Vragen

Casus Overwerkte Spoed brengt zelden Goed

Op de afdeling spoedeisende hulp van het Medisch Centrum Jerusche (MCJ) heerst sinds het vertrek van de teamleider een gespannen sfeer. Chirurg Yankel Janssen is de afgelopen vier maanden aangesteld als waarnemend teamleider. Yankel is weliswaar een uitstekende arts, maar is niet erg geliefd onder de staf van de afdeling vanwege zijn te autoritaire stijl van leidinggeven. Yankel heeft ook nog een baan buiten het MCJ bij een privékliniek waardoor hij niet veel tijd heeft voor klachten van zijn collega’s, nog los van het feit dat hij slecht reageert op kritiek. Eigenlijk is Yankel het meest overwerkt van iedereen op de afdeling.

Op 10 januari 2015, om 17:30 uur meldt de 43 jarige Shimon Cohen zich op de afdeling spoedeisende hulp, met klachten over ernstige buikpijn. Shimon is een goede bekende bij de afdeling omdat hij zich relatief vaak meldt met allerlei kwalen, die veelal niet ernstig zijn. Bij de ontvangstbalie wordt aantekening gemaakt van buikklachten en wordt hij gevraagd plaats te nemen in de wachtruimte. Tien minuten later wordt hij door de verpleegkundige Ruchel Feingold opgevangen. Ruchel heeft buitengewoon veel ervaring en staat op de afdeling bekend als ‘arts-plaatsvervanger’, wegens haar feilloze beoordelingen van klachten. Na een gesprek met Shimon besluit Ruchel dat zij uit de mogelijke aantekeningen die zij kan geven – ‘geen spoed’, ‘spoed’, ‘meer spoed’ – voor ‘meer spoed’ zal kiezen.

Ruchel denkt namelijk dat er sprake zou kunnen zijn van een darmperforatie, in welk geval zij dringend handelen noodzakelijk acht. In overeenstemming met het afdelingsprotocol betekent de waardering ‘meer spoed’ dat Shimon niet door een arts-assistent zal worden onderzocht, maar direct door Yankel.

Als de melding Yankel bereikt staat hij, na een lange dag met veel patiënten, net op het punt om te vertrekken naar de privékliniek, waar hij is ingeroosterd voor een operatie. Yankel raakt zeer geïrriteerd door de melding en roept Ruchel bij hem. Eerst vraagt hij haar waarom zij heeft gekozen voor de aantekening ‘meer spoed’. Als zij uitlegt dat zij denkt aan een darmperforatie en dat daarom naar haar oordeel onmiddellijk een CT-scan dient te worden verricht, slaat de irritatie van Yankel om in woede. Hij beschuldigt haar ervan dat zij hem probeert te frustreren. Tijdens een heftige woordenwisseling blijft Ruchel erop staan dat de situatie wel ernstig zou kunnen zijn, maar zij kan Yankel niet overtuigen. Yankel stuurt Shimon naar huis, met de opdracht de volgende dag terug te komen als hij zich niet beter voelt.

De volgende dag verschijnt Shimon weer rond 17:30 uur en meldt dat zijn buikpijn veel erger is geworden. Yankel heeft weer dienst en laat een CT-scan uitvoeren. Uit de scan blijken indicaties voor een darmperforatie. Yankel is evenwel nog steeds zeer geïrriteerd en overtuigt zichzelf ervan dat Shimon niets mankeert. Ruchel, die ook nog steeds overstuur is, vraagt om de scan te mogen bekijken. Zij zegt tegen Yankel dat de indicaties duidelijk zijn en dat de scan naar een radioloog dient te worden gestuurd voor nadere lezing. Wederom loopt het hoog op, totdat Yankel tegen Ruchel zegt dat ze geen arts is en dus geen recht van spreken heeft. Hij zegt haar ook dat als zij doorgaat, ze haar baan op het spel zet. Ruchel kan het niet meer aan en vertrekt, zonder iemand te spreken. Shimon wordt door Yankel met pijnstillers naar huis gestuurd. Yankel maakt geen verslag op van zijn bevindingen in het elektronisch patiëntendossier.

De volgende dag wordt Shimon door zijn echtgenote dood aangetroffen in bed. Na sectie wordt vastgesteld dat hij is overleden aan de gevolgen van een ernstige darmperforatie. Uit het rapport van de patholoog-anatoom blijkt dat niet valt vast te stellen of de darmperforatie hoe dan ook fataal zou zijn geweest, ook indien Shimon twee dagen eerder geopereerd zou zijn geweest. De echtgenote van Shimon doet aangifte van dood door schuld tegen het MCJ en Yankel. Tegelijkertijd wordt door de Inspectie voor de Gezondheidszorg een onderzoek ingesteld.

Uit het strafvorderlijk onderzoek blijkt dat de aantekeningen van Yankel in het elektronisch patiëntendossier enkel de informatie bevatten dat Shimon op 10 januari 2015 naar huis is gestuurd zonder behandeling. Over de volgende dag zijn door Yankel geen aantekeningen gemaakt. Ruchel is als getuige gehoord maar heeft, omdat zij bang is voor mogelijke gevolgen, niets verklaard over wat zich gedurende de twee dagen voor het overlijden van Shimon bij de spoedeisende hulp heeft afgespeeld. Ook heeft zij gezegd niets te weten over het ontbreken van aantekeningen in het elektronisch patiëntendossier.

Ruchel kan het evenwel niet verkroppen dat Yankel vrijuit zal gaan. Zij besluit zelf gedetailleerde aantekeningen te maken over de behandeling van Shimon op beide dagen van zijn bezoek aan de afdeling, ook over haar rol daarin. Zij slaat die aantekeningen op op een USB-stick die ze meeneemt naar een afspraak met een vriend van haar, Dudel Finkelstein, een ICT-deskundige. Onder een kop koffie vertelt zij Dudel over haar vrees dat Yankel ermee weg komt, en hoe zij denkt dat Yankel eigenlijk nu al uit de bocht aan het vliegen is en dat een levensgevaarlijke situatie ontstaat voor andere patiënten op de afdeling spoedeisende hulp. Zij zegt hem zeer grote druk te voelen, eigenlijk radeloos te zijn. Zij vertelt over de aantekeningen die zij zelf heeft gemaakt en dat ze niet weet wat ze ermee kan doen. Als zij naar de wc gaat, laat ze de stick achter op tafel. Dudel pakt de stick en slaat de aantekeningen op op zijn laptop terwijl zij weg is. Verder hebben ze het er niet meer over. Dudel breekt die avond in op het computernetwerk van het MCJ, dringt binnen in de account van Yankel en past het elektronisch patiëntendossier van Shimon aan door de aantekeningen van Ruchel toe te voegen.

De volgende dag wordt de toegevoegde informatie door het MCJ bemerkt en wordt daarvan melding gedaan aan de officier van justitie en de Inspectie voor de Gezondheidszorg. Op basis van de nieuwe gegevens komt de Inspectie tot de conclusie dat meerdere ernstige fouten zijn gemaakt door Yankel. De Inspectie komt tot het oordeel dat de vaststellingen van Ruchel op beide dagen waarop Shimon op de spoedeisende hulp was, juist waren. De Inspectie ziet aanleiding voor schorsing van Yankel. Het MCJ valt volgens het rapport geen verwijt te maken. Naar aanleiding van dit rapport alsmede het eigen opsporingsonderzoek is de officier van justitie van oordeel dat er aanleiding is Yankel te vervolgen voor het plegen van dood door schuld van Shimon.

Vraag 1

Bij het onderzoek ter terechtzitting in de zaak tegen Yankel voert zijn raadsvrouw aan dat Yankel niet veroordeeld kan worden omdat de voor dood door schuld vereiste schuldvorm niet bij hem aanwezig was. Heeft dit verweer naar geldend recht kans van slagen? Motiveer uw antwoord.

Vraag 2

De officier van justitie heeft ook onderzoek gedaan naar de wijze waarop de nieuwe gegevens in het elektronisch patiëntendossier terecht zijn gekomen. Dat onderzoek leidde snel tot Dudel, die na zijn aanhouding een bekennende verklaring aflegt. De officier van justitie besluit op basis van die verklaring ook tot vervolging over te gaan van Ruchel voor medeplichtigheid bij art. 350a Sr, het opzettelijk en wederrechtelijk veranderen van gegevens die door middel van een geautomatiseerd werk zijn opgeslagen. Dudel wordt ook voor dit feit vervolgd.

In verband met het tenlastegelegde opzettelijk en wederrechtelijk veranderen van gegevens die door middel van een geautomatiseerd werk zijn opgeslagen voert de raadsman van Ruchel aan dat medeplichtigheid bij art. 350a Sr door Ruchel niet kan worden bewezen. Heeft dit verweer naar geldend recht kans van slagen? Motiveer uw antwoord.

Vraag 3

Ter terechtzitting voert de raadsman van Ruchel aan dat, ook indien de rechtbank tot bewezenverklaring van medeplichtigheid bij art. 350a Sr zou komen, Ruchel niet kan worden veroordeeld omdat zij handelde onder strafuitsluitende omstandigheden.

Geef aan waarop de raadsman doelt met dit verweer en of dat verweer naar geldend recht kans van slagen heeft. Motiveer uw antwoord.

Vraag 4

Yankel wordt door de rechtbank vrijgesproken voor dood door schuld. De officier van justitie gaat zonder succes in appel en cassatie tegen die uitspraak. Daarop besluit hij een nieuwe vervolging tegen Yankel te starten, voor het nalaten van het verlenen van hulp aan Shimon in de zin van art. 450 Sr. Regulier: Bij de rechtbank voert de raadsvrouw van Yankel het verweer dat deze vervolging in strijd met het recht is. Waarop doelt de raadsvrouw met dit verweer? Motiveer uw antwoord.

Vraag 4 OUDE STIJL

Gesteld dat de rechtbank het verweer als bedoeld bij vraag 3 van Ruchel gaat verwerpen, moet de rechtbank over dat verweer beslissen en zo ja, dient de rechtbank deze te motiveren?

Antwoordindicatie

Vraag 1

De voor dood door schuld (art. 307 Sr) vereiste schuldvorm is culpa, hetgeen met zich brengt dat bewezen dient te worden dat Yankel met aanmerkelijke verwijtbare onvoorzichtigheid heeft gehandeld. Bij de aanmerkelijke onvoorzichtigheid staat de vraag centraal of de verdachte anders moest handelen, bij de verwijtbaarheid of de verdachte anders kon handelen. Wanneer de aanmerkelijke onvoorzichtigheid is vastgesteld kan de verwijtbaarheid in principe worden verondersteld. Deze veronderstelling dient nog wel te worden onderzocht, in het bijzonder vanwege de mogelijkheid van een schulduitsluitingsgrond.

Eerst dient te worden vastgesteld welke (menselijke) gedraging hier aan de orde was. Yankel heeft tot tweemaal toe nagelaten Shimon te behandelen, terwijl Yankel uiteindelijk aan de gevolgen van een darmperforatie is overleden. Dat doet hij eerst nadat Ruchel de kwalificatie van ‘meer spoed’ toekent aan het dossier van Shimon, haar mening uitspreekt dat naar haar deskundige mening mogelijk sprake is van een ernstige situatie darmperforatie en hij hem zonder te onderzoeken wegstuurt met de mededeling de volgende dag terug te keren. De tweede keer, wanneer Shimon terugkomt met verergerde buikklachten, laat hij wel een scan maken, waaruit indicaties blijken van een darmproforatie, maar hij laat wederom na, ondanks het aandringen van Ruchel, de scan door te sturen naar een radioloog en stuurt hij Shimon naar huis met pijnstillers.

Voorts dient vastgesteld te worden dat een causaal verband bestond tussen deze gedraging en het gevolg. Causaliteit wordt sinds het letale longembolie arrest vastgesteld aan de hand van de leer van de redelijke toerekening. Sinds het Groninger HIV-arrest geldt dat de conditio sine qua non daarbij als ondergrens dient te worden opgevat. In deze zaak blijkt uit het rapport van de patholoog- anatoom dat niet is vast te stellen of Shimon ook indien hij wel eerder geopereerd zou zijn, toch niet zou zin overleden aan de gevolgen van een darmperforatie, waardoor het de vraag kan zijn of het nalaten van Yankel wel als conditio sine qua non kan worden opgemerkt in verband met de dood van Shimon. Deze vraag kan worden beantwoord met behulp van de uitspraak van de Hoge Raad in het Shaken Baby arrest waaruit blijkt dat bij een nalaten aan de zijde van een persoon die in het bijzonder gehouden is tot handelen vanwege een zorgplicht, het redelijk kan blijven een gevolg toch toe te rekenen aan degenen die de zorgplicht heeft, indien het nalaten ertoe heeft geleid dat het risico op het gevolg is verhoogd. In casu heeft Yankel nagelaten Shimon te behandelen terwijl hij een zorgplicht had om hem medische zorg te bieden en de kans op de dood verhoogd, waardoor de dood van Shimon redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend.

Voor de vaststelling of de gedraging van Yankel aanmerkelijk onvoorzichtig was dient sprake te zijn van een of meer normschendingen. Bij de beoordeling van culpoos handelen of nalaten draait het om een totaaloordeel. Uit het Blackoutarrest kan worden afgeleid dat het van belang is om wat voor normen het gaat (waren de normen bijvoorbeeld bestemd om het leven van personen niet in gevaar te brengen). Eén zwaarwichtige norm die overschreden is kan het oordeel dragen dat sprake is van aanmerkelijk onvoorzichtig gedrag. Als in casu geschonden normen kunnen worden genoemd: de plicht van Yankel als arts adequate medische zorg te bieden door het wegsturen van Shimon, door het niet doorsturen van de scan naar een radioloog, door het naast zich neer leggen van de mening van een deskundige collega en door haar te bedreigen om haar te doen zwijgen. Voorts kan gewezen worden op het afdelingsprotocol, waaruit blijkt dat ij bij een kwalificatie van ‘meer spoed’ zelf een patiënt dient te onderzoeken, alsmede de concrete kwalificatie ter zake door Ruchel. Voorts heeft Yankel ook geen aantekeningen gemaakt in het patiëntendossier. Ook de Inspectie voor de Gezondheidszorg heeft vastgesteld dat er meerdere ernstige fouten zijn gemaakt door Yankel. In deze casus is sprake van meerdere ernstige normschendingen. Voorts dient voor de vraag of er aanmerkelijk onvoorzichtig gehandeld is beoordeeld te worden of er sprake was van een bepaalde vorm van een Garantenstellung (Verpleegsterarrest), en of er in casu sprake is van een geoorloofd risico dat de verdachte heeft genomen – niet elk genomen risico leidt namelijk automatisch tot strafbaarheid daarvan. Op basis van het arrest Kampvuur Castricum (i.h.b. r.o. 2.5) kan voorts nog gezegd worden dat de voorzienbaarheid van het gevolg een rol speelt bij de vraag of de onvoorzichtigheid ook als ‘aanmerkelijke onvoorzichtigheid’ kan worden beschouwd. Wellicht kan, op basis van ditzelfde arrest, gezegd worden dat een gevolg dat niet had kunnen en moeten worden voorzien als contra-indicatie werkt t.a.v. de culpa. Yankel heeft als arts en teamleider op een afdeling spoedeisende hulp inderdaad een Garantenstellung en aldus een hoge zorgplicht anders te handelen. Het risico dat genomen is betreft het leven, waardoor geen sprake kan zijn van een geoorloofd risico. Wat betreft de voorzienbaarheid geldt dat Yankel had kunnen voorzien dat er sprake was van levensgevaar voor Shimon, Ruchel heeft hem dat meermalen gezegd, uit de scan bleken ook indicaties voor en darmperforatie en Yankel had op basis van zijn kennis en ervaring als arts ook zelf kunnen voorzien dat er mogelijk iets ernstig mis was met Shimon, zeker toen hij terugkwam met verergerde buikklachten.

Indien aanmerkelijke onvoorzichtigheid is vastgesteld wordt verondersteld dat de verdachte (tevens) verwijtbaar heeft gehandeld: oftewel dat hij anders kon handelen. Hij had anders kunnen handelen door wel naar Ruchel te luisteren, de scan van Shimon wel door te sturen naar een radioloog en Shimon te behandelen. Onder exceptionele omstandigheden kan dit het geval zijn, bijvoorbeeld zodra sprake is van een schulduitsluitingsgrond. Daarvan is evenwel geen sprake in deze casus, waardoor culpa kan worden bewezen.

Vraag 2

Medeplichtigheid is een deelnemingsvorm die staat vermeld in artikel 48 Sr. Het gaat bij medeplichtigheid om het behulpzaam zijn bij, of het gelegenheid, middelen, inlichtingen verschaffen tot het plegen van een misdrijf. Het dient daarbij te gaan om het opzettelijk bevorderen of vergemakkelijken van het plegen van het misdrijf (art. 49 lid 4 Sr).

Voor medeplichtigheid geldt een bijzonder accessoriteitsvereiste. Er moet namelijk sprake zijn van een misdrijf. Dat is het geval, nu artikel 350a Sr in Boek II van het Wetboek van Strafrecht is opgenomen. Ruchel moet gelegenheid, middelen of inlichtingen hebben verschaft tot het plegen van het misdrijf of behulpzaam zijn geweest bij het plegen van het misdrijf. Dat is het geval, zij heeft aantekeningen gemaakt, deze op een USB stick gezet en me egenomen naar de afspraak met Dudel. Haar medeplichtigheidshandeling moet enigszins effectief zijn geweest. Dat is i.c. het geval, nu zonder de gegevens op haar USB-stick het voor Dudel niet kenbaar was hoe de patiëntengegevens zouden moeten worden aangepast. Voorts dient bij medeplichtigheid sprake te zijn van dubbel opzet: opzet op de medeplichtigheidshandeling en opzet op het grondfeit.

Ruchel heeft zuiver opzet gehad op de medeplichtigheidshandeling. Zij heeft willens en wetens inlichtingen verschaft aan Dudel en de gelegenheid verschaft om de gegevens te kopiëren. Ruchel heeft zelf de aantekeningen gemaakt die later door Dudel zijn toegevoegd aan het elektronisch patiëntendossier en deze ook digitaal beschikbaar gesteld op haar USB-stick. Zij heeft voorts nader gelegenheid geboden om het misdrijf te plegen, althans dat gemakkelijker gemaakt, door de USB-stick waarop de gegevens waren opgeslagen bij Dudel achter te laten terwijl zij naar de wc ging. Zij wilde het misdrijf vergemakkelijken of bevorderen, zij was namelijk radeloos en zij wilde dat Dudel het patiëntendossier aan zou passen. Bovendien weet zij dat Dudel ICT-er is. Zij heeft bewust met hem afgesproken, haar goede vriend.

OF

Ruchel heeft geen zuiver opzet gehad op de medeplichtigheidshandeling, omdat zij per ongeluk haar USB-stick op tafel liet liggen/anderszins niet uit de casus blijkt dat zij willens en wetens handelde. Haar opzet kan echter ook in voorwaardelijke zin worden aangetoond.

Volgens HR HIV-1 kan voorwaardelijk opzet worden bewezen indien Ruchel bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevolg intreedt, namelijk dat zij medeplichtig zou zijn. Was er een aanmerkelijke kans dat zij medeplichtig zou zijn, m.a.w. behulpzaam zou zijn of inlichtingen/gelegenheid zou verschaffen? Misschien niet onder normale omstandigheden. Het zou raar zijn als de kans aanmerkelijk is dat een willekeurige vriend met wie ze koffie drinkt de inhoud van haar USB-stick zou kopiëren. Dudel is echter een goede vriend van haar, bovendien ICT-er, en zij lucht haar hart bij hem. Naar algemene ervaringsregels is de kans aanmerkelijk dat zij, door haar USB-stick te laten liggen behulpzaam is bij het begaan van het misdrijf (te weten artikel 350a Sr). Daarvan is de gemiddelde derde zich onder deze omstandigheden bewust, dus zij ook. Bovendien heeft zij de aanmerkelijke kans aanvaard dat zij gelegenheid zou verschaffen tot het begaan van het misdrijf, nu zij deze kans op de koop toe heeft genomen door de USB-stick zo op tafel te laten liggen. Zij heeft bijvoorbeeld niet de USB stick meegenomen naar de wc.

Ruchel heeft zuiver opzet gehad op het grondfeit (artikel 350a Sr). Het was haar bedoeling dat Dudel iets met de USB-stick zou doen, namelijk het patiëntendossier aan te passen door het systeem te hacken en wel met de gegevens uit haar aantekeningen. Ruchel weet dat Dudel een ICT-deskundige is, Dudel weet dat zij dat weet.

Zij vertelt hem niet alleen wat zich heeft afgespeeld op de afdeling spoedeisende hulp, maar heeft sterk benadrukt dat zij het niet alleen erg zou vinden als Yankel er mee weg komt, maar ook dat zij vreest dat er een voor de gezondheid van patiënten gevaarlijke situatie is ontstaan. Verder lijkt het redelijk om aan te nemen dat zij niet voor niets de door haar opgemaakte gegevens meeneemt naar een koffieafspraak met Dudel, zegt dat ze niet weet wat ze ermee kan doen om ze vervolgens bij hem achter te laten. Het is haar bedoeling dat hij het patiëntendossier aanpast.

OF

Ruchel heeft geen zuiver opzet gehad op het grondfeit, omdat zij per ongeluk haar USB-stick op tafel liet liggen/anderszins niet uit de casus blijkt dat zij willens en wetens handelde. Haar opzet kan echter ook in voorwaardelijke zin worden aangetoond.

Volgens HR HIV-1 kan voorwaardelijk opzet worden bewezen indien zij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevolg intreedt, namelijk dat het patiëntendossier op illegale wijze wordt gewijzigd (artikel 350a Sr). Was er een aanmerkelijke kans dat Dudel het patiëntendossier op illegale wijze zou wijzigen (artikel 350a Sr)? Misschien niet onder normale omstandigheden. Naar algemene ervaringsregels zou het raar zijn als de kans aanmerkelijk is dat een willekeurige vriend met wie ze koffie drinkt de inhoud van haar USB-stick zou kopiëren en vervolgens het ziekenhuissysteem zou hacken en de gegevens in het patiëntendossier zou aanpassen. Dudel is echter een goede vriend van haar, bovendien ICT-er, en zij lucht haar hart bij hem. Door haar USB-stick te laten liggen is de kans aanmerkelijk dat hij het feit, het veranderen van de gegevens, pleegt. Daarvan is de gemiddelde derde zich onder deze omstandigheden bewust, dus zij ook. Bovendien heeft zij de aanmerkelijke kans dat hij het grondfeit zou begaan ook aanvaard, nu zij deze kans op de koop toe heeft genomen door de USB-stick zo op tafel te laten liggen. Zij heeft bijvoorbeeld niet de USB-stick meegenomen naar de wc. Het verweer van de raadsman heeft naar geldend recht geen kans van slagen.

Vraag 3

De vraag bestaat uit twee onderdelen: bepaal op welke strafuitsluitingsgrond een beroep wordt gedaan en bepaal of dat beroep naar geldend recht kans van slagen heeft. De vraag betreft één strafuitsluitingsgrond. Het was dus niet de bedoeling alle of een aantal strafuitsluitingsgronden te behandelen. Aan de student was het om een keuze te maken en die keuze te onderzoeken. Slechts één keuze had op het antwoordvel moeten worden uitgewerkt. Studenten die dus meerdere strafuitsluitingsgronden in hun antwoorden hebben meegenomen hebben de vraag niet goed gelezen. Zij hebben daarvoor geen aftrek gekregen, wel is slechts een deel van het antwoord nagekeken.

De beoordeling van strafuitsluitingsgronden geschiedt aan de hand van – voor zover aanwezig – wettelijke en buitenwettelijke voorwaarden. De buitenwettelijke voorwaarden kunnen alle algemeen regulerende beginselen zijn, dat kunnen er ook een aantal zijn, omdat deze beginselen soms in de omschrijving van een strafuitsluitingsgrond tot uitdrukking komen. Het is nooit voldoende om bij de beantwoording van de vraag uitsluitend de algemeen regulerende beginselen langs te lopen.

Blijkens de in de casus beschikbare informatie ligt het voor de hand dat er sprake is van een vorm van overmacht (art. 40 Sr). Overmacht is elke drang, elke dwang, waaraan geen weerstand kan worden geboden. Zo omschreef de wetgever overmacht. Dat was in 1881. Tegenwoordig onderscheiden we verschillende vormen van overmacht, in het bijzonder noodtoestand en psychische overmacht. Noodweer is, zoals sommigen kennelijk dachten, geen variant van overmacht in art. 40 Sr.

Het verschil tussen noodtoestand en psychische overmacht is dat er bij de eerste sprake is van een conflict als gevolg van een noodsituatie of (niet: en, zoals velen dachten) als gevolg van een conflict van plichten, terwijl in het tweede geval ook sprake is van een conflict om iets te doen, maar dat wordt veroorzaakt door een van buiten komende dwang. De staf dacht dat op basis van de feiten en omstandigheden noodtoestand het meest in de rede lag. Zouden we strak aan die conclusie hebben vastgehouden, dan had een groot deel deze vraag onvoldoende gemaakt. Een meerderheid oordeelde namelijk dat er in casu sprake was van psychische overmacht. Dat antwoord is niet fout gerekend, al was van de kwaliteit van de argumenten waarom er dan sprake was van een van buiten komende drang en de beoordeling van proportionaliteit zodanig dat nooit 20 punten werden gehaald. Omdat voor beide varianten punten zijn toegekend, worden ze allebei hier uitgewerkt.

We beginnen met noodtoestand. Deze rechtvaardigende variant van overmacht betreft een nood-situatie (acute, concrete nood) of een conflict van plichten waarbij de juiste keuze is gemaakt om de noodsituatie te beëindigen of het conflict op te lossen. De gemaakte keuze moet adequaat zijn, in de zin dat de gekozen oplossing de nood kon ledigen of het conflict kon oplossen, terwijl daarbij was gehandeld in overeenstemming met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De Garanten-stellung kan hierbij van belang zijn, terwijl de culpa in causa een rol kan spelen.

De feiten en omstandigheden uit de casus laten in het midden hoe groot de nood werkelijk was. Wat we weten is de interpretatie van Ruchel (en niet Rachel, Raisa, of welke variant we ook zijn tegengekomen). Zij schat in dat er een levensgevaarlijke situatie ontstaat voor de patiënten op de SEH door de toestand waarin Yankel verkeert. Als we ervan uitgaan dat de inschatting van Ruchel juist is, en haar positie als ervaren verpleegkundige (niet: arts, zoals velen dachten) vormt een argument om te stellen dat er sprake was van een acute, concrete nood. Stellen dat er sprake was van nood zonder nadere inbedding van dat antwoord, leverde slechts een deel van het maximum aantal punten op.

De feiten en omstandigheden zouden ook kunnen wijzen op een conflict van plichten. Enerzijds heeft zij de strafwet niet te overtreden, anderzijds heeft zij de plicht om informatie te openbaren die wijzen op de levensgevaarlijke situatie op de SEH. De radeloosheid van Ruchel kan worden gezien als een uiting van het conflict waarin ze zich bevindt. Ook hier geld dat dit conflict wordt versterkt door haar positie binnen de organisatie, haar ervaring en haar wetenschap van de toestand van Yankel.

De acute, concrete nood of het conflict van plichten moet Ruchel ertoe hebben gebracht het strafbare feit te plegen, of in dit geval daaraan medeplichtig te zijn. De vraag is vervolgens of haar handelen adequaat was. Heeft het geven van informatie aan Dudel die deze vervolgens aan het EPD van Shimon toevoegt, geholpen het conflict op te lossen? Het antwoord daarop lijkt positief. Als gevolg van deze informatie is nieuw onderzoek gestart naar Yankel en wordt hij vervolgd. In zoverre kan van een zekere effectiviteit worden gesproken. Voldeed het ook aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De proportionaliteitseis werd vaak niet goed uitgewerkt, want beschouwd als een aftreksel van de eis van subsidiariteit. Proportionaliteit betekent of het inbreken in het computernetwerk in verhouding staat tot het conflict of de nood waarin Ruchel verkeerde. Ten aanzien van de nood kan worden gesteld dat zij dacht en mocht denken dat mensenlevens in gevaar waren, terwijl ook dat punt bij het conflict van plichten aan de orde was. Wegen die omstandigheden zwaarder dan de veiligheid van een computernetwerk? De meesten vonden van wel. Sommigen vonden het te rigoureus. Voor beide opvattingen zijn, voor zover argumenten zijn gegeven, punten toegekend. Met betrekking tot de subsidiariteitseis was bijna iedereen het er wel over eens dat Ruchel voor een andere oplossing van het conflict of de noodsituatie had kunnen kiezen: ze had naar de politie kunnen gaan, in eerdere instantie een verklaring kunnen afleggen, naar de directie van het ziekenhuis kunnen stappen e.d. Net als in de praktijk strandt ook hier het beroep op noodtoestand. Speelt de culpa in causa dan nog een rol? Is het haar eigen schuld dat ze in een conflict van plichten of nood is geraakt? Misschien had ze eerder aan de bel moeten trekken of moeten verklaren, maar om dat nu culpa in causa te noemen, gaat wellicht wat ver, gelet op de omstandigheden. Veel uitmaken voor het antwoord doet het niet.

Ten aanzien van de psychische overmacht is met betrekking tot de subsidiariteit en culpa in causa wel een zekere overlap en die laat ik hier dus liggen. Van belang is dat er bij psychische overmacht sprake is van een van buiten komende druk waaraan men geen weerstand kon en behoefde te bieden. De omschrijving van psychische overmacht was nogal eens niet helemaal volledig.

De druk leidden veel studenten af uit de opmerking dat Ruchel zeer grote druk voelde. Daarmee was meteen het antwoord gegeven, maar dat is niet voldoende. Want Ruchel zegt niet dat ze druk van buiten voelde; ze spreekt enkel over druk. Het was dus aan de student om te construeren dat er inderdaad druk van buiten kwam en van wie die druk dan afkomstig was. Want algemene druk is niet voldoende. Sommige studenten stelden dat de druk van de patiënten kwam, maar dat is te algemeen en daarvoor zijn geen aanwijzingen in de casus, anderen stelden dat de druk van Yankel kwam. Dat kan, maar vergde wel de nodige argumenten, bijv. dat de tijd tussen de laatste confrontatie met Yankel en zijn opmerking over haar toekomst in het ziekenhuis en het gesprek met Dudel kort was. Of dat de tijd misschien niet kort was, maar dat die opmerking in algemene zin zoveel druk teweeg brengt dat ook een tijd later die druk nog aanwezig is en invoelbaar. De enkele opmerking dat Yankel druk op haar uitoefende is een begin van een antwoord, niet het hele antwoord. De casus laat echter te veel onduidelijk om van een van buiten komende druk in de zin van psychische overmacht te kunnen spreken. Onduidelijk is wanneer het gesprek tussen Ruchel en Dudel precies plaatsvond.

Vervolgens moet worden beoordeeld of was voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidia-riteit en culpa in causa en de Garantenstellung. Over subsidiariteit en culpa in causa (en de Garantenstellung) is eerder al wat gesteld. Het is goed stil te staan bij proportionaliteit, want dat werd vaak fout gedaan. Proportioneel is de handeling, in dit geval de overtreding van art. 350a Sr (iets wat velen uit het oog verloren), wanneer de uitgeoefende druk en de handeling van de verdachte (overtreding van art. 350a Sr) in redelijke verhouding staan. Die vraag werd veelal niet gesteld en dus ook niet beantwoord. Voor het antwoord op die vraag moet naar de mate van druk worden gekeken en de aard van de handeling die daarop volgde. Hoe erg is het dat je onder druk wordt gezet en wordt gezegd dat je je baan zult verliezen en hoe verhoudt zich dat tot de reactie, het inbreken in een computernetwerk van een ziekenhuis. Degenen die de vraag zo stelden antwoordden dat de verhouding scheef is. Dat valt te begrijpen.

Vraag 4

Yankel is eerst vervolgd voor dood door schuld (art. 307 Sr), met haar verweer doelt de raadsvrouw erop dat een tweede vervolging (na vrijspraak voor dood door schuld) (voor het nalaten van het verlenen van hulp ex. art. 450 Sr)) neerkomt op een tweede vervolging voor hetzelfde feit, hetgeen strijd op zou leveren met het ne bis in idem beginsel.

(In de vraag wordt tevens gevraagd naar motivering waarom deze specifieke casus mogelijk in strijd met het recht is, hetgeen noopt tot verdere uitweiding over/nadere bespreking van ne bis in idem. Een inhoudelijke beoordeling van het verweer kan voor de beantwoording van deze vraag overigens achterwege blijven.)

Dit beginsel is verankerd in art. 68 Sr en betreft een vervolgingsuitsluitingsgrond. Het ne bis in idem-beginsel is een algemeen aanvaard uitgangspunt van behoorlijke strafrechtspleging. Voorts is het niet alleen in het Wetboek van Strafrecht, maar ook in internationale verdragen opgenomen (Art. 14 lid 7 IVBPR; Art. 50 Handvest van de Grondrechten van de EU).

Op basis van art. 68 Sr kan, ‘behoudens gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, Aruba, Curaçao, Sint Maarten of de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba onherroepelijk is beslist.’

In het kader hiervan dient vastgesteld te worden of sprake is van ‘hetzelfde feit’. Daarbij zijn verschillende benaderingen denkbaar: de fysieke benadering: wanneer men met het lichamelijk oog een eenheid ziet (eenheid van tijd, plaats en waarneembaarheid); de normatieve benadering: is de strekking, het karakter of het te beschermen rechtsgoed van de verschillende strafbepalingen dezelfde en een combinatie van beide.

Europese rechters geven hun eigen invulling aan hetzelfde feitbegrip. Zo gaat het Hof van Justitie EU daarbij uit van : ‘de gelijkheid van materiële feiten, begrepen als het bestaan van een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsgoed’ (zaak C-150/05 (Van Straaten), niet-voorgeschreven)). Het EHRM neemt tot uitgangspunt dat er sprake dient te zijn van: ‘identical facts or facts which are substantially the same’ (zaak nr. 14939/03, par. 82 (Zolotukhin/Rusland)).

In nationale rechtspraak worden twee vergelijkingsfactoren als relevant opgevat: de juridische aard van de feiten: door de strafbare feiten beschermde rechtsgoederen, strafmaxima; en de gedraging van de verdachte: mate van verschil tussen de gedragingen, zowel gelet op de aard en kennelijke strekking van de gedragingen, als de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder de gedragingen zijn verricht. (Ne bis in idem-arrest)

(10 punten bij een goed onderbouwd gedeelte over de inhoud/achtergrond van ‘hetzelfde feit’ , waarbij niet noodzakelijkerwijs alle punten even diepgaand omvangrijk hoeven te worden besproken)

Gelet op deze twee uitgangspunten zou in deze casus een verweer o.g.v. het ne bis in idem-beginsel voor de hand liggen, met name vanwege de tweede vergelijkingsfactor: het gaat immers om dezelfde gedraging.

Aldus moet geconcludeerd worden dat met haar verweer de raadsvrouw doelt op ne bis in idem.

NB: Het bespreken van samenloop (welke variant dan ook) ligt niet voor de hand: in het tentamen is immers reeds gegeven dat het om een nieuwe vervolging gaat, er wordt dus niet vervolgd voor één feit op grond van twee verschillende strafbepalingen.

Vraag 4 OUDE STIJL

Voor de beoordeling van deze vraag is rekening gehouden met het antwoord op vraag 3.

Psychische overmacht

Het verweer houdt een beroep op een strafuitsluitingsgrond (schulduitsluitingsgrond) in. Een schulduitsluitingsgrond neemt de verwijtbaarheid weg. Art. 350a Sr is geen culpoos misdrijf, waardoor de verwijtbaarheid ‘gewoon’ als element fungeert. Hierom zal t.a.v. het beslissen en motiveren de gebruikelijke volgorde in de wet gevolgd worden.

Artikel 358 lid 3 Sv stelt dat dat het vonnis een beslissing geeft indien in strijd met een door de verdachte gevoerd uitdrukkelijk voorgedragen verweer dat een bepaalde strafuitsluitingsgrond (hier: psychische overmacht) niet aanwezig is (de rechtbank acht dat het beroep op de strafuitsluitingsgrond niet aannemelijk is geworden). Het vonnis van de rechtbank dient dus op grond van art. 358 lid 3 Sv een beslissing te bevatten over het verwerpen van het beroep op een strafuitsluitingsgrond.

Op grond van art. 359 lid 2 eerste volzin Sv dienen de beslissingen als vermeld in art. 358 lid 3 Sv (en van zo’n beslissing is in dit geval sprake, zie hiervoor) met redenen omkleed, dus gemotiveerd te zijn.

Overmacht i.d.z.v. noodtoestand

Het verweer is inhoudelijk een beroep op een strafuitsluitingsgrond, specifieker een rechtvaardigingsgrond, maar wordt een bewijsverweer omdat bij art. 350a Sr de wederrechtelijkheid bestanddeel is. Dit verweer moet aldus gezien worden als een bewijsverweer. Bewijsverweren worden in beginsel geacht te worden gedekt door de opgave van de bewijsmiddelen op basis van artikel 359 lid 3 Sv, maar artikel 359 lid 2 tweede volzin Sv stelt: “Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte […] uitdrukkelijk onderbouwde standpunten in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.” Normaliter geldt voor een UOS de eisen uit Hennepkwekerij: een duidelijk, beargumenteerd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren gebracht standpunt (zie het Hennepkwekerij-arrest (NJ 2006, 393)). Echter, nu er een specifiek onderdeel van de tll wordt betwist dient dit verweer te worden beschouwd als een Dakdekkersverweer (Koopmans, p. 80 e.v.) en hiervoor geldt een lichte stelplicht (Koopmans, p. 85 e.v.), waardoor betrekkelijk snel aan de eisen van een UOS zal zijn voldaan. Hierom mag in casu worden aangenomen dat er van een dergelijk standpunt sprake is.

De conclusie die hieruit volgt is dat op grond van artikel 359 lid 2 tweede volzin Sv de rechter zijn beslissing tot verwerping van het door de verdachte gedane beroep op een strafuitsluitingsgrond in het vonnis dient op te nemen en deze beslissing ook dient te motiveren.