Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer (HR 21-12-2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491)

Feiten

In deze zaak gaat het om de foutieve fiscale advisering en dan met name de vraag naar de aansprakelijkheid voor de beroepsfout van een belastingadviseur.

Een accountant had advies gevraagd over de fiscale gevolgen van zijn uittreden bij een maatschap van accountants. Hij wilde in het bijzonder weten over de fiscale mogelijkheden om de belastingdruk op de door hem ontvangen uittredingsvergoeding te beperken. De belastingadviseur adviseerde hem en ging in zijn advies uit van de mogelijkheid van “geruisloze inbreng” van de onderneming van de accountant in een nieuwe onderneming. Het verzoek hiertoe werd echter afgewezen door de belastingdienst. Het gevolg was dat de accountant f 75.000 meer aan belasting moest betalen dan wat hem in de advisering was verteld.

In de procedure die volgt wordt duidelijk dat de belastingadviseur een beroepsfout heeft gemaakt door geruisloze inbreng te adviseren, en daarnaast ook door in zijn advies niet te wijzen op de mogelijkheid om gebruik te maken van de zogenaamde “ruilarresten” (die een andere fiscale optie geven). De belangrijkste vraag is dan ook hoe en hoeveel schade de accountant door deze tekortkoming heeft geleden. Wat als hij wel correct zou zijn geadviseerd en zou zijn geïnformeerd over de fiscale mogelijkheden van de ruilarresten? Had de accountant in dat geval kunnen voldoen aan de eisen voor toepassing van de ruilarresten?

Volgens het hof was er een kans van 60% dat als in het advies zou zijn gewezen op de fiscale mogelijkheden van de ruilarresten, de accountant ook echt gebruik hiervan had kunnen maken. Het hof stelt dan ook dat de belastingadviseur 60% moet vergoeden van het verschil tussen de belasting die de accountant feitelijk heeft betaald en de belasting die hij met gebruikmaking van de ruilarresten zou hebben betaald.

In cassatie moet de Hoge Raad oordelen of het hof juist een causaal verband heeft aangenomen tussen de fout van de belastingadviseur en (het percentage van) de schade van de accountant. En hoe is het Hof hiertoe gekomen? Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof hetzij het leerstuk van de zogenoemde 'proportionele aansprakelijkheid' heeft toegepast, hetzij dat van de 'kansschade' of 'verlies van een kans'.

Hoge Raad

De leer van de proportionele aansprakelijkheid is geëigend een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het conditio sine qua non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken. (Zie nader Nationale Nederlanden Schadeverzekeringen/S. en L. en/of de arresten Nefalit/Keramus en Fortis/Bourgonje – NJ 2013, 236 resp. NJ 2011, 250 en 251).

De leer van de kansschade is geëigend een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Bijvoorbeeld: ingeval een advocaat verzuimt tijdig hoger beroep in te stellen, staat de tekortkoming van de advocaat op zichzelf vast, maar is onzeker of deze tekortkoming heeft geleid tot schade voor zijn cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Voor toepassing van de leer van de kansschade moet (dus) eerst worden beoordeeld of conditio sine qua non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. Vaststelling van de schade geschiedt vervolgens door schatting aan de hand van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer hem die kans niet ontnomen was, mits het gaat om een reële, niet zeer kleine kans.