Hoorcollege Strafrecht 3 week 5B

Sanctionering van onregelmatigheden (II/III): niet-ontvankelijkheid OM en strafvermindering

Niet-ontvankelijkheid

Formele vragen                                              Materiële vragen

1. Dagvaarding geldig?                                 1.Tll bewezen?

2. Rechter bevoegd?                                    2. Feit strafbaar?

3. OM ontvankelijk?                                      3. Dader strafbaar?

4. Kan de vervolging zonder schorsing 4. Sanctie?

worden ingezet?                                         

Vervolgingsuitsluitingsgronden

• ne bis in idem (68 Sr)
• dood van de verdachte (69 Sr)
• verjaring (70 Sr)
• 359a 1c Sv
• transactie
• overdracht van strafvervolging
• ontbreken klacht

Het Zwolsmancriterium

Bij het formuleren van het niet-ontvankelijkheid heeft de HR gekeken naar zijn eerdere jurisprudentie, zoals de Zwolsman zaak.  Als je nou een taakstelling hebt in de wet dat bepaalde ambtenaren met een taak worden belast, volgt daar ook een criterium uit? Als je door iemands vuilnissnuffel gaat, heb je daar ook een bevoegdheid toe? Het moet niet gaan om een meer geringe inbreuk op grondrechten. Er was niet alleen een vuilnissnuffel, maar er waren veel meer opsporingmethoden gebruikt waarvan niet duidelijk was wat de rechtsgrondslag was.  Ook was er geen proces-verbaal van gemaakt. Dit zou moeten leiden tot niet-ontvankelijk. Dit criterium wordt herhaald in Loze hasjpijp.

Dit is het Zwolsmancriterium:

• Met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren
• Ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde
• Waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte
• Aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

HR NJ 90/719 Gepasseerde raadsman

Zedendelict. Verdachte was vrijgesproken. Officier wilde getuigen nog een keer laten horen. Hij wilde ook aanwezig zijn bij de verhoren. Officier heeft het aan de verdediging niet laten weten dat er überhaupt verhoord werd. Het Hof zegt dat dit in strijd is met de beginselen van een goede procesorde en dus dat het OM niet-ontvankelijk is nu getuigen niet meer onbevangen kunnen verklaren. Het OM ging in cassatie en de HR verwerpt dat cassatieberoep. In zo’n geval is er dus voldaan aan het Zwolsmancriterium. Het is hier essentieel wat er werd verworpen. Er was niet geklaagd over de niet-ontvankelijkheid, maar het OM had geklaagd over een vormverzuim. Cassatiemiddel is erg relevant. Het HR had dus helemaal niet moeten oordelen over de niet-ontvankelijkheid. Vervolgens ook nog HR NJ 2012/6, daarin wordt gezegd dat voorgaande arrest niet leidt tot niet-ontvankelijkheid OM bij dezelfde handelswijze.

Wettekst en criterium: enkele opmerkingen

• Het Zwolsmancriterium heeft een direct lijntje met fair trial. Er wordt meteen al aangehaakt bij artikel 6 EVRM
• Kennelijk opzet of grove schuld vereist. Dat is een behoorlijke hoge lat. Toch is dat ook wel logisch, als je kijkt naar artikel 359a lid 2 Sv.
• Kijken naar artikel 359a lid 2. Volgens loze hasjpijp is verwijtbaarheid relevant. Zwolsman: doelbewust en grove veronachtzaming. Nadeel is in casu recht op een eerlijke behandeling.

Voorbeelden HR NJ 1997/308

Het ging om een zaak waarin ongelofelijk veel aan de hand was. Er was gebruik gemaakt van de Delta methode. Dat was kenmerkend voor de jaren 90. Er waren toen ernstige vormen van georganiseerde criminaliteit. Politie probeerde daar werk van te maken maar was daar iets te creatief mee. Ze werden bevriend met mensen uit het criminele circuit. Voort wat hoort wat. Dus politie kneep een oogje toe wanneer er drugs werd toegelaten. Ze mochten ook de winsten behouden. Er werd geconcludeerd dat er een crisis in de opsporing was. Onder ede is deze methode ook nog ontkend. Het OM wist wel dat deze methodes gebruikt was.

• Conclusie Hof: Het is erop gericht om een toetsing door de rechter van de methode in de onderhavige strafzaak te frustreren. De enige mogelijkheid is dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard →Dit is echt een uitzondering dat dit in Nederland is gebeurd.

EHRM

EHRM Texeira de Castro

Politie was bezig bepaalde drugsdealers in beeld te krijgen. Man die opgepakt werd zei dat hij erin was geluisd. De omstandigheden van het geval was

• twee agenten in burger zeiden heroïne te willen kopen
• operatie niet onder controle rechter

Het Hof was het met de verdachte eens en zei dat dit niet door de beugel kon. Het ging veel verder dan een undercoveroperatie, ze hebben het uitgelokt.

→That intervention and its use in the impugned criminal proceedings meant that, right from the outset, the applicant was definitively deprived of a fair trial.

EHRM Ramanauskas

Hof: op zich is het gebruik van undercoveroperaties niet in strijd met artikel 6 EVRM. Maar een undercoveroperatie moet binnen duidelijke grenzen en met de nodige waarborgen plaatsvinden.

Nationale rechter moet werk maken van serieus verweer.

Uitlokking=als betrokkenen zich niet beperken tot ‘’essentially passive manner, maar exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed.’’ Opsporingsambtenaren moeten zich dus wel passief blijven opstellen. Verschil tussen lokken en uitlokken.

EHRM uitlokking

Gevolg dat er aan uitlokking gekoppeld moet worden

• All evidence obtained as a result of police incitement must be excluded
• Dus niet per se niet-ontvankelijkheid maar in ieder geval geen veroordeling op grond van verzameld bewijs
• Ten minste bewijsuitsluiting

Hoge Raad en uitlokking

Sprake van een burgerinfiltrant. Zeer actieve burgerinfiltrant, had meerdere keren aan de verdachte gevraagd of hij vals geld had. Verdachte zegt dat hij onder druk was gezegd, want als de burgerinfiltrant niet zoveel had aangedrongen had hij het niet gedaan. Hier werd de burgerinfiltrant formeel aangestuurd door de politie. Er was hier sprake van een gebrekkige controle van het CIE en een gebrekkige controle van het OM. Hier was een grove veronachtzaming dat ervoor heeft gezorgd dat een recht op een eerlijk proces tekort is gedaan voor de verdachte.

Tallon Criterium

Indien de verdachte door een opsporingsambtenaar of door een persoon voor wiens handelen de politie of het OM verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbar feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht.

Als evident is dat artikel 6 EVRM is geschonden (en dat is zo bij uitlokking), dan moet je gegeven de jurisprudentie van het Hof niet belangrijk achten wat de mate van verwijtbaarheid is. Als het niet om een hele belangrijke schending van artikel 6 EVRM gaat, maar als er wel echt grof en planmatig is gehandeld dan kan er ook voldaan zijn aan het Zwolsmancriterium. Het lijkt cumulatief: grove veronachtzaming  en schending van 6 EVRM, maar dat hoeft niet! Er kan dus ook sprake zijn van één aspect.

Uitlokking en lokmethoden

Uitlokken mag niet, want het opzet moest gericht zijn op dat te plegen feit. Er zijn verschillende soorten lokmethoden zoals bijvoorbeeld een lokfiets, lokauto, lokwoning etc. Veel jurisprudentie hierover. Je hebt ook een lokpuber, om zedendelinquenten op te sporen. Daar kan je natuurlijk geen pubers gebruiken, dus opsporingsambtenaren gingen undercover chatten. Daar ontstaat ook het risico dat er wordt gelokt. De eerste zaken hierover stranden volledig. Het is een formele kwestie, maar het liep stuk op een element van materieel strafrecht. In de wet grooming stond dat je een afspraak maakt met iemand jonger dan 16 jaar. Maar de opsporingsambtenaar is ouder dan 16 jaar. Wat is er nu veranderd? Sinds 1 maart dat is er ook sprake van grooming als je chat die jonger is dan 16 of zich voordoet als iemand van 16.

Strafvermindering

Undue delay: arrest Redelijke termijnen in Nederland

• Staat los van artikel 359a Sv, omdat het hier niet gaat om het vooronderzoek.
• Hoge Raad toetst als feitenrechter 3.2-3.6 en cassatierechter 3.7-3.9
• Geen niet-ontvankelijkheid OM, maar strafvermindering (of enkele constatering)

Algemene regels

• Begin redelijke termijn: bij moment waarop vanwege Staat handeling verricht waaraan verdachte in redelijkheid verwachting kan ontlenen dat vervolging zal worden ingesteld
• Uitganspunten (zie arrest)
• Redelijkheid duur

• Ingewikkeldheid zaak
• Invloed verdachte/advocaat op procesverloop
• Wijze waarop zaak door autoriteiten behandeld

Voorbeeld 1

• Invoer grote hoeveelheid cocaïne
• Op 20 oktober 2015 hoger beroep ingesteld; Hof wijst eindarrest op 13 oktober 2017
• Overschrijding redelijke termijn van 16 maanden, dus er is een strafvermindering van een paar maanden

Voorbeeld 2

• Rechtbank zegt dat ze de jurisprudentie van de HR kennen
• Maar hier was er sprake van een kind-verdachte. Ze moeten ook rekening houden met verdrag van de rechten van het Kind.
• Bij iedere kind-verdachte is er een garantie dat de zaak zonder vertraging wordt beslist.
• Rechtbank stelt vast dat OM met enige regelmaat strafzaken tegen minderjarigen (zeer) laat aanbrengt
• De HR-regel kan dan ook niet langer onverkort worden gevolgd
• Dus de rechtbank komt tot de conclusie dat OM niet-ontvankelijk is.

Artikel 359a Sv Loze hasjpijp

Vier voorwaarden voor strafvermindering

a. verdachte daadwerkelijk nadeel

b. nadeel veroorzaakt door verzuim (causaal verband)

c. nadeel geschikt voor compensatie door middel van strafvermindering

d. strafvermindering in licht belang voorschrift en ernst verzuim gerechtvaardigd.

Bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid hebben de bedoeling om dingen te herstellen. Strafvermindering is compenserend. Dit is van een ander karakter.

NJ 2005/172

Verdachte omschreef dat hij niet goed behandeld was tijdens de aanhouding.

Raadsman bij hof:

• Op grond van artikel 359a Sv rekening houden met hardhandige wije aanhouding
• Verdachte veel pijn geleden
• Verwondingen verdachte aanhouding kunnen niet alleen gevolg zijn van het boeien van verdachte

Hof →Verwerpt verweer

Hoge Raad:

• Tot de stukken behoort verslag slachtofferonderzoek. Opgemaakt door arts één dag na aanhouding
• Daarin schat arts de tijd van de tijdelijke ziekte of van de verhindering van de uitoefening der beroepsbezigheden
• Hof wel gemotiveerd, maar oordeel ‘niet disproportioneel dus geen aanleiding strafvermindering’, is gezien artsverklaring i.c.m verklaring verdachte niet begrijpelijk.

Zaanse verhoormethode

Bij een ernstig misdrijf was er een dodelijk slachtoffer gevallen. Verdachte werd verhoord. Hij wordt heel vaak ondervraagd door meerdere rechercheurs. Twee of drie dagen lang verhoord. Foto’s van het lijk werden getoond met daarop de namen van de kinderen van de verdachte. Al dat samen zet iemand onder grote druk. Hof zegt dat hier geen schending was van artikel 3 EVRM, ook geen niet-ontvankelijk of strafvermindering.

• Hoge Raad: vond onbegrijpelijk dat het hof niet was overgegaan tot strafvermindering.

Belangen van de maatschappij en belangen verdachte spelen een grote rol. We hebben nu ook het leerstuk van de positieve verplichtingen. Je moet ernstige zaken effectief afdoen. Moeilijk spanningsveld tussen de grondrechten van het EVRM.