Er is een snijpunt tussen recht en moraal. Daarbij gaat het om het verschil tussen wat wet is en wat wet zou moeten zijn. Dat verschil wordt naar de achtergrond verschoven door positivisten. Deze positivisten vinden dat recht is wat in de wet staat. Daar tegenover staat dus een groep die vindt dat er een verschil is tussen wat recht is en wat recht zou moeten zijn.

Er is een snijpunt tussen recht en moraal. Daarbij gaat het om het verschil tussen wat wet is en wat wet zou moeten zijn. Dat verschil wordt naar de achtergrond verschoven door positivisten. Deze positivisten vinden dat recht is wat in de wet staat. Daar tegenover staat dus een groep die vindt dat er een verschil is tussen wat recht is en wat recht zou moeten zijn.

Waarom onderscheiden tussen de wet zoals die is en zou moeten zijn?

Dit eerste deel van het essay verduidelijkt hoofdzakelijk de aard van de scheiding tussen Bentham en Austin. De Utilitaristen, zoals Bentham en Austin, drongen voortdurend aan op de noodzaak om onderscheid te maken tussen de wet zoals die is en de wet zoals deze idealiter zou moeten zijn. Hun reden voor deze eis was om de mensen in staat te stellen om de precieze problemen te zien die voortvloeien uit dit ideaal en om het specifieke karakter van het gezag van een juridisch systeem te begrijpen.

Austin zijn protest tegen het vervagen van het onderscheid tussen wat de wet is en wat het zou moeten zijn is vrij algemeen: het is een vergissing, wat onze standaard van het ideaal is "waar", ongeacht "de tekst waarmee we onze goedkeuring of afkeuring proberen te regelen (lees: de wet)." Zijn voorbeelden zijn echter altijd een verwarring tussen recht zoals het is en het recht als moraal. De fundamentele principes van de moraal waren Gods geboden, waartoe nut een 'index' was. Daarnaast was er de werkelijk aanvaarde moraliteit van een sociale groep ofwel de "positieve" moraal.

Bentham drong aan op dit onderscheid zonder het karakteriseren van moraal aan de hand van God, maar alleen op basis van de principes van het nut. Voornaamste reden hiervoor was om de bevolking in staat te stellen om de problemen te zien die uitgaan van het bestaan van moreel gezien "slechte wetten" en om het specifieke karakter van het gezag van een rechtsorde te begrijpen. Bentham zijn algemene recept voor het leven onder de regering van wetten was eenvoudig, namelijk stipt gehoorzamen.

Met het oog op latere kritiek is het ook belangrijk om een aantal dingen te onderscheiden die de utilitaristen niet wilden onderscheiden door aan te dringen op hun scheiding van recht en moraal. Ze accepteerden zeker veel van de dingen die zouden kunnen worden genoemd het snijvlak van recht en moraal.

Ten eerste hebben ze nooit ontkend dat de ontwikkeling van de rechtsstelsels sterk was beïnvloed door morele mening, en omgekeerd, dat de morele normen diep door de wet zijn beïnvloed, zodat de inhoud van een groot aantal juridische regels vele morele regels of principes weerspiegelde.

Ten tweede, ontkenden noch Bentham noch zijn volgelingen dat door expliciete wettelijke bepalingen morele principes op verschillende punten in een juridisch systeem zouden kunnen worden gebracht of dat de rechter wettelijk zou kunnen worden verplicht om te beslissen in overeenstemming met wat ze dachten.

Wat zijn andere doctrines van juridische positivisme?

Dit tweede deel van het essay wijst erop dat er andere bepalingen zijn van juridisch positivisme in Bentham en Austin in aanvulling op het proefschrift. Er zijn twee andere doctrines en de drie doctrines zijn gescheiden. Een afwijzing van een deel van juridische positivisme leidt niet noodzakelijkerwijs tot een afwijzing van het geheel van juridische positivisme. De eerste kritiek dat wordt beschouwt is een kritiek op de commando theorie van Austin. Dus we kunnen de leer van de scheiding van recht en moraal onderscheiden, van de opdrachtregel theorie en de commando theorie verwerpen met behoud van de scheiding tussen recht en moraal.

Een van de eerste juristen in Engeland die brak met de traditie van Austinian, Salmond, klaagde erover dat de analyse in termen van opdrachten de notie van een recht verliet. Maar hij verwarde het punt. Hij betoogde eerst dat als wetten slechts commando's zijn, het onverklaarbaar is dat we moeten komen om te spreken van wettelijke rechten en bevoegdheden. Maar toen concludeerde hij ten onrechte dat de regels van een rechtssysteem noodzakelijkerwijs moeten worden aangesloten bij morele regels of beginselen van rechtvaardigheid en dat alleen op deze voet het fenomeen van wettelijke rechten zou kunnen worden verklaard.

Wat houden positivisme en formalisme in?

Hart gaat nu naar een tweede kritiek van het proefschrift, een die afkomstig is van de Amerikaanse rechtssysteem realisten. Hart beoordeelt hier het probleem van de kern en de bijschaduw van concepten in de wet. Hij beschouwt de beschuldiging dat bij het oplossen van geschillen over bijschaduw veroorzaakt, rechters morele theorieën raadplegen. Dat wil zeggen, een aantal concepten van wat de wet zou moeten zijn. De beschuldiging die Hart overweegt is het volgende: de onjuistheid van de beslissing veroorzaakt een automatische en mechanische weg en de juistheid van de beslissing veroorzaakt door te verwijzen naar sociale doeleinden is verkeerd.

Problemen van de halfschaduw (penumbra): de problemen die buiten de harde kern vallen van standaard gevallen of van afgewikkelde betekenis zijn. Waarom is het probleem van het halfschaduw een probleem van het positivisme? Het lijkt te suggereren dat om goede beslissingen te maken in dergelijke gevallen een aantal concepten van wat de wet zou moeten zijn moeten worden geraadpleegd. Dus het probleem van de halfschaduw creëert voor ons een situatie waarin we lijken te getuigen van het snijvlak van recht en moraal.

Het woord "behoren" is slechts een weerspiegeling van de aanwezigheid van een norm van kritiek. Eén van deze normen is een morele standaard, maar niet alle normen zijn moreel. Intelligente beslissingen die we verzetten tegen mechanische of formele besluiten zijn niet noodzakelijk identiek met beslissingen die verdedigbaar zijn op morele gronden.

Alleen maar omdat een rechter denkt dat het woord "voertuig" X, Y of Z zou moeten omvatten, betekent niet noodzakelijk dat hij verwijst naar morele principes.

Het belangrijkste punt hier is dat het waar is dat de intelligente beslissing van de vragen niet mechanisch noodzakelijk is gemaakt, maar in het licht van de doelstellingen, doeleinden, en het beleid, maar niet in het licht van alles wat we morele principes noemen.

Misschien kan de bewering dat het verstandig is, niet in theorie worden weerlegd, want het is in feite een uitnodiging om onze opvatting van wat een rechtsregel is herzien. Twee redenen voor het weigeren van de uitnodiging zijn:

1. Ten eerste kan alles wat we hebben geleerd over de rechtsgang worden uitgedrukt in andere, minder mysterieuze wegen. We kunnen zeggen dat wetten ongeneeslijk onvolledig zijn en we moeten besluiten dat de bijschaduw wordt veroorzaakt door te verwijzen naar sociale doelen.
2. Ten tweede, door aan te dringen op het utilitaire onderscheid is te benadrukken dat de harde kern van vaste betekenis is dat de wet in zekere zin belangrijk is en dat, zelfs als er grenzen zijn, er eerst regels moeten zijn.

Wat zegt het positivisme over moreel slechte wetten?

Deze sectie beschouwt een derde kritiek op de leer groeiend uit de ervaring met het nazi-regime: het positivisme heeft op de een of andere manier bijgedragen aan de nazi-tirannie.

Radbruch stelde oor zijn bekering dat de weerstand tegen de wet een zaak was voor het persoonlijk geweten, wat door het individu moest worden gezien als een moreel probleem. De geldigheid van een wet kon niet worden weerlegd door aan te tonen dat zijn eisen moreel kwaad waren of zelfs door te laten zien dat het effect van naleving van de wet meer kwaad dan het effect van ongehoorzaamheid zou brengen.

The Natural Law positie vond dat de reflecties van Hart leidde naar de doctrine dat de fundamentele beginselen van het humanitaire moraal onderdeel waren van het concept van legaliteit en dat er geen positieve vaststelling of statuten waren. Austin & Bentham stelden verder dat als wetten een zekere mate van ongerechtigheid bereiken dat er dan een duidelijke morele plicht zou zijn om hen te weerstaan en om gehoorzaamheid te weigeren.

Het meest van alles wat Radbruch zegt is afhankelijk van een overwaardering van het belang van het volgende naakte feit: dat de regel een geldige rechtsregel is. De Utilitaristen beweren dat een wet een wet kan zijn, maar deze kan ook te kwaad zijn om te worden gehoorzaamd. Deze benadering is meer direct, duidelijk en begrijpelijk.

Wat heeft het proefschrift te maken met de rechtssystemen?

Dit deel richt zich op de vraag of het proefschrift kan worden toegepast op rechtsstelsels. Dit lijkt relevant in verband met de interne moraliteit van Fuller. Hier lijkt Hart enkele concessies te maken naar Fuller, de natuurlijke wet theoreticus, en hij verdedigt wat hij een minimale inhoud theorie van de natuurlijke wet noemt.

In twee opzichten zou ik verder willen gaan (ook al gaat het om het gebruik van een filosofische fantasie) en laten zien wat kan worden bedoeld met de bewering dat sommige bepalingen in een rechtsstelsel "noodzakelijk ' zijn. We moeten nagaan hoe het geheel van ons sociale, morele en juridische leven, afhankelijk is van het feit dat, hoewel ons lichaam verandert in vorm en grootte, we elkaar niet kunnen identificeren als dezelfde hardnekkige individu. Dergelijke regels overlappen met fundamentele morele principes zoals moord, geweld en diefstal. Zo kunnen we stellen dat alle rechtsstelsels in feite samenvallen met de moraal op vitale punten met de verklaring dat dit in die zin noodzakelijk is. En waarom noemen we het dan geen "natuurlijke" noodzakelijkheid? We kunnen concluderen dat sommige meer volledige overlap van wettelijke regels en morele normen noodzakelijk is in deze zin.

Een ander aspect van de zaak verdient aandacht. Als wij hechten aan een wettelijk systeem van de minimale betekenis dat het moet bestaan uit algemene regels, dan impliceert deze betekenis het principe van de gelijke behandeling van vergelijkbare situaties.

Deze twee redenen (of excuses) voor het praten over een zekere overlap tussen juridische en morele normen als nodig en natuurlijk, het moet niet iedereen bevredigen die echt verstoord is door de utilitaire of positivistische aandringen dat recht en moraal zijn te onderscheiden. Alleen als de regels niet deze essentiële voordelen en bescherming aanbieden voor iedereen, zou het minimum ontevreden zijn en het systeem zinken naar de status van een reeks betekenisloze taboes.

Wat is het verband tussen positivisme en non-cognitivisme?

Er zijn veel hedendaagse varianten van morele theorie. Gemeenschappelijk voor al deze varianten is het aandringen van de beslissingen voor wat gedaan moet worden, omdat ze non-cognitieve elementen bevatten. Het kan niet worden aangevoerd of vastgesteld door rationele methoden zoals feitelijke verklaringen dat kunnen zijn, maar alleen uit andere uitspraken van wat zou moeten worden gedaan in combinatie met de enkele vaststelling van een feit.

De verwarring tussen het positivisme en de morele theorie komt omdat de verklaringen van wat het geval is (feitelijke verklaringen) behoren tot een categorie of type dat radicaal verschillend is van verklaringen over wat zou moeten zijn (waarde statements). Heeft weerlegging van niet-cognitivisme te leiden tot weerlegging van het proefschrift? Hart betoogt van niet.

Vragen

Vraag 1

Waar drongen de utilitaristen als Bentham en Austin op aan?

Vraag 2

Welke dingen kunnen worden onderscheiden die de utilitaristen niet wilden onderscheiden?

Vraag 3

Wie was een van de eerste juristen die brak met de traditie van Austin?

Vraag 4

Waarvan is ‘behoren’ volgens Hart slechts een weerspiegeling van?

Vraag 5

Wat stelde Radbruch?

Vraag 6

Wat is ‘The natural law’?

Vraag 7

Hoe beantwoordt Hart de vraag of het proefschrift kan worden toegepast op rechtsstelsels?

Vraag 8

Wat voor varianten bestaan er op de morele theorie?

Antwoorden

Vraag 1

De Utilitaristen, zoals Bentham en Austin, drongen voortdurend aan op de noodzaak om onderscheid te maken, tussen de wet zoals het is en de wet zoals het zou moeten zijn.

Vraag 2

Ten eerste hebben ze nooit ontkend dat de ontwikkeling van de rechtsstelsels sterk was beïnvloed door morele mening, en omgekeerd, dat de morele normen diep door de wet is beïnvloed, zodat de inhoud van een groot aantal juridische regels vele morele regels of principes weerspiegelde. Ten tweede ontkenden noch Bentham noch zijn volgelingen dat door expliciete wettelijke bepalingen morele principes op verschillende punten in een juridisch systeem zouden kunnen worden gebracht, of dat de rechter wettelijk zou kunnen worden verplicht om in overeenstemming met wat ze dachten te beslissen.

Vraag 3

Salmond. Hij klaagde erover dat de analyse in termen van opdrachten de notie van een recht verliet.

Vraag 4

Het woord "behoren" is slechts een weerspiegeling van de aanwezigheid van een norm van kritiek. Een van deze normen is een morele standaard, maar niet alle normen zijn moreel. Intelligente beslissingen die we verzetten tegen mechanische of formele besluiten zijn niet noodzakelijk identiek met beslissingen die verdedigbaar zijn op morele gronden.

Vraag 5

Radbruch stelde dat de weerstand tegen de wet een zaak was voor de persoonlijk geweten, wat door het individu moest worden gezien als een moreel probleem. De geldigheid van een wet kon niet worden weerlegd door aan te tonen dat zijn eisen waren moreel kwaad, of zelfs door te laten zien dat het effect van naleving van de wet meer kwaad dan het effect van ongehoorzaamheid zou brengen.

Vraag 6

The Natural Law positie: de doctrine dat de fundamentele beginselen van het humanitaire moraal onderdeel waren van het concept van legaliteit en dat er geen positieve vaststelling of statuten waren, hoewel duidelijk tot uitdrukking werd gebracht dat in overeenstemming met de formele criteria van geldigheid van een bepaald rechtsstelsel, in strijd kan zijn met fundamentele beginselen van de moraal.

Vraag 7

Hart lijkt enkele concessies te maken naar Fuller, de natuurlijke wet theoreticus, en hij verdedigt een minimale inhoud theorie van de natuurlijke wet.

Vraag 8

Er zijn veel hedendaagse varianten van morele theorie. Gemeenschappelijk voor al deze varianten is het aandringen van de beslissingen voor wat gedaan moet worden, omdat ze "non-cognitieve" elementen bevatten.