 'glorious' revolution een zachte overgang. In Frankrijk is de breuk met de macht van de vorst afgehandeld met een zeer bloedige revolutie (onthoofding van de koning).

Er worden drie politiek-juridische principes samengebracht in de Bill of Rights, Declaration of Independence & Déclaration des droits de l'homme, namelijk:

1. Erkenning van de rechten van de mens. In al deze verklaringen zien we de fundamentele rechten & vrijheden terugkomen. Het zijn onvervreemdbare, natuurlijke rechten. Deze worden in de verklaringen niet gevestigd, maar bevestigd. De staat moet deze rechten respecteren.

2. Vestiging van het idee van de rechtsstaat¹⁴. De constitutie zien we terug, The Rule of Law. Het gaat erom dat er een niet willekeurig gezag komt. Een nieuw idee van de staatsmacht komt op: legaliteit van de staatsmacht / machtsuitoefening, zoals de machtenscheiding / checks and balances.

3. Soevereiniteit van het volk: dit is een democratisch aspect. Gezag kan zich alleen legitimeren in het volk, in de burger zelf. Een kenmerk van het sociaal contract. Dit impliceert vertegenwoordigende organen, participatie van de burgers en controle van de burgers.
    

In de Bill of Rights (1689) komen de volgende beginselen van het strafrecht tot uitdrukking:

• er mogen geen disproportionele straffen plaatsvinden

• de juryleden moeten onpartijdig zijn

• er moet altijd een vermoeden van onschuld aanwezig zijn voor de veroordeling

In de Declaration of Independence (1776) komen de volgende beginselen van het strafrecht tot uitdrukking:

• het strafrecht geldt voor iedereen

• legaliteit van het strafrecht: er moet geen sprake zijn van schijnprocessen

• recht op een juryrechtspraak

• onafhankelijke rechtspraak door een onpartijdige rechter

In de Déclaration des droits de l'homme (1789) komen de volgende beginselen van het strafrecht tot uitdrukking:

• Art. 7 komt overeen met het artikel 1 Wetboek van Strafrecht en art. 1 Wetboek van Strafvordering; het gaat namelijk om het legaliteitsbeginsel.

• Art. 8 houdt het proportionaliteitsbeginsel in. In het tweede gedeelte van dit artikel kom je het verbod van terugwerkende kracht (legaliteitsbeginsel) tegen.

• Art. 9 gaat over het vermoeden, de veronderstelling van onschuld: een onschuldpresumtie

Invloed van John Locke op de Declaration of Independence (1776)

Mensen zijn van nature gelijk en hebben van nature al recht op leven en vrijheid. Dit zijn onvervreemdbare rechten. Doel bij de Declaration of Independence is het nastreven van geluk. De regering wordt ingesteld om rechten te verzekeren. De regering ontleent de macht aan de instemming van de geregeerden, het volk dus. Als de regering het doel niet nastreeft, de natuurlijke rechten dus niet eerbiedigt, dan heeft het volk het recht om de regering af te schaffen. Dit zie je ook zo bij Locke, weliswaar met enige terughoudendheid.

Invloed van Jean-Jacques Rousseau op de Déclaration des droits de l'homme (1789)

Art. 3: de soevereiniteit van het volk. Dit moet uitdrukkelijk afgeleid zijn.

Art. 6: de wet is de uitdrukking van de wil (het algemeen belang). Bij Rousseau is dit ook zo, de soeverein is de algemene wil van het volk.

De opkomende burgerij bij de Déclaration des droits de l'homme (1789)

De opkomende burgerij ging steeds meer handelen en kreeg daardoor veel bezit en macht. De macht van de adel en de geestelijkheid werd steeds kleiner.

• Art. 2: eigendom

• Art. 17: eigendom is een zeer sterk recht, een onaantastbaar en heilig recht.

Aan de hand van deze twee artikelen wilde de burgerij bescherming van hun verworven kapitaalgoederen, investeringen en productiemiddelen.

Vrijheid staat centraal, de macht van de staat moet aan banden worden gelegd. Er moet sprake zijn van een minimale staat, zodat de burgerij vrij kan handelen en ondernemen. Deze vrijheid en gelijkheid staat haaks op de oude verhoudingen (koning, adel en de geestelijkheid). Hier wordt een eind aan gemaakt, de rangen en standen worden langzamerhand afgeschaft.

10. Privacyvrijheid

Inleiding

In een democratische rechtsstaat heeft een gekozen meerderheid (“het bestuur”) de macht, maar met ingebouwde begrenzingen. In dit verband is de uitspraak Bowers vs. Hardwick (Supreme Court) van belang, in welke uitspraak een van de rechters stelde dat het hier ging om het hebben van een fundamentele vrijheid intieme relaties naar eigen inzicht aan te gaan, ongeacht wat de meerderheid daarvan vindt. Het beperken van die macht is juist wat de American Constitution probeert te bewerkstelligen.

Een ander fundamenteel kenmerk van de democratie is dat iedereen recht heeft op persoonlijke vrijheden. Aan de ene kant zorgen deze rechten derhalve voor eenheid binnen de samenleving. Aan de andere kant zorgen deze rechten voor onderscheid, omdat iedereen zijn eigen invulling geeft aan deze persoonlijkheidsrechten.

Als iedereen dit maar doet naar believen wordt het een kakofonie aan meningen en uitingen. Het is de taak van het bestuur te zorgen dat deze meningen samen een polyfonie vormen, zonder dat iedereen gedwongen wordt c.q. zich gedwongen voelt dezelfde mening te uiten (totalitaire integratie) en zonder dat de democratie uit elkaar valt doordat iedereen maar doet waar hij/zij zin in heeft (chaotische desintegratie).

Het recht is bij uitstek de aangewezen instantie om hierin evenwicht te scheppen. Zij is onafhankelijk en neutraal. Zij heeft daarin twee belangrijke taken:

1. garanderen van persoonlijke vrijheden door het maken van regels;

2. het zorgen voor voldoende mogelijkheden om onder omstandigheden van deze regels af te wijken.

Privacy is een van de belangrijkste persoonlijke vrijheden. Het recht op privacy waarborgt dat mensen verschillend van elkaar mogen en kunnen zijn. Privacy is het recht om te kunnen doen en laten wat je wilt in je eigen leefomgeving, zonder bemoeienis van anderen. Het geeft je het recht naar eigen believen te beschikken over je seksualiteit, gezondheid, leven en persoonlijke integriteit. Beperking daarvan is alleen dan toegestaan als dit wordt gerechtvaardigd door het algemeen belang of als je door het toepassen van je eigen vrijheid de keuzevrijheid van een ander uitschakelt. Want je mening of je godsdienst uiten is een persoonlijk recht, maar je daaraan niet hoeven conformeren ook.

Privacy is sterk tijds-, cultuur- en persoonsgebonden en bestaat dus dankzij de samenleving die haar benoemt en inhoud geeft. In onze Westerse samenleving is privacy zo essentieel voor het individu dat het recht en de mogelijkheid tot inbreuk hierop duidelijk is geregeld (EVRM, Grondwet en IVBPR). Niet alleen voor de popster en voor de verdachte van een misdrijf, maar ook voor degene die zijn persoonsgegevens niet aan iedereen bekend wil zien.

Toch wordt dit laatste in het huidige informatietijdperk als een van de voornaamste privacyrechten gezien, vooral omdat het tegenwoordig mogelijk is op alle mogelijke manieren allerlei soorten gegevens van mensen vast te leggen en te controleren, vaak zonder dat men dit weet. Dit recht is zo belangrijk, omdat

1. je je anders gedraagt, als je weet dat bepaalde persoonlijke gegevens bekend zijn;

2. het processen van deze gegevens controle mogelijk maakt op alle mogelijke manieren;

3. een machtsverschuiving ontstaat naar de informatiehouder;

4. je vrij moet zijn zelf te beslissen wie wat van je weet (informationeel zelfbeschikkingsrecht), al geldt dit niet voor iedereen in gelijke mate (vgl. popster – verdachte).

Bedreigingen van de privacyvrijheid

In de vorige alinea hebben we dan ook meteen de eerste reële bedreiging van de privacy te pakken, vooral omdat de informatiestroom twee kanten op werkt, want mensen kunnen tegenwoordig ook op alle mogelijke manieren beïnvloed worden.

Een andere bedreiging wordt gevormd door wetenschappen die menselijk gedrag (in welke vorm ook) proberen te verklaren. Deze wetenschappen bieden ideaaltypes waaraan een “normaal” mens wordt geacht te voldoen. Afwijken van deze standaard wordt niet geaccepteerd. De zelfbepalingsvrijheid van de mens gaat hierdoor teniet.

Een ander belangrijk gevaar is het ontstaan van een collectieve identiteit. Vele groeperingen van religieuze, culturele of welke aard dan ook claimen een wijgevoel met bijbehorende regels, voordelen, e.d. Het hoeft geen betoog dat de individuele identiteit hiermee in het gedrang komt. Het is niet erg als mensen ervoor kiezen tot een dergelijk collectief te willen horen, maar die keuzemogelijkheid moet er dan wel zijn (affirmatieve individuele zelfbepalingsvrijheid).

Omdat iedereen zijn recht op privacy invult, vanuit het referentiekader waarmee hij ook tegen andere zaken aankijkt, bestaan er zoveel definities van privacy als mensen.

Vooral juristen hebben getracht privacy zodanig te definiëren dat deze maximale bescherming biedt. Het definiëren van privacy is dus niet alleen onpraktisch, maar ook onwenselijk. Privacy is een wisselwerking tussen het recht van de een en de plicht van de ander dat recht te accepteren. Zodra je privacy definieert, geef je daarin ook de begrenzingen aan. Deze begrenzingen wisselen al naar gelang het te beschermen onderdeel van de privacy (vgl. persoonlijke integriteit, briefgeheim, persvrijheid) en kan dus nooit aan ieder individu de gewenste maximale bescherming bieden, zeker niet als vooraf bepaald wordt wie/wat wel en wie/wat niet daardoor beschermd wordt.

Toch komt uit de rechtsbronnen een bepaald algemeen beeld naar boven met betrekking tot persoonlijkheidsrechten in het algemeen en privacy in het bijzonder:

• Privacy is een van de essentiële beginselen van de democratische rechtsstaat.

• De regels met betrekking tot privacy zijn vaag, waardoor discretionaire bevoegdheden en beperkingen mogelijk zijn. Schending van persoonlijkheidsrechten wordt alleen dan geaccepteerd als aan de volgende vereisten is voldaan:

• formeel criterium: inbreuk op het recht is bij de wet voorzien

• legitimiteitcriterium: de te beschermen doeleinden zijn bij de wet voorzien

• noodzakelijkheidscriterium: inbreuk is noodzakelijk om continuïteit van de

democratische rechtstaat te waarborgen

4. proportionaliteitscriterium: inbreuk moet evenredig zijn aan het te beschermen

doel

5. subsidiariteitscriterium: het doel kan alleen bereikt worden door inbreuk.

6. De regels zijn op verticale leest geschoeid, waardoor het bestuur een verplichting heeft tegenover de burger zich te onthouden van schending van deze rechten, tenzij gerechtvaardigd (negatieve verplichting van het bestuur).

7. Het bestuur heeft ook, waar mogelijk, een positieve verplichting: het wettelijk beschermen tegen schendingen van de privacy. Deze verplichting geldt ook voor horizontale verhoudingen (burger-burger).

Theorie van de persoonlijkheidsrechten

Alleen een subjectief recht roept voor anderen een plicht in het leven (Hohfelds schema) en verzuim van die plicht is een fout. Persoonlijkheidsrechten zijn subjectieve rechten die het individu een verregaande controle op de attributen van de persoonlijkheid beogen te geven. Zij worden geformuleerd als absolute, extra-patrimoniale en zowel verticaal als horizontaal tegen te werpen rechten, die een specifiek vorderingsrecht impliceren.

Het beoogde resultaat:

• het sneller beteugelen van inbreuk op een subjectief recht;

• het omkeren van de bewijslast; en

• het vermijden van een belangenafweging.

Deze theorie heeft een aantal haken en ogen.

1. Een subjectief recht moet een duidelijk afgebakend object hebben. Hierboven zagen we al dat bij privacy niet mogelijk is.

2. Het recht op privacy is niet absoluut, gezien de beperkingen die aan dit recht gesteld kunnen worden van overheidswege.

3. Onderdelen van privacy zijn verhandelbaar, denk maar aan spermabank, verkopen van levensverhalen, etc.

4. Beperking van de individuele vrijheid door te bepalen wat beschermd is. Dit heeft een vrij moraliserend karakter, want wie bepaalt dat? Het gevaar bestaat dan dat niet de individuele waarden, maar de waarden van de meerderheid beschermd worden.

5. Bij schending van privacy wordt het “verzetrecht” bepaald door te kijken naar de manier waarop de privacy is geschonden. Door het verzetrecht te definiëren vanuit deze modus operandi, wordt deze gelegitimeerd en aan voorwaarden gekoppeld (het doel heiligt de middelen onder bepaalde voorwaarden).

Privacy moet dus niet beschermd worden met het doel bepaalde normen en waarden over te brengen of om het individu tegen zichzelf te beschermen, maar vanuit de vrijheid die eenieder heeft, juist als die vrijheid niet strookt met de door de meerderheid bepaalde normen en waarden. Beperking of inmenging is alleen dan mogelijk indien iemand rechtstreeks schade (schadebeginsel van Mills) ondervindt van de vrijheid van een ander.

Het vinden van een evenwicht daarin, is een taak voor zowel wetgevende als rechterlijke macht. Hierbij moeten in een concreet geval de volgende ingrediënten worden afgewogen:

• niet wat het individu is of vindt (passief), maar wat hij doet (actief);

• welke invloed (schade, strijd met bestaande rechtsnormen) dit heeft op de omgeving;

• in hoeverre die omgeving heeft bijgedragen aan de actie van het individu;

• de (machts)verhoudingen tussen partijen.

11. Fletcher

Straf is een gevolg van voltooid menselijk handelen en is nauw verbonden met verantwoordelijkheid. Straf geeft een samenleving de mogelijkheid iemand verantwoordelijk te stellen voor een strafbaar feit en die verantwoordelijkheid is het nut van het opleggen van straffen.

Wat is een straf?

Er zijn twee soorten overheidsacties van belang:

• straffen: strafrechtelijk van aard; wordt opgelegd voor het plegen van een strafbaar feit

• maatregelen: niet strafrechtelijk van aard; kan ook opgelegd worden ter voorkoming van strafbare feiten.

De vraag of een overheidsactie een straf of een maatregel is, is van belang als bepaald moet worden of deze actie aangemerkt kan worden als strafrechtelijke vervolging. Als dat zo is, krijgt de verdachte op grond van de Sixth Amendement een aantal rechten toegewezen (o.a. juryrechtspraak). Als de overheidsactie dan een strafrechtelijk karakter heeft, is sprake van strafrechtelijke vervolging.

Maar wat maakt een straf nu precies strafrechtelijk van aard in tegenstelling tot een maatregel? Sommigen zeggen dat straffen de dader een mogelijkheid moeten bieden te reïntegreren in de samenleving nadat zijn straf voorbij is.

Echter, vanuit dit standpunt is het opleggen van de doodstraf niet te verklaren. Ook het opleggen van levenslange gevangenisstraf voor 2x recidive biedt de dader deze mogelijkheid niet.

Je zou kunnen zeggen dat straf als doel heeft het veroorzaken van pijn bij de dader. Dit in tegenstelling tot maatregelen die als doel hebben de dader privileges te ontzeggen. Maar dat komt wel weer erg dicht bij het strafrecht als vergeldings- of afschrikmethode. Het makkelijkste is om vooraf te bepalen wat onder straf wordt verstaan en wat onder maatregel.

Kant’s visie

Kant is retrospectief en is fel gekant tegen het utilisme. Hij heeft daarvoor drie redenen:

1. Hij vindt dat utilisme leidt tot schending van het gelijkheidsbeginsel, omdat sommige misdadigers geen straf opgelegd krijgen als het de samenleving zo uitkomt en anderen weer wel.

2. Straf en strafbaar feit zijn gelijkwaardig in zoverre dat wat de dader iemand heeft aangedaan hem ook moet worden aangedaan, ongeacht de consequenties voor hem of voor de samenleving.

3. Een misdadiger wordt verondersteld een redelijk denkend mens te zijn en te handelen vanuit zijn categorische imperatief. De rechtvaardiging van een straf is gelegen in het feit dat handelingen van een crimineel vanuit die universalisatie zijn handeling op hem kan worden toegepast kunnen worden.

Stel dat een samenleving op het punt staat uit elkaar te gaan. Dat volk zal dan eerst de moordenaars moeten executeren, omdat zij anders medeplichtig is aan het voortbestaan van een moordenaar en dus aan de moord: bloedschuld. In de bijbel werd bloedschuld als volgt uitgelegd: een moordenaar kreeg de beschikking over het bloed van zijn slachtoffer. Om het bloed vrij te geven aan God, moest de moordenaar eerst gedood worden.

De samenleving die niet overging tot executie van de moordenaar werd dan medeplichtig bevonden aan het niet-vrijgeven van het bloed.

Andere theorieën

• Ultra retrospectief: Een straf wordt opgelegd naar aanleiding van een strafbaar feit zonder te bezien welke consequenties dit heeft voor de samenleving of de dader.

• Feitelijke relevantie: Een straf is gerechtvaardigd als het zowel de samenleving als de dader afschrikt. Voor rechtvaardiging van een straf op basis van feitelijke relevantie, moet zorgvuldig beoordeeld worden of door het opleggen van straf algemene en speciale preventie worden gestimuleerd.

• Denkbeeldige relevantie: Een straf wordt gerechtvaardigd door gewenste gevolgen. Als je denkt dat je door strafoplegging wraak kunt nemen op de dader voor wat hij de samenleving heeft aangedaan, dan zie je ook alleen maar feiten die dat bevestigen.

• Utilisme (het nutbeginsel): De voordelen voor de samenleving van het opleggen van de straf mogen niet minder zijn dan de nadelen voor de samenleving, de crimineel, diens familie, etc. De rechtvaardiging van de straf wordt gezocht binnen de feitelijke gevolgen van die straf. Het hangt af van de substroming van het utilisme hoe die afhankelijkheid wordt berekend.

Een alternatieve straftheorie

Crimineel gedrag impliceert dominantie van de crimineel over het slachtoffer. Straf heft deze dominantie op, doordat de crimineel nu het slachtoffer wordt. Als de crimineel net zoveel lijdt als het slachtoffer, zijn zij weer gelijk aan elkaar. Door te straffen kan een samenleving solidariteit aan het slachtoffer betuigen en de ongelijkheid tussen slachtoffer en crimineel opheffen. Doet het dit niet dan zal het slachtoffer, maar ook de samenleving zich verraden voelen.

Verantwoordelijkheid

Voor analyse van een strafbaar feit moeten de volgende vragen beantwoord worden:

1. valt de handeling onder een voorafgaande wet, die duidelijk de strafbaarstelling toont?

2. wie is verantwoordelijk voor de handeling?

3. kan de handeling aan deze persoon worden toegerekend?

Strafuitsluitingsgronden

Voor strafbaarstelling moet in ieder geval door een mens zijn gehandeld. Dat is niet altijd makkelijk te bepalen. Argumenten voor de afwezigheid van toerekenbaarheid worden vaak gezocht in de afwezigheid van bewust handelen. Menselijk handelen wordt gestuurd vanuit de hersenen en wordt ook aangenomen, tenzij expliciet de oorzaak van de afwezigheid daarvan kan worden bewezen.

Daarnaast moet de handeling zelfstandig zijn uitgevoerd. Doen handelen is alleen strafbaar voor degene die aanzet tot de handeling.

Tenslotte gelden rechtvaardigingsgronden als strafuitsluitingsgronden. De dader is dan wel verantwoordelijk voor het strafbare feit, maar niet strafbaar, omdat hij een goede reden had de handeling te verrichten.

Schulduitsluitingsgronden

Naar schulduitsluitingsgronden kan pas gezocht worden als sprake is van een dader. Er zijn 4 mogelijkheden voor onopzettelijk handelen:

1. de dader was zich niet bewust van het feit dat zijn handelen strafbaar was;

2. de dader werd gedwongen te handelen;

3. de dader is door een noodtoestand (externe druk) gedwongen te handelen;

4. de dader is door interne druk gedwongen te handelen.

Onopzettelijk strafbaar handelen

Aristoteles zegt dat daden onopzettelijk zijn als ze het gevolg zijn van interne druk of als de daden zijn uitgevoerd in onwetendheid. Een persoon heeft pas een keuzemogelijkheid als hij weet wat hij doet. Maar die keuzemogelijkheid is nooit geheel duidelijk te bepalen, omdat niet altijd duidelijk is onder welke omstandigheden en met welke consequenties een handeling wordt verricht. Dus kan er ook geen duidelijke graadmeter zijn over wanneer iemand onwetend handelt.

Dwang

Het excuus van handelen onder dwang wordt op twee manieren verklaard.

1. Opzettelijk: de handeling is niet bedacht door de persoon onder dwang, maar door de bedreiger. Hoewel hij dus willens en wetens handelt, is zijn handeling het gevolg van een handeling van de bedreiger. De persoon onder dwang is niet medeplichtig.

2. Onopzettelijk: de persoon onder dwang handelt niet willens en wetens maar als gevolg van de dreiging. Dit onopzettelijk handelen wordt gelijkgesteld met niet-handelen en niemand kan verantwoordelijk gesteld worden voor niet-handelen. Wel moeten hier de dreiging en het te beschermen goed tegen elkaar afgewogen worden.

De grens tussen deze twee mogelijkheden ligt ergens tussen het afgeven van de kas met het mes op de keel en het opsluiten van collega’s onder dreiging van schade aan je computer.

Noodtoestand

Noodtoestand wordt zelden geaccepteerd als schulduitsluitingsgrond. In de zaak Dudley and Stephens werd moord en kannibalisme niet gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de dader al dagen op zee dobberde en dreigde uit te hongeren. Waarschijnlijk omdat bij dwang, zoals in de vorige alinea’s beschreven, altijd sprake is van een persoon die gestraft kan worden voor het strafbare feit. Bij externe druk is dat niet het geval, omdat je moeilijk de schipbreuk een straf kan opleggen.

Interne druk

De interne variant van externe druk is geestesziekte. Het weerhoudt de geesteszieke ervan zijn vrije wil te gebruiken of om rationeel na te denken.

Om te bepalen of iemand onvrijwillig heeft gehandeld, moet dat afgewogen worden tegen de standaarden zoals die in de samenleving gelden met betrekking tot wat normaliter van iemand verwacht mag worden onder druk of welke kennis van hem verwacht wordt met betrekking tot consequenties van handelen. Als iemand volgens deze standaarden verantwoordelijk is voor zijn handelen, moet hij daarvoor gestraft worden.

12. Rechterlijk activisme: Rechter en politiek in de Verenigde Staten

In onderhavige tekst worden de feitelijke handelingen van de rechterlijke en politieke instellingen in de VS besproken in het licht van de spanningen tussen de Supreme Court (SC) enerzijds en Congres en President anderzijds.

Bevoegdheidsverdeling uitvoerende, wetgevende en rechterlijke macht

In de VS is de taak van de rechter altijd ruimer geweest dan in Europa. Dit heeft 3 oorzaken.

1. Machtenscheiding: het congres (wetgevende macht) en de President (uitvoerende macht) worden onafhankelijk van elkaar gekozen. In principe hebben zij dus eigen werkgebieden, al heeft de President wetgevende macht, omdat hij een vetorecht heeft met betrekking tot het goedkeuren van wetten (welk vetorecht door het Congres genegeerd kan worden als zowel de Senaat als het Huis van Afgevaardigden met 2/3 meerderheid vóór goedkeuring is). De Senaat heeft ook uitvoerende macht, omdat haar goedkeuring bij onder andere het sluiten van verdragen en het benoemen van rechters van de SC vereist is. Als beoordeeld moet worden of de President binnen zijn bevoegdheden gehandeld heeft, geeft het oordeel van de SC de doorslag. Uitvoerende bevoegdheden worden aangenomen als de bevoegdheid niet een duidelijk

wetgevend of rechterlijk karakter heeft.

2. Het stelsel van constitutionele toetsing in de VS: als de wet niet in overeenstemming is met de Grondwet, dan mag deze niet toegepast worden (Marbury vs. Madison, SC 1803). Overheidsinstellingen hebben specifieke taken. Als de instelling zijn boekje te buiten gaat, is het genomen besluit nietig.

3. Bevoegdheidsverdeling federale en statenmacht: in de Grondwet staan expliciet vermeld de onderwerpen die onder Congresgezag (federaal) vallen. De overige bevoegdheden komen dan de staten toe. Deze verdeling is ter beoordeling van de SC (zie 2).

Het verschil met andere landen waar sprake is van constitutionele toetsing, is dat in VS ook sprake is van machtenscheiding. In Duitsland bijvoorbeeld werken uitvoerende en wetgevende macht samen op basis van de vertrouwensregel. Groot verschil is dan ook dat in Duitsland (parlementair stelsel) het politieke debat over de bevoegdheidsverdeling beslist en in de VS de SC. Deze bevoegdheidsverdeling in de VS is voer voor een groot aantal conflicten. Politieke instellingen beroepen zich op democratische legitimatie en de SC op de Grondwet.

Het Britse stelsel, waar de volksvertegenwoordiging de dienst uitmaakt, is helemaal tegengesteld aan de machtenscheiding van de VS, omdat de rechterlijke macht geen politieke functie heeft. De enige mogelijkheid tot politieke veranderingen is ervoor te zorgen dat de volgende verkiezingsronde gewonnen wordt door de andere partij.

Op het vaste land van Europa is, mede door de Europese wetgeving met betrekking tot mensenrechten, de nadruk komen te liggen op institutionele waarborgen in plaats van politieke.

De sterke positie van de Supreme Court

Het Hof heeft een belangrijke taak gehad in het opheffen van segregatie, omdat dit volgens haar in strijd was met de bescherming die voor alle Amerikaanse burgers geldt volgens de Grondwet. Niet alleen segregatie op basis van ras, maar ook op basis van andere grondslagen werd door de SC aangepakt. Dit was niet voor iedereen (lees: de republikeinen) een onverdeeld genoegen. De SC werd een te liberalistische instelling verweten. Zij zou moderne oplossingen creëren voor maatschappelijke problemen, zonder de gevolgen daarvan te overdenken.

Daarnaast werd een ruimere uitleg van andere gelijkheidsrechten ontwikkeld, met name vrijheid van meningsuiting (demonstratierecht). Het optreden van de SC werd in dit kader als activistisch bestempeld: zij vertrouwde sterk op haar eigen vondsten met betrekking tot wetsuitleg in plaats van op de oorspronkelijke betekenis van de wet.

Het hoogtepunt (of dieptepunt, al naar gelang de politieke kleur) was de uitspraak Roe vs. Wade (SC 1973, recht op abortus). Grondrechten die niet expliciet in de Bill of Rights werden genoemd, konden toch als zodanig worden geaccepteerd op grond van due process via het begrip privacy. Het recht van abortus werd onder het recht van privacy geschaard (zeer ruime uitleg) en wetgeving die dit verbood, werd als ongrondwettig bestempeld. Deze beslissing werkte polariserend, doordat door deze uitspraak het maatschappelijk debat met betrekking tot abortus op gang kwam.

Reagan was erg tegen een SC dat zo liberalistisch was en elke SC-vacature die openviel, vulde hij op met een rechter van zijn keus, met als doel een conservatieve meerderheid in de SC. Dit lukte en de nu veel conservatievere SC begon haar ruime uitspraken van weleer terug te draaien, met uitzondering van Roe vs. Wade. Blijkbaar lieten rechters ook nog andere zaken meewegen in hun beslissingen dan hun politieke voorkeur.

13. Rechterlijk activisme: ‘Political judges’

Uitspraken van rechters zijn altijd politiek getint, omdat er altijd politieke voor- en tegenstanders van een uitspraak zijn en een uitspraak politieke gevolgen heeft. Mag een rechter in een zaak op (eigen) politieke gronden een uitspraak doen en op die manier bepalen welk politiek standpunt juist is?

Verenigde Staten

In de VS vindt een groot deel van de juristerij dat uitspraken politiek getint behoren te zijn. Niet alleen op federaal niveau, maar ook lager, is men van mening dat de rechter een wetgevende functie heeft, zij het binnen de leemtes van bestaande uitspraken. Deze functie komt vooral tot uiting bij de rechters in de Supreme Court (zie de tekst in dit verslag: “Rechter en politiek in de VS”).

Verenigd Koninkrijk

In het VR moet de rechter vooral een nadere uitleg geven aan vaststaande wetgeving in concrete zaken. Het merendeel van de juristerij vindt dan ook dat een rechter zich moet onthouden van politieke uitspraken. Al lijken er genoeg uitspraken bekend te zijn waarin het tegendeel bewezen wordt .

Zowel de VS als het VK hebben het volgens Dworkin bij het verkeerde eind, omdat een belangrijk verschil tussen twee soorten politieke argumenten die rechters gebruiken bij hun besluitvorming over het hoofd gezien worden. Namelijk tussen:

1. politieke beginselen, met een beroep op individuele burgerrechten en

2. politieke beleidsmaatregelen, met een beroep op nut voor het algemeen welzijn.

Dworkin vindt dat in controversiële zaken argumenten vooral in politieke beginselen gezocht moet worden, en niet in politieke beleidsvorming.

De rechtstaat kan op twee manieren worden vormgegeven, beide algemeen geaccepteerde bases voor een rechtvaardige samenleving.

De regelsleer (rule-book conception)

Staatsmacht mag alleen uitgeoefend worden tegen individuele burgers als dat uitdrukkelijk staat aangegeven in een voor iedereen toegankelijk wetboek. Een beperkte gedachte, want er wordt niets gezegd met betrekking tot de inhoud van de wetten in het wetboek. Maar dat maakt niet uit, want de aanhangers van deze leer zijn wel geïnteresseerd in de inhoud van de regels, maar niet als belangrijk kenmerk van de rechtstaat.

De enige bedreiging volgens Dworkin is dat de regering haar sanctierecht kan misbruiken, door haar voor een ander doel in te zetten dan in de regels staat vermeld.

De beginselenleer (rights conception)

Burgers hebben morele rechten en verplichtingen ten opzichte van elkaar en politieke rechten ten opzichte van de Staat. Deze grondrechten moeten gecodificeerd worden, zodat zij in rechte afdwingbaar zijn.

Bij de beginselenleer ziet Dworkin 3 nadelen. De staat kan falen door:

1. het onvoldoende erkennen van het belang van de te beschermen grondrechten

2. het onvoldoende nauwkeurig bepalen van de grondrechten

3. het oneerlijk of ongelijk toepassen van de grondrechten

De rechtenleer wordt vaak ook legalisme verweten, omdat zij de mogelijkheid grondrechten in rechte af te dwingen als basis ziet voor haar leer, waardoor het opkomen voor het eigen belang wordt aangemoedigd ten koste van het algemeen belang.

Verschillen tussen de regelsleer en de beginselenleer

Noodzakelijk binnen een rechtvaardige samenleving?

Binnen een rechtvaardige samenleving is het noodzakelijk dat de regering de regelsleer toepast. Want een regering die niet handelt in overeenstemming met de bestaande regels zal altijd onrechtvaardig handelen, hoe wettig of rechtvaardig de handeling inhoudelijk ook is.

Van de beginselenleer wordt een regering niet rechtvaardiger dan die al is, dus deze leer is niet noodzakelijk. In een rechtvaardige samenleving behoeven burgers zich niet expliciet op rechtsbeginselen te beroepen om hun rechten af te dwingen. Een rechtvaardige regering erkent de individuele rechten van haar burgers uit zichzelf.

Filosofische bedenkingen

Omdat de beginselenleer geen inhoudelijke invulling geeft aan de grondrechten, is het niet altijd duidelijk wanneer de wetgever de grondrechten van de individuele burger niet (zorgvuldig of voor iedereen gelijk) erkent. Veel filosofen betwijfelen of burgers andere rechten hebben dan die welke gecodificeerd zijn. Ook wordt betwijfeld of het verstandig is grondrechten aan burgers toe te kennen als er nog discussie bestaat over welke rechten daaronder vallen. De beginselenleer veronderstelt dus een filosofisch standpunt dat inhoudelijk tegenstrijdig is.

Bij de regelsleer liggen de regels vast en zal dus geen twijfel bestaan over welke rechten burgers hebben. Op dat punt is deze leer filosofisch neutraal.

Het vormen van een rechtsoordeel

In zaken waarin het wetboek geen duidelijk uitsluitsel kan geven over tot welke uitspraak de rechter moet komen, bieden de beginselenleer en de regelsleer ieder hun eigen mogelijkheid tot oordeelvorming.

De regelsleer kent een positief en een negatief advies:

• Positief: de rechter moet erachter komen wat wel en wat niet in het wetboek staat met betrekking tot de zaak in kwestie.

• Negatief: de rechter mag nooit vanuit zijn eigen politieke visie vonnis wijzen, omdat hij zich dan met wetgeving zou bemoeien (wat zou in het wetboek moeten staan).

Regels zijn vaak voor velerlei uitleg vatbaar. Aanhangers van de regelsleer gebruiken drie manieren van interpretatie:

1. objectieve of grammaticale interpretatie (semantic): vragen met betrekking tot het woordgebruik van de wettekst en hun betekenis in andere teksten en algemeen gebruik.

2. subjectieve interpretatie (group-psychological): wie heeft de wettekst opgesteld en welke andere regels zijn door hem gemaakt; daarnaast wordt gekeken naar het doel van de wetgever en de memorie van toelichting van de betreffende wet.

3. contra-interpretatie (counterfactual): bekeken wordt hoe de toepasselijke wet zou hebben geluid als de wetgever die wel had gemaakt?

Met bovengenoemde interpretaties wil de regelsleer het wetboek aanvullen. Deze aanvullingen zijn politiek neutraal, want zij geven weer wat de wil van de wetgever was geweest (historisch) en niet wat de wil van de wetgever had moeten zijn (politiek).

De contra-interpretatie wijkt af van de andere twee interpretatiemethodes die bestaande wetgeving nader uitleggen. Bij de contra-interpretatie wordt als het ware een wet in het wetboek opgenomen die daar om historische redenen niet instaat (wetgever heeft niet aan de mogelijkheid gedacht, of niet gedacht dat een wet nodig was).

De beginselenleer

In zaken waar moeilijk uitspraak in te doen is, wordt volgens de beginselenleer allereerst opgezocht in het wetboek of de eiser recht heeft op wat hij eist. Want de burger heeft er voor alles recht op dat de rechter hem die rechten toekent die door de wetgever zijn bepaald, maar ook die waarop hij als grondrecht aanspraak kan maken.

Maar het wetboek is niet de enige rechtsbron. Is de oplossing niet te vinden in het wetboek, dan moet gekeken worden naar welke rechterlijke beslissing in overeenstemming is met de grondrechten van procespartijen. De rechter zal dus kijken naar de grondrechten van procespartijen in casu en daaruit een standpunt abstraheren Dit standpunt mogen dan niet tegenstrijdig zijn aan standpunten in het wetboek of standpunten die reeds eerder in casu waren aangenomen.

Het wetboek is een codificatie van normen en waarden binnen een samenleving en daaruit volgt dat standpunten die tegengesproken worden in dat wetboek, niet in rechte gebruikt mogen worden. Een rechter moet dus niet zoeken naar een standpunt dat in strijd met het wetboek van zijn jurisdictie is. Maar wel moet hij vaak politiek getinte besluiten nemen, omdat de morele standpunten van beide partijen terug te vinden zijn in het wetboek. Hun standpunten met betrekking tot de morele achtergrond van partijen zal ook hun besluiten beïnvloeden.

Toch zal de uitspraak van de rechter vaak wel een politieke zijn, als de standpunten van beide partijen terug te vinden zijn in het wetboek. Hij zal zijn besluit dan baseren op zijn eigen principes. Een dergelijk politiek getint besluit is precies wat door de regelsleer wordt veroordeeld, omdat de rechter zich op dat moment met wetgeving gaat bezighouden, door te bepalen op welke wijze het wetboek aangevuld zou moeten worden volgens hem.

Argumenten tegen politieke rechterlijke uitspraken door democraten

Argument 1: een rechter moet zich onthouden van het aanvullen of veranderen van het wetboek, omdat hij daarvoor niet is gekozen.

Tegenwerping: Het parlement kan politieke rechterlijke uitspraken terugdraaien, maar doet dit niet, als het daar geen tijd voor heeft of als het daar zelf geen belang bij heeft.

Argument 2: In rechtspraak moeten argumenten gevonden worden door middel van de

objectieve en subjectieve argumentatie van de regelsleer in plaats van de politieke argumentatie

van de beginselenleer

Tegenwerping: Men doet net alsof de regels waarop de rechtszaak wordt gebaseerd daadwerkelijk door de wetgever gemaakt zijn, maar dat is niet het geval. Maar het aannemelijk maken door objectieve, subjectieve of contra-argumenten dat een of ander besluit genomen zou zijn, geeft niet de garantie dat dat besluit ook daadwerkelijk genomen zou worden, als de wetgever nu een beslissing gevraagd zou worden. Het maakt alleen aannemelijk welk besluit gekozen zou zijn. Daarnaast wordt als het ware aan de rechter gevraagd welk besluit de wetgever had moeten nemen en is dan ook weer politiek van aard.

Stel dat een term op manier A of manier B geïnterpreteerd kan worden, met voor elke interpretatie respectievelijk uitspraak A of uitspraak B tot gevolg. Op basis van objectieve en subjectieve argumenten (zie boven) wordt nu aangetoond waarom nu juist uitspraak A of B gekozen moet worden. Maar deze argumenten veronderstellen wel dat bepaalde leden van de wetgevende macht een beslissing hebben genomen of de intentie hadden dat te doen.

Argument 3: Als via objectieve of subjectieve interpretatie geen argumenten komen bovendrijven, kan via de contra-interpretatie naar argumenten gezocht worden door hardop te speculeren over wat de latente wil van de wetgever is in casu. Deze argumentatie is een mooi handvat voor de democratie, omdat een besluit wordt gevraagd op basis van de wil van de wetgever en niet die van de rechter.

Tegenwerpingen:Allereerst is het niet altijd mogelijk te achterhalen welk besluit genomen zou zijn geweest. Daarnaast is het antwoord sterk afhankelijk van de vraagstelling, waardoor verschillende antwoorden mogelijk zijn. Er zou dus een soort formele contra-vraagstelling moeten zijn. Maar ook dat werkt niet, omdat contra-argumenten in de praktijk meer als politieke dan als historische argumenten gebruikt worden. Contra-argumenten bestaan namelijk niet uit vaststaande feiten, maar uit veronderstellingen. Dus als uit het wetboek geen duidelijke beslissing naar voren komt zal hij, net als in de beginselenleer moeten kijken welk argument hij het meest plausibel acht en dat doet hij vanuit zijn eigen politieke visie.

Argument 4: De rechter (in plaats van de wetgever) besluiten te laten nemen over politieke beginselen is een bedreiging voor de democratie.

Tegenwerping: Dit argument veronderstelt dat een door de meerderheid gekozen wetgever het best in staat is te beslissen over grondrechten van burgers vanwege redenen van zorgvuldigheid of anderszins.

• Met betrekking tot de zorgvuldigheid:

Wetgevers zijn even zorgvuldig als rechters in het beslissen over grondrechten. Een rechter kan echter veel beter inspelen op speculatie over ongewenste gevolgen van het (niet) toekennen van grondrechten dan dat de wetgever of degene die hem kiest dat kan. Een rechter zal daarom een zorgvuldiger afweging kunnen maken.

• Met betrekking tot politieke stabiliteit:

Rechters zijn onafhankelijk. In zaken die politiek gevoelig liggen zal een rechter dus zonder invloed van de publieke opinie kunnen beslissen met betrekking tot grondrechten, terwijl de wetgever veel vatbaarder is voor de publieke opinie, omdat zij door de meerderheid gekozen is.

Argument 5: Wetgevers laten vaak bewust leemtes in de wet ongemoeid, als opvulling daarvan voor politieke onrust zorgt. Het is dan aan de rechter om aan die leemte invulling te geven. Een rechter kan niet bij een volgende verkiezingsronde vervangen worden, dus de enige mogelijkheid voor het publiek om zich te verzetten tegen zo’n uitspraak is vermindering van respect voor de wet.

Tegenwerping: In de uitspraken waarop publiekelijk kritiek werd uitgeoefend, werden historische en geen politieke argumenten gebruikt. Niet de argumenten waren voer voor kritiek, maar de inhoud van de uitspraak en de rechter zelf. Hieruit moet niet opgemaakt worden dat rechters hun uitspraken dan maar niet meer op politieke gronden moeten baseren, maar wel dat rechters hun uitspraken goed moeten onderbouwen.

En dan nog, het is niet zo dat het publiek politieke besluiten van rechters als onwettig en die van wetgevers als wettig bestempelt. En als dat wel zo was, zou die visie snel verdwijnen als zou blijken dat juristen politieke besluiten door rechters in overeenstemming met de democratische rechtstaat achten.

Een praktijkvoorbeeld is de VS waar de democratie niet uit elkaar spatte toen de SC meer politieke argumenten ging gebruiken voor haar besluiten.

Argument 6:Burgers kiezen de wetgever. Als de rechter zich met politieke besluitvorming gaat bezighouden, heeft de burger geen invloed meer op de wetgeving en vermindert zijn positie in de politieke besluitvorming met betrekking tot zijn grondrechten.

Tegenwerping: Dit zou misschien het geval zijn als de hele wetgevingsbevoegdheid bij de rechter wordt neergelegd. In de praktijk houdt de rechtspraak zich slechts in een beperkt aantal zaken met politieke besluitvorming bezig. Ondanks dat de regelsleer tegen politieke besluitvorming is, is het juist onder de beginselenleer dat burgers zich niet alleen op regels uit het wetboek kunnen beroepen, maar ook op grondrechten die niet door de wetgever zijn ingelijfd in het wetboek. Dus als de wetgever zijn politieke rechten niet wil accepteren, kan hij onder de beginselenleer via de rechter dit recht afdwingen.

Rechters van de oude stempel

Britse rechters staan erom bekend dat zij conservatief zijn. Als Britse rechters hun uitspraken zouden baseren op de individuele rechten van burgers in plaats van het algemeen belang, zou dat zeer wel liberalere uitspraken tot gevolg kunnen hebben.

Bij interpretaties volgens de regelsleer (objectief, subjectief, contra-interpretatie) beoordeelt de rechter de argumenten vanuit zijn eigen conservatieve achtergrond. Als hij de zaak nu moet beoordelen op de politieke rechten van beide partijen (beginselenleer), zal hij zijn oordeel vanuit deze standpunten moeten geven en is dit oordeel makkelijker te toetsen aan reeds bestaande burgerrechten.

Daarnaast is het conservatieve karakter van de Britse rechters een logisch gevolg van het conservatieve Britse rechtsysteem. Als dat systeem verandert, zoals dat in de VS is gebeurd, zal dat ook een verandering van de hoofdrolspelers tot gevolg hebben, zodat meer juristen vertrouwen hebben in bijvoorbeeld de sociale advocatuur en het publiek weer meer vertrouwen in het recht krijgt.

Verenigde Staten/Verenigd Koninkrijk: een vergelijking

Het is onmogelijk een vergelijking te maken tussen de VS (beginselenleer) en het VK (regelsleer). Dit verschil is vooral gelegen in het feit dat in de VS rechtvaardigheid een individueel goed is en in het VK een publiek goed.

Maar ook in het feit dat juristen in de VS veel meer benaderbaar zijn dan in het VK, waar vooral rechters op een hoog voetstuk staan.

Uit het voorgaande moge duidelijk worden dat een rechtstaat die ingericht is naar de beginselenleer misschien teveel de nadruk legt op de individuele rechten van burgers en de afdwinging daarvan, maar de mogelijkheid voor de burger om zijn rechten, geschreven of niet, in rechte af te dwingen is een groot goed. Het neemt de burger serieus, omdat het hem een forum geeft om zijn rechten op te eisen. Voor de rechtbank is iedereen gelijk.

14. Beccaria

Waar de straffen en het recht daartoe vandaan komen

Mensen hebben een deel van hun persoonlijke vrijheid afgestaan aan het algemeen welzijn. Dit doet men niet zomaar, als het kon zou iedereen namelijk willen dat anderen aan de maatschappelijke verplichtingen zijn verbonden, terwijl we zelf onze gang konden gaan zonder die verbondenheid. De mensen willen dus een tegenprestatie voor dat opgegeven stukje vrijheid.Doordat er in de loop van de geschiedenis steeds meer mensen kwamen, ging men in gemeenschapsverband leven. Men leefde daarvoor voortdurend op voet van oorlog. Om hieraan een eind te maken creëerde men wetten die de voorwaarden vormden om in gemeenschapsverband te kunnen leven.

Een gedeelte van de persoonlijke vrijheid werd opgegeven en het geheel van deze opgegeven deeltjes vrijheid voor het algemeen nut samen vormt de soevereiniteit van een natie.

Om ervoor te zorgen dat de mens niet zou terugvallen in zijn vroegere chaotische staat waren er tastbare middelen nodig. Deze tastbare middelen om een tegengewicht te bieden tegen de asociale driften die in ieder mens voorkomen zijn de straffen. Men heeft een gedeelte van de persoonlijke vrijheid opgegeven om ervoor te zorgen dat de rest van de vrijheid gewaarborgd wordt. Al deze deeltjes vrijheid tezamen vormen het recht tot straffen. Als een straf niet meer dient om het algemeen welzijn te bewaren wordt zij onrechtmatig.

De gevolgen hiervan

In een rechtvaardige maatschappij mogen alleen de wetten de straffen bepalen en de enige die deze wetten mag maken is de wetgever, omdat deze door het maatschappelijk verdrag de hele maatschappij vertegenwoordigt. Dit heeft tot gevolg dat een rechter nooit een hogere straf mag uitspreken dan bij de wet is voorzien. Ook volgt hieruit dat een wetgever alleen wetten mag uitvaardigen met een algemene strekking en wetten die voor iedereen gelden.

Men heeft echter wel absoluut een rechter nodig die als onpartijdige derde een geschil beoordeelt. Anders zou je de situatie krijgen dat de wetgever iemand beschuldigt van het overtreden van het maatschappelijk verdrag terwijl er een burger is die dat ontkent.

Ook een gevolg is dat straffen niet nodeloos wreed mogen zijn omdat als ze dat wel zouden zijn je een strijdigheid krijgt met de geest en de rechtvaardigheid van het maatschappelijk verdrag zelf.

Hoe wetten op te vatten

Als laatste gevolg van het feit dat alleen wetten de straffen mogen bepalen in een rechtvaardige maatschappij kan genoemd worden dat de rechter niet de bevoegdheid heeft om wetten te interpreteren en wel om de reden dat hij geen wetgevende bevoegdheid heeft.

De rechters krijgen de wetten namelijk niet door erfenis of traditie maar ontvangen die wetten uit handen van een levende maatschappij en haar vertegenwoordiging. De wetten zijn in dat geval de uitdrukking van de op dat moment heersende volkswil. Dit is ook logisch want je kunt mensen niet binden aan afspraken voordat ze bestaan. De bevoegdheid om wetten te interpreteren komt toe aan de soeverein die op dat moment de vertegenwoordiger van het volk en haar wil is.

De rechter heeft alleen als taak de wet toe te passen op de concrete daad. Gaat hij verder dan loop je het gevaar van rechtsonzekerheid. Daarom mag je niet uitgaan van de geest van de wet. Het kan namelijk wel handig zijn op de korte termijn om gevallen in de geest van de wet te behandelen, maar de gevolgen voor de lange termijn zouden rampzalig zijn.

De wetsinterpretatie komt dan af te hangen van de rechter en elke rechter kan een verschillende levensvisie en kijk op de maatschappij hebben. Hierdoor zou ook het humeur van de rechter van invloed kunnen zijn op de straffen die hij oplegt. Iemand zou dan voor verschillende rechtscolleges totaal verschillend veroordeeld worden en zelfs bij hetzelfde rechtscollege zal een ander voor precies hetzelfde misdrijf anders beoordeeld worden dan zijn voorganger. De nadelen die dus verbonden zijn aan een strikte toepassing van de strafwet wegen niet op tegen de nadelen die zouden ontstaan bij een vrije wetsinterpretatie.

Door een strikte toepassing van de letter van de wet voorkom je ook dat mensen zich moeten blootstellen aan de tirannie van de individuele rechters. Deze vorm van tirannie is des te gevaarlijker omdat voor het corrigeren hiervan alleen de mogelijkheid openstaat van één despoot. Het strikte toepassen van de wet geeft de burgers ook een gevoel van veiligheid waar ze recht op hebben. Ook biedt het de burgers de mogelijkheid om vooraf de nadelen van het plegen van een misdaad goed te bekijken en evalueren. Hierdoor zullen de burgers een zekere geestelijke onafhankelijkheid ontwikkelen waardoor ze beter in staat zijn om onrecht tegen hun zwakkere medemens te ontdekken.

De doodstraf

Het recht om over iemand de doodstraf uit te spreken bestaat niet. Men kan zich immers op geen enkel recht beroepen. De soevereiniteit bestaat namelijk uit de som van alle deeltjes afgestane vrijheden en is de uitdrukking van de algemene volkswil die voortkomt uit de uitkristallisatie van de particuliere verlangens. Het is duidelijk dat niemand ooit het verlangen heeft om vermoord te worden. Het kleine beetje vrijheid dat iemand afstaat kan nooit zijn leven omvatten wat voor iemand toch het meest waardevolle is wat hij bezit.

En al zou iemand zijn leven willen afstaan dan zou dit nog niet mogelijk zijn omdat een mens niet over zijn eigen leven mag beschikken. Er zijn slechts twee situaties waarin het eventueel mogelijk zou moeten zijn om een burger ter dood te brengen.

• De eerste situatie zou zijn dat een burger zelfs na zijn gevangenneming nog zoveel macht en invloed heeft dat zijn bestaan een bedreiging vormt voor de gevestigde staatkundige orde. En dan ook nog alleen in tijden van anarchie en oproer.

• De tweede situatie is dat de dood van een burger de enige mogelijkheid is om anderen ervoor te beletten dat zij misdrijven zullen plegen. Het is door de eeuwen duidelijk geworden dat de doodstraf geen dreiging is om mensen er- van te weerhouden om misdaden te plegen.

Het is niet de zwaarte van de straf die indruk maakt op mensen maar het is de duur. Niet een grote schok zorgt voor een duurzame indruk maar het geven van meerdere kleinere schokken. Iemand zal een veel grotere indruk overhouden aan iemand die langdurig aan gevangenisstraf is blootgesteld, met dwangarbeid om zijn misdaad aan de maatschappij weer goed te maken, dan aan iemand die geëxecuteerd wordt. Een executie zal bij de meeste mensen alleen een interessant schouwspel zijn en bij sommige mensen zal het medelijden opwekken.

Dit gevoel is de grens die de wetgever niet mag overtreden. De straf is er juist voor de toeschouwers, zij moet een intimiderend effect hebben. Zo gauw een toeschouwer medelijden gaat voelen voor een veroordeelde is het effect van de straf, namelijk het afschrikken van anderen, verloren.

Om rechtvaardig te blijven mag een straf niet strenger zijn dan nodig is om mensen af te schrikken van het plegen van misdaden. De gedachte aan levenslange gevangenisstraf met dwangarbeid zal veel mensen ervan weerhouden een misdaad te plegen. Veel mensen zien de dood kalm tegemoet, soms uit hoogmoed, soms uit fanatisme. Geen van beiden is echter bestand tegen ijzers en stokslagen en de wanhoop van iemand die zich realiseert de rest van zijn leven in slavernij te moeten doorbrengen.