Tentamen juni 2014

Casusvragen

Opgave 1 (12 punten)

Geef een voorbeeld van  de toepassing van  het  zogenaamde ‘strategisch besluitbegrip’ (4 punten), leg uit wat er zo ‘strategisch’ is aan  de toepassing van het besluitbegrip in  het  door u  genoemde voorbeeld (4 punten) en welk doel  met  deze toepassing in  het genoemde voorbeeld wordt gediend. (4 punten). 

Opgave 2 (14 punten)

Schildersbedrijf De Goeje komt door het slechte weer in de zomer van 2013 in tijdnood bij het schilderen van een groot pand aan het Rapenburg. De Goeje huurt daarom drie Bulgaarse schilders in om de klus af te maken. Tijdens een controle van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) blijkt dat De Goeje niet beschikt over de vereiste tewerkstellingsvergunningen. De Minister van SZW legt het bedrijf daarom een boete op van 36.000 euro wegens drie overtredingen van artikel 2 Wet arbeid vreemdelingen (WAV). De

Goeje  maakt bezwaar  en  gaat, na afwijzing van zijn bezwaar, in beroep.

Bij de rechtbank voert De Goeje onder meer aan dat installatiebedrijf Pieterse geen boete opgelegd heeft gekregen, terwijl één van de drie Bulgaren ook voor dat bedrijf werkzaamheden heeft verricht aan hetzelfde pand. Verder voert De Goeje aan dat hij praktisch  de hele klus zelf heeft uitgevoerd en dat de Bulgaarse schilders hem alleen de allerlaatste dag hebben geholpen. Gelet op deze omstandigheden meent De Goeje dat de boete  ten onrechte is opgelegd en in ieder geval  veel te hoog is. De  Minister  van SZW  verweert zich met het argument dat de rechter in dit geval uitsluitend marginaal mag toetsen aan de beginselen van behoorlijk bestuur.

a) Op welke (materiële) beginselen van behoorlijk bestuur doet De Goeje een beroep? (6 punten)

b) Hoe beoordeelt u het standpunt van de minister dat de rechter marginaal moet toetsen? (8 punten)

Opgave 3 (16 punten)

De buren van Willem de Bruijn klagen al jaren over  vermeende geluidsoverlast van Willem. Voor de burgemeester is dat reden gebruik te maken van zijn bevoegdheid uit artikel 174a lid 1 Gemeentewet: hij laat de woning per 1 september 2013 voor een maand dichtspijkeren. Willem is hierdoor gedwongen tijdelijk andere woonruimte te zoeken. Het bezwaar dat Willem tegen dit besluit  maakt, wordt ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 14 februari 2014 verklaart de bestuursrechter het beroep van Willem echter gegrond.  De rechter oordeelt dat niet is komen vast te staan dat Willem de geluidsoverlast heeft veroorzaakt en vernietigt zowel de beslissing op bezwaar als het primaire besluit van de burgemeester. De burgemeester gaat niet in hoger beroep.  

Willem heeft echter inmiddels wel schade geleden als gevolg van het handelen van de burgemeester. Hij heeft 800 euro  betaald  voor de huur van een kamer waar hij heeft verbleven gedurende de periode dat zijn woning gesloten was. Willem vraagt zich af of hij deze schade

op de gemeente kan verhalen. 

a) Moet de gemeente de schade vergoeden? (8 punten)

b) Welke rechtsweg(en) kan Willem daarvoor bewandelen? (8

punten)

Opgave 4 (30 punten)

De Vrouwen Partij

Sinds kort kent Nederland de zogenaamde Vrouwen Partij. Deze kleine en jonge partij ‘ijvert’, blijkens haar eigen website, ‘voor meer respect voor vrouwen’. De partij wil  ‘het aandeel vrouwen, in alle bestuurslagen vergroten tot een aantal dat representatief is voor de bevolkingsopbouw’. 

Toch ontbrak de partij op het stembiljet voor de verkiezing van de leden van het Europees  Parlement. Dat kwam,  omdat het Centraal Stembureau bij besluit van 12 april 2014 de ingediende kandidatenlijst van deze partij ongeldig had verklaard op basis van artikel I 4 van de Kieswet. Reden: de vereiste waarborgsom van 11.250 euro was niet betaald, zie artikel I 5 sub b juncto artikel H 12 lid 1 juncto artikel Y 2 Kieswet. Het besluit  werd op  12 april  2014  aan de Vrouwen Partij verzonden. De bestuursleden van de Vrouwen Partij waren  over deze gang van zaken zeer verontwaardigd, omdat het  de Vrouwen Partij  naar eigen zeggen op deze manier onmogelijk werd gemaakt om  het  passief kiesrecht uit te oefenen en aan de verkiezingen deel te nemen. Voor

een kleine partij  is het eenvoudig niet mogelijk om zo’n groot bedrag bij elkaar te krijgen.

De bestuursleden van de Vrouwen Partij hebben geen juridische kennis. Zij  verkeerden  dan ook  in de veronderstelling  dat er  geen rechtsbescherming  openstond tegen de ongeldigverklaring van hun kandidatenlijst. Daar  stond immers niets over vermeld in het besluit van de Centraal Stembureau. Op 25 april 2014 belt de secretaris van de Vrouwen Partij zekerheidshalve toch nog maar even naar het gratis telefonisch spreekuur van een advocatenkantoor. Het bestuurslid

wordt verteld dat hier een (verkorte) beroepstermijn van vier dagen geldt, die reeds is verstreken. Om die reden zou de partij geen enkele kans meer maken, omdat de bestuursrechter ambtshalve  toetst of dergelijke termijnen in acht worden genomen.  Inmiddels zijn de verkiezingen voor het Europees Parlement voorbij en is het stof weer een beetje neergedaald bij de Vrouwen Partij. De kwaadheid is echter niet minder. De partij vraagt zich af of ze wel goed is voorgelicht door het advocatenkantoor. Bovendien wil men volgend jaar bij de verkiezingen voor Provinciale Staten beter beslagen ten  ijs komen. Inmiddels heeft de partij het VN-Vrouwenverdrag erop nageslagen, en daarin de artikelen 3 en 7 aangetroffen.

Het bestuur van de Vrouwen Partij besluit advies in te winnen bij de rechtswinkel waar u werkt. De voorzitster van de rechtswinkel vraagt u om een (juridische) notitie die antwoord geeft op de vragen van de Vrouwen Partij. 

Schrijf deze notitie en besteed daarbij aandacht aan de onderstaande drie punten:

-  Of en zo ja waar  in het algemeen  (dus los van de termijnoverschrijding)  beroep kan worden  ingesteld  tegen  een beslissing van het Centraal Stembureau over de geldigheid van een kandidatenlijst,  en of er dan eerst bezwaar moet worden gemaakt. (10 punten)

-  Of  het verhaal  van het advocatenkantoor over de termijnoverschrijding klopt. (5 punten)

-  Een beoordeling van de  vraag of de Vrouwen Partij zich  bij de rechter  kan beroepen op de  artikelen 3 en 7 Vrouwenverdrag. (10 punten)

Voor de kwaliteit van de notitie worden maximaal 5 punten toegekend.

Antwoorden

Vraag 1  

De ratio van het strategisch besluitbegrip is het bieden van bestuursrechtelijke rechtsbescherming, omdat artikel 8:1 Awb de toegang tot de bestuursrechter koppelt aan het besluitbegrip (4 punten).  Het strategische karakter komt door de  extensieve interpretatie  van artikel 1:3 lid 1 Awb: iets wat strikt genomen geen besluit is, wordt via rechterlijke  interpretatie  toch onder het besluitbegrip gebracht.    (Damen I, p. 185) (4 punten). Voorbeelden: bestuurlijk rechtsoordeel  / gedoogverklaring  /  zelfstandig schadebesluit (4 punten).  [Het antwoord kan ook worden gegeven met toepassingen van het strategisch besluitbegrip door de wetgever: de afwijzing van de aanvraag (artikel 1:3 lid 2 Awb) of de gelijkstellingen van 6:2 Awb en 8:2 Awb.] (Damen I, p. 206)

Vraag 2 

a) Er wordt een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel (2 punten), art. 1 Grondwet OF artikel 26 IVBPR  OF ongeschreven  (1 punt) en op het evenredigheidsbeginsel (2 punten) (art. 3:4 lid 2 Awb) (1  punt).  [NB: verbod van willekeur is niet juist.] (Damen I, p. 62 & p. 411-412)

b) Dit standpunt is onjuist. De hoogte van deze bestuurlijke sanctie moet vol worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel (6 punten). Dit volgt (onder andere) uit  artikel 6  (lid 2)  EVRM OF EHRM  Öztürk  (2  punten) (Damen I p. 417; Barkhuysen & Van Emmerik, p. 63-64) [Voor maximaal 4 punten: een algemeen verhaal uit ABRvS Praxis/Maxis over wel/geen marginale toetsing wegens afwezigheid/aanwezigheid van beleidsvrijheid/discretionaire ruimte in een bepaling van de WAV.]  (Damen I, p. 716, Damen I, p. 329 & Damen II, p. 275-276)

Vraag 3 

a) Ja. De door artikel 8:88 Awb of 6:162 BW vereiste onrechtmatigheid is hier gegeven door het onherroepelijk door de bestuursrechter vernietigde besluit van de burgemeester (4 punten).  Ook is in dit geval de toerekenbaarheid in beginsel gegeven (2 punten). Zie  HR  Van Gog/Nederweert (2 punten). [Toetsing aan criteria causaliteit, relativiteit, schade, eigen schuld  en  verjaring kan eventueel tot compensatiepunten leiden voor de vier punten van de toerekenbaarheid, mits het totaal van deze vraag op 8 blijft.] (Damen II, p. 422, p. 352)

b)  De hoogte van het bedrag maakt hier het verschil: is de gevraagde vergoeding ten hoogste 25.000 euro of niet (2 punten), zie artikel 8:89 lid 2 Awb (2 punten). De 800 euro die Willem vordert, geven hem een keuze. Hij kan naar de civiele rechter (2 punten) of naar de bestuursrechter (2 punten). (Damen II, p. 356-357)

Vraag 4 

Het Centraal Stembureau is een bestuursorgaan (a-orgaan, art. 1:1 sub a Awb), de ongeldigverklaring is een beschikking (art. 1:3 lid 1 juncto lid 2) en de Vrouwen Partij is belanghebbende (art. 1:2 lid 1). [NB: het gaat hier niet om de behartiging van collectieve of algemene belangen in de zin van lid 3]. De rechtsgang tegen deze besluiten is bijzonder. Artikel I 7 lid 1 Kieswet stelt beroep open op de Afdeling  bestuursrechtspraak van de Raad van State, in te dienen binnen vier dagen. Alternatieve rechtsbron: artikel 8:1 Awb, juncto 8:6 Awb, juncto hoofdstuk 2 van bijlage 2 Awb. Bezwaar hoeft niet te worden ingediend, omdat artikel  I4 Kieswet

voorkomt op de Regeling rechtstreeks beroep (artikel 7:1 lid 1 sub g Awb). Alternatieve rechtsbron: I7 lid 2 juncto D9 Kieswet. [artikel I 8 Kieswet, de verzuimregeling, is niet relevant. De Vrouwen Partij heeft immers het geld niet.] Punten: max 4 punten voor de bijzondere bestuursrechter, max 4 punten voor de uitzondering in bezwaar, max 2 punten voor de algemene bestuursrechtelijke achtergrond.  Voor de Europese verkiezingen was de termijn van vier dagen inderdaad

verstreken, zie I 7 Kieswet.  En de bestuursrechter toetst termijn overschrijdingen (zijnde bepalingen van openbare orde) inderdaad altijd ambtshalve. Maar in dit geval had de termijnoverschrijding waarschijnlijk verschoonbaar geacht kunnen worden  in de zin van artikel 6:11 Awb. (3 punten) Het Centraal Stembureau had immers nagelaten een rechtsmiddelenverwijzing op te nemen in de zin van (artikel 3:45 Awb) [NB: artikel 6:23 Awb is voor besluiten in bezwaar of (administratief) beroep]. Het ontbreken van een rechtsmiddelenclausule kan in combinatie met een  (destijds) niet professioneel bijgestane eiser een verschoonbare

termijnoverschrijding opleveren.  Zie  de uitspraak  ABRvS  Verschoonbare termijnoverschrijding. (2 punten) De inroepbaarheid  bij de nationale rechter  van de beide artikelen wordt bepaald door de ‘een ieder verbindendheid’ in de zin van artikel 93 en 94 Grondwet (2 punten), nader ingevuld door HR  Collectieve Acties Spoorwegen  (2 punten), wat er per saldo op neerkomt dat de betrokken bepalingen, gezien hun inhoud, als objectief recht in de nationale rechtsorde moeten kunnen functioneren. Dat betekent dat ze voldoende nauwkeurig en concreet moeten zijn  en niet een opdracht voor de wetgever inhouden (2 punten).  Dit kader kan op verschillende manieren worden toegepast. 1) In HR SGP is reeds uitgemaakt dat artikel 7 Vrouwenverdrag een ieder verbindend is. Dat zal dan ook hier het geval zijn (2 punten). 2) Toepassing van de Spoorwegstakingscriteria op artikel 3 (en 7) Vrouwenverdrag, waarbij aan de hand van enige termen uit die artikelen de rechtstreekse werking wordt beoordeeld (2 punten per artikel). 3) Verschil aanbrengen tussen artikel 3 en 7 Vrouwenverdrag en meer kans geven op artikel 7 dan op artikel 3 (2 punten). [NB: voor de toepassing van het juridisch kader zijn maximaal 4

punten te verdienen.]  Voor de kwaliteit van het essay is voor 3 of meer punten vereist dat er

een  minimale structuur en samenhang  is aangebracht (geen pure opsommingen of het zonder enige context los beantwoorden van vragen), dat  er op enig niveau  juridisch geredeneerd  wordt  en  het (juridisch) Nederlands fatsoenlijk is. (Damen I, p. 115, p. 252 & p. 130 & Damen II, p. 48, p. 93, p. 98, p. 33-34 & p. 113)

Tentamen april 2014

Casusvragen

Opgave 1 (12 punten)

De gemeenteraad in uw gemeente wil graag een fietspad laten aanleggen, en heeft daarvoor een stuk van uw royale achtertuin nodig. U besluit de grond te gaan verkopen. U bent echter bang voor geluidsoverlast van dat nieuwe fietspad en wilt er graag  een stevig geluidsscherm langs bouwen. In de overeenkomst waarin u de grond verkoopt, bedingt u daarom tevens dat u van het college van burgemeester en wethouders een omgevingsvergunning zult krijgen voor het bouwen van dat geluidsscherm. 

a) Sluit u de overeenkomst met de gemeente of met een wethouder, namens het college van  burgemeester en wethouders? (6 punten)

 b) Als u, na het aangaan van de overeenkomst,  wel  uw grond overdraagt maar  geen  omgevingsvergunning krijgt, kunt u dan naar de civiele rechter stappen om de afgifte van de

omgevingsvergunning af te dwingen? (6 punten)

Opgave 2 (16 punten)

Om de beschikbare woonruimte in de Leidse regio eerlijk te verdelen, werkt een aantal woningbouwcorporaties met een gezamenlijke wachtlijst. Deze wachtlijst is gebaseerd op de Huisvestingsverordening Holland Rijnland 2009. Als het wachten te lang duurt, is het op basis

van deze verordening mogelijk om een zogenaamde urgentieverklaring te krijgen, zoals blijkt uit de verordening:

Artikel 19 Urgentieverklaring

Een ingeschreven woningzoekende kan op zijn verzoek urgent verklaard worden door de Urgentiecommissie. 

Artikel 21 Criteria voor toekenning van urgentie Een woningzoekende komt in aanmerking voor een urgentieverklaring op basis van medische dan wel psychosociale gronden, met welke oorzaak dan ook. De medische dan wel psychosociale gronden moeten zijn verbonden met omstandigheden in de huidige woonruimte.

Een veroordeelde zedendelinquent die vaak en veel last heeft van getreiter  en overlast van zijn huidige buurtgenoten, wil graag snel verhuizen  in Leiden  om aan het wangedrag van zijn omgeving te ontkomen. Hij ziet een mooi huisje aan de andere kant van de stad vrijkomen en vraagt een urgentieverklaring aan. 

a)  Is in artikel 19 van de Huisvestingsverordening sprake van beleidsvrijheid en/of van beoordelingsvrijheid? (6 punten)

b) Mag de Urgentiecommissie, na afweging van de betrokken belangen,  de urgentieverklaring weigeren omdat het huis waar de betrokken zedendelinquent  zijn oog op heeft laten vallen in een kinderrijke buurt ligt? (10 punten)

Opgave 3 (30 punten)

Het molencomplex ‘Vrieze’s Erfgoed’ te Heerde (Provincie Gelderland) bestaat uit molen ‘De Vlijt’, een molenaarswoning, een schuur en een hooiberg. Het gehele molencomplex is aangewezen als gemeentelijk monument op grond van de gemeentelijke monumentenverordening. De molen verkeert in een bijzonder slechte staat, maar het zou een fortuin kosten om de molen weer te laten opknappen. Bovendien is de molen al lang niet meer in functie. Daarom vraagt de eigenaar en

bewoner van de molenaarswoning, de heer Majoor, bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerde een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.2 lid 1 sub b ten eerste Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) aan voor de sloop

van de molen.  De basis voor deze vergunningplicht ligt in artikel 10 van de Monumentenverordening van de gemeente Heerde. Dit artikel bepaalt dat het verboden is zonder vergunning van het bevoegd gezag een gemeentelijk monument te verstoren, slopen, wijzigen of te beschadigen. Op grond van artikel 11 van de Monumentenverordening kan een dergelijke vergunning slechts worden verleend als het belang van de goede monumentenzorg zich daar niet tegen verzet. Daarbij houdt het bevoegd gezag rekening met het huidige gebruik van het object. In de toelichting op de Monumentenverordening staat dat het vergunningstelsel enkel strekt ter bescherming van de monumentale waarde van de aangewezen monumenten. 

Het college van burgemeester en wethouders verleent de gevraagde omgevingsvergunning, op basis van artikel 2.2 lid 1 sub b ten eerste Wabo.  De heer Ferdinand woont 800 meter verderop en heeft vanuit zijn woonkamer over de weilanden goed zicht op de molen. Hij is altijd zeer in zijn nopjes geweest met zijn uitzicht. De historische molen is voor hem dus van grote betekenis voor zijn woon- en leefklimaat. Bovendien is hij sterk gehecht aan de molen omdat hij daar als klein

jongetje heel vaak gespeeld heeft. De heer Ferdinand wil dan ook graag voorkomen dat zijn geliefde molen gesloopt wordt. 

De heer Ferdinand is actief lid van de Vereniging De Hollandsche Molen een vereniging die zich blijkens haar statuten ten doel stelt dit specifieke erfgoed in de Provincie Gelderland te behouden. De heer Ferdinand gaat regelmatig mee met de excursies van de vereniging enhij steekt veel energie in de sponsoracties van de vereniging om geld voor molenrestauraties op te halen. Als de heer Ferdinand contact opneemt met zijn vereniging over de plannen van de heer Majoor, schrikken de bestuursleden van de vereniging. Ook zij vinden molen ‘De Vlijt’ een unieke molen die behouden moet blijven vanwege zijn historische waarde. Het bestuur van de Vereniging en de heer Ferdinand besluiten samen professionele juridische bijstand in te schakelen. U bent advocaat en wordt benaderd door de heer Ferdinand en de Vereniging De Hollandsche Molen. Zij vragen u een (proces)advies te schrijven over de juridische mogelijkheden om de sloop van de molen te voorkomen. U belt eerst met de heer Majoor en hij belooft aan u de molen niet te zullen gaan slopen voordat alle procedures zijn afgerond. U kunt dus rustig – zonder de eventuele noodzaak van een voorlopige voorziening – inhoudelijke procedures doorlopen en hoeft ook geen

rekening te houden met hoofdstuk 6 van de Wabo. U hoeft ook geen rekening te houden met een eventuele provinciale Molenverordening.

Schrijf een advies voor de heer Ferdinand en De Hollandsche Molen en besteed daarbij tenminste aandacht aan:

-  Of er een bestuursrechtelijke rechtsgang (bezwaar en/of (hoger) beroep) openstaat en hoe die eruit ziet tot in hoogste nationale instantie. (15 punten)

-  Een beoordeling of de eis van belanghebbendheid een probleem zou kunnen gaan vormen voor de heer Ferdinand. (5 punten)

-  Een beoordeling of en zo ja waar in de procedure het relativiteitsvereiste een probleem zou kunnen gaan vormen voor (één van beide) cliënten. (5 punten)

U kunt maximaal 5 punten verdienen met de opbouw en kwaliteit van het advies.

Antwoorden

Antwoord vraag 1 

a)  Dit betreft een civielrechtelijk overeenkomst. In civilibus treedt de rechtspersoon gemeente

op. (3 punten) Grondslag: artikel 2:1 BW OF HR Etam/Zoetermeer OF HR

Alkemade/Hornkamp (3 punten) [De gemeente wordt dan overigens vertegenwoordigd door

de burgemeester (artikel 171 lid 1 GemW) of door degene die hij (en dus niet het College)

aanwijst (artikel 171 lid 2 GemW), het College besluit tot het aangaan van die overeenkomst

(160 lis 1 sub e GemW).]  (Damen I, p. 225-227 & p. 606-607)

b)  Neen, de civiele rechter is niet de bevoegde rechter voor het afdwingen van de afgifte van de

vergunning. Dat onderdeel van de overeenkomst betreft immers het gebruik van de

publiekrechtelijke bevoegdheid waarvoor het bestuursrecht een rechtsgang biedt. (3 punten)

HR Etam/Zoetermeer (3 punten). (Damen I p. 225-227) 

Antwoord vraag 2 

a)  Artikel 19 van de Verordening zegt: ‘kan urgent verklaard’ worden (1 punten) dus er is sprake

van beleidsvrijheid (5 punten). (Damen I, p. 338-339)

b)  Neen, dat zou in strijd met het specialiteitsbeginsel zijn. Artikel 21 van de Verordening

benoemt de criteria op basis waarvan een urgentieverklaring wordt verleend. Daarbinnen is

geen ruimte om rekening te houden met (of, indien via de leer van de gematigden wordt

geredeneerd: doorslaggevende betekenis toe te kennen aan) de kinderrijkheid van de buurt

waarin het beoogde huis ligt. (5 punten) Art. 3:4 lid 1 Awb (2 punten). Duivenhok Velp OF

Jetski. (3 punten) [NB: correcte toepassingen van het verbod van détournement de pouvoir,

evenredigheidsbeginsel kunnen leiden tot 3 punten] (Damen I, p. 53-57)

Antwoord vraag 3

A.  Bestuursrechtelijke rechtsgang 15 punten

De eerste negen punten zijn toegekend voor de hoofdlijn: Bezwaar (1 punt), art. 7:1 Awb ( 1 punt) bi

het college van burgemeester en wethouders (1 punt) van de gemeente Heerde, beroep (1 punt), ar

8:1 Awb (1 punt) bij de sector bestuursrecht van de rechtbank (1 punt) Gelderland en hoger beroep

(1 punt), artt. 8:104 jo 8: 105 (1 punt) bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (1

punt). 

De tweede (max) 6 punten zijn toegekend voor blijken van dieper inzicht in het beoordelen van de

bestuursrechtelijke rechtsgang (op basis van het stappenschema): Het signaleren en beoordelen

uitzonderingen in bezwaar, art. 7:1 (1 punt), het signaleren en beoordelen van de mogelijkheid dat

artt. 6:3 en 6:13 Awb van toepassing kunnen zijn (1 punt), het signaleren en toepassen van het

gebruik van de openbare voorbereidingsprocedure in de Wabo (art. 3.10 Wabo) (1 punt), het

signaleren en beoordelen van de mogelijke uitsluitingen van beroep ex artt. 8:3, 8:4 en 8:5 Awb (1 punt), het beoordelen van de mogelijkheid dat een bijzondere bestuursrechter bevoegd kan zijn ex

art. 8:6 Awb (1 punt), het uitwerken van de relatieve competentie, art. 8:7 Awb (1 punt), het

signaleren en toepassen van de mogelijke uitzonderingen (Bijlage 2 hoofdstuk 4) in hoger beroep (1

punt). (Damen II, p. 82 & p. 133 & p. 179 & p. 94 & p. 100-101)

B.  Belanghebbendheid van meneer Ferdinand 5 punten

Algemeen: het juridisch relevante kader bestaat uit art. 1:2 lid 1 Awb, uitgewerkt in de opera-criteria:

objectief, persoonlijk, eigen, rechtstreeks en actueel belang bij het bestreden besluit. (1 punt) Los

van de objectiviteit van al zijn herinneringen raakt dit besluit de leefomgeving van de heer Ferdinand.

Van dat belang moet het ‘persoonlijke’ karakter worden beoordeeld: raakt het voldoende specifiek

de persoonlijke leefomgeving van meneer Ferdinand. Dat gebeurt op basis van zicht EN afstand, zie

ABRvS Bouwvergunning voor overkapping OF ABRvS Zichtcriterium II. (1 punt).

Toepassing: zicht alleen is niet voldoende. Aard en omvang van het bouwwerk en wat zich er

tussenin bevindt, zijn ook van belang. Dus: 800 meter is best wel ver, maar uitzicht is er, tussen de

woning en de molen bevinden zich alleen maar weilanden, de molen kan als beeldbepalend worden

aangemerkt, dus de belanghebbendheid van meneer Ferdinand is waarschijnlijk geen probleem (3

punten). (Omgekeerde conclusie kan ook goed zijn, mits overtuigend gemotiveerd) (Damen II, p. 79)

C.  Relativiteitsvereiste 5 punten

Algemeen:  het relativiteitsvereiste van art. 8:69a Awb houdt in dat een beroepsgrond die kennelijk

niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept, niet tot

vernietiging van het bestreden besluit kan leiden. In de Monumentenverordening staat dat de

vergunningplicht enkel strekt ter bescherming van de monumentale waarde van de aangewezen

molens. Alleen beroepsgronden die daarop betrekking hebben, zouden dus succesvol kunnen zijn (1

punt). Dit speelt eerst in beroep, en niet in bezwaar. (1 punt). 

Toepassing op de casus (max 3): 

-  Een intelligente redenering waarin wordt betoogd dat het woon- en leefklimaat van meneer

Ferdinand nu juist worden bepaald door het monumentale karakter van de molen zou het

probleem met de relativiteit kunnen wegnemen. (3 punten)

-  Een realistische redenering waarin meneer Ferdinand wordt gewaarschuwd voor het verschil

tussen zijn belang bij een goed woon- en leefklimaat en de historische en unieke waarde het

de Monumentenverordening om te doen is. (3 punten)

-  Vereniging de Hollandsche Molen heeft zich statutair ten doel gesteld het cultuurhistorische

erfgoed van molens in de gemeente Gelderland te beschermen. Dit belang valt geheel samen

het de belangen die de Monumentenverordening beoogt te beschermen. Het

relativiteitsvereiste vormt dus geen probleem voor de Vereniging. (1 punt)  (Damen II, p. 282 en Damen I, p. 144)

D.  Kwaliteit advies 5 punten

Rekening is gehouden met structuur en opbouw van het advies, met spelling en kwaliteit van het

Nederlands, en met kwaliteit van het juridisch redeneren.

Tentamen juni 2013

Casusvragen

Opgave 1 (12 punten)

Een alleenstaande vader van drie kinderen die nog weleens in betalingsproblemen verkeert, krijgt een belastingaanslag van 1.100 Euro opgelegd, met de verplichting deze te betalen voor  1 april 2010. Op 23 maart 2011 krijgt hij bericht van de Belastingdienst dat het bedrag nog niet is ontvangen en dat de aanslag verhoogd is met 350 Euro boete en 238 Euro administratiekosten. Hij maakt tegen deze  beide verhogingen bezwaar en gaat vervolgens in beroep.

Valt de boete, respectievelijk de verhoging van de  belastingaanslag in verband met de administratiekosten onder de reikwijdte van artikel 6 EVRM?

Opgave 2 (12 punten)

Beschikt de regering alleen krachtens delegatie over regelgevende bevoegdheid?

Opgave 3 (12 punten)

Bram de Koker is ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van de Ambtenarenwet, en werkzaam bij het bureau van de Nationale Ombudsman. Zijn collega’s hebben klachten tegen hem ingediend en

daarom wordt hij uitgenodigd voor een gesprek met de Nationale Ombudsman. Tijdens dat gesprek wordt hem medegedeeld dat hij per direct het pand moet verlaten en voorlopig niet meer hoeft terug te komen. Bram geeft gehoor aan deze mededeling. Eenmaal thuis realiseert hij zich echter de consequenties. Bram is het niet  eens met deze mededeling.

Beantwoord de vraag in hoeverre de mededeling (1) voldoet aan de vereisten van artikel 1:3 Awb.

Opgave 4 (30 punten)

De heer Brakefield heeft een pand aan de Hogewoerd in eigendom, en wil dit pand ‘onttrekken aan de woningmarkt’ door het te slopen. Daarom vraagt hij een onttrekkingsvergunning in de zin van de Huisvestingswet aan het college van B & W van de gemeente Leiden. De woning ligt veel te dicht aan de waterkant (Nieuwe Rijn) waardoor het risico op verzakking van de kade aanzienlijk vergroot. Ter onderbouwing daarvan legt de heer Brakefield diverse rapporten over. De heer Brakefield wil op dezelfde plek, maar dan wat verder van de kade af, appartementen laten realiseren. Het college van B & W van Leiden verleent de onttrekkingsvergunning.

In het te slopen pand wonen vijf studentes die de sloop niet zien zittenNa eerst tevergeefs bezwaar te hebben gemaakt, hebben de studentes beroep ingesteld bij de rechtbank, afdeling bestuursrecht. De rechtbank heeft het beroep van de studentes ongegrond verklaard. De studentes komen van deze uitspraak in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De studentes voeren onder meer aan:

(1) dat bij de verlening van de onttrekkingsvergunning ten onrechte geen rekening is gehouden met hun persoonlijke belangen als bewoners van het pand. Het college van B&W heeft alleen maar gekeken naar de belangen van de aanvrager. De rechtbank heeft

dit argument volgens de studentes ten onrechte verworpen; (2) dat de verleende onttrekkingsvergunning tot een ontoelaatbare inbreuk op een geordend woon- en leefmilieu in de omgeving van het pand leidt, omdat het karakter van de wijk wezenlijk zal worden door de sloop van het pand. Deze grond voeren de studentes voor het eerst aan in hoger beroep.   Uit het dossier blijkt dat de vergunning tot woningonttrekking in ieder geval moet worden geweigerd in het belang van het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad indien vaststaat of

redelijkerwijs moet worden aangenomen dat verlening van de onttrekkingsvergunning zou leiden tot een ontoelaatbare inbreuk op een geordend woon- en leefmilieu in de omgeving waarop de aanvraag betrekking heeft. Ook blijkt eruit dat op grond van artikel 31 van  de Huisvestingswet het toetsingskader bij de verlening van een vergunning tot woningonttrekking beperkt is tot een afweging van het met de onttrekking gediende belang tegen het belang van het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad.

De heer Brakefield benadert uw patroon, mr. Van Heemstra, met het verzoek zijn zaak te behartigen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Uw patroon vraagt u om hem te helpen. Volgens mr. Van Heemstra moet er eerst een ontvankelijkheidsverweer worden opgeworpen.  Het is namelijk nog maar de vraag of de rechtbank de studentes ontvankelijk had moeten verklaren. Volgens mr. Van Heemstra staat de afgeleid belang-jurisprudentie hieraan in de weg. Ten slotte vermoedt mr. Van Heemstra dat het specialiteitsbeginsel in dit dossier van belang kan zijn. 

U schrijft een notitie voor uw patroon waarin u ingaat op de volgende drie punten: 

1. of de redenering van mr. Van Heemstra over de ‘afgeleid-belanghebbende-jurisprudentie’ hier opgaat; (8 punten)  

2. wat de verschillende visies op het specialiteitsbeginsel zijn en wat dat betekent voor deze zaak (10 punten); 

3. of de grondenfuik van toepassing is op de casus (7 punten).

Voor de structuur en kwaliteit van uw betoog kunt u maximaal 5 punten verdienen.

Antwoorden

Opgave 1 (12 punten)

Artikel 6 EVRM is van toepassing als het om ‘civil  rights and obligations’ gaat of om een ‘criminal charge’ (artikel 6 lid 1 EVRM). Het Hof legt deze termen autonoom uit. Onder ‘civil rights and obligations’ vallen – behoudens specifieke uitzondering -  alle geschillen over geld. Als één van de uitzonderingen daarop geldt echter dat belastinggeschillen niet worden beschouwd als ‘civil rights and obligations’ (Ferrazzini t. Italië). Zowel het geschil over de boete, als het geschil over de administratiekosten kunnen dus niet als zodanig worden beschouwd (4 punten). Dan rest de vraag of sprake is van een ‘ciminal charge’. Dit wordt bepaald aan de hand van drie criteria:  (1) kwalificatie naar nationaal recht (2) aard en zwaarte van de overtreding (3) aard en zwaarte van sanctie. (Öztürk t. Duitsland) (2 punten) De boete vloeit voort uit het belastingrecht, maar is afschrikwekkend en punitief bedoeld. Het gaat dus zonder meer om een ‘criminal charge’ (3

punten). De verhoging van de aanslag met de administratiekosten ligt lastiger. De aard van de maatregel is in beginsel een herstelmaatregel. Het gaat echter om een fors bedrag, zeker in de persoonlijke omstandigheden van dit specifieke geval  (zwaarte van sanctie). (3 punten) (Damen I, p. 699-700 & Damen II, p. 53-54)

Opgave 2 (12 punten)

De meeste regelgevende bevoegdheid heeft de regering inderdaad krachtens delegatie (overdragen bestaande bevoegdheid). Maar de regering beschikt ook krachtens attributie (opdragen nieuwe bevoegdheid) over regelgevende bevoegdheid (4 punten). Dit blijkt uit 89 lid 1 Grondwet (4 punten) op grond waarvan de regering zogenaamde  zelfstandige algemene maatregelen van bestuur kan uitvaardigen (2 punten). Hoewel deze bevoegdheid begrensd is (door artikel 89 lid 2 Grondwet/door specifieke invulling van het legaliteitsbeginsel/Fluoridering-arrest) bestaat deze bevoegdheid in ieder geval nog wel voor spoedeisende situaties (2 punten). (NB 1: in art. 81 Grondwet krijgt niet de regering, maar de formele wetgever wetgevende bevoegdheid geattribueerd. NB 2: art. 10:22 Awb is geen grondslag voor attributie. Dat staat daar niet en de formele wetgever is ook geen bestuursorgaan. NB 3:  wie, anders dan Voermans (en Kortmann), van mening is dat ook de wetgever aan de regering regelgevende bevoegdheid kan attribueren, kan met een goede uiteenzetting ook daarvoor punten halen. NB 4: mandaat is geen overdracht van bevoegdheid) (Damen I, p. 165 e.v. & p. 170 e.v.)

Opgave 3 (12 punten)

Op grond van artikel 1:3 van de Awb is er sprake van een besluit als voldaan is aan vier vereisten: het moet gaan om een schriftelijke beslissing afkomstig van een bestuursorgaan inhoudende een

publiekrechtelijke rechtshandeling (d.w.z. uitoefenen van publiekrechtelijke bevoegdheid met

rechtsgevolg). (1 punt) (Damen II, p. 80)

In casu is er geen sprake van een besluit, omdat de mededeling in een gesprek is gedaan en niet op schrift is gesteld. (2 punten)

Op grond van 1:1 lid 2 sub f wordt de Nationale Ombudsman niet als bestuursorgaan aangemerkt (3 punten), tenzij hij op grond van art. 1:1 lid 3 handelingen verricht ten aanzien van een ambtenaar. Dat is in deze casus het geval en dus is er sprake van een bestuursorgaan (3 punten).

Op grond van artikel 8:2 lid 1 sub a onder 1 Awb wordt een andere handeling van een bestuursorgaan gelijkgesteld met een besluit ten aanzien van ambtenaren. De mededeling is dus

appellabel (3 punten). (Damen II, p. 466 & p. 129)

Opgave 4 (30 punten)

In deze notitie wordt ingegaan op drie vraagstukken. Het eerste vraagstuk ziet op het

belanghebbende begrip. Vervolgens wordt het specialiteitsbeginsel behandeld. Tot slot wordt

ingegaan op de grondenfuik. Alle vraagstukken worden in deze notitie toegepast in het dossier

Brakefield. 

Het eerste vraagstuk gaat over het belanghebbende begrip zoals neergelegd in artikel 1:2 van de

Awb. Een belanghebbende is iemand met een objectief, persoonlijk, eigen, rechtstreeks en actueel

belang. In dit dossier ligt de vraag voor of sprake is van een rechtstreeks belang, omdat de

studentes een contractuele relatie hebben met de eigenaar. In dat geval zou er sprake kunnen zijn

van een  afgeleid belang en kunnen ze niet als belanghebbende worden aangemerkt (2 punten).

Echter op grond van de uitspraak van de ABRvS Tegengesteld Belang is het belang wel voldoende

rechtstreeks als het belang van beide partijen tegengesteld is (3 punten). Dat is in dit dossier aan

de orde, omdat de heer Brakefield het pand wil afbreken en de studentes in het huis willen blijven

wonen. Kortom, de studentes zijn ontvankelijk omdat hun belangen wel degelijk rechtstreeks

worden getroffen in de zin van artikel 1:2 Awb (3 punten). 

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is  welke belangen moeten worden

meegewogen. Op grond van artikel 3:4 eerste lid van de Awb weegt het bestuursorgaan de

rechtstreek bij het besluit betrokken belangen af. Dit is een codificatie van het specialiteitsbeginsel

en betekent dat het bestuursorgaan niet alle algemene en bijzondere belangen meeneemt in de

belangenafweging, maar dat dit beperkt is tot de  rechtstreeks betrokken belangen. Een

bevoegdheid is immers met een bepaald doel aan een bestuursorgaan gegeven (4 punten). Wat de rechtstreeks betrokken belangen zijn, wisselt al naar gelang men de opvatting van de rekkelijken of

de preciezen volgt. De rekkelijken menen dat alle algemene belangen moeten worden

meegewogen. Aanknopingspunt hiervoor is: ABRvS Duivenhok Velp (2 punten). De preciezen

menen dat alleen de in de wet genoemde belangen mogen worden meegewogen.

Aanknopingspunt hiervoor:  ABRvS Jetski’s (2 punten). Toepassing van de precieze leer levert op:

alleen de belangen genoemd in de Huisvestingswet en de Huisvestingsverordening mogen

meewegen. Toepassing van de rekkelijke leer levert op: ook de belangen van de studentes mogen

meewegen. In onze positie bestaat dus een voorkeur voor de precieze leer (2 punten)

Tot slot de grondenfuik. De grondenfuik houdt in dat men geen beroep op niet eerder geformuleerde gronden kan doen. In ABRvS  Geen nieuwe EVRM-grond in hoger beroep, mag  in

hoger beroep geen nieuwe grond worden aangevoerd (2 punten). De ratio  van de grondenfuik is

proceseconomisch, het object van appel, de rechtszekerheid van derden en de functie van appel (3 punten). Op basis van de huidige jurisprudentie geldt de  grondenfuik dus  niet in de fase van

bezwaar naar beroep maar wel in de fase van beroep naar hoger beroep. Bovenstaande grond

hebben de studentes in beroep niet aangevoerd, maar pas in hoger beroep. Er is derhalve sprake

van een nieuwe grond die in hoger beroep wordt aangevoerd en deze zal door de Afdeling niet

meegenomen mogen worden in de uitspraak (2 punten). 

Op grond van hetgeen uiteen is gezet in deze notitie kan in hoger beroep beter geen

ontvankelijkheidsverweer worden gevoerd. Wel zal met succes een beroep gedaan kunnen worden op de grondenfuik die geldt tussen de fase van beroep en hoger beroep. In dat kader zal het belang van de inbreuk op het woon- en leefklimaat, ook als is hier niet aan getoetst, niet door de ABRvS mogen worden beoordeeld. (Damen I, p. 139 & p. 141 & p. 53 & p. 393-394)

Tentamen juni 2012

Casusvragen

Opgave 1

In juli 2010 besluit de Nederlandse regering tot een militaire bijdrage aan een vredesmissie. Bij deze vredesmissie komen dertig militairen om het leven.

Ook de media mengen zich uitgebreid in de zaak. Een journalist van Trouw doet bij de minister van Defensie een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Op deze manier wil hij inzage krijgen in de debriefingsverslagen van de uitgezonden militairen. In die verslagen luchten militairen naar verluidt openlijk hun hart over de fouten die in de voorbereiding van de uitzending en ter plekke zijn gemaakt.

De minister van Defensie wijst het verzoek van de journalist af. De journalist is het hier niet mee eens.

Beschrijf de rechtsgang tot in hoogste instantie die tegen dit besluit open staat.
(3 punten)

Opgave 2

In het Friese dorp Britswerd is het de afgelopen tijd onrustig geweest. Friese landbouwers plegen uit protest gewelddaden tegen landbouwproducten die uit Duitsland komen. Vooral de Duitse Doré-aardappel moet het ontgelden. Wegen worden geblokkeerd, Duitse vrachtauto’s worden onderschept, ladingen vernietigd en de Duitse chauffeurs worden met geweld bedreigd.

Eén van de relschoppers is Aaldert Huys. Hij heeft met zijn tractor urenlang een provinciale weg geblokkeerd. Als gevolg daarvan is zijn tractor door de politie in beslag genomen. Na een week krijgt Huys een brief met de mededeling dat hij zijn tractor nog vier maanden moet missen.

Huys is woedend. Hij meent dat hier sprake is van een verkapte straf en die mag hem pas worden opgelegd na een eerlijk proces. Hij neemt contact op met een advocaat. Deze slaat artikel 6 EVRM er op na en leest dat artikel 6 EVRM van toepassing op daden van ‘strafrechtelijke vervolging’.

a)         Hoe wordt beoordeeld of sprake is van ‘strafrechtelijke vervolging’ (criminal charge) in de zin van artikel 6 EVRM? (2 punten)

Burgemeester Mitterlân krijgt van zijn ambtenaren het advies toch daadkrachtig op te treden tegen de oproerige Friezen. Hij stelt een noodverordening vast waarin hij de afdeling handhaving van de gemeente de bevoegdheid geeft preventieve wegversperringen te gebruiken om de protestbeweging een halt toe te roepen. Burgemeester Mitterlân publiceert de noodverordening meteen in De Britswerder Bode (de lokale krant).  Daags erna keert de rust weer in Britswerd.

b)         Waarom publiceert de burgemeester de noodverordening in De Britswerder Bode? (1,5 punt)

Opgave 3

De HEMA in de gemeente Geenhuizen vraagt het college van B&W om een ontheffing voor de zondagsopenstelling. Het college van B&W bericht het warenhuis bij brief dat geen ontheffing nodig is omdat in de gemeente geen beperkte zondagopenstelling geldt.

a)         Kan de brief van het college van B&W worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)? (2 punten)

Bij de beantwoording van onderstaande vragen (b t/m d) kunt u ervan uitgaan dat de brief van het college van B&W aan de HEMA een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb.

De stichting Lusthof is het niet eens met de brief van het college van B&W. Volgens haar statuten zet de Lusthof zich in voor ‘het opkomen voor de waarden en normen van gereformeerde gezindte, in het bijzonder de zondagsrust in Nederland, waar nodig in rechte’. De Lusthof brengt dit ook in de praktijk: ter promotie van deze waarden en in het bijzonder van de zondagsrust verricht zij onder meer lobbywerkzaamheden en verzorgt zij informatiebijeenkomsten en wetenschappelijke publicaties.

b)         Is de Lusthof belanghebbende in de zin van de Awb? Motiveer uw antwoord. (2,5 punt)

De Lusthof maakt bezwaar tegen de brief van het college van B&W.

c)         De Lusthof wil voorkomen dat de HEMA diezelfde zondag al open gaat. Wat raadt u de Lusthof aan? (2,5 punt)

Tijdens de bezwaarprocedure blijkt dat het beleid van het college van B&W inzake de zondagopenstelling in strijd is met dwingende bepalingen uit de Winkeltijdenwet. Het college van B&W bericht de HEMA daarom dat het per direct verboden is om op zondag open te zijn. De HEMA meent dat deze handelswijze van het college van B&W in strijd is met het vertrouwensbeginsel.

d)         Op grond van welke vier factoren wordt getoetst of een beroep op het

vertrouwensbeginsel moet worden gehonoreerd? Licht elk van de factoren kort toe. (2 punten)

Opgave 4

Leg uit wat wordt bedoeld met het begrip ‘formele rechtskracht’ en vermeld daarbij twee overwegingen die aan dit begrip ten grondslag liggen. (2 punten)

Antwoorden

Opgave 1

De rechtsgang is als volgt:

1. Bezwaar o.g.v. artikel 7:1 Awb bij de Minister van Defensie (1 punt)
2. Beroep o.g.v. artikel 8:1 bij de rechtbank sector bestuursrecht (1 punt)
3. Hoger beroep bij de ABRvS o.g.v. artikel 47, eerste lid, WRvS (1 punt) (Damen II, p. 183 & p. 33 & p. 369)

Opgave 2

1. Het begrip ‘strafrechtelijke vervolging’ in de zin van artikel 6 EVRM heeft autonome betekenis. Van ‘criminal charge’ wordt gesproken als is voldaan aan drie criteria: de nationale classificatie van de norm (0,5 punt), de aard van de overtreden norm (0,5 punt) en de aard en de zwaarte van de sanctie (0,5 punt). Deze criteria zijn neergelegd in het Öztürk-arrest, EHRM 21 februari 1984 (0,5 punt). (Damen I, p. 699)

b) Omdat een besluit pas in werking treedt nadat het bekend is gemaakt (1 punt) zie artikel 3:40 jo 3:42 Awb (0,5 punt).

Ook goed gerekend: omdat zonder publicatie/bekendmaking de noodverordening op grond van 139 Gemeentewet (0,5 punt) niet kan verbinden (1 punt). (Damen I, p. 196 & p. 242 & p. 372 & p. 449)

Opgave 3

• De brief houdt een bestuurlijk rechtsoordeel in. Dat is in de regel geen besluit ex 1:3 Awb (want geen rechtsgevolg) (0,5 punt). Onder bijzondere omstandigheden kan een bestuurlijk rechtsoordeel een besluit zijn als het voor derden onevenredig bezwarend vanwege onomkeerbare gevolgen is om een eventueel handhavingsbesluit uit te lokken / af te wachten (0,5 punt). ABRvS Bovenleidingportalen Duiven (0,5 punt). Het eenmalig opengaan van een warenhuis is geen onomkeerbaar gevolg zodat een handhavingsbesluit gewoon kan worden afgewacht c.q. uitgelokt en er dus geen sprake zal zijn van een besluit ex 1:3 Awb (0,5 punt). (Damen I, p. 200-201)
• Ja, artikel 1:2 lid 3 Awb (0,5 punt): de stichting behartigt een algemeen belang (0,5 punt). De stichting is belanghebbende indien is voldaan aan de twee vereisten van 1:2 lid 3 Awb die nader zijn uitgewerkt in ABRvS Stichting Openbare Ruimte (0,5 punt). Ten eerste moeten de statuten voldoende specifiek zijn omschreven (in het bijzonder behartigt de stichting het belang van de zondagsrust) (0,5 punt). Ten tweede is het daadwerkelijk verrichten van feitelijke werkzaamheden (behalve procederen) vereist: daaraan is ook voldaan (lobbywerkzaamheden, informatiebijeenkomsten etc) (0,5 punt). (Damen I, p. 144 & p. 145-148)
• Bezwaar schorst de werking van het besluit niet (6:16 Awb) (0,5 punt). Dus moet de Stichting een verzoek om voorlopige voorziening (0,5 punt) ex artikel 8:81 Awb (0,5 punt) indienen bij de rechtbank sector bestuursrecht. Dan moet wel sprake zijn van connexiteit (bezwaar is ingediend) (0,5 punt) en spoedeisend belang (0,5 punt). (Damen II, p. 393-394)

Hierbij zijn de volgende criteria relevant: (Damen I, p. 418-419 & p. 428)

• Wie wekte vertrouwen? Heeft het beslissingsbevoegde bestuursorgaan zelf vertrouwen gewekt, of iemand die namens dit orgaan? (0,5 punt)
• Wat wekte vertrouwen? Mogelijke bronnen van vertrouwen zijn onder meer inlichtingen, toezeggingen, gedogen, eerder gevoerd beleid (0,5 punt)
• Is er gedisponeerd (dispositievereiste)? Degene die schade lijdt wanneer door de overheid gewekt vertrouwen wordt beschaamd, heeft meer aanspraak op bescherming dan degene voor wie er wel sprake is van teleurstelling maar niet van echte schade (0,5 punt) [ook goed: degene bij wie vertrouwen is gewekt heeft iets gedaan of nagelaten dat hij niet zou hebben gedaan of nagelaten indien het vertrouwen niet was gewekt (disponeren)]
• Zijn we zogenoemde contra-indicaties? Voorbeelden daarvan zijn: de wet, algemeen belang, belangen van derden (0,5 punt)

Opgave 4

Formele rechtskracht houdt in dat de burgerlijke rechter uitgaat van de (processuele en materiële) rechtmatigheid van een onaangevochten gebleven besluit waartegen bezwaar en/of beroep mogelijk was geweest. (1 pt) (Damen II, p. 423)

Ook goed: [In de rechtspraak en literatuur is het spraakgebruik niet altijd helder en eenduidig.] Het begrip formele rechtskracht wordt ook wel gebruikt om aan te geven dat een besluit in rechte onaantastbaar is geworden (0,5 pt) of dat de bestuursrechter er een oordeel over heeft geveld dat gezag van gewijsde heeft gekregen (0,5 pt) (kleine letter op blz. 710). (Damen II, p. 423)

Ratio (voor het noemen van een van deze elementen 0,5 pt, max. 1 pt): (Damen II, p. 424)

1. Handhaving van de korte bestuursrechtelijke termijnen;
2. Handhaving van de wettelijke rechtsmachtverdeling tussen bestuurs- en burgerlijke rechter. Voorkomen van forumshoppen;
3. Rechtseenheid: voorkomen moet worden dat in twee kolommen oordelen zouden ontstaan over de rechtmatigheid van bepaalde besluiten;
4. Efficiënte rechtsbedeling: het is ongewenst dat verschillende colleges zich moeten gaan bezighouden met de rechtsontwikkeling op gebieden waar een enkel college door de wetgever is aangewezen.

Tentamen april 2012

Casusvragen

Opgave 1

Het toekennen van discretionaire bevoegdheden aan het bestuur heeft ook  invloed op de manier waarop de rechter de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid door het bestuur toetst.

Hoe toetst de rechter de uitoefening door het bestuursorgaan van een discretionaire bevoegdheid? Motiveer uw antwoord in het licht van de scheiding der machten. (3 punten)

Opgave 2      

Eind 2011 bereikte de gemeente Amsterdam met de plaatselijke afdeling van de Hells Angels overeenstemming over het vertrek van de Hells Angels uit Amsterdam.

In januari 2012 kopen de Hells Angels een perceel in de directe omgeving van een kleine villawijk in de gemeente Haarlem. Eind februari 2012 tekenen het college van burgemeester en wethouders (college van B en W) van Haarlem en de Hells Angels een overeenkomst op grond waarvan de gemeente toezegt mee te zullen werken aan een wijziging van het bestemmingsplan.

a)         Hoe kwalificeert u deze overeenkomst tussen het college van B en W en de Amsterdamse afdeling van de Hells Angels? Motiveer uw antwoord. (2 punten)

In afwachting van de bestemmingsplanwijziging hebben de Hells Angels het perceel alvast in gebruik genomen. Bij brief van 13 februari 2012 bericht het college van
B en W de voorzitter van de Amsterdamse afdeling van de Hells Angels dat het  illegale gebruik van het perceel – in afwachting van de bestemmingsplanwijziging – zal worden gedoogd. Zoals u weet, is een gedoogbeslissing eigenlijk geen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb.

b)         Waarom heeft de bestuursrechter in zijn jurisprudentie een gedoogbeslissing gelijk gesteld met een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb? (1,5 punt)

De bewoners van de villawijk hebben zich begin februari 2012 verenigd in de Stichting ‘Houd onze buurt Hells Angels-vrij’. De Stichting behartigt de belangen van de villawijkbewoners. De Stichting wil bezwaar maken tegen de gedoogbeslissing.

c)         Is de Stichting belanghebbende in de zin van de Awb bij de gedoogbeslissing? (2,5 punt)

Opgave 3

Op 23 maart 2011 heeft het College bescherming persoonsgegevens (Cbp) aan Google een last onder dwangsom opgelegd op grond van artikel 65 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Volgens het Cbp heeft Google met street view auto’s in strijd met artikel 7 Wbp op grote schaal persoonsgegevens verwerkt. Het bezwaarschrift van Google tegen het besluit van het Cbp wordt door het Cbp ongegrond verklaard. 

Welke rechtsbescherming staat er hierna nog open voor Google? Beschrijf de rechtsgang tot in hoogste instantie. (2 punten)

Opgave 4

Uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat de appellant met zijn beroepschrift in beginsel de omvang van het geding bepaalt. Maar ook de bestuursrechter heeft op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) invloed op de omvang van het geding.

Op welke twee manieren heeft de bestuursrechter invloed? Motiveer uw antwoord. (2 punten)

Opgave 5

Simone de Jong verdient sinds jaar en dag haar geld op straat door het laten spelen van een draaiorgel. Het college van B en W van de gemeente Juinen trekt op een gegeven moment Simone’s draaiorgelvergunning in. Dit leidt tot een procedure bij de bestuursrechter waarbij de hoogste bestuursrechter het intrekkingsbesluit vernietigt wegens strijd met de wet. De draaiorgelvergunning wordt alsnog verleend. Simone de Jong wil haar schade (inkomensschade) verhalen die zij heeft geleden gedurende de tijd dat zij geen vergunning had.

Simone denkt dat zij haar schade kan verhalen op grond van het beginsel égalité devant les charges publiques door een vordering in te stellen bij de burgerlijke rechter.

Heeft Simone gelijk? Motiveer uw antwoord. (2,5 punt)

Antwoorden

Opgave 1

De rechter toetst de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid [voor zover het op een belangenafweging neerkomt] marginaal (1 punt) en niet vol. De reden hiervoor in het licht van de scheiding der machten is dat de rechter niet op de stoel van het bestuur mag gaan zitten (1 punt) omdat de wetgever het bestuur met een discretionaire bevoegdheid uitdrukkelijk de ruimte of vrijheid heeft gegeven om eigen beleidskeuzen te maken. (0,5 punt). Zie ABRvS Praxis/Maxis (0,5 punt) (Damen I, p. 329 & Damen II, p. 275-276)

[ook goed gerekend voor 0,5 punt is de niet voorgeschreven uitspraak: HR Doetinchemse woonruimtevordering]

Opgave 2

1. Het gaat hier om een bevoegdhedenovereenkomst (0,5 punt). Zie Alkemade/Hornkamp of Etam/Zoetermeer (0,5 punt). Dit is een publiekrechtelijke overeenkomst; tussen bestuursorgaan en particulier of ander bestuursorgaan waarin het bestuursorgaan zich verbindt om op een bepaalde wijze gebruik te maken van een haar toekomende publiekrechtelijke bevoegdheid (1 punt) (Damen I, p. 225-227 & p. 606-607)
2. De reden hiervoor is dat het wenselijk is om derden die het oneens zijn met de gedoogbeslissing rechtsbescherming te bieden bij de bestuursrechter (1 punt). ABRvS Gedoogverklaring Mariekerke (0,5 punt) (Damen I, p. 744)
3. Ja, de stichting is belanghebbende ex artikel 1:2 lid 3 Awb: omdat de Stichting een bundeling van individuele belangen (0,5 punt) behartigt o.g.v. haar statuten (0,5 punt). Wat feitelijke werkzaamheden betreft, is de jurisprudentie soepel (0,5 punt): de bundeling is effectief i.v.m. rechtsbescherming (0,5 punt); zie ABRvS Stichting Rondom de Binding (0,5 punt) (Damen I, p. 144 & p. 147-148)

Opgave 3

Tegen de beslissing op bezwaar van het Cbp kan Google in beroep bij de rechtbank sector bestuursrecht op grond van artikel 8:1 Awb (1 punt). (Damen II, p. 33)

Tegen de uitspraak van de rechtbank kan Google in hoger beroep bij de Raad van State Afdeling bestuursrechtspraak op grond van artikel 47 Wet op de Raad van State (1 punt). (Damen II, p. 369)

Opgave 4

Op grond van artikel 8:69 Awb (0,5 punt) zal de rechter ambtshalve (0,5 punt)

1. moeten toetsen aan bepalingen van openbare orde (0,5 punt) en/of
2. de rechtsgronden kunnen aanvullen (0,5 punt) en/of
3. de feiten ambtshalve kunnen aanvullen (0,5 punt). (Damen II, p. 258 & p. 265 & p. 268)

Opgave 5

Simon kan zich niet op het égalitébeginsel beroepen want dat ziet alleen op schadevergoeding bij rechtmatig overheidsoptreden (0,5 punt) terwijl hier sprake is van een vernietigd en dus onrechtmatig besluit (0,5 punt). Dan kan je een vordering instellen bij de civiele rechter (0,5 punt) op grond van art. 6:162 BW (0,5 punt). (Damen I, p. 517-518)

Ook goed voor 1 punt (als alternatief voor de weg naar de civiele rechter): Simon heeft ook de mogelijkheid om een zelfstandig schadebesluit aan te vragen (0,5 punt) en daartegen de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden (0,5 punt). (Damen II, p. 350-351)

Oefenpakket maart 2011

Vraag 1

Lees onderstaande artikelen uit de Flora- en faunawet (niet opgenomen in uw wettenbundel):

Artikel 83

1. Er is een Faunafonds, dat tot taak heeft:

1. het bevorderen van maatregelen ter voorkoming en bestrijding van schade door dieren behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten;

2. het in de daarvoor in aanmerking komende gevallen verlenen van tegemoetkomingen in geleden schade, aangericht door dieren behorende tot beschermde inheemse diersoorten;

[…]

3. Het Faunafonds bezit rechtspersoonlijkheid en heeft zijn zetel te 's-Gravenhage.

Artikel 85

1. Het bestuur van het Faunafonds bestaat uit negen leden, waaronder de voorzitter.

Casus

Op de Veluwe waren er in de winter van 2009 veel everzwijnen. Te veel, vond het Faunafonds dat adviseerde eenmalig een drukjacht toe te staan. Een drukjacht is een jacht waarbij de dieren door één drijver worden opgejaagd en door één jager worden afgeschoten.

Aanleiding tot dit advies was dat de zwijnen, op zoek naar voedsel, het bos uit kwamen, schade aanrichtten en gevaar opleverden voor automobilisten op de boswegen.

1. Is het bestuur van het Faunafonds een bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht?

(vervolg casus)

Naar aanleiding van het advies van het Faunafonds, besluit Gedeputeerde Staten van de Provincie Gelderland dat de drukjacht eenmalig doorgang kan vinden. Stichting 'Redt het zwijn' is het niet eens met dit besluit en enkele leden van de Stichting gaan luidruchtig over de Veluwe wandelen, opdat de everzwijnen zich verspreiden waardoor het afschieten bemoeilijkt wordt. Ook maakt de Stichting bezwaar tegen het besluit van Gedeputeerde Staten.

Is de Stichting 'Redt het zwijn' belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 3 van de Algemene wet bestuursrecht bij het besluit van Gedeputeerde Staten, gegeven dat het besluit van Gedeputeerde Staten een besluit in de zin van de Awb is?

Vraag 2 (10 punten, 6-4)

Casus

In de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Duiven is bepaald dat de eigenaar, houder of verzorger van een hond verplicht is ervoor te zorgen dat die hond zich niet op de weg kan bevinden, anders dan aangelijnd en voldoende in ieders macht. Verder is bepaald dat deze verplichting niet geldt op door het college van burgemeester en wethouders als losloopgebied aangewezen wegen in openbare parken en plantsoenen.

Het college van burgemeester en wethouders neemt op 2 juni 2009 schriftelijk de beslissing dat het gebied tussen twee met name genoemde spoorlijnen als hondenlosloopgebied is aangewezen (een hondenuitlaatkaart).

1. Waarom is de beslissing van het college van burgemeester en wethouders van 2 juni 2009 een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht?

2. Wat voor soort besluit betreft het hier?

Vraag 3

Casus

Op aanvraag van de heer A, woonachtig in de gemeente Zijlmeer, heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zijlmeer een bijstandsuitkering vastgesteld op basis van artikel 43 Wet werk en bijstand. Het college heeft vervolgens de bijstand aan de heer A toegekend op basis van artikel 44 Wet werk en bijstand. Na een maand ontdekt het college dat de heer A inkomsten heeft, die hij bij de aanvraag om de bijstandsuitkering niet heeft opgegeven. Het college trekt de toegekende bijstandsuitkering in op grond van artikel 54 lid 3 Wet werk en bijstand.

1. Kan het college van burgemeester en wethouders de beoordeling of iemands bijstand wordt ingetrokken overdragen aan ambtenaren van de gemeente Zijlmeer?

2. Is het mogelijk om ambtenaren namens het college van burgemeester en wethouders te laten beslissen op een door A ingediend bezwaarschrift tegen de intrekking van de bijstand?

3. Zou het college van burgemeester en wethouders de bevoegdheid tot het vaststellen en toekennen van bijstandsuitkeringen mogen overdragen aan de speciaal daarvoor opgerichte Stichting Bijstand Zijlmeer?

4. Is het besluit tot intrekking van de bijstand een bestuurlijke sanctie in de zin van de Awb? Zo ja, wat voor soort sanctie? Zo nee, waarom niet?

5. Waarvoor is het van belang of er sprake is van een bestuurlijke sanctie in de zin van de Awb?

Vraag 4 (29 punten, 10-5-5-3-3-3)

Casus

In het weekend van 4 en 5 juni 2010 vindt er in de gemeente Heemmeer een muziekfestival plaats. De eigenaar van het café ‘de Hems’ verzoekt op 3 maart 2010 de burgemeester om toestemming het bij zijn horecabedrijf behorende terras gedurende het weekend van 4 en 5 juni 2010 open te houden tot 02.00 uur. Op 19 maart 2010 verleent de burgemeester schriftelijk zijn toestemming, maar verbindt daar als voorschrift aan dat van 0.00 uur tot 02.00 uur geen muziek op het terras ten gehore mag worden gebracht.

De eigenaar van ‘de Hems’ is het met dit voorschrift oneens, het gaat om een muziekfestival en het openhouden van het terras heeft weinig zin als er geen muziek ten gehore mag worden gebracht.

Mevrouw de Zwart vindt het hele festival onzin, zij is inwoner van de gemeente, ze woont in de binnenstad van Heemmeer, haar huis bevindt zich drie straten verder dan de straat waar ‘de Hems’ is gevestigd. Zij dient een bezwaarschrift in bij de burgemeester op 25 maart 2010 tegen de beslissing van de burgemeester.

In de Horecaverordening van de gemeente Heemmeer komen onder andere de volgende bepalingen voor:

Artikel 2 Exploitatievergunning

1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester (exploitatievergunning).

Artikel 3 Voorschriften en beperkingen.

1. De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, veiligheid, gezondheid, zedelijkheid of het woon- en leefklimaat voorschriften en beperkingen verbinden aan een exploitatievergunning.

2. Voor zover een exploitatievergunning ook betrekking heeft op één of meer bij het horecabedrijf behorende terrassen op de openbare weg, kan de burgemeester daaraan tevens voorschriften en beperkingen verbinden met het oog op het doelmatig gebruik van de openbare ruimte, het uiterlijk aanzien van de gemeente, de veiligheid, en het onderhoud van de openbare weg en de zich daarop, daarin, daaronder of daarboven bevindende voorzieningen.

Artikel 12 Openings- en sluitingstijden

1. Een bij het horecabedrijf behorend terras mag dagelijks voor het publiek geopend zijn van 09.00 uur tot uiterlijk 01.00 uur.

2. De burgemeester kan ruimere openingstijden vaststellen voor een bij het horecabedrijf behorend terras in een door hem aan te wijzen gebied en gedurende een bepaalde periode.

1. Staat voor de eigenaar van ‘de Hems’ en voor mevrouw de Zwart bezwaar, beroep en hoger beroep open tegen het besluit van de burgemeester? (Let op: Dit is een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 2 Algemene wet bestuursrecht, u hoeft dus niet te onderzoeken of er sprake is van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.) Let bij de beantwoording van deze vraag op alle elementen die van belang zijn.

2. Stel, de eigenaar van ‘de Hems’ stuurt het bezwaarschrift tegen de beslissing van de burgemeester op 1 april 2010 naar de gemeenteraad van Heemmeer. Deze zendt het naar de burgemeester. Het beroepschrift komt op 18 mei 2010 binnen bij de burgemeester. Mag de burgemeester nu nog een inhoudelijk oordeel over het bezwaarschrift geven?

3. De eigenaar van ‘de Hems’ wil graag op korte termijn weten of er na 0.00 uur muziek ten gehore gebracht mag worden op het terras. Hij wil namelijk muzikanten inhuren. Aan welke voorwaarden moet het verzoek om een voorlopige voorziening voldoen wil de rechter tot het oordeel komen dat het verzoek gehonoreerd wordt?

4. Staat tegen een eventuele uitspraak van de voorzieningenrechter, inhoudende afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening, hoger beroep open?

5. Stel dat de voorzieningenrechter bij de behandeling om voorlopige voorziening van oordeel is dat het bezwaarschrift van de eigenaar van de Hems niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Mag de voorzieningenrechter een dergelijke uitspraak in het bodemgeschil doen?

6. Staat tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter in het bodemgeschil hoger beroep open voor de eigenaar van ‘de Hems'?

Vraag 3

Casus

In de gemeente Rommeldam is op grond van het vigerende bestemmingsplan geen bouw van woningen mogelijk aan de noordzijde van de gemeente. Het bestemmingsplan voorziet enkel in de bestemming agrarische doeleinden en laat de bouw van nieuwe woningen niet toe. De gemeenteraad wil echter jonge hoogopgeleiden aantrekken en zet hiertoe het beleid uit om aan de rand van de gemeente nieuwe appartementen te realiseren. Omdat het be-stemmingsplan de bouw van nieuwe appartementen niet toelaat, verleent de gemeenteraad een omgevingsvergunning. Op grond van de omgevingsvergunning kunnen de gewenste appartementen wel worden gerealiseerd.

De heer De Vries, agrariër in het desbetreffende gebied waar het appartementencomplex is geprojecteerd, vreest waardevermindering van zijn land en dient hiertoe een verzoek tot schadevergoeding op grond van artikel 6.1 Wet ruimtelijke ordening in bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rommeldam. Het college wijst dit verzoek bij besluit van 11 maart 2011 af met als reden, dat zij enkel op basis van het verzoek van me-ning is dat de heer De Vries geen schade zal lijden als gevolg van de bouw van de apparte-menten.

1. Met welke formele algemene beginselen van behoorlijk bestuur is de afwijzing van het verzoek om tegemoetkoming in de schade in strijd?

2. Stel: De rechter vernietigt het besluit van het college wegens strijd met de onder vraag a ge-noemde beginselen van behoorlijk bestuur en draagt het college op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak. Is er kans op een nieuw besluit met dezelfde inhoud?

3. Wat voor soort schadebesluit is de afwijzing van het college?

Vraag 6

In de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 mei 1997 (Van Vlodrop) kwam de vraag aan de orde of het antwoord van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (Minister) op het verzoek om schadevergoeding van Van Vlodrop B.V. aan te merken was als een appellabel besluit.

A Waarom was het antwoord van de Minister aan te merken als een besluit?

B Was dat besluit van de Minister ook appellabel?

Antwoord maart 2011

Vraag 1 (11 punten, 5-6)

a. Stappenplan bestuursorgaan:

Bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 Awb?

↓

1. A-orgaan (art. 1:1 lid 1 sub a Awb)?

↓

RIKP = faunafonds→ art 2:1 BW, art. 83 Flora- faunawet.

↓

Is het bestuur een orgaan van het Faunafonds? → Het is een orgaan als uit de toepasselijke wet- en regelgeving een voldoende zelfstandige functie of positie blijkt, art 85 Flora- en faunawet.

↓

Het bestuur van het Faunafonds is dus een a-orgaan, 1:1 lid 1 sub a Awb.

b. De Stichting kan als belanghebbende worden aangemerkt als ze voldoet aan de operacriteria (zie het woordje “mede” in art. 1:2 lid 3 Awb) voor zover die van toepassing zijn, en wanneer (cumulatief) uit de stichtingsstatuten en uit de feitelijke werkzaamheden blijkt dat ze de belangen waarom het hier gaat, behartigt, art. 1:2 lid 3 Awb. Zie uitspraak Greenpeace, reader p. 75. De feitelijk werkzaamheden bestaan onder andere uit het luidruchtig wandelen op de Veluwe, zoals blijkt uit de casus. Over de statuten is niets bekend. Mocht uit de staten blijken dat de Stichting de belangen waar het om gaat, behartigt, is aan de (cumulatieve) vereisten uit art. 1:2 lid 3 Awb voldaan en is de Stichting belanghebbende in de zin van dat artikellid, anders niet.

Vraag 2 (10 punten, 6-4)

a. Omdat voldaan is aan de elementen van art. 1:3 lid 1 Awb:

- Schriftelijk -> gegeven in de casus.

- Beslissing -> rationele afweging.

- Bestuursorgaan -> college van burgemeester en wethouders is een orgaan (art. 6 Gemeentewet) van de rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht gemeente (art. 2:1 lid 1 BW) en dus een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a Awb.

- Publiekrechtelijke grondslag -> het besluit is gebaseerd op de door de gemeenteraad vastgestelde APV, waarin bepaald is dat b en w een hondenlosloopgebied kunnen aanwijzen.

- Rechtshandeling -> beoogd rechtsgevolg is aanwezig, het verbod om honden los te laten lopen (met daaraan verbonden sancties) is gegeven door dit besluit.

b. Het besluit betreft een concretiserend besluit van algemene strekking. Concretiserende besluiten van algemene strekking zijn besluiten die een algemeen verbindend voorschrift nader concretiseren naar tijd, plaats of anderszins, zij zijn geen algemeen verbindende voorschriften omdat zij geen zelfstandig normstelling inhouden en er geen wetgevende bevoegdheid aan ten grondslag ligt. Daarnaast geldt ook de herhaalbare toepassing of zich voor herhaalde toepassing lenen van algemeen verbindende voorschriften. ABRS 1 april 2009, Selectielijst Archiefwet. Deze aanwijzing is eenmalig en leent zich naar haar aard niet voor herhaalde toepassing. De normstelling is niet opgenomen in het aanwijzingsbesluit, maar in de APV.

Vraag 3 (22 punten, 3-5-5-5-4)

a. Nee, overdragen duidt op delegatie, dit is niet toegestaan aan ondergeschikten, art. 10:14 Awb.

b. Mandaat is in beginsel mogelijk, tenzij er beperkingen zijn. Hier zijn de beperkingen van art. 10:3 lid 3 en de uitspraak Drankmajoor aan de orde. Het beslissen op bezwaarschriften kan in ieder geval niet worden gemandateerd aan ambtenaren die het primaire besluit tot intrekking hebben genomen. Het beslissen op het bezwaarschrift moet dus aan andere ambtenaren gemandateerd worden. Uit de uitspraak ‘Drankmajoor’ kan worden afgeleid dat hierbij ook naar de beperking van de ‘aard van de bevoegdheid’ als bedoeld in art. 10:3 lid 1 Awb moet worden gekeken. Het is niet mogelijk het beslissen op een bezwaarschrift te mandateren aan ambtenaren die ondergeschikte zijn van degene die het primaire besluit tot intrekking van de bijstand hebben genomen.

c. Nee, de Gemeentewet kent het zogeheten ‘gesloten stelsel’ van toedeling van bevoegdheden. Het college van burgemeester en wethouders kan zijn bevoegdheden alleen delegeren aan een bestuurscommissie of aan het dagelijks bestuur van een deelgemeente, art. 165 Gemeentewet. De WBB voorziet niet in de mogelijkheid van delegatie, dus zou er strijd zijn met art. 10:15 Awb (Pink Pop).

d. Zie slides hoorcollege 10: is er sprake van een overtreding? Antwoord: ja want A heeft inkomsten die hij ingevolge artikel 17 WWB moest opgeven niet opgegeven. Artikel 17 WWB is dus overtreden. Om de ten onrechte uitgekeerde bijstand te herstellen wordt de uitkering ingetrokken. Dat is een herstelsanctie in de zin van art. 5:2 lid 1 onder b Awb.

e. Artikel 5:3 Awb bepaalt dat de artt. 5:4 t/m 5:10 Awb van toepassing zijn op de in hoofdstuk 5 geregelde bestuurlijke sancties en bij wettelijk voorschrift aangewezen andere bestuurlijke sancties. Het gaat hier niet om een in hoofdstuk 5 geregelde bestuurlijke sanctie (last onder bestuursdwang, last onder dwangsom of bestuurlijke boete). En ook de WWB verklaart de artt. 5:4 t/m 5:10 Awb niet van toepassing. Deze artikelen zijn hier dus niet van toepassing.

Vraag 4 (29 punten, 10-5-5-3-3-3)

a. Artikel 8:1 Awb: een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank. Voorvragen: is er sprake van een belanghebbende en is er sprake van een besluit? In de vraag is aangegeven dat het hier om een besluit in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb gaat.

1. De eigenaar van de Hems is normadressaat, dus belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb.

2. Mevrouw de Zwart is geen normadressaat. Is zij derdebelanghebbende? Opera criteria:

- Objectief -> hier zou je over kunnen twijfelen, omdat zij het onzin vindt zou haar bedenking ook slechts in haar belevingswereld kunnen plaatsvinden.

- Persoonlijk -> Het gaat hier om de vraag of zij zich in voldoende mate onderscheidt anderen, vindt er een wijziging plaats in haar fysieke leefomgeving, als dat zo zou zijn, is voldaan aan het nabijheids- en zichtcriterium, ABRS 17 september 2003, Haarlemse kapvergunning. Zij woont drie straten verderop, dus niet voldaan aan het nabijheid- en zichtcriterium.

- Eigen -> zij heeft geen afgeleid belang.

- Rechtstreeks -> causaal verband tussen besluit en belang.

- Actueel -> geen in de nabijheid onzekere gebeurtenis.

Conclusie: zij is geen belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb.

De eigenaar van de Hems kan tegen het besluit beroep instellen bij de rechtbank, art. 8:1 lid 1 Awb (geen uitzonderingsgevallen genoemd in artt. 8:2 t/m 8:6 Awb aanwezig). Wel dient alvorens beroep ingesteld te worden eerst bezwaar worden gemaakt bij de burgemeester, art. 7:1 lid 1 Awb. Na beroep bij de rechter kan hij hoger beroep instellen tegen de uitspraak van de rechtbank bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, art. 37 lid 1 Wet op de Raad van State.

b. In casu moet bezwaar gemaakt worden bij de burgemeester, art. 6:4 lid 1 Awb. In plaats daarvan is bezwaar gemaakt bij de gemeenteraad. De gemeenteraad moet het bezwaarschrift, onder aantekening van ontvangst, zo spoedig mogelijk doorzenden aan de burgemeester, art. 6:15 lid 1 en lid 2 Awb. Art. 6:15 lid 3 Awb geeft een bijzondere voorziening met betrekking tot die gevallen, waarbij de doorzendplicht van de eerste twee leden van dit artikel van toepassing is. Dit betekent dat het tijdstip van indiening bij het onbevoegde orgaan, i.c. de gemeenteraad, bepalend is voor de vraag of tijdig bezwaar gemaakt is. In dit geval heeft. de eigenaar van de Hems binnen 6 weken na de beslissing van de burgemeester een bezwaarschrift bij de gemeenteraad ingediend, dus voldoen aan eisen gesteld in de artt. 6:7 en 6:8 Awb.

c. De eigenaar van de Hems kan een verzoek om voorlopige voorziening vragen (aannemende dat het bezwaar ontvankelijk is) zie art. 8:81 lid 1 Awb. De voorzieningenrechter zal een verzoek honoreren als er een bezwaarschrift of beroepschrift is ingediend, eis van connexiteit, daarnaast moet sprake zijn van onverwijlde spoed, door uitvoering van het besluit moeten onomkeerbare gevolgen ontstaan.

d. Nee, er staat geen rechtsmiddel open tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in art. 8:84 lid 2 Awb, art. 37 lid 2, onder d, Wet Raad van State.

e. Nee, de procedure bevindt zich nog niet in de fase van beroep bij de rechtbank, maar in de bezwaarfase, art. 8:86 lid 1 Awb.

f. Zie art. 37 lid 1 Wet Raad van State: hoger beroep staat open tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter in het bodemgeschil als bedoeld in art. 8:86 Awb.

vraag 5 (16 punten, 6-5-5)

a. Er is strijd met het beginsel van de formele zorgvuldigheid (art. 3:2 Awb). Het college heeft niet voldoende kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard. In de brief staat immers dat zij enkel op grond van de aanvraag tot het besluit zijn gekomen.

Er is strijd met het beginsel van een deugdelijke en kenbare motivering (artt. 3:46 en 3:47 Awb). Het college motiveert niet deugdelijk waarom het verzoek om planschade wordt afgewezen.

Uitspraak Mevrouw Cupido, p. 127 ev jurisprudentiebundel.

b. Het besluit is vernietigd wegens strijd met formele beginselen van behoorlijk bestuur. Voor wat betreft het onderscheid tussen formele en materiële beginselen van behoorlijk bestuur geldt het volgende:

Schending van een formeel beginsel kan leiden tot een andere inhoud van een het besluit, terwijl schending van een materieel beginsel moet leiden tot een andere inhoud van het besluit. Bij materiële beginselen gaat het immers per definitie betrekking op de inhoud van een besluit. WKM p. 282.

Voor de vraag betekent dit dus dat er kans is op een nieuw besluit met dezelfde inhoud omdat het gaat om formele beginselen.

c. Het gaat hier om een wettelijk zuiver schadebesluit. Er is sprake van een ‘zuiver’ schadebesluit: een apart besluit ten aanzien van de schade die is geleden ten gevolge van een ander besluit. WKM p. 799. Vervolgens is de publiekrechtelijke grondslag voor het toekennen van schade gelegen in de wet waardoor het om een ‘wettelijk’ zuiver schadebesluit gaat.

vraag 6 (12 punten, 6-6)

a. Het antwoord van de Minister is een zuiver schadebesluit. Zuivere schadebesluiten zijn aan te merken als een besluit in de zin van de Awb als de schade is ontstaan door een de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid (materiële connexiteit). In casu is de schade ontstaan door een beleidsregeling, namelijk het ‘Meerjarenplan Verwijdering Gevaarlijke Afvalstoffen 1993’, en de bevoegdheid om die beleidsregeling op te stellen is een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, namelijk art. 4:81 lid 1 Awb. Dus is het antwoord van de Minister op het verzoek om schadevergoeding van Van Vlodrop B.V. aan te merken als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Uitspraak Van Vlodrop, reader p. 178.

b. De bestuursrechter is slechts bevoegd tot kennisneming van beroepen tegen zuivere schadebesluiten als die rechter ook bevoegd is te oordelen over beroepen tegen de schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid zelf (processuele connexiteit). De schade is in casu ontstaan door een beleidsregeling. Ingevolge art. 8:2 onder a Awb kan geen beroep worden ingesteld tegen een beleidsregel. Dit heeft dus tot gevolg dat er ook geen beroep kan worden ingesteld tegen het besluit van de Minister. Het antwoord van de Minister was dus geen appellabel besluit. Uitspraak Van Vlodrop, reader p. 179.

Oefenpakket maart 2010

Vraag 1

1. Leg uit waarom de Stichting Patiëntenfonds uit de uitspraak Stichting MS-projecten (ABRvS 27 augustus 2003) geen bestuursorgaan was in de zin van artikel 1:1, eerste lid, sub b, van de Algemene wet bestuursrecht (een b-orgaan).

2. Wat zou er onder de vigeur van huidige Algemene wet bestuursrecht geregeld moeten worden om de Stichting Patiëntenfonds wel tot een b-orgaan te maken?

Vraag 2

In Apeldoorn is door de gemeenteraad een Parkeerverordening vastgesteld met als doel om in delen van de stad waar dat nodig is de parkeerdruk te verminderen. Voor een gebied waarvoor een parkeerregime geldt, is het verboden te parkeren zonder vergunning van het college van burgemeester en wethouders (het college). Het college voert met betrekking tot het al dan niet verlenen van een vergunning aan bewoners in zo’n gebied het beleid dat per persoon wonend op één adres maximaal één vergunning wordt verstrekt en dat een parkeervergunning onder meer niet wordt verleend indien de aanvrager beschikt over parkeergelegenheid op eigen terrein.

Boon heeft parkeergelegenheid op eigen terrein en krijgt daarom geen parkeer­vergunning, hoewel hij twee auto’s heeft; een lease-auto en een Porsche uit 2005. Elders in zijn straat hebben twee eigenaren die op hun terrein een ‘oldtimer’ parkeren (een Porsche uit 1971 en een Fiat Spider uit 1981) wél een vergunning voor hun ‘gewone’ auto gekregen.

In zijn bezwaarschrift tegen de weigering van de vergunning wijst Boon op het gelijkheidsbeginsel. Het college stelt zich op het standpunt dat een voertuig van ongeveer twintig jaar oud een andere categorie betreft dan een voertuig van ongeveer vijf jaar oud, zoals in het geval van Boon. Het gaat hier volgens het college om ongelijke gevallen. Nadat zijn bezwaar is afgewezen gaat Boon in beroep bij de rechter.

1. Is de gemeenteraad gehouden de vaststelling van de Parkeerverordening te motiveren volgens de vereisten van de artikelen 3:46 en 3:47 Awb?

2. Is de beslissing van het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel?

3. Als de rechtbank het besluit tot weigering van de parkeervergunning aan Boon zou vernietigen op grond van een materieel beginsel van behoorlijk bestuur, is er dan nog kans op een nieuw besluit van het college met dezelfde uitkomst?

Vraag 3

1. Wat is het onderscheidende verschil tussen beoordelingruimte en beleidsruimte?

In de uitspraak Verwijsindex Antillianen (ABRvS 3 september 2008) oordeelt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State dat de begrippen ‘noodzaak’ en ‘zwaarwegendheid’ uit artikel 23, eerste lid, van de Wet bescherming persoons­gegevens begrippen zijn waarvan de invulling een zekere beoordeling vergt.

Vervolgens oordeelt de Afdeling dat een intensieve rechterlijke toetsing ten aanzien van invulling van deze begrippen op haar plaats is.

2. Is er – gelet op de bewoordingen van artikel 23, eerste lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens – hier eerder sprake van beoordelingsruimte dan van beoordelingsvrijheid?

3. Wat is het gevolg daarvan voor de rechterlijke toetsing?

Vraag 4

In een bovenwoning in de Rotterdamse deelgemeente Charlois is een hennep­plantage aanwezig. De burgemeester van Rotterdam besluit de woning te sluiten op grond van artikel 174a van de Gemeentewet.

Het vijfde lid van dit artikel is bij de 4^e tranche Awb aangevuld met de volgende zin: De burgemeester kan van de overtreder de ingevolge artikel 5:25 van de Algemene wet bestuursrecht verschuldigde kosten invorderen bij dwangbevel.

1. Aan welke (toepassings)voorwaarden moet zijn voldaan wil de burgemeester van zijn bevoegdheid tot sluiting van de woning op grond van artikel 174a Gemeentewet gebruik kunnen maken?

2. Als de burgemeester de kosten als bedoeld in het vijfde lid van artikel 174a Gemeentewet wil verhalen op wie zou hij die kosten dan kunnen verhalen?

Vraag 5

De gemeenteraad van de gemeente Zuidwolde heeft een Parkeer- en parkeergeldverordening vastgesteld. In deze verordening is het volgende artikel opgenomen:

Artikel 3.1. Het is verboden te parkeren in door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen gebieden.

Artikel 3.2. Het college kan een vergunning verlenen om in de ingevolge lid 1 aangewezen gebieden te parkeren.

In de gemeente bestaan plannen om de binnenstad opnieuw in te richten. Op 10 november 2004 wordt hiertoe door het college van burgemeester en wethouders (het college), na overleg met de gemeenteraad, de ‘Nota Binnenstad’ bij besluit vastgesteld. Voor het verkeer in de binnenstad heeft deze nota consequenties. Zo is hierin onder andere de bepaling opgenomen dat in de Zijlmanstraat alleen een parkeervergunning als bedoeld in artikel 3.2 van de Parkeer- en parkeergeld­verordening wordt verleend, indien de aanvrager van de parkeervergunning ouder is dan 50 jaar. Op basis van artikel 3.1 van de verordening neemt het college op 1 januari 2010 verder het besluit dat het Mercuriplein wordt aangewezen als gebied waarop de gemeentelijke Parkeer- en parkeergeldverordening van toepassing is. De Nota Binnenstad en het besluit tot aanwijzing van het Mercuriplein worden op juridisch correcte wijze bekendgemaakt.

1. Wat voor soort besluit is de Nota Binnenstad?

2. Wat voor soort besluit is het besluit tot aanwijzing van het Mercuriplein als gebied waarop de gemeentelijke Parkeer- en parkeergeldverordening van toepassing is?

De heer De Jongste, 40 jaar oud, autobezitter en wonend in de Zijlmanstraat, verzoekt het college hem een parkeervergunning te verlenen. In een brief aan De Jongste weigert het Hoofd Afdeling Parkeren namens het college de parkeer­vergunning aan De Jongste te verlenen. Hij verwijst bij deze weigering naar de Nota Binnenstad.

3. Kan De Jongste tegen deze weigering bezwaar en beroep instellen?

De Jongste besluit een bezwaarschrift tegen de weigering in te dienen. Stel dat op het bezwaarschrift van De Jongste wordt beslist door ambtenaar Duister, werkzaam bij de eerdergenoemde Afdeling Parkeren van de gemeente Zuidwolde. Hij verklaart het bezwaar namens het college van burgemeester en wethouders ongegrond. De Jongste stelt daarna beroep in bij de rechter.

4. Hoe zal – gelet op de jurisprudentie – de uitspraak van de rechter luiden?

Hangende de procedure bij de rechter wijzigt het college de Nota Binnenstad. Naar aanleiding van de gewijzigde beleidsinzichten wordt aan De Jongste alsnog een parkeervergunning verleend.

Het college voert in de procedure bij de rechter aan dat het belang van De Jongste is verdwenen nu aan hem alsnog een parkeervergunning is verleend.

5. Op welk belang doelt het college als het zegt dat het belang van De Jongste is verdwenen en is dat belang van De Jongste inderdaad verdwenen?

6. Als de rechter het standpunt van het college deelt en eveneens oordeelt dat De Jongste geen belang meer heeft, hoe zal het dictum in de uitspraak van rechter dan luiden?

Vraag 6

1. Wat is het verschil tussen een zuiver schadebesluit en een onzuiver schadebesluit?

Tuincentrum De Groene Laars heeft een ontheffing aangevraagd van het verbod van het ten verkoop aanbieden van waren aan de openbare weg. De Groene Laars heeft namelijk een brede strook groen voor het bedrijf liggen en wil dat gebruiken om kinderspeeltoestellen ten verkoop aan te bieden. De ontheffing wordt op 23 november 2009 door het college van burgemeester en wethouders verleend.

Kidsfun is een bedrijf dat speeltoestellen voor kinderen verkoopt en is naast het tuincentrum gevestigd. De bedrijfsleiding van Kidsfun is niet blij met de ontheffing omdat grote omzetdaling wordt gevreesd ten gevolge waarvan schade zal worden geleden. De bedrijfsleiding wil zich daarom op 4 december 2009 tot de burgerlijke rechter wenden en een schadevergoeding van het college van burgemeester en wethouders vorderen

2. Heeft deze vordering kans van slagen?

3. Zou het oordeel van de burgerlijke rechter anders zijn indien Kidsfun zou wachten en de vordering pas zou instellen op 11 januari 2010?

Kidsfun besluit niet naar de burgerlijke rechter te gaan maar richt zich alsnog tot het college van burgemeester en wethouders. Kidsfun vraagt het college om een vergoeding van de schade. Per brief wijst het college van burgemeester en wethouders dit verzoek om schadevergoeding af.

4. Is de brief van het college van burgemeester en wethouders, inhoudende een afwijzing van het verzoek om schadevergoeding, aan te merken als een appellabel besluit?

Antwoorden maart 2010

Vraag 1

a. Niet de Stichting Patiëntenfonds zelf (de privaatrechtelijke rechtspersoon) is als bestuursorgaan aangemerkt, maar het bestuur van die stichting, het “Fondsbestuur”. In de uitspraak wordt consequent gesproken over het Fondsbestuur dat belast is met subsidieverlening, dat de subsidie in het onderhavige geval ook heeft geweigerd (r.o.1) dat de verdelingsgrondslag en de subsidiecriteria vaststelt (r.o. 2.1.4) etc. Dat is ook logisch, want niet de stichting zelf, maar het bestuur van die stichting geeft uitvoering aan de taken die de stichting zich blijkens de statuten stelt.

b. Onder de huidige redactie van de Awb is voor het verstrekken van subsidies een wettelijke grondslag nodig (art. 4:23 Awb). Door het bij wet toekennen aan de Stichting Patiëntenfonds van de bevoegdheid om subsidies uit te delen (openbaar gezag) wordt de Stichting derhalve zelf b-orgaan. Dat zou wel slordige wetgeving zijn, want beter ware het om niet aan de stichting zelf maar aan het bestuur van de stichting de bevoegdheid tot het uitdelen van subsidies te attribueren (te bekleden met openbaar gezag). Maar de wetgever is daar wel vaker slordig mee (geweest). Zie/ vgl. WKM p. 65-66 en 92. Zie ook hoorcollege 2.

Vraag 2

a. Nee. Het gaat hier om een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften. Op een dergelijk besluit is afdeling 3.7 (waar artt. 3:46 en 3:47 Awb zijn opgenomen) niet van toepassing, art. 3:1 lid 1 aanhef en onder b Awb.

b. De beweerdelijk gelijke gevallen moeten op juridisch relevante punten gelijk te stellen zijn. In dit geval is de verordening en het parkeerbeleid van het college ter uitvoering van die verordening bedoeld om de parkeerdruk te verminderen. In dat kader maakt het niet uit of een auto twintig dan wel vijf jaar oud is. De leeftijd van de auto is geen juridisch relevant punt gezien het doel van het beleid. De gevallen zijn dus op de juridisch relevante punten gelijk.

Ten overvloede: Men is geen ander beleid gaan voeren en het gelijke geval is ook niet door een ander bestuursorgaan beslist.

Conclusie: de beslissing van het college is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. WKM p. 333-335.

c. Schending van een formeel beginsel kan leiden tot een andere inhoud van een het besluit, terwijl schending van een materieel beginsel moet leiden tot een andere inhoud van het besluit. Bij materiële beginselen gaat het immers per definitie betrekking op de inhoud van een besluit. WKM p. 282. Als het besluit wordt vernietigd op grond van een materieel beginsel van behoorlijk bestuur, is bij gelijke omstandigheden een nieuw besluit met dezelfde uitkomst als het eerste besluit normaliter dus uitgesloten.

Vraag 3

a. Beoordelingsruimte speelt een rol bij de vraag of aan de toepassingscondities voor gebruik van de bevoegdheid is voldaan. Naar mate deze condities minder nauwkeurig zijn omschreven, is er meer ruimte voor het bestuursorgaan om te beoordelen of aan de condities voor toepassing van de bevoegdheid is voldaan. Het gaat dan om de of-vraag.

Bij beleidsruimte is er ruimte om de bevoegdheid om verschillende wijzen te hanteren. Het gaat dan om de hoe-vraag. WKM p. 148.

b. Gelet op de bewoordingen van de wet – er staat in art. 23 Wet bescherming persoonsgegevens niet: “naar het oordeel van het college” – is er eerder sprake van beoordelingsruimte. Hier wordt de beantwoording van de vraag of aan de toepasselijkheidscondities aanwezig niet bewust aan het inzicht van het bestuursorgaan overgelaten.

c. Dat het hier eerder om beoordelingsruimte gaat heeft tot gevolg dat een intensieve rechterlijke toetsing ten aanzien van ‘noodzaak’ en ‘zwaarwegendheid’ op haar plaats is. Als er sprake zou zijn geweest van beoordelingsvrijheid had de rechter slechts marginaal mogen toetsen. Overigens kan de intensieve toetsing niet zo ver gaan dat de rechtbank diens oordeel in plaats van dat van het college had mogen stellen, r.o. 2.9.2. WKM p. 149.

Vraag 4

a. Gelet op artikel 174a Gemeentewet:

• moet er sprake zijn van verstoring van de openbare orde rond de woning (lid 1)

• of ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde, blijkend uit een eerdere sluiting en aanwijzingen in de richting van nieuwe verstoringen (lid 2)

• moeten belanghebbenden -behalve in spoedgevallen – in de gelegenheid zijn gesteld maatregelen te treffen waardoor de verstoring van de openbare orde wordt beëindigd. (lid 3)

b. Op de overtreder; tenzij de kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Zie art. 5:25 lid 1 Awb. De overtreder is ingevolge art. 5:1 lid 2 Awb degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

Maar wie hier overtreder is en van welke norm is nog niet zo gemakkelijk vast te stellen. De te overtreden norm in artikel 174a Gemeentewet is de verstoring van de openbare orde (en niet de aanleg of exploitatie van de hennepplantage!). Het is dus zeer de vraag of hier wel een overtreder te vinden is, en zo ja wie dat dan is, de huurder/bewoner en/of de verhuurder, op wie kosten kunnen worden verhaald.

Vraag 5

a. De betreffende nota is een beleidsregel als bedoeld in art. 1:3 lid 4 Awb. Met de nota geeft het college als bevoegd bestuursorgaan immers een algemene regel ter invulling van de beleidsruimte en -vrijheid (dat is vrijwel hetzelfde) die de raad het college geeft om parkeervergunningen te verlenen.

Uit de casus blijkt reeds dat de nota bij besluit is vastgesteld en op geschikte wijze is bekendgemaakt als bedoeld in de artikelen 3:40 en 3:42 Awb.

- Het gaat om een algemene regel omdat de regel algemeen is naar tijd, plaats en personen en voor herhaalde toepassing vatbaar.

- Het is geen algemeen verbindend voorschrift aangezien er geen regelgevende bevoegdheid aan ten grondslag ligt.

- Er is het college beleidsvrijheid gegeven (‘kan’), het gaat dus om de afweging van belangen.

- Het gaat tevens om het gebruik van een bevoegdheid (art. 3.2 Parkeer- en parkeergeldverordening) van een bestuursorgaan, er is immers al gegeven dat het gaat om een besluit dus dit hoeft niet apart te worden aangegeven.

b. Het besluit is geen algemeen verbindend voorschrift, maar een concretiserend besluit van algemene strekking. Het gaat om een op grond van een algemeen verbindend voorschrift genomen nader besluit dat niet zelf een rechtsnorm bevat waarbij een bevoegdheid wordt bepaald of veranderingen worden gebracht in rechten verplichtingen of aanspraken, maar om een besluit dat slechts een noodzakelijke toepassingsconditie vormt voor de in het algemeen verbindend voorschrift gegeven rechtsnorm. Zie uitspraak Selectielijst Archiefwet.

c. Om ontvankelijk bezwaar en beroep in te kunnen stellen moet er sprake zijn van 1) een appellabel besluit en 2) De Jongste moet belanghebbende bij dat besluit zijn, art. 8:1 lid 1 Awb jo. art.7:1 lid 1 Awb.

1) Is de weigering een parkeervergunning toe te kennen een besluit in de zin van de Awb? Art. 1:3 lid 1 Awb: de weigering is een schriftelijke (brief) beslissing (resultaat van een rationeel afwegingsproces). Afkomstig van een bestuursorgaan? Hoofd Afdeling Parkeren namens het college. Is het college een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub a Awb? De gemeente is een rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht, art 2:1 lid 1 BW. Het college is een orgaan van de gemeente blijkens art. 6 Gemeentewet (hieruit blijkt een voldoende zelfstandige functie of positie van het college binnen de gemeente). Het college is dus een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a Awb. De schriftelijke beslissing is dus genomen door een bestuursorgaan. Is het een rechtshandeling? Nee. Er is geen beoogd rechtsgevolg. De Jongste had geen parkeervergunning en heeft deze nog steeds niet. Er is wel een publiekrechtelijk grondslag, deze is gelegen in artikel 3.1 van de Parkeerverordening. Maar er is dus strikt genomen geen sprake van een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb. Echter, het gaat hier om de afwijzing van de aanvraag van een beschikking (individueel geval). Ingevolge art. 1:3 lid 2 Awb valt dit onder het begrip beschikking.

Dus: er is een appellabel besluit.

2) Is (ook) bezwaar mogelijk? Er blijkt uit niets dat het bezwaar kan worden overgeslagen; dus eerst bezwaar en dan beroep.

3) Is De Jongste belanghebbende als bedoeld in art. 1:2 lid 1 Awb bij de weigering? Ja. De Jongste is normadressaat en voldoet daarmee aan de vereisten van art. 1:2 lid 1 Awb. De Jongste is dus belanghebbende bij de weigering.

Conclusie: De Jongste kan tegen deze weigering ontvankelijk bezwaar en beroep instellen.

d. Gelet op de uitspraak Drankmajoor zal de rechter het door De Jongste ingestelde beroep gegrond verklaren, art. 8:70, onder d, Awb. Uit de uitspraak Drankmajoor volgt dat de aard van de bezwaarschriftbevoegdheid zich kan verzetten tegen mandaatverlening van die bevoegdheid, art. 10:3, eerste lid, Awb. In dit geval is de ontoelaatbaarheid gelegen in de persoon van de mandataris. Ambtenaar Duister, werkzaam bij de Afdeling Parkeren is een ondergeschikte aan het Hoofd van de Afdeling Parkeren. Er is sprake van een formele gezagsrelatie.

e. Het college doelt hier op het procesbelang. Bij het procesbelang draait het om de vraag of het doel dat appellant met het proces wil bereiken daarmee ook daadwerkelijk kan worden bereikt. WKM p. 78 en 598. Ja, dat belang is verdwenen. Het college is geheel tegemoet gekomen aan de aanvraag De Jongste. WKM p. 600.

f. Het gaat hier om een ontvankelijkheidsvraag. Wil De Jongste in zijn beroep ontvankelijk zijn, moet hij een procesbelang hebben. WKM p. 78. Nu bestuursrechter oordeelt dat het procesbelang van De Jongste hangende de procedure is verdwenen, zal de bestuursrechter het beroep niet-ontvankelijk verklaren, art. 8:70 aanhef en onder b Awb.

Vraag 6

1. Een zuiver schadebesluit is een apart besluit ten aanzien van de schade die is geleden ten gevolge van een ander besluit. Het betreft een antwoord van een bestuursorgaan op de aanvraag van een belanghebbende om schade ten gevolge van het uitoefenen van een publiekrechtelijke bevoegdheid te vergoeden. Een onzuiver schadebesluit is geen apart besluit en maakt onderdeel uit van hetzelfde besluit ten gevolge waarvan de vermeende schade wordt geleden. WKM p. 799.

b. Nee, zolang de bestuursrechtelijke weg nog openstaat, dient Kidsfun deze eerst te bewandelen, voordat de burgerlijke rechter de vordering überhaupt inhoudelijk zal beoordelen. Het betreft de zogenaamde voorrangsregel. De vordering heeft dus geen kans van de slagen, de burgerlijke rechter zal de vordering niet-ontvankelijk verklaren. WKM p. 709-911.

c. Op 11 januari is de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift verstreken (art. 6:7 Awb). De burgerlijke rechter zal zich wel over de vordering buigen (want termijn voor de bestuursrechtelijke weg is verlopen), maar de vordering zal normaal gesproken worden afgewezen omdat de rechtmatigheid van de vergunningverlening –door het ongebruikt laten lopen van de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift- vaststaat, formele rechtskracht en arrest Vulhop. En bij de burgerlijke rechter kan in dit geval alleen worden geprocedeerd met een actie uit onrechtmatige overheidsdaad (6:162 BW) en daarvoor moet de onrechtmatigheid zijn aangetoond.

d. De afwijzing van het college is een zuiver schadebesluit. Zuivere schadebesluiten zijn onder omstandigheden besluiten in de zin van de Awb en dus voor beroep vatbaar (appellabel). Er moet dan sprake zijn van (materiële) connexiteit tussen de schadebeslissing en de schadeoorzaak. Als de schade is veroorzaakt door een besluit in de zin van de Awb wordt de op de vergoeding van die schade betrekking hebbende beslissing van het bestuursorgaan ook aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb. WKM p. 673 en uitspraak Van Vlodrop. Tegen het schadebesluit kan vervolgens ook bij de bestuursrechter in beroep worden gegaan als ook tegen het schadeveroorzakende besluit bij de bestuursrechter in beroep kan worden gegaan (processuele connexiteit).

Conclusie: De schade van Kidsfun is veroorzaakt door een appellabel besluit, namelijk de aan het tuincentrum verleende ontheffing. Dus is het zuivere schadebesluit een appellabel besluit.

Oefenvragen maart 2009

Casus I

Karel koopt hij een vierdehands Golf, waarvan de APK-keuring is verlopen. Hij laat de Golf keuren bij garage Voiture B.V., die een APK-erkenning heeft op grond van de Wegenverkeerswet.

Vraag 1 (2 punten)

Is Voiture B.V. een b-orgaan in de zin van de Awb?

Voiture B.V. wil een uitbreiding van zijn werkplaats realiseren door het uitbouwen van de garage. Hiertoe vraagt Voiture B.V. aan het college van burgemeester en wethouders of hij hiervoor een bouwvergunning nodig heeft. Het college laat schriftelijk weten dat hiervoor inderdaad een bouwvergunning nodig is.

Vraag 3 (4 punten)

Is het antwoord van het college van burgemeester en wethouders aan te merken als een besluit in de zin van de Awb, aangenomen dat het college een bestuursorgaan is in de zin van de Awb?

Uiteindelijk wordt de bouwvergunning verleend. Mevrouw De Groot woont in een woning op het aangrenzende perceel, op 30 meter afstand van de voorgenomen uitbreiding. Zij besluit bezwaar te maken tegen de verleende vergunning.

Vraag 4 (2 punten)

Heeft mevrouw De Groot een persoonlijk belang bij de verleende bouwvergunning?

Casus II

Voor de subsidiëring van initiatieven ter bevordering van de verkeersveiligheid is de Stichting Burgerinitiatief Verkeersveiligheid opgericht. De subsidiëring wordt door de Stichting sinds de oprichting uitgevoerd op basis van de door de door de Stichting vastgestelde en door de Minister van Verkeer en Waterstaat goedgekeurde verdelingsgrondslag en subsidiecriteria. De subsidiecriteria zijn neergelegd in de Regeling bekostiging burgerinitiatief verkeersveiligheid. De bekostiging van de subsidiëring vindt plaats uit de algemene middelen. Voor de subsidiëring bestaat geen wettelijke grondslag.

Vraag 5 (2 punten)

Is de Stichting Burgerinitiatief Verkeersveiligheid een bestuursorgaan in de zin van de Awb?

Vraag 6 (4 punten)

Is de Regeling bekostiging burgerinitiatief verkeersveiligheid een beleidsregel?

In de gemeente Rotterdam heeft de Vereniging veilig verkeer in Kralingen subsidie aangevraagd bij de Stichting Burgerinitiatief Verkeersveiligheid voor het bekostigen van een voorlichtingscampagne. De Stichting stuurt een brief terug naar de Vereniging met de volgende inhoud:

“Enkel op grond van uw aanvraag hebben wij al kunnen oordelen dat u niet in aanmerking komt voor subsidie. Wij achten de verkeerssituatie in Kralingen al zodanig veilig, dat nadere voorlichting ter bevordering van de verkeerveiligheid hier niet noodzakelijk is.”

Vraag 7 (4 punten)

Met welke formele algemene beginselen van behoorlijk bestuur is de brief van de Stichting Burgerinitiatief Verkeersveiligheid in strijd? Motiveer uw antwoord.

Casus III

Met betrekking tot deze casus wordt uitgegaan van de tekst van de Vierde tranche Awb.

In een woning in de deelgemeente Noord van de gemeente Rotterdam wordt een hennepkwekerij aangetroffen. Dit gebruik van de woning is in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Het dagelijks bestuur van de deelgemeente besluit vanwege de brandgevaarlijke situatie direct bestuursdwang toe te passen. Het besluit daartoe wordt twee dagen nadat de hennepkwekerij is ontmanteld toegezonden aan de eigenaar en aan de huurster die volgens de gemeentelijke basisadministratie op dat adres staat ingeschreven. In het besluit wordt vermeld dat de kosten voor de toepassing van bestuursdwang worden verhaald op de huurster. Deze huurster bestrijdt echter dat de kosten op haar kunnen worden verhaald, omdat zij de woning tijdelijk had onderverhuurd aan haar vriend en dat deze vriend zonder haar medeweten een hennepkwekerij was begonnen. Zij voert bovendien aan dat deze vriend door de politierechter in verband met de aangetroffen hennepkwekerij strafrechtelijk is veroordeeld.

Vraag 8 (2 punten)

Aangenomen dat het dagelijks bestuur van de deelgemeente het bevoegde orgaan is om bestuursdwang toe te passen, kan dit bestuur dan in dit geval handhaving achterwege laten?

Vraag 9 (4 punten)

Kan het bestuur in dit geval ook direct overgaan tot het toepassen van bestuursdwang?

Vraag 10 (8 punten)

Kunnen de kosten van bestuursdwang op de huurster worden verhaald?

Casus III

Het Vierde tranche-artikel 8:72a Awb bepaalt dat, indien de rechtbank een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, zij een beschikking neemt omtrent het opleggen van de boete en bepaalt dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.

Vraag 11 (10 punten)

Waarom is de wetgever hier afgeweken van de regeling in artikel 8:72 lid 4 Awb?

Casus IV

De Hoge Raad oordeelde in het arrest Goudsmit –Heerde (HR 7 mei 2004) dat het gebruik maken van de privaatrechtelijke weg in dit geval geen onaanvaardbare doorkruising opleverde van de publiekrechtelijke weg.

Vraag 12 (10 punten)

Op welke gronden kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat bij het volgen van beide wegen sprake was van een voor de burger met voldoende waarborgen omklede rechtsgang?

Casus V

In de uitspraak Valkenswaard (ABRvS 20 november 2002) overweegt de Afdeling (r.o. 2.11) dat, omdat in bepaalde gevallen de strijdigheid van een verleende bouwvergunning met het bestemmingsplan pas aan het licht komt nadat de vergunning formele rechtskracht heeft gekregen, vernietiging ook na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning mogelijk wordt geacht.

Vraag 13 (6 punten)

De Afdeling gebruikt hier formele rechtskracht en onherroepelijk worden van de bouwvergunning schijnbaar in dezelfde betekenis. Is dat hetzelfde?

Vraag 14 (6 punten)

Zou vernietiging van de bouwvergunning in deze zaak ook mogelijk zijn geweest nadat de rechter reeds een oordeel heeft gegeven over de rechtmatigheid daarvan?

Casus VI

Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 november 2006 (Venlo).

Vraag 15 (6 punten)

Leg aan de hand van deze uitspraak uit wat het verschil is tussen het beginsel van de égalité devant les charges publiques en artikel 3:4 lid 2 Awb als rechtsgrondslag voor nadeelcompensatie.

Vraag 16 (4 punten)

Waarom stond het in rechte onaantastbaar worden van de besluiten van de burgemeester van Venlo van 16 juli 2004 niet in de weg aan de mogelijkheid om over toekenning van nadeelcompensatie alsnog een zuiver schadebesluit van de burgemeester uit te lokken?

Casus VII

Rechtenstudenten Michael en Anna trekken zich de problemen van tieners aan en willen hun voorlichting geven over hun rechten en plichten. Om flyers te kunnen maken in het kader van deze voorlichting hebben zij een kopieermachine nodig. Voor de aanschaf van deze kopieermachine willen zij collecteren in hun gemeente.

De Algemene plaatselijke verordening van hun gemeente bepaalt dat collecteren in de gemeente slechts is toegestaan na een daartoe verleende vergunning van het college van burgemeester en wethouders. In de notitie ‘collectevergunningen’, die door het college van burgemeester en wethouders bij besluit is vastgesteld en is gepubliceerd in het gemeenteblad, staat het volgende:

‘Een collectevergunning wordt slechts verleend indien de opbrengsten van de collecte worden aangewend ten behoeve van een maatschappelijk doel.’

Vraag 17 (3 punten)

Hoe kan de notitie bestuursrechtelijk worden gekwalificeerd?

Vraag 18 (4 punten)

Kunnen Michael en Anna een bezwaarschrift indienen tegen de notitie?

Vraag 19 (4 punten)

Kunnen Michael en Anna (ook) langs een andere weg in rechte tegen de notitie opkomen?

Michael en Anna besluiten een collectevergunning aan te vragen. Deze aanvraag wordt zonder meer afgewezen, omdat de aanschaf van een kopieermachine volgens het college niet als maatschappelijk doel kan worden gekwalificeerd. Ook het daarop ingediende bezwaar wordt bij besluit van het college afgewezen. Michael en Anna besluiten vervolgens om in beroep te gaan bij de rechtbank.

Hangende het beroep bij de rechter besluit de gemeenteraad de notitie wegens gewijzigde inzichten aan te passen en opnieuw bij besluit vast te stellen en te publiceren in het gemeenteblad. In de nieuwe notitie is de term ‘maatschappelijk doel’ aangevuld met ‘in de meest ruime zin’.

Michael en Anna zijn bijzonder blij met deze aanpassing en menen dat zij op grond van de gewijzigde notitie wel een collectevergunning kunnen krijgen.

Vraag 20 (3 punten)

Neemt de bestuursrechter deze aanpassing van de notitie mee bij diens toetsing van de rechtmatigheid van de beslissing op bezwaar?

Vraag 21 (4 punten)

Kunnen Michael en Anna in dit stadium met succes een verzoek om een voorlopige voorziening indienen bij de rechtbank?

Het college vreest dat het de beslissing op bezwaar onvoldoende heeft gemotiveerd. Het wijzigt, hangende het beroep bij de rechtbank, de beslissing op bezwaar in die zin dat de motivering wordt aangevuld, maar wijst de aanvraag van een collectevergunning nog steeds af.

Vraag 22 (3 punten)

Mag het college dit gewijzigde besluit hangende het beroep bij de rechtbank wel nemen?

Vraag 23 (3 punten)

Indien Michael en Anna het ook met het gewijzigde besluit niet eens zijn, zijn zij dan genoodzaakt bezwaar tegen het gewijzigde besluit in te dienen?

Antwoorden maart 2009

Vraag 1 (2 punten)

Voiture B.V. is een b-orgaan, omdat is voldaan aan de vereisten van artikel 1:1, eerste lid, onder b, Awb. Voiture B.V. is een rechtspersoon krachtens privaatrecht ingesteld dat beschikt over openbaar gezag. In artikel 83 WVW 1994, wordt het openbaar gezag toegekend om keuringsrapporten af te geven. Degene die keuringsrapporten afgeeft, moet voor een auto waarvoor een kenteken is afgegeven een keuringsbewijs afgeven, indien is voldaan aan de krachtens artikel 75 jo artikel 71, WVW 1994 gestelde vereisten. Bij overtreding is de houder, eigenaar of bestuurder van het voertuig strafbaar op grond van art. 72 jo art. 177, eerste lid, WVW 1994. Het keuren van auto’s is derhalve een overheidstaak en daarvoor is een bevoegdheid toegekend aan garages die daarvoor een erkenning hebben (vgl. Damen I p. 115-116)..

Vraag 2 (2 punten)

Nee, de wetgevende macht wordt op grond van art. 1:1, tweede lid, onder a, Awb niet als bestuursorgaan aangemerkt. De wetgevende macht wordt uitgeoefend door de regering en Staten-Generaal gezamenlijk op grond van artikel 81 van de Grondwet. De Wegenverkeerswet 1994 is vastgesteld door de regering en Staten-Generaal gezamenlijk. Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan. Aangezien de wetgevende macht niet als bestuursorgaan wordt aangemerkt, kan er ook geen sprake zijn van een besluit in de zin van de Awb.

Vraag 3 (4 punten)

Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, ingevolge art. 1:3, eerste lid, Awb.

Het antwoord van B en W is een schriftelijke beslissing (er is over nagedacht), afkomstig van een bestuursorgaan en het betreft de uitleg van wettelijke voorschriften (art. 40 Woningwet) waarvan de uitvoering bij hen berust (vgl. ABRvS 16 november 1998, Paardenfokkerij), dus publiekrechtelijk . Een rechtsoordeel is echter op zichzelf niet op rechtsgevolg gericht. Maar wanneer het voor degene die een voorgenomen handeling wil verrichten onevenredig belastend is om een formele aanvraag in te dienen wil de rechter zo’n rechtsoordeel nog wel eens aanmerken als een besluit. (zie Damen I p. 206). Hier is verdedigbaar dat Voiture kosten moet maken om een formele bouwaanvraag in te dienen en dat daarom het antwoord van B en W aangemerkt moet worden als een besluit.

Vraag 4 (2 punten)

Over het algemeen hebben omwonenden, voor wie in het bijzonder de eigen leefomgeving verandert, een persoonlijk belang bij besluiten die leiden tot activiteiten die een uitstraling hebben op de fysieke leefomgeving. Degenen die in nabijheid van de voorgenomen activiteiten wonen, hebben een persoonlijk belang. Het zichtcriterium dient hierbij als ondersteunend criterium. (Damen, p. 132) Op grond van de uitspraak Haarlemse kapvergunning moet worden aangenomen dat iemand in nabijheid van de voorgenomen activiteiten woont, indien deze binnen een afstand van 75 meter zijn gelegen. Mevrouw Groot woont op 30 meter van de voorgenomen uitbreiding en heeft op grond hiervan een persoonlijk belang.

Vraag 5 (2 punten)

De Stichting Burgerinitiatief Verkeersveiligheid is geen bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, eerste lid, onder a, Awb. Daarom moet vervolgens worden gekeken of is voldaan aan de vereisten van art. 1:1, eerste lid, onder b, Awb. Kan worden geconcludeerd dat sprake is van openbaar gezag waarmee de Stichting is bekleed? Openbaar gezag kan door een ander persoon of college worden verkregen bij of krachtens de wet, op grond van een publieke taak, of op grond van overwegende overheidsinvloed.

In casu is er sprake van de uitoefening van een publieke taak, gelet op overweging 2.1.6 van de Afdeling in de uitspraak ‘Stichting MS-Projecten’. Er is sprake van een nauwe inhoudelijke betrokkenheid van de minister bij de uitvoering van de subsidiëringstaak, gezien het feit dat de verdelingsgrondslag en subsidiecriteria door de minister worden goedgekeurd. Bovendien vindt de bekostiging van de subsidiëring plaats uit de algemene middelen. Geconcludeerd kan worden dat de Stichting Burgerinitiatief Verkeersveiligheid een b-orgaan is.

Vraag 6 (4 punten)

De in de Regeling neergelegde verdelingsgrondslag en subsidiecriteria zijn niet op een wettelijke grondslag gebaseerd. Op grond van de uitspraak ‘Stichting MS-projecten’ moet de Regeling bekostiging burgerinitiatief verkeersveiligheid overeenkomstig artikel 1:3, vierde lid, Awb, worden aangemerkt als een beleidsregel. (r.o. 2.2: “Nu de verdelingsgrondslag en subsidiecriteria voor het jaar 2000 niet zijn gebaseerd op enige aan het fondsbestuur toegekende regelgevende bevoegdheid, moeten deze, gelet op het vorenoverwogene, overeenkomstig art. 1:3 lid 4 van de Awb worden aangemerkt als een samenstel van beleidsregels.”)

Vraag 7 (4 punten)

Er is strijd met het beginsel van de formele zorgvuldigheid (art. 3:2, Awb). De Stichting heeft niet voldoende kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard. In de brief staat immers dat zij enkel op grond van de aanvraag tot het besluit zijn gekomen.

Er is strijd met het beginsel van een deugdelijke en kenbare motivering (artt. 3:46 en 3:47, Awb). De Stichting motiveert niet deugdelijk waarom de verkeerssituatie in Kralingen al zodanig veilig is, dat nadere voorlichting niet noodzakelijk is. Zie ook ARRvS 17 november 1977 (Mevrouw Cupido).

Vraag 8 (2 punten)

Gelet op de beginselplicht tot handhaving die geldt voor herstelsancties, zoals de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom (zie ABRvS 30 juni 2004, Haarlemse dakopbouw) is het college niet alleen bevoegd, maar ook verplicht tot handhaving. Van bijzondere omstandigheden waardoor handhaving in dit geval achterwege kan blijven blijkt niet.

Vraag 9 (4 punten)

Het is de vraag of hier sprake is van superspoed in de zin van art. 5:31 Awb 4^e tranche. In zo’n geval kan de last en de daaraan verbonden termijn voorafgaande aan de toepassing van bestuursdwang door het bestuur achterwege blijven (lid 1, spoed) en kan zelfs pas achteraf het besluit daartoe worden bekend gemaakt (lid 2, superspoed). Gelet op de brandgevaarlijke situatie is dat hier verdedigbaar.

Vraag 10 (8 punten)

Kosten van bestuursdwang worden verhaald op de overtreder als dat in het besluit is vermeld (art. 5:25 leden 1 en 2 Awb 4^e tranche). Van bijzondere omstandigheden die maken dat van kostenverhaal geheel of gedeeltelijk moet worden afgezien blijkt hier niet. Maar de vraag is of de huurster ook de overtreder is. Volgens art. 5.0.1 is de overtreder degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Van strikt feitelijk plegen of medeplegen in strafrechtelijke zin is geen sprake. (de vriend was als pleger van een strafbaar feit gestraft). Maar in het bestuursrecht wordt het overtrederbegrip ruim ogevat. Zie de uitspraak ABRvS 24 december 1998 (Hamak). Daar was de overtreder weliswaar ook vergunninghouder van de inrichting (en dat was hier niet aan de orde) maar van belang was dat er een contractuele relatie bestond aan de hand waarvan invloed kon worden uitgeoefend op het gedrag van de feitelijke overtreder. En dat is hier ook het geval. Verwacht mag bovendien worden dat de huurster weet wat zijn onderhuurder allemaal uitspookt.

Vraag 11 (10 punten)

Damen II p. 254: De bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien is opgenomen in artikel 8:72 lid 4 Awb om de bestuursrechter een instrument te geven voor het doeltreffend beslechten van geschillen. Volgens een terughoudende benadering, die in de jurisprudentie steevast wordt gevolgd mag de rechter slechts zelf in de zaak voorzien indiener rechtens nog maar één besluit mogelijk is. Wanneer er beleidsvrijheid is laat de rechter een nieuwe beslissing meestal over aan het bestuursorgaan. Damen II p. 221: Bij een punitieve sanctie toetst de rechter de evenredigheid evenwel indringend. Dat volgt ook uit artikel 6 EVRM. Hier past niet de terughoudendheid die de rechter in acht moet nemen bij andere besluiten die ingevolge een discretionaire bevoegdheid worden genomen. Daarom kan de rechter indien nodig ook best zelf de hoogte van de sanctie bepalen (alleen naar beneden bijstellen). Blijkt het opleggen van een puntieve sanctie niet terecht, dan volstaat vernietiging.

Vraag 12 (10 punten)

Het Hof had in overweging 4.8 gesteld: In het bijzonder is hier van belang dat de gemeente, als zij een vordering tot ontruiming op grond van haar eigendomsrecht instelt, niet behoeft aan te geven waarheen de woonwagen moet worden gebracht, terwijl in het geval dat de gemeente krachtens de Huisvestingswet handelend optreedt blijkens de onder 4.5 weergegeven wetsgeschiedenis van die (gewijzigde) wet aan de orde zal moeten komen of een zorgvuldige belangenafweging heeft plaatsgevonden en of het college van burgemeester en wethouders een weloverwogen besluit heeft genomen tot verplaatsing van de woonwagen naar een alternatieve locatie, opslag op de gemeentewerf dan wel, bij gebrek aan alternatieve locaties, een gezamenlijke aanpak met andere gemeenten heeft bevorderd, dit alles om de zorg voor huisvesting voor bewoners van woonwagens te kunnen realiseren. De Hoge Raad overwoog dienaangaande (r.o.3.4): De door het hof in rov. 4.8 aan deze beschouwingen verbonden gevolgtrekkingen miskennen dat zowel bij het beschikken door een gemeente over aan haar in eigendom toebehorende standplaatsen als bij het optreden tegen personen die daarvan zonder recht of titel gebruik maken, mede algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking dienen te worden genomen, zoals ook strookt met de art. 3:12 en 3:14 BW en art. 3:1 lid 2 Awb.

Vraag 13 (6 punten)

Strikt genomen slaat formele rechtskracht op de verhouding publiekrecht /privaatrecht. Is een vergunning verleend en is deze door niemand aangevochten, dan kan de rechtmatigheid van de vergunning niet bij de burgerlijke rechter ter discussie worden gesteld. (Damen p. 612-613 en Damen 2 p. 315 e.v. en o.a. Vulhop). Onherroepelijk worden van een besluit wil alleen zeggen dat de termijnen voor het instellen van bezwaar en/of beroep tegen het besluit zijn verstreken.

Vraag 14 (6 punten)

Op zichzelf is dat niet ondenkbaar. De Afdeling overweegt in r.o. 211: schorsing en spontane vernietiging is mogelijk naast en na een procedure bij de bestuursrechter. Vernietiging kan echter niet plaatsvinden op gronden waarover de rechter al een oordeel heeft gegeven. Zie art. 10:37 Awb. Uiteraard kunnen dat alleen rechtmatigheidsgronden zijn.

Vraag 15 (6 punten)

Artikel 3:4 lid 2 ziet op een belangenafweging die vooraf gaat aan het te nemen besluit. Het artikel bepaalt dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Het gaat hier dus om een afweging tussen besluit en doelen. De Afdeling overweegt in deze uitspraak dat anders dan de burgemeester betoogt, de omstandigheid dat er geen sprake is van onevenredige schade in de zin van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, in de zin dat de gestelde schade niet bij voorbaat in de weg staat aan het nemen van een rechtmatig besluit, niet dat er evenmin aanleiding is voor schadevergoeding op grond van het égalité-beginsel. Bij dat laatste gaat het om de verhouding tussen de nadelen van het besluit voor een beperkte groep van burgers of instellingen ten opzichte van de overige leden van de samenleving. Dat vergt een andere beoordeling en de vraag of daaraan is voldaan is door de burgemeester niet beantwoord.

Vraag 16 (4 punten)

Het gaat dus om twee verschillende soorten besluiten. De besluiten van 16 juli 2004 over onevenredige schade in de zin van art. 3:4 lid 2 Awb, die in rechte onaantastbaar zijn geworden. En de besluiten van 17 maart en 21 juni 2005 over de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie op grond van het égalité-beginsel. Daarom staat het ene besluit niet in de weg aan het andere.

Vraag 17 (3 punten)

De notitie is een beleidsregel als bedoeld in artikel 1:3 lid 4 Awb. De notitie is bij besluit vastgesteld en bekendgemaakt (artikel 3:42 lid 1 Awb). De notitie bevat algemene regels met betrekking tot de wijze waarop het college gebruik zal maken van diens bevoegdheid tot het verlenen van een collectevergunning en is geen algemeen verbindend voorschrift (er is immers geen regelgevende bevoegdheidsgrondslag).

Vraag 18 (4 punten)

Nee. Artikel 7:1 lid 1 Awb: bezwaar als beroep kan worden ingesteld. Kan er beroep tegen de notitie worden ingesteld? Ingevolge artikel 8:1 lid 1 Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep bij de rechtbank instellen. Uit artikel 8:2 lid 1 sub a Awb volgt dat tegen beleidsregels geen beroep kan worden ingesteld. Dus kunnen Michael en Anna ook geen bezwaar maken tegen de notitie.

Vraag 19 (4 punten)

In beginsel kunnen Michael en Anna niet via de bestuursrechtelijke weg tegen de notitie opkomen nu deze notitie een beleidsregel als bedoeld in artikel 1:3 lid 4 Awb is en in artikel 8:2 onder a Awb is bepaald dat geen beroep kan worden ingesteld tegen een beleidsregel. Zie ook het antwoord op onderdeel a van deze vraag.

Michael en Anna kunnen wel een collectevergunning aanvragen en als de aanvraag wordt afgewezen, in de daarop volgende procedure aanvoeren dat de beleidsregel onrechtmatig is. Vgl. HR 11 oktober 1996 (Leenders-Ubbergen) r.o. 3.4.1 en 3.4.2.

Daarnaast kunnen Michael en Anna bij de burgerlijke rechter een vordering wegens onrechtmatige daad indienen. Guldemond - Noordwijkerhout

Vraag 20 (3 punten)

De bestuursrechter kan deze ontwikkeling niet meenemen omdat de bestuursrechter de rechtmatigheid van het bestreden besluit beoordeelt naar het moment waarop dit besluit werd genomen. Aan latere veranderingen – in het recht of de feitelijke omstandigheden – gaat de bestuursrechter voorbij. We spreken van een toetsing ‘ex tunc’. Damen II p.27-28 en 222-223.

Vraag 21 (4 punten)

Artikel 8:81 Awb. Het verzoek is gericht tegen een besluit in de zin van Awb (bevoegdheidsvraag, Damen II, p. 810). Het verzoek moet gericht zijn tot de voorzieningenrechter van de rechterlijke instantie die ook bevoegd is om de beroepszaak te behandelen (bevoegdheidsvraag, Damen II, p. 810). Er is beroep bij de rechtbank ingesteld (artikel 8:81 lid 1, connexiteitsvereiste, ontvankelijkheidvraag, Damen II, p.291). Michael en Anna zijn partij in de hoofdzaak (artikel 8:81 lid 2, ontvankelijkheidvraag, Damen II, p. 292). Alleen valt hier niet in te zien wat het spoedeisende belang is. Onomkeerbare situaties zijn niet denkbaar. De vraag of er sprake van een spoedeisend belang is, maakt deel uit van de inhoudelijke beoordeling van het verzoek en kan leiden tot afwijzing van het verzoek (Damen II, p. 292). In casu kunnen Michael en Anna dus wel een voorlopige voorzieningsprocedure starten maar het verzoek zal waarschijnlijk worden afgewezen omdat er geen spoedeisend belang is. Ter bepaling van de spoedeisendheid is de aard van de gevraagde voorziening bepalend. Een voorlopige maatregel strekkende tot verlening van een (bouw)vergunning ligt niet in de rede (vgl. Damen II p. 298).

Vraag 22 (3 punten)

Ja, het college mag dit doen op grond van artikel 6:18 lid 1 Awb. Daarin staat immers dat het aanhangig zijn van beroep geen verandering brengt in de reeds bestaande bevoegdheid tot het intrekken of wijzigen van het besluit.

Vraag 22 (3 punten)

Nee. Omdat hier sprake is van een wijziging als bedoeld in artikel 6:18 Awb, wordt het reeds aanhangige beroep geacht ook gericht te zijn tegen het nieuwe besluit (artikel 6:19 lid 1 Awb). Dit is niet het geval als het gewijzigde besluit aan het beroep geheel tegemoet komt, maar daarvan is hier geen sprake.

Oefenvragen juni 2009

Vraag 1 (4 punten)

De bestuursrechter past rechtsregels, waarvan de toepassing niet ter vrije beschikking van partijen staat omdat er hogere belangen mee gemoeid zijn, ambtshalve toe. Om welke rechtsregels gaat het hier?

Vraag 2 (6 punten)

Is de volgende stelling goed of fout?

Het is niet mogelijk in rechte op te komen tegen een bepaling van een Algemene Plaatselijke Verordening wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel.

Vraag 3 (totaal 14 punten)

Meneer Borgers is zijn baan als makelaar kwijtgeraakt. Hij vraagt een uitkering aan. Bij besluit van 6 december 2008 wordt zijn aanvraag afgewezen zonder enige vorm van motivering. Meneer Borgers besluit een bezwaarschrift in te dienen maar vergeet daarin de gronden van bezwaar aan te geven. Vervolgens krijgt meneer Borgers op 12 februari 2009 een brief van de uitkeringsinstantie waarin hem wordt gemeld dat zijn bezwaarschrift niet-ontvankelijk is verklaard wegens het ontbreken van de gronden van het bezwaar.

Vraag 3a (3 punten)

Mag de uitkeringsinstantie het bezwaarschrift van meneer Borgers op deze grond niet-ontvankelijk verklaren?

Vervolg vraag 3:

Meneer Borgers besluit verder geen actie te ondernemen. Op 15 mei 2009 ontvangt hij echter een brief van de uitkeringsinstantie waarin wordt verteld dat men heeft ontdekt dat bij het besluit van 6 december 2008 een fout is gemaakt in die zin, dat de gegevens van meneer Borgers zijn verwisseld met die van ene mevrouw Burger. In de brief stelt de uitkeringsinstantie dat de uitkering helaas niet met terugwerkende kracht kan worden toegekend en nodigt meneer Borgers uit een nieuwe aanvraag in te dienen.

Meneer Borgers besluit tegen de uitkeringsinstantie een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen bij de burgerlijke rechter omdat hij al die maanden ten onrechte geen uitkering heeft ontvangen.

Vraag 3b (3 punten)

Waarom zal de burgerlijke rechter zich in casu bevoegd verklaren?

Vraag 3c (8 punten)

Kan de burgerlijke rechter in dit geval de rechtmatigheid van het besluit van 6 december 2008 beoordelen?

Vraag 4 (6 punten)

Waarin lag volgens de Hoge Raad in HR 18 januari 1991 (Swill) de onrechtmatigheid van het handelen van de minister van Landbouw en Visserij?

Vraag 5 (totaal 20 punten)

Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de huidige tekst van de Awb (dus niet de tekst van de Vierde tranche Awb).

Mevrouw Blok vraagt het college van burgemeester en wethouders van haar gemeente (het college) om handhavend op te treden tegen de voor haar huis fout geparkeerde auto’s die haar belemmeren om met de fiets haar aan de straatzijde gelegen berging te verlaten. Ze stelt dat het college op grond van de Wegenverkeerswet de bevoegdheid heeft om voertuigen weg te slepen en in bewaring te stellen. Het college wijst het verzoek schriftelijk af.

Vraag 5a (5 punten)

Heeft mevrouw Blok gelijk met haar stelling dat het college bevoegd is om de voertuigen weg te slepen en in bewaring te stellen?

Vraag 5b (5 punten)

Gesteld dat een beslissing om voertuigen weg te slepen en in bewaring te stellen een besluit in de zin van de Awb oplevert, is dan ook de afwijzing van het verzoek daartoe een besluit?

Vraag 5c (5 punten)

Is het college – gesteld dat het bevoegd is - ook verplicht om op te treden tegen de fout geparkeerde auto’s?

Vraag 5d (5 punten)

Is het college - gesteld dat het bevoegd is om op te treden tegen de fout geparkeerde auto’s – ook bevoegd gebruik te maken van deze bevoegdheid als er een strafrechtelijke vervolging is ingesteld tegen het fout parkeren?

Vraag 6 (totaal 10 punten)

Het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam (het college) is krachtens de Algemene subsidieverordening van de gemeente Rotterdam bevoegd subsidies voor kunstuitingen te verlenen. Het college wil niet langer de verantwoordelijkheid voor deze subsidiebevoegdheid dragen en stelt daartoe op grond van artikel 83, eerste lid, Gemeentewet een bestuurscommissie in waaraan het de subsidiebevoegdheid overdraagt.

Vraag 6a (5 punten)

Kan het college na de overdracht van de subsidiebevoegdheid aan de bestuurscommissie de subsidiebevoegdheid nog zelf uitoefenen?

Vraag 6b (5 punten)

Had het college de subsidiebevoegdheid ook kunnen overdragen aan één van de wethouders, bijvoorbeeld de wethouder voor Kunst en Cultuur?

Vraag 7 (totaal 10 punten)

In het arrest Kühne & Heitz overweegt het HvJEG dat een bestuursorgaan ingevolge artikel 10 EG een definitief geworden besluit desgevraagd opnieuw moet onderzoeken – onder meer – wanneer hij bevoegd is om op dat besluit terug te komen.

Vraag 7a (5 punten)

Op grond waarvan en in welke gevallen is een bestuursorgaan naar Nederlands recht bevoegd om op een besluit terug te komen, ook al is de beroepstermijn om tegen dat besluit op te komen verstreken? (5 punten)

Vraag 7b (5 punten)

Waarom resulteerde de bevoegdheid om terug te komen op de eerder door het bestuursorgaan genomen beschikking in het arrest Kühne & Heitz in een verplichting om terug te komen op die beschikking? (5 punten)

Vraag 8 (totaal 20 punten)

In de Friese gemeente Tijnje is op grond van het vigerende bestemmingsplan geen bouw van woningen mogelijk aan de noordzijde van de gemeente. Het bestemmingsplan voorziet enkel in de bestemming agrarische doeleinden en laat de bouw van nieuwe woningen niet toe. De gemeenteraad wil echter jonge hoogopgeleiden aantrekken en zet hiertoe het beleid uit om aan de rand van de gemeente nieuwe appartementen te realiseren. Omdat het bestemmingsplan de bouw van nieuwe appartementen niet toelaat, neemt de gemeenteraad een projectbesluit. Conform artikel 3.11 Wet ruimtelijke ordening (Wro) wordt de uniforme openbare voorbereidingsprocedure gevolgd bij het voorbereiden van het projectbesluit. Op grond van het projectbesluit kunnen de gewenste appartementen wel worden gerealiseerd. De stichting “Behoud agrarisch landschap gemeente Tijnje” is tegen de voorgenomen ontwikkeling van het appartementencomplex, omdat zij vreest dat de bouw van het appartementencomplex zal leiden tot verstoring van de leefomgeving van de aan de rand van gemeente Tijnje huizende reigerpopulatie. De Stichting zet ook grote vraagtekens bij de mogelijkheid die art. 3.11 Wro biedt om een projectbesluit te nemen.

Vraag 8a (3 punten)

Is de Wet ruimtelijke ordening een besluit in de zin van de Awb? Motiveer uw antwoord.

Vervolg vraag 8:

Artikel 1 van de statuten van de stichting luidt als volgt:

“Het doel van de stichting Behoud agrarisch landschap gemeente Tijnje is:

• het bevorderen van de milieuhygiëne, duurzaamheid en de leefbaarheid in de meest uitgebreide zin;

• het nastreven van behoud, bescherming en verbetering van natuur, flora en fauna en landschap in de meest uitgebreide zin;

• het tegengaan van woningbouw in natuurgebieden.”

Vraag 8b (6 punten)

Is de stichting “Behoud agrarisch landschap gemeente Tijnje” belanghebbende bij het projectbesluit?

Vraag 8c (6 punten)

Welke bestuursrechtelijke rechtsbeschermingsmogelijkheden kan de milieuvereniging “Behoud agrarisch landschap gemeente Tijnje” in stelling brengen tegen de bouw van het appartementencomplex?

Vervolg vraag 8:

De heer De Groot, agrariër in het desbetreffende gebied waar het appartementencomplex is geprojecteerd, vreest waardevermindering van zijn land en dient hiertoe een verzoek tot schadevergoeding in bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tijnje. Het college wijst dit verzoek af met als reden, dat zij enkel op basis van het verzoek van mening is dat de heer De Groot geen schade zal lijden als gevolg van de bouw van de appartementen.

Vraag 8d (6 punten)

Met welk(e) forme(e)l(e) algeme(e)n(e) beginsel(en) van behoorlijk bestuur is de afwijzing van het verzoek om tegemoetkoming in de schade in strijd?

Vraag 8e (3 punten)

Om welke van de in de colleges behandelde vorm van schadevergoeding gaat het hier?

Vraag 8f (3 punten)

En waarop is deze schadevergoedingsmogelijkheid gebaseerd?

Vervolge vraag 8:

De heer De Groot dient een bezwaarschrift in tegen de afwijzing van zijn verzoek om tegemoetkoming van de schade. Het college laat zich ten aanzien van de beslissing op bezwaar adviseren door een commissie bezwaarschriften conform artikel 7:13 Awb.

Vraag 8g (3 punten)

Is deze commissie een bestuursorgaan in de zin van de Awb?

Antwoorden juni 2009

Antwoord 1 (4 punten)

De bestuursrechter past de volgende rechtsregels ambtshalve toe:

1. regels betreffende de bevoegdheid

2. regels betreffende de ontvankelijkheid

3. materiële voorschriften en beginselen slechts voor zover zij een belang behartigen dat uitstijgt boven de belangen van partijen zelf.

Deze rechtsregels vallen onder de noemer ‘rechtsregels van openbare orde’.

Zie Damen blz. 207-210.

Antwoord 2 (6 punten)

Vgl. Damen p. 343 e.v.

Een bepaling uit een Algemene plaatselijke verordening (APV) is een algemeen verbindend voorschrift (avv). Kun je bij de bestuursrechter beroep instellen tegen een avv wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel? Ingevolge artikel 8:1 Awb kan een belanghebbende beroep bij de bestuursrechter instellen tegen een besluit. Artikel 8:2 aanhef en onder a sluit beroep tegen een avv echter uit. Het is dus niet mogelijk bij de bestuursrechter op te komen tegen een bepaling uit een APV.

Het is mogelijk bij de bestuursrechter beroep in te stellen tegen een besluit waaraan de betreffende APV-bepaling ten grondslag ligt. In die procedure kan men dan aanvoeren dat de onderliggende APV-bepaling onrechtmatig is wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel (‘bij exceptie’). Bijvoorbeeld Leenders – Ubbergen, m.n. r.o.3.4.3 en 3.4.4. (hetzelfde geldt voor een strafrechtelijke procedure zie r.o. 3.1, xii).

Kun je bij de burgerlijke rechter opkomen tegen een bepaling uit een APV wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel? Dit zal dan moeten gebeuren op basis van onrechtmatige wetgeving. De burgerlijke rechter mag een avv toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Landbouwvliegers, r.o. 6.1.

Conclusie: de stelling is onjuist in zoverre dat dit wel kan bij de burgerlijke rechter op basis van onrechtmatige wetgeving, dan wel bij exceptie bij de bestuursrechter.

Antwoord 3 (totaal 14 punten)

a. (3 punten)

Nee. Op grond van artikel 6:5 lid 1 sub d Awb moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten. Ingevolge artikel 6:6 Awb mag de uitkeringsinstantie het bezwaar niet-ontvankelijk verklaren als niet is voldaan aan de eisen uit artikel 6:5 Awb, maar niet voordat de uitkeringsinstantie meneer Borgers de gelegenheid heeft gegeven het verzuim binnen een daartoe gestelde termijn te herstellen.

b. (3 punten)

Meneer Borgers stelt dat de uitkeringsinstantie een onrechtmatige daad jegens hem heeft begaan. Dit valt onder de (exclusieve) bevoegdheid van de burgerlijke rechter (artikel 112 lid 1 Gw). Dus zal de rechter zich in casu bevoegd verklaren. Zie ook Guldemond – Noordwijkerhout: de aanlegger van het geschil bepaald de bevoegdheid van de rechter.

c. (8 punten)

Meneer Borgers zal moeten aantonen dat het handelen van uitkeringsinstantie onrechtmatig is.

In eerste instantie moet de rechter echter uitgaan van de rechtmatigheid van het besluit indien er een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open heeft gestaan. Het gaat hier om de formele rechtskracht, Vulhop-arrest.

In casu was er sprake van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, maar daar heeft meneer Borgers geen gebruik van gemaakt. De burgerlijke rechter moet dus in beginsel uitgaan van de rechtmatigheid van het besluit.

Echter, omdat de uitkeringsinstantie in de brief van 15 mei 2009 aangeeft dat de gegevens die aan diens besluit van 6 december 2008 ten grondslag liggen fout zijn, heeft het ondubbelzinnig verklaard dat het besluit onrechtmatig was. In dat geval is er sprake van een uitzondering op de formele rechtskracht, St. Oedenrode-arrest, erkenning van onrechtmatigheid. De rechter stelt in dat geval de onrechtmatigheid van het besluit vast.

Antwoord 4 (6 punten)

De onrechtmatigheid lag niet zo zeer in het uitvaardigen en uitvoeren van de schadeveroorzakende regeling op zich. De onrechtmatigheid bestond hieruit dat de regeling is uitgevaardigd en uitgevoerd zonder een naar verhouding kleine groep bedrijven de door hen geleden schade te vergoeden, terwijl eea niet valt onder het normaal maatschappelijk risico. Swill, r.o. 3.6 – 3.7.

Antwoorden vraag 5 (totaal 20 punten)

a. (5 punten)

Artikel 170 Wegenverkeerswet bepaalt dat tot de bevoegdheid van B en W om bestuursdwang toe te passen behoort het overbrengen en in bewaring stellen van een op de weg staand voertuig, indien met het voertuig een bij of krachtens deze wet vastgesteld voorschrift wordt overtreden en bovendien verwijdering van het voertuig noodzakelijk is in verband met een drietal nader aangegeven belangen.

b. (5 punten)

Gegeven is dat de beslissing een besluit oplevert. Omdat het hier gaat om een schriftelijke beslissing over de toepassing van bestuursdwang – een besluit dat niet van algemene strekking is – levert dat meer in het bijzonder een beschikking op (zie ook art. 5:24 lid 1 Awb). De afwijzing van een aanvraag van een beschikking is ook een beschikking en dus een besluit (art. 1:3 lid 2 Awb).

c. (5 punten)

Het gaat hier om bestuursdwang (zie antwoord onder a) en op deze herstelsanctie is de beginselplicht tot handhaving van toepassing (uitspraken Haarlemse dakopbouw en Anti-rampalen). De verplichting tot optreden hangt in dit geval ook af van de vraag of aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan, m.a.w. of verwijdering noodzakelijk is i.v.m. een van de drie in art. 170 WVW genoemde belangen. Daarbij komt het college van B en W een zekere beoordelingsruimte toe. En dat doet niet af/ is wat anders dan de beginselplicht!

d. (5 punten)

Een mogelijke strafrechtelijke vervolging tegen de fout-parkeerders doet niet af aan de mogelijkheid om bestuursdwang toe te passen. Bestuursdwang is een herstelsanctie en strafvervolging kan alleen resulteren in een strafsanctie. De Awb 4^e tranche geeft alleen regels over de samenloop van de bestuurlijke boete en strafvervolging (art. 5.4.1.5). Zie ook Damen I p. 687 e.v.

Antwoorden vraag 6 (totaal 10 punten)

a. (5 punten)

Nee. Het college heeft de bevoegdheid overgedragen, d.w.z. gedelegeerd aan de commissie (art. 10:13 Awb spreekt van ‘overdragen’). In geval van delegatie maakt artikel 10:17 Awb het de delegans (het delegerend bestuursorgaan) onmogelijk de bevoegdheid nog zelf uit te oefenen.

b. (5 punten)

Nee. We hebben het hier nog steeds over delegatie (de vraag spreekt van overdragen). Delegatie is alleen toegestaan indien daartoe een wettelijke grondslag bestaat (art. 10:15 Awb). In casu voorziet art. 165 lid 1 Gemeentewet niet in een mogelijkheid voor delegatie aan een wethouder en is deze beoogde overdracht derhalve niet toegestaan. Artikel 168 Gemeentewet voorziet wel in een mogelijkheid van mandaat aan een of meer leden van het college. Maar bij mandaat spreekt men niet van overdragen. Artikel 10:14 Awb (geen delegatie aan ondergeschikten) is hier niet van toepassing aangezien in het huidige gemeentelijke bestel de wethouder niet als een ondergeschikte van het college kan worden beschouwd; het college van B&W is een collegiaal bestuursorgaan. Het noemen van de art. 168 Gemwet en 10:14 Awb moet als een denkfout worden aangemerkt.

Antwoorden vraag 7 (totaal 10 punten)

a. (5 punten)

Damen I p. 414 e.v. Artikel 4:6 Awb wijst op de mogelijkheid dat bestuursorganen kunnen terugkomen op eerder genomen besluiten. Het artikel biedt bestuursorganen een algemene grond voor de eenvoudige afwijzing van herhaalde aanvragen als er geen nova zijn door te verwijzen naar een eerdere door hetzelfde bestuursorgaan op aanvraag genomen beschikking. De grondslag daartoe ligt echter in de originaire (geattribueerde) bestuursbevoegdheid zelf. Een bestuursorgaan kan dus altijd terugkomen op een eerder genomen besluit. Belangrijke voorwaarde daarbij is wel dat de belangen van derden daarbij in acht worden genomen (vgl. ook de noot onder het arrest Kühne & Heitz punt 56 aan het eind). Bij nova is de mogelijkheid om terug te komen op een eerder genomen beschikking groter. Nieuwe jurisprudentie vormt in het algemeen geen novum.

b. (5 punten)

Zie r.o. 26 en 27 van het arrest: 26. Die omstandigheden zijn blijkens het dossier de volgende. In de eerste plaats biedt het nationale recht het bestuursorgaan de mogelijkheid, terug te komen op het definitief geworden besluit in geding. In de tweede plaats is dit laatste pas definitief geworden ten gevolge van een uitspraak van een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor beroep in rechte. In de derde plaats was die uitspraak gebaseerd op een uitlegging van het gemeenschapsrecht die, gelet op een later arrest van het Hof, onjuist was en was gegeven zonder dat dit laatste overeenkomstig art. 234 derde alinea EG was verzocht om een prejudiciële beslissing. In de vierde plaats heeft de belanghebbende zich tot het bestuursorgaan gewend onmiddellijk na kennis te hebben genomen van het arrest van het Hof. 27. In die omstandigheden is het betrokken bestuursorgaan krachtens het in art. 10 EG vervatte samenwerkingsbeginsel gehouden, zijn besluit opnieuw te onderzoeken teneinde rekening te houden met de uitlegging die het Hof inmiddels aan de relevante bepaling van gemeenschapsrecht heeft gegeven. Aan de hand van de resultaten van dat heronderzoek zal dat orgaan moeten bepalen, in hoeverre het, zonder de belangen van derden te schaden, op het betrokken besluit dient terug te komen.

Antwoorden vraag 8 (totaal 30 punten)

a. (3 punten)

Nee, de wetgevende macht wordt op grond van art. 1:1, tweede lid, onder a, Awb niet als bestuursorgaan aangemerkt. De wetgevende macht wordt uitgeoefend door de regering en Staten-Generaal gezamenlijk op grond van artikel 81 van de Grondwet. De Wro is vastgesteld door de regering en Staten-Generaal gezamenlijk. Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan. Aangezien de wetgevende macht niet als bestuursorgaan wordt aangemerkt, kan er ook geen sprake zijn van een besluit in de zin van de Awb.

b. (6 punten)Zie art. 1:2, lid 3 Awb en Damen I, p. 140-146. De stichting kan als belanghebbende worden aangemerkt als ze voldoet aan de operacriteria (zie het woordje “mede”) voor zover die van toepassing zijn, en wanneer (cumulatief) uit de stichtingsstatuten en uit de feitelijke werkzaamheden blijkt dat ze de belangen waarom het hier gaat behartigt. Gezien de statuten van de stichting kan worden aangenomen, dat deze voldoende specifiek zijn om hier belanghebbendheid aan te kunnen nemen. Over de feitelijke werkzaamheden vermeldt de casus niets.

c. (6 punten)

Artikel 8:1 Awb jo. artikel 7:1 Awb. In beginsel dient alvorens beroep te worden ingesteld bezwaar te worden gemaakt. Echter ingevolge artikel 7:1 eerste lid sub d Awb behoeft in casu geen bezwaar te worden gemaakt nu het projectbesluit conform de uniforme openbare voorbereidingsprocedure ex afdeling 3.4 Awb dient te worden voorbereid. Belanghebbenden kunnen beroep in stellen bij de rechtbank. Tevens kan een voorlopige voorziening worden gevraagd indien wordt voldaan aan de materiële connexiteit en spoedeisendheid gelet op betrokken belangen.

d. (6 punten)

Er is strijd met het beginsel van de formele zorgvuldigheid (art. 3:2, Awb). Het college van B&W heeft niet voldoende kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard. In de brief staat immers dat zij enkel op grond van de aanvraag tot het besluit zijn gekomen.

Er is strijd met het beginsel van een deugdelijke en kenbare motivering (artt. 3:46 en 3:47, Awb). Het college van B&W motiveert niet deugdelijk waarom het verzoek om planschade wordt afgewezen. Zie ook ARRvS 17 november 1977 (Mevrouw Cupido).

e. (3 punten)

Het gaat hier om wettelijke (zuivere) schadevergoeding in de vorm van nadeelcompensatie, ook wel planschade genoemd. Zie de slides van college 14. Het gaat hier om nadeelcompensatie, omdat er sprake is van een tegemoetkoming, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd. Zie art. 6.1, lid 1 Wro.

f. (3 punten)

Deze mogelijkheid tot schadevergoeding is gebaseerd op artikel 6.1 Wro. De schadeoorzaak is het projectbesluit als bedoeld in art. 3.10 Wro. Zie art. 6.1, lid 2 sub d Wro.

g. (3 punten)

Ja, de commissie bezwaarschriften is een a-orgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, onder a, Awb. De gemeente is gelet op artikel 2:1, eerste lid, BW een rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht. Ingevolge artikel 84 Gemeentewet kan een overige commissie worden ingesteld. Voor zover op grond van deze bevoegdheid commissies in het leven geroepen zijn, zijn dit ook bestuursorganen. De betreffende commissies zijn namelijk orgaan van de r.i.k.p. gemeente.

Oefenvragen juli 2008

Vraag 1 (10 punten)

Uit welke leerstukken en beginselen blijkt de invloed van het Europese bestuursrecht op het Nederlandse bestuursrecht?

Vraag 2 (15 punten)

In de uitspraak CBb 31 januari 1995 (Mandaatgebrek) oordeelde het CBb dat aan het besluit tot ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de weigering van subsidie een fundamenteel bevoegdheidsgebrek kleefde dat niet kon worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 Awb. Bovendien zag het CBb in de omstandigheid dat het wel bevoegde orgaan achteraf het onbevoegde besluit had bekrachtigd geen aanleiding om vernietiging van het bestreden besluit achterwege te laten.

1. Waaruit bestond het bevoegdheidsgebrek? (3 punten)

2. Waartoe dient artikel 6:22 Awb? (3 punten)

3. Waarom zag het CBb geen aanleiding om in dit geval 6:22 Awb niet toe te passen? (3 punten)

4. Was het onbevoegd genomen besluit wel een besluit in de zin van de Awb, waarover het CBb kon beslissen? (3 punten)

5. Had het CBb het onbevoegd genomen besluit ook kunnen vernietigen en de rechtsgevolgen daarvan geheel of gedeeltelijk in stand kunnen laten? (3 punten)

Vraag 3 (12 punten)

In de APV van de gemeente Nijmegen is bepaald:

Het is verbonden zonder standplaatsvergunning van het college van burgemeester en wethouders een standplaats in te nemen op een festival.

Door de gemeenteraad van Nijmegen is een notitie genaamd “Festivals in Nijmegen” vastgesteld, waarin wordt vermeld dat standplaatsvergunningen slechts mogen worden verleend, indien aan een aantal criteria is voldaan.

X wil graag met zijn kraam een plaats innemen op het terrein in de gemeente Nijmegen waar dit jaar het jaarlijkse culturele festival zal worden gehouden. Hij vraag hiervoor een standplaatsvergunning aan het college.

Het college weigert X de gevraagde vergunning onder verwijzing naar de notitie.

1. Wat voor soort besluit is de notitie “Festivals in Nijmegen”? (6 punten)

2. Mag het college in dit geval ter motivering volstaan met verwijzing naar de notitie?

(6 punten)

Vraag 4 (15 punten)

De heer Jansen bewoont zijn vakantiewoning permanent en dat is in strijd met het ter plaatste geldende bestemmingsplan. Het College van burgemeester en wethouders van zijn gemeente wil dat de heer Jansen deze permanente bewoning staakt.

1. Met welke twee in de Awb genoemde bestuurlijke handhavingsinstrumenten kan het college optreden tegen deze permanente bewoning? (4 punten)

2. Wat is zijn de verschillen en overeenkomsten tussen deze twee instrumenten?

(6 punten)

3. Moet het college handhavend optreden? (5 punten)

Vraag 5 (14 punten)

1. Waarom was er in het Windmillarrest (HR 26 januari 1990) volgens Damen c.s. sprake van een onzuivere tweewegensituatie? (7 punten)

2. Noem een voorbeeld van een zuivere tweewegensituatie en leg uit waarom daarvan in dat geval sprake is. (7 punten)

Vraag 6 (12 punten)

1. Wat betekent reformatio in peius? (4 punten)

2. Waar is reformation in peius in de wet geregeld ten aanzien van de bezwaarfase en wat is de strekking van dit artikel? (4 punten)

3. In welke gevallen mag bij de beslissing op bezwaar reformatio in peius toch worden toegepast? (4 punten)

Vraag 7 (12 punten)

1. Aan welke voorwaarden moet zijn voldaan, wil een voorzieningenrechter in eerste aanleg tot kortsluiting kunnen overgaan? (6 punten)

2. Onder welke drie voorwaarden is kortsluiting niet aan de orde? (6 punten)

Vraag 8 (10 punten)

Waarom werd in HR 6 december 2002 (Pannenkoekenhuis De Kabouter) geen uitzondering op de formele rechtskracht aangenomen door de Hoge Raad?

Antwoorden Juli 2008

Antwoord vraag 1 (10 punten)

Damen I, p. 82-89:

Een groot deel van het materiële bestuursrecht is van Europese origine.

Wat het EU-recht betreft:

• Dit materiële recht wordt rechtstreeks toegepast door nationale bestuursorganen of omgezet in nationale wetgeving, die zo nodig conform wordt geïnterpreteerd. Met rechtstreekse werking en voorrang wordt de inroepbaarheid van Europeesrechtelijke normen, die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd, voor de nationale rechter aangeduid. Met conforme interpretatie wordt de rechterlijke plicht aangeduid om het nationale recht zo veel mogelijk te interpreteren overeenkomstig het Europese recht. (5 punten)

• Bij rechtstreekse werking en omgezet Europees recht geldt voor de lidstaten procedurele autonomie, behalve waar de Europese wetgever heeft besloten de nationale wetgeving te harmoniseren. Voor procedurele autonomie gelden twee grenzen: gelijkwaardigheid en effectiviteit. Het nationale bestuursrecht dat ziet op de toepassing van (van origine) Europees recht mag niet ongunstiger zijn dan wat voor soortgelijke nationale situaties geldt. En de toepassing mag de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken.

• Zie ook HVJ EG 13 januari 2004 (Kühne en Heitz) art. 10 EG (samenwerking, gemeenschapstrouw) (5 punten)

Extra: Wat het EVRM-recht betreft:

- Zie de artikelen 6 (fair trial), 7 (legaliteitsbeginsel), 8 (bescherming van de privacy) en 10 (vrijheid van meningsuiting) EVRM. Zie p. 87 Damen I.

Antwoorden vraag 2 (15 punten)

1. Zie uitspraak r.o.2 derde alinea: uit de mandaatregeling waarbij aan de regionaal directeur – die het bestreden besluit had genomen – mandaat was verleend om de subsidie toe te kennen, te weigeren of in te trekken, bleek niet dat ook mandaat was verleend om te beslissen op bezwaarschriften. En het bestaan van een zodanig mandaat (bijvoorbeeld mondeling eenmalig, zie art. 10:5 Awb) is ook overigens niet gebleken.(3 punten)

2. Artikel 6:22 Awb strekt ertoe om bij de schending van vormvoorschriften een besluit waartegen bezwaar of beroep is ingesteld in stand te laten, wanneer de belanghebbende niet wordt benadeeld. Een vormvoorschrift is bijvoorbeeld het niet vermelden van een wettelijk voorschrift dat wordt overtreden in een sanctiebeschikking. Zie p. 642 Damen I. (3 punten)

3. Het CBb zag in dit geval geen aanleiding om art. 6:22 Awb toe te passen omdat het hier niet ging om een vormvoorschrift in vorenbedoelde zin maar om een fundamenteel gebrek. “Het behoort immers tot het wezen van het recht om een bezwaarschrift in te dienen dat op het bezwaarschrift een beslissing wordt verkregen van het terzake bevoegde orgaan.” R.o. 2, zesde alinea van de uitspraak. Zie ook Damen II p. 225. (3 punten)

4. Of de beslissing van de regionaal directeur als besluit kan worden aangemerkt, kan worden betwijfeld. Daartoe ontbreekt immers de publiekrechtelijke grondslag en dus de bevoegdheid. Maar om toetsing van de bevoegdheid mogelijk te maken worden ook onbevoegd genomen besluiten als besluiten aangemerkt waartegen bezwaar en beroep kan worden ingesteld. Vgl. p. 71-75 Damen II. (3 punten)

5. Art. 19 Warb jo. art. 8:72 lid 3 Awb. Op zichzelf is het denkbaar dat de rechtsgevolgen in stand worden gelaten als er evident inhoudelijk geen ander besluit kan komen dan het onbevoegd genomen besluit. Maar het is vaak een kwestie van afweging van belangen (zie p. 249 Damen II). Hier neemt het CBb in aanmerking dat appellant te kennen heeft gegeven geen genoegen te willen nemen met minder dan een volledige beslissing van verweerder op zijn bezwaarschrift (r.o. 2 zevende alinea). (3 punten0

Antwoorden vraag 3 (12 punten)

1. Het bevoegde orgaan om de vergunning te verlenen is het college van BenW. In dit geval zijn regels opgesteld door de gemeenteraad. En van beleidsregels is alleen sprake bij een het orgaan zelf toekomende bevoegdheid, een onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende bevoegdheid of een door hem gedelegeerde bevoegdheid (art. 4:81 lid 1 Awb). De notitie kan slechts als beleidsregel worden aangemerkt voor zover dat bij wettelijk voorschrift is mogelijk gemaakt. Zie artikel 4:81 lid 2 Awb. De casus zegt hier niets over dus de notitie bevat niet meer dan externe richtlijnen (zie Damen p. 540-541) (6 punten)

2. Nee; het college mag ter motivering slechts volstaan met verwijzing naar de notitie als deze zou zijn aan te merken als beleidsregel. Art. 4:82 Awb. Er moet moet een deugdelijke motivering worden gegeven. Art. 3:36 e.v. Awb (6 punten)

Antwoorden vraag 4 (15 punten)

a) Art. 125, lid 2 Gemeentewet (p.m. jo. art. 7.1 Wet ruimtelijke ordening) bestuursdwang en last onder dwangsom. Artikel 5:21 Awb en artikel 5:32 Awb. (4 punten)

b) Het zijn beide bestuurlijke herstelsancties, vgl. de vierde tranche van de Awb, en Damen p 656. bestuursdwang bestaat uit feitelijk optreden; de schriftelijke beslissing daartoe is door de wetgever als beschikking aangemerkt. Ze is gericht aan de overtreder en de rechthebbende op het gebruik van de zaak (en wordt ter kennis gebracht van de aanvrager). De last onder dwangsom is een beschikking, alleen gericht aan de overtreder; ze bestaat uit een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en de verplichting tot betaling van een geldsom, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd (vgl. art. 5:31d 4^e tranche). (6 punten)

c) Ja, in beginsel Zie de beginselplicht tot handhaving in ABRvS 17 september 2003 (Haarlemse dakopbouw, of Anti-rampalen) r.o.2.2. Damen p. 702, en hoorcollege 9 (nieuwe formule). Er is nog steeds sprake van beleidsvrijheid maar de toepassing van de beginselplichtformule heeft ertoe geleid dat de ruimte om te gedogen minder is geworden. (5 punten)

Antwoord vraag 5 (14 punten)

1. Videocollege prof. Damen, deel 2, 24 oktober 2007 en Damen I p. 586: De Staat bewandelt in Windmill de privaatrechtelijke weg terwijl er op dat moment helemaal geen publiekrechtelijke weg openstaat. De daarvoor noodzakelijke algemene maatregel van bestuur ingevolge de Wet verontreiniging oppervlaktewateren was nog helemaal niet tot stand gekomen. De publiekerechtelijke bevoegdheid was dus nog ‘imperfect’. Dat gebrek kwam echter wel voor rekening van de regering, en daarmee van de Staat. Van een onzuivere tweewegensituatie is sprake als er een met het resultaat van een privaatrechtelijke weg vergelijkbaar resultaat langs de publiekrechtelijke weg momenteel niet bereikbaar is, althans niet bereikbaar zonder de totstandkoming van een wijziging in een wettelijke regeling. (7 punten)

2. Damen idem: Van een zuivere tweewegensituatie is sprake als op dit moment voor de privaatrechtelijke weg een volwaardig privaatrechtelijk alternatief bestaat waarlangs een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt. Een voorbeeld van de zuivere tweewegensituatie is Goudsmit – Heerde (HR 7 mei 2004). Daarin leidt de Hoge Raad uit de wetsgeschiedenis van de Huisvestingswet af dat er geen grond is om aan te nemen dat de wetgever heeft bedoeld dat met het vervallen van art. 61 Woningwet tegen het innemen van een standplaats (nog steeds) slechts zou mogen worden opgetreden met bestuursdwang en niet via het privaatrecht met een actie tegen de inbreuk op eigendom. (7 punten)

Antwoorden vraag 6 (12 punten)

1. Damen II p. 54-55. Een herziening ten nadele van de eiser. (4 punten)

2. Damen II p. 178 en 205-207: Art. 7:11 lid 1 Awb: Door de formulering ‘op grondslag van het bezwaar’ wordt voorkomen dat de bezwaarde slechter wordt van de heroverweging. Zie voor beroep art. 8:69 lid 1, de rechter doet uitspraak op grondslag van het beroepschrift etc. (4 punten)

3. Damen p. 179 en 207: in geval van bepalingen van openbare orde en in geval een derde bezwaar heeft gemaakt/ beroep heeft ingesteld. (4 punten)

Antwoorden vraag 7 (12 punten)

1. Zie artikel 8:86 Awb:

2. indien het verzoek daartoe wordt gedaan door de indiener van het beroepschrift (art. 8:81 lid 2 Awb).

3. Indien beroep bij de rechtbank is ingesteld

4. Indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

5. Etc. zie de Awb

(6 punten)

2. Zie Damen II, p. 302:

3. als de rechter vindt dat nog nader onderzoek nodig is

4. als de juridische situatie complex is

5. als inde beroepszaak principiële vragen aan de orde zijn.

6. etc. zie de Awb

( 6 punten)

Vraag 8 (10 punten)

Het Hof heeft vastgesteld dat het verkeersbesluit tot tijdelijke wegafsluiting formele rechtskracht heeft gekregen omdat daartegen geen beroep of bezwaar is ingediend. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat er in dit geval geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden gemaakt. De stelling van Hagenaars komt er op neer dat het verkeersbesluit in wezen onrechtmatig is. (r.o. 3.3 en 3.4) Dit oordeel is van feitelijke aard en niet aan de Hoge Raad ter beoordeling. (10 punten)

Oefenvragen januari 2008

Vraag 1 (10 punten)

1. Waarom geldt het legaliteitsbeginsel niet alleen voor de presterende overheid?
   (3 punten)

2. Is het legaliteitsbeginsel een gecodificeerd of een ongeschreven rechtsbeginsel? (4 punten)

3. Waarom was het handelen van Kaufmann (inspecteur van de volksgezondheid voor de geneesmiddelen; zie Hoge Raad 27 juni 1986, AB 1987, 241) in strijd met het legaliteitsbeginsel, toen hij bij brief van 24 september 1982 de apothekers opriep de recepten van Rauwerda niet te honoreren? (3 punten)

Vraag 2 (10 punten)

De Nederlandse Programma Stichting (NPS) vraagt met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) documenten op die berusten bij het Kabinet der Koningin (hierna: het Kabinet).

Ingevolge artikel 1 van het Besluit van 18 december 2003, houdende bepalingen over het Kabinet van de Koning (Stb. 2004, 8; hierna: het Besluit), gelezen in samenhang met artikel 1 van de Wet in verband met het overgaan van de Kroon op een Koningin (wet van 22 juni 1891, Stb. 125), heeft het Kabinet tot taak de Koningin ten behoeve van de uitoefening van haar constitutionele taken te ondersteunen inzake:

1. het verkeer tussen de Koningin en de overige leden van de regering;

2. contacten met andere organen van de overheid, ontvangsten, bezoeken en overige toegang tot de Koningin;

3. verzoekschriften aan de Koningin;

4. de zorg voor het registeren, bewaren en overdragen van wetten, koninklijke besluiten en andere staatsstukken.

Aan het Kabinet zijn bij wettelijke regeling of anderszins geen eigen taken opgedragen die het zelfstandig uitvoert. Het Kabinet heeft geen eigen rechtspersoonlijkheid. Het is ook geen privaatrechtelijke organisatie waarbij ambtenaren in dienst zijn. Het Kabinet is niet uitgezonderd van de Wob bij AmvB als bedoeld in artikel 1a lid 1, sub d van de Wob.

e. Is de Wob op het Kabinet van toepassing?

Vraag 3 (10 punten)

Bij besluit van 17 juli 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Putten (hierna: het college) aan de BV de Voordijk (de Puttense nertsenbranche) een revisievergunning verleent als bedoeld in artikel 8.4 lid 1 van de Wet milieubeheer voor het houden van onder andere 8.999 nertsen.

Eerder was aan de Voordijk reeds een vergunning verleend voor het houden van 4000 nertsen.

Belanghebbende X stelt tegen het besluit van 17 juli 2006 beroep in. Hij stelt dat er sprake is van ernstige stankhinder en stelt dat er derhalve sprake is van strijd met de regeling stankemissie, aangezien de minimaal te houden afstand van 25 meter tussen de nertsenstallen en zijn woning, is overschreden. Alvorens het nemen van het besluit van 17 juli hebben verschillende leden van het college, die tevens betrokken waren bij de voorbereiding en het nemen van dit besluit, een werkbezoek gebracht aan een internationaal bekende veiling van nertsenpelzen in Kopenhagen op kosten van de Voordijk.

6. Welk rechtsbeginsel zou X aan de hand van de casus kunnen aandragen ter nadere onderbouwing van zijn beroep? (3 punten)

7. Waar is dit beginsel gecodificeerd en wat houdt het in? (4 punten)

8. Waar in de Awb is dit beginsel nader uitgewerkt? (3 punten)

Vraag 4 (10 punten)

Bij brief van 27 juli 2004 heeft het Commissariaat voor de Media aan BNR Nieuwsradio B.V. een niet nader in de Mediawet geregelde waarschuwing gegeven wegens overtreding van artikel 71k, vijfde lid van de Mediawet. Ingevolge deze bepaling worden programmaonderdelen van commerciële omroepinstellingen bestaande uit nieuws, actualiteiten of politieke informatie, niet gesponsord. Ingevolge artikel 135, eerste lid van de Mediawet kan het Commissariaat een bestuurlijke boete opleggen van het hoogste 135.000 euro per overtreding bij overtreding van artikel 71k van de Mediawet.

Artikel 9 Mediawet bepaalt dat het Commissariaat voor de Media rechtspersoonlijkheid heeft.

Kan de brief van 27 juli 2004, worden aangemerkt als een besluit? Hierbij gaat u in op alle aspecten die in het besluitbegrip besloten liggen.

Vraag 5 (20 punten)

Het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam (hierna: het college) heeft zijn bevoegdheid tot het verlenen van vergunningen voor de exploitatie van seksinrichtingen in de deelgemeente Delfshaven gedelegeerd aan het dagelijks bestuur van de deelgemeente Delfshaven (hierna: het degelijks bestuur). Kort na deze overdracht zegt het college aan een exploitant van een seksinrichting in deze deelgemeente toe dat hem een vergunning voor zijn inrichting zal worden verleend. Het college draagt het dagelijks bestuur vervolgens op deze vergunning te verlenen en laat deze boodschap namens het college mondeling overbrengen door de gemeentesecretaris aan de voorzitter van het dagelijks bestuur. Als het dagelijks bestuur vervolgens weigert de vergunning te verlenen dient niet alleen de exploitant van de seksinrichting maar ook het college tegen het weigeringsbesluit een bezwaarschrift in op grond van de Awb.

4. Is het dagelijks bestuur gebonden aan de door het college aan de exploitant van de seksinrichting gedane toezegging? (4 punten)

5. Is het dagelijks bestuur gebonden aan de door het college gegeven opdracht tot het verlenen van de vergunning? (4 punten)

6. Is het college bevoegd voor het verlenen van dergelijke vergunningen schriftelijke algemene regels te geven? (4 punten)

7. Is het dagelijks bestuur gebonden aan schriftelijke algemene regels als bedoeld in c.? (4 punten)

8. Is het college belanghebbende bij het weigeringsbesluit van het dagelijks bestuur? (4 punten)

Vraag 6 (10 punten)

1. Welke vier bezwaren zijn aan te voeren tegen de tweewegenleer? (5 punten)

2. En op welke wijze is in de rechtspraak aan die bezwaren tegemoet gekomen?
   (5 punten)

Vraag 7 (20 punten)

Coffeeshop Bob Marley is gevestigd op korte afstand van een school voor basisonderwijs. De burgemeester van de gemeente waarin de coffeeshop is gevestigd heeft op voorstel van de gemeenteraad beleidsregels vastgesteld en bekend gemaakt op basis waarvan geen coffeeshops in de buurt van scholen worden gedoogd.

Het bestuur van de basisschool verzoekt de burgemeester om sluiting van de coffeeshop. De burgemeester besluit - onder verwijzing naar de beleidsregels – tot sluiting van de coffeeshop op basis van artikel 13b Opiumwet. En omdat dit artikel sinds 1 november 2007 ook de sluiting van woningen mogelijk maakt, besluit hij tevens tot sluiting van de boven de coffeeshop gelegen huurwoning waar de exploitant woont en waar de handelsvoorraad voor de coffeeshop is opgeslagen. Hij gelast de exploitant en de eigenaar van het pand waarin de coffeeshop en de daarboven gelegen woning zijn gevestigd om binnen een week de coffeeshop en de woning te ontruimen onder aanzegging van bestuursdwang.

De burgemeester maakt zijn besluit op de juiste wijze bekend aan de exploitant van de coffeeshop, aan de eigenaar van het pand en aan het bestuur van de basisschool.

Zowel de exploitant van de coffeeshop, als de eigenaar van het pand als het bestuur van de basisschool dienen tegen het sluitingsbevel tijdig een bezwaarschrift in. Zij hebben verschillende bezwaren, maar ook één gemeenschappelijk bezwaar. Zij zijn het alle drie om uiteenlopende redenen niet eens met de beleidsregels waarnaar de burgemeester in zijn sluitingsbesluit verwijst.

1. Was de burgemeester gehouden aan alle drie de genoemde partijen het besluit tot sluiting bekend te maken? (3 punten)

2. Is ieder van de drie genoemde partijen aan te merken als belanghebbende bij het besluit tot sluiting? (3 punten)

3. Is de burgemeester gehouden alle drie de partijen die een bezwaarschrift hebben ingediend te horen voordat hij een beslissing op bezwaar neemt? (3 punten)

4. Hadden de exploitant, de eigenaar en het schoolbestuur ook direct een bezwaarschrift kunnen indienen tegen de door de burgemeester vastgestelde beleidsregels? (3 punten)

5. Stel de burgemeester laat – behalve een ontvangstbevestiging na ontvangst van de bezwaarschriften – vervolgens twee maanden lang niets van zich horen. Kunnen de indieners van de bezwaarschriften dan nog iets ondernemen om rechtsbescherming te verkrijgen? (5 punten)

6. Als de twee weken die de burgemeester de exploitant van de coffeeshop en de eigenaar van het pand heeft gegund om de shop en de woning te ontruimen zijn verstreken en alles nog bij het oude is doet de burgemeester daar vervolgens niets mee. Het schoolbestuur is daar niet blij mee. Kan het schoolbestuur op enige wijze in rechte actie ondernemen tegen dit stilzitten van de burgemeester? (Ga er bij de beantwoording van deze vraag van uit dat de tekst van de Vierde tranche van de Awb van kracht is.) (3 punten)

Vraag 8 (10 punten)

In deel I van Damen c.s. wordt de vraag gesteld of de burgerlijke rechter een taak zou kunnen hebben bij het toekennen van nadeelcompensatie. Dit is met name van belang indien tegen het schadeveroorzakende nadeelcompensatiebesluit van het bestuursorgaan geprocedeerd kan worden bij de bestuursrechter. In het arrest Pannenkoekhuis De Kabouter (HR 6 december 2002) lijkt de Hoge Raad vrijwel zeker te hebben uitgemaakt dat de burgerlijke rechter dan geen taak meer heeft, aldus het boek.

1. Leg uit waarin het arrest Pannenkoekhuis De Kabouter met betrekking tot de taak van de burgerlijke rechter verschilt van het arrest Swill (HR 18 januari 1991).
   (5 punten)

2. Leg uit waarom in het arrest Pannenkoekhuis De Kabouter sprake was van nadeelcompensatie en in het arrest Groningen-Raatgever (HR 17 december 1999) niet. (5 punten)

Antwoorden januari 2008

Vraag 1 totaal 10 punten

Antwoord vraag 1a 3 punten

In de klassieke opvatting houdt het legaliteitsbeginsel of wetmatigheidsbeginsel in dat het overheidsoptreden een grondslag in de wet behoeft voor zover een bestuursorgaan de burgers gebiedend of verbiedend in hun vrijheid of eigendom beperkt. De eis van een wettelijke grondslag geldt inmiddels evenzeer voor overheidsoptreden dat- hoewel niet door middel van geboden of verboden gerealiseerd- op een andere manier ingrijpende gevolgen kan hebben voor de ontplooiing van de individuele vrijheden. De Hoge Raad heeft enkele keren overheidsoptreden zonder wettelijke grondslag onrechtmatig verklaard, ook al was dit geen verbiedend of gebiedend overheidsoptreden. Uit de jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak blijkt dat aan het legaliteitsbeginsel ook eisen worden ontleend waar het gaat om “Leistungsverwaltung”. Voor besluiten van bestuursorganen waardoor eenzijdig belangen van burgers worden beïnvloed of bepaald, is in het algemeen een titel in geschreven recht vereist. (Damen I, p. 52-55)

Antwoord vraag 1b 4 punten

Dit beginsel is partieel gecodificeerd. Voor veel handelingen bepaalt de Grondwet dat een wettelijke grondslag nodig is. Zie bijvoorbeeld de bepalingen met betrekking tot de beperking van grondrechten, artikel 104 Grondwet en de bepalingen omtrent de sociale grondrechten waarin een regelingsopdracht wordt gegeven alsmede artikel 4:23 Awb. Voor die terreinen waar geen uitdrukkelijke grondslag is voorgeschreven, berust de eis van een wettelijke grondslag op ongeschreven recht. (Damen I, p. 53)

Antwoord vraag 1c 3 punten

Er werd ingegrepen (door middel van een door gezag gedekte en daardoor effectieve boycot) in het recht van Rauwerda om zijn praktijk naar eigen inzicht uit te oefenen. Deze bevoegdheid kon Kaufman niet aan de wet ontlenen. De Staat handelde daarmee onrechtmatig, zie r.o. 3.3 Methadonbrief.

Vraag 2 10 punten

Zie collegestof en PP 12 september 2007 en Damen I, hoofdstuk 2.

Ingevolge artikel 1a Wob is deze wet van toepassing op de volgende bestuursorganen: Onze Minister, bestuursorganen van provincies, gemeenten, waterschappen en publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie en bestuursorganen die onder verantwoordelijkheid van deze organen werkzaam zijn.

Het Kabinet moet is kunnen worden aangemerkt als bestuursorgaan; derhalve als a-orgaan of als b-orgaan in de zin van de Awb. (Want het begrip bestuursorgaan is algemeen geldend).

Het Kabinet is geen b-orgaan, want er is niet bij wettelijke regeling, noch via een taak openbaar gezag aan toegekend, terwijl van overwegende overheidsinvloed op een overigens privaatrechtelijke organisatie evenmin kan worden gesproken. Het Kabinet is ook geen a-orgaan, want het is geen orgaan van de rechtspersoon Staat met een zelfstandige taak die het onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent. Het ondersteunt slechts de Koningin bij haar constitutionele taken.

De Wob is dus op het Kabinet zelf niet van toepassing.

(Een hele andere vraag is of de Wob wellicht van toepassing is op de Koningin, aan wie het Kabinet ambtelijk ondergeschikt is. Maar dat wordt niet gevraagd.)

Zie voor de uitspraak waaraan deze vraag is ontleend ABRvS 6 juni 2007, JB 2007, 145.

Vraag 3: totaal 10 punten

Antwoord vraag 3a: 3 punten

Het onpartijdigheidsbeginsel, oftewel het verbod van vooringenomenheid.

Antwoord vraag 3b: 4 punten

Dit beginsel is gecodificeerd in artikel 2:4 van de Awb, en het houdt in dat het bestuursorgaan zijn taak dient te vervullen zonder vooringenomenheid. Het bestuursorgaan dient er tegen te waken dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang hebben bij een besluit, de besluitvorming beïnvloeden. Tevens dient de schijn van partijdigheid te worden tegen gegaan. (zie tevens Damen: p 69, p 292.)

Antwoord vraag 3c: 3 punten

c) Dit is uitgewerkt in afdeling 8.1.4 van de Awb. Dit is uitgewerkt voor de rechter, en niet voor het bestuur. Zie Damen p 293.

Vraag 4: totaal 10 punten

Ingevolge artikel 1:3 Awb is een besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Er is sprake van een op schrift gestelde beslissing: namelijk de waarschuwing per brief (2 punten). Er is eveneens sprake van een bestuursorgaan. Het Commissariaat voor de Media is ingevolge de Mediawet rechtspersoon, zoals in de casus gegeven en tegelijkertijd bestuursorgaan, zoals blijkt uit de bevoegdheid tot het kunnen opleggen van een bestuurlijke boete. Er is dus sprake van een orgaan van een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld zoals bedoeld in artikel 1:1, eerste lid onder a Awb. (4 punten). Van een publiekrechtelijke rechtshandeling is echter geen sprake nu er geen verandering is in de wereld van het recht. De waarschuwing heeft geen beoogd rechtsgevolg en geen wettelijke grondslag (4 punten).

Gebaseerd op AbRvS 21 maart 2007, AB 2007, 223.

Vraag 5: totaal 20 punten

Antwoorden Zie Damen I p. 172-173 en 431-440.

Antwoord vraag 5a (4 punten)

Nee, het dagelijks bestuur is niet gebonden aan het de toezegging die het college aan de exploitant deed. Het college is immers na de overdracht van zijn bevoegdheid tot het verlenen van vergunningen voor seksinrichtingen aan het dagelijks bestuur deze bevoegdheid kwijt (art. 10:17 Awb) en kan daardoor ook niet meer bevoegd vertrouwen wekken.

Antwoord vraag 5b (4 punten)

Het dagelijks bestuur is niet gebonden aan mondeling gegeven instructies van het college. In tegenstelling tot bij mandaat (art. 10:6 lid 1 Awb) kan de delegans bij delegatie niet per geval instructies geven aan de delegataris. Het kan uitsluitend beleidsregels geven (art. 10:16 lid 1 Awb).

Antwoord vraag 5c (4 punten)

De delegans kan wel beleidsregels (schriftelijke algemene regels) geven over de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid. Voorwaarde daarbij is dat dat bij wettelijk voorschrift of bij het delegatiebesluit is mogelijk gemaakt. (NB Extra punten: Denkbaar is ook dat de verordening waarbij de bevoegdheid van het college tot het verlenen van vergunningen in het leven is geroepen aan het college regelgevende bevoegdheid heeft gedelegeerd. Vgl. ABRvS 28 februari 2000, Gst. 2000, 7118, 4, Standplaatsen Amsterdam Oud-Zuid).

Antwoord vraag 5d (4 punten)

Het dagelijks bestuur is gebonden aan de door het college gegeven beleidsregels, maar die gebondenheid is niet absoluut. Het dagelijks bestuur moet bij de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid uitmaken of het vasthouden aan de beleidsregels voor een of meer belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen (art. 4:84 Awb). (NB Extra punten: Indien de bevoegdheid van het college tot het opstellen van nadere regels (zie antwoord onder c.) niet is gedelegeerd aan het dagelijks bestuur, zal bij de delegatie van de vergunningverlenende bevoegdheid duidelijk gemaakt moeten worden of door het college gegeven algemene regels ook door het dagelijks bestuur in acht moeten worden genomen).

Antwoord vraag 5e (4 punten)

Nee, het college is geen belanghebbende bij het weigeringsbesluit van het dagelijks bestuur. Het college is de gedelegeerde bevoegdheid kwijt (art. 10:17 Awb). Het is dus niet langer een aan dit bestuursorgaan toevertrouwd belang (art. 1:2 lid 2 Awb).

Vraag 6: totaal 10 punten

Antwoord vraag 6a (5 punten)

Hoorcollege prof. Damen op 24 oktober 2007 en Damen I p. 580 e.v.: 1. Door een privaatrechtelijke regeling kan de publiekrechtelijke regeling worden doorkruist. 2. Publiekrechtelijke regelingen kennen in beginsel openbare procedures. Bovendien is vaak voorzien in verplichte advisering en inspraak. 3. Door gebruik te maken van het privaatrecht kan de overheid zich van meer rechten en bevoegdheden en een grotere vrijheid jegens zijn contractspartners verzekeren dan het publiekrecht haar zou kunnen bieden. 4. Het publiekrechtelijke wettelijke regime geldt voor iedereen, het civielrechtelijke regime geldt alleen voor die burgers die de privaatrechtelijke medewerking van de overheid nodig hebben.

Antwoord vraag 6b (5 punten)

In zekere mate (maar niet in alle opzichten) is de Hoge Raad aan die bezwaren tegemoet gekomen met de doorkruisingformule in het Windmillarrest van 26 januari 1990: Als de wet zelf geen regels geeft is alleen onaanvaardbare doorkruising niet toegestaan. Dat kan blijken uit de inhoud en strekking van de regeling (o.a. gebaseerd op de wetsgeschiedenis); de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd; dat zij dienen te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht; waarbij voorts van belang is of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke weg een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van het privaatrecht. (vgl. Damen I p. 585). NB met name bezwaar 4 blijft een punt van aandacht!

Vraag 7: totaal 20 punten

Antwoord vraag 7a (3 punten)

Ja, sluiting op grond van artikel 13b Opiumwet betekent het toepassen van bestuursdwang. Zie de tekst van het eerste lid. Daarmee is een bevel tot sluiting op basis van dit artikel aan te merken als een last onder bestuursdwang. Art. 5:24 lid 3 Abw (4^e tranche en oud) bepaalt dat de last onder bestuursdwang wordt bekend gemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager.

Antwoord vraag 7b (3 punten)

Het besluit richt zich inhoudelijk alleen tot de exploitant en de eigenaar van het pand. Deze zijn alleen al omdat ze normadressaat zijn belanghebbende. (Damen II p. 138) Het schoolbestuur is als aanvrager van het sluitingbesluit ook belanghebbende, maar het heeft geen procesbelang. Aan de aanvraag van het school bestuur is met het sluitingsbesluit tegemoet gekomen. Het bezwaar van het schoolbestuur kan niet (beter) tot het door het schoolbestuur beoogde doel leiden (Damen II p. 140).

Antwoord vraag 7c (3 punten)

Zie art. 7:2 Awb. Belanghebbenden moeten in te gelegenheid worden gesteld om te worden gehoord. Art. 7:3 Awb daarvan kan worden afgezien als het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is. De exploitant en de eigenaar zullen derhalve als belanghebbenden in de gelegenheid moeten worden gesteld om te worden gehoord (dat is wat anders dan daadwerkelijk worden gehoord) omdat ze belanghebbenden zijn. Van het horen van het schoolbestuur kan worden afgezien, omdat dat geen belanghebbende is en daardoor kennelijk niet-ontvankelijk is in de bezwaarschriftprocedure.

Antwoord vraag 7d (3 punten)

Nee. Om bezwaar te kunnen maken tegen een besluit is vereist dat tegen dat besluit beroep open staat bij de bestuursrechter (art. 7:1 lid 1 Awb). Een tegen een besluit inhoudende beleidregels staat geen beroep open bij de bestuursrechter (art. 8:2 Awb).

Antwoord vraag 7e (5 punten)

Ja - aangenomen dat er geen adviescommissie ex artikel 7:13 Awb is ingesteld – dan is de beslistermijn van 6 weken voor het beslissen op bezwaar ex artikel 7:10 Awb verstreken en kunnen de indieners van de bezwaarschriften beroep instellen bij de bestuursrechter van de rechtbank op grond van artikel 6:2, aanhef en onder b Awb. Met het indienen van het beroep mag echter niet onredelijk lang worden gewacht nadat de beslistermijn is verstreken (art. 6:12 lid 3. zie Damen II p. 149 en p. 252). Zou wel een adviescommissie zijn ingesteld voor dit soort zaken dan heeft de burgemeester tot tien weken de tijd om te beslissen op bezwaar (art. 7:10 Awb) en kunnen de indieners dus nog niet in beroep. Zouden zij dit wel doen dan zijn ze te vroeg (prematuur beroep art. 6:10 Awb) en dat leidt tot niet-ontvankelijkheid.
Antwoord vraag 7f (3 punten)

Ja, het schoolbestuur kan op basis van artikel 5:31d Awb als aanvrager van de last onder bestuursdwang de burgemeester verzoeken daadwerkelijk bestuursdwang toe te passen; dus de shop en de woning feitelijk te sluiten. De burgemeester heeft dan vier weken om daarop te beslissen. Omdat de beslissing (en dus ook de weigering) een beschikking is kan daartegen - en ook weer tegen het stilzitten - worden opgekomen in rechte door bezwaar en beroep in te dienen op grond van de Awb en zo nodig lopende de procedure om een voorlopige voorziening (art. 8:81 Awb) te vragen, die inhoud dat de burgemeester de opdracht krijgt om in actie te komen.

Vraag 8: totaal 10 punten

Antwoord vraag 8a (5 punten)

In het arrest Pannenkoekhuis De Kabouter werd een actie uit onrechtmatige daad ingesteld wegens – volgens het Hof – de onrechtmatigheid van een verkeersbesluit waartegen de aanleggers van het geding (De Kabouter/ Hagenaars) afzonderlijk bij de bestuursrechter hadden kunnen opkomen. In de procedure bij de bestuursrechter hadden de onevenredige nadelige gevolgen van het verkeersbesluit voor De Kabouter en zo nodig de noodzaak van nadeelcompensatie naar voren kunnen worden gebracht. (zie r.o. 5.4.1 Hof, p. 222). Nu dat niet was gebeurd stond de rechtmatigheid van het verkeersbesluit vast en was een actie uit onrechtmatige daad daartegen derhalve niet mogelijk . In het Swillarrest daarentegen werd de schade veroorzaakt door een niet bij de bestuursrechter appellabel besluit, de Regeling verbod voedsel- en slachtafvallen (varkens) 1986, een algemeen verbindend voorschrift. Beroep daartegen is uitgesloten ingevolge art. 8:2 Awb. Daardoor kon de schadevraag niet worden beantwoord in een bestuursrechtelijke procedure tegen de regeling. Daarom kwam de Hoge Raad in de civiele procedure tot de slotsom dat de minister met het uitvaardigen van de regeling inderdaad onrechtmatig had gehandeld voor zover hij geen compensatie had geboden aan de varkensmesters die daarvan onevenredig nadeel ondervonden. (r.o. 3.7).

Antwoord vraag 9b (5 punten)

In het arrest Pannenkoekhuis ging het om nadeelcompensatie die aan de orde had moeten komen in een procedure tegen een onzuiver (beweerdelijk) schadebesluit, waarvan de rechtmatigheid niet in een bestuursrechtelijke procedure ter discussie was gesteld (zie onder a). Het ging dus om een gedeeltelijke tegemoetkoming, die bij afweging van de belangen bij het tot stand komen van het verkeersbesluit overigens niet nodig was gebleken. In Groningen-Raatgever ging het niet om nadeelcompensatie maar om (in beginsel) onrechtmatig handelen (de fictieve weigering van de gemeente om schade te vergoeden) waarbij als uitgangspunt geld volledige schadevergoeding (vgl. art. 6:162 BW en 8:73 Awb). En bovendien – maar dat terzijde – ging het om de vraag of een burger die geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen een voor bezwaar vatbaar zuiver schadebesluit waarbij geweigerd is vergoeding toe te kennen voor beweerdelijk (door een onrechtmatig besluit: dit stond dus al vast) veroorzaakte schade, bij de burgerlijke rechter nul op het rekest zou krijgen wegens de formele rechtskracht van het zuiver schadebesluit. Op dat punt is de keuzevrijheid die ten grondslag ligt aan 8:73 doorslaggevend zolang de bestuursrechter geen uitspraak heeft gedaan.

Oefenvragen Augustus 2007

Vraag 1 (12 punten)

a. Welke beginselen van behoorlijk bestuur spelen een rol in de overwegingen van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 17 november 1977 (Mevrouw Cupido)? (4 punten)

b. In welke artikelen zijn deze beginselen thans opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht? (2 punten)

c. Verschillen de bepalingen in de Awb waarin deze beginselen zijn opgenomen, van de omschrijvingen in de uitspraak van de Afdeling rechtspraak? Zo ja, op welke punten? (6 punten)

Vraag 2 (10 punten)

Zou de invoering van een wettelijke grondslag met terugwerkende kracht, zoals in de uitspraak Stichting MKZ (ABRvS 20 oktober 2004, AB 2005, 157) ook denkbaar geweest zijn als het hier niet zou gaan om een subsidie, maar om een belastende beschikking?

Vraag 3 (15 punten)

Enkele vragen over het zuivere schadebesluit:

a. Is een zuiver schadebesluit mogelijk bij een rechtmatig schadeveroorzakend besluit? Zo ja, geeft een voorbeeld uit de verplicht voorgeschreven jurisprudentie. Zo nee, waarom niet? (3 punten)

b. Is een zuiver schadebesluit mogelijk bij een onrechtmatig schadeveroorzakend besluit? Zo ja, geef een voorbeeld uit de verplicht voorgeschreven jurisprudentie. Zo nee, waarom niet? (3 punten)

c. Waarin verschilt het zuivere schadebesluit van het onzuivere schadebesluit? Geef een voorbeeld van een onzuiver schadebesluit uit de verplicht voorgeschreven jurisprudentie. (3 punten)

d. Is naast een zuiver schadebesluit op wettelijke grondslag in dezelfde zaak ook nog een zuiver schadebesluit mogelijk op buitenwettelijke grondslag? Zo ja, geef een voorbeeld uit de verplicht voorgeschreven jurisprudentie. Zo nee, waarom niet? (3 punten).

e. Staat tegen een beslissing op een verzoek om schadevergoeding als gevolg van schadeveroorzakend feitelijk overheidshandelen beroep open op de bestuursrechter? Zo ja, geef een voorbeeld uit de verplicht voorgeschreven jurisprudentie. Zo nee, waarom niet? (3 punten)

Vraag 4 (23 punten)

Bankdirecteur X, woonachtig in Rotterdam was tot 1 april 1998 bij de Nationale Investeringsbank (NIB) werkzaam als executive director. Met ingang van 1 mei 1998 is hij benoemd door SBS-Agro Bank Nederland N.V. voor onbepaalde tijd tot statutair directeur, onder de ontbindende voorwaarde dat De Nederlandsche Bank (DNB) aan SBS-Agro voor deze benoeming een verklaring van geen bezwaar zou afgeven (artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b van de toenmalige Wet toezicht kredietwezen 1992). De door SBS-Agro aan DBN gevraagde verklaring van geen bezwaar is echter bij brief van 16 juni 1998 geweigerd.

SBS-Agro heeft daarop, begin juli 1998, de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst ingeroepen. SBS-Agro heeft geen rechtsmiddelen ingesteld tegen het besluit.

X beschikte niet over een afschrift maar was wel ervan op de hoogte dat de verklaring van geen bezwaar geweigerd was. DNB zag hem niet als belanghebbende. Op het moment waarop DNB het besluit nam, bracht de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters mee dat tegen dat besluit voor X zelf geen bestuursrechtelijke rechtsgang openstond.

X heeft geen bezwaar gemaakt tegen het besluit. Hij heeft wel geprobeerd inlichtingen te verkrijgen over hetgeen zijn voormalig werkgever aan DNB had medegedeeld. Voorts heeft er op zijn verzoek een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad ten overstaan de van de rechtbank Rotterdam. Gerequestreerde was de NIB.

X heeft vervolgens DNB gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis DNB te veroordelen tot vergoeding van de schade en in de kosten van het geding. Volgens X is de verklaring van geen bezwaar ten onrechte geweigerd en aldus heeft DNB onrechtmatig gehandeld. DNB heeft zich onder meer beroepen op de formele rechtskracht van het besluit.

a. Is De Nederlandsche Bank N.V. een bestuursorgaan? (3 punten)

b. Kan het besluit van 16 juni 1998 worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb? (5 punten)

c. Wat pleit ervoor X wel als belanghebbende aan te merken bij het besluit van 16 juni 1998? (2 punten)

d. Er vanuit gaande dat X wel als belanghebbende had moeten worden aangemerkt, welke normen zijn dan geschonden? (3 punten)

e. Er vanuit gaande dat X door de bestuursrechter inmiddels als belanghebbende zou zijn aangemerkt, slaagt het verweer van DNB op de formele rechtskracht van het besluit voor de civiele rechter dan? In uw antwoord geeft u aan 1) wat deze leer inhoudt en 2) of hierop in casu een uitzondering dient te worden gemaakt. (5 punten)

f. Zou het omgaan van de hoogste bestuursrechters ter zake van het belanghebbendenbegrip, tot gevolg kunnen hebben dat X alsnog een ontvankelijk bezwaarschrift in kan dienen? (5 punten)

Vraag 5 (10 punten)

Z heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties gevraagd om toekenning van een tegemoetkoming in de ziektekosten van zichzelf en zijn echtgenote op grond van de Regeling ziektekostenvoorziening rijkspersoneel. Bij besluit van 27 juni 2003 is vervolgens een tegemoetkoming in uitsluitend de ziektekosten van zichzelf toegekend, door een teammanager van KPMG Flexsourcing B.V. (KPMG FS). Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is ongegrond verklaard. Blijkens de ondertekening is dit besluit genomen door de in hiërarchie boven de teamleider gestelde directeur van KPMG FS. De bevoegdheid tot het nemen van deze besluiten in mandaat is geregeld in het door de Minister vastgestelde Mandaatbesluit Zvr-regeling.

a. Is deze mandaatverlening ter zake van het primair te nemen besluit te verenigen met de Awb? (5 punten)

b. Is de mandaatverlening ter zake van het in bezwaar te nemen besluit te verenigen met de Awb? (5 punten)

Vraag 6 (10 punten)

a. Wat is te verstaan onder “publiek domein”? (5 punten)

b. Noem drie soorten publiek domein en geef van elk een voorbeeld. (5 punten)

Vraag 7 (10 punten)

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente AM weigert vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid Wet op de Ruimtelijke Ordening van de planvoorschriften van een bestemmingsplan te verlenen ten behoeve van de bouw van een woning. Het door de aanvrager van de vrijstelling tegen het weigeringsbesluit gemaakte bezwaar wordt ongegrond verklaard. Vervolgens wordt door de aanvrager beroep ingesteld. Kunnen de direct omwonenden als partij deelnemen aan dit geding in beroep?

Vraag 8 (10 punten)

Ingevolge artikel 4.2.11, eerste lid, van de algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam (hierna: APV) is het voor de gebruiker van een perceel ten behoeve waarvan krachtens artikel 4.2.4, tweede lid, een inzamelvoorziening voor een bepaalde categorie afvalstoffen is aangewezen, verboden de betreffende afvalstoffen anders aan te bieden dan via die inzamelvoorziening.

Ingevolge artikel 4.2.18, eerste lid van de APV wordt, indien degene die feitelijk handelt of heeft gehandeld in strijd met deze paragraaf ten aanzien van het aanbieden van huishoudelijke afvalstoffen onbekend is of onbekend is gebleven, de persoon tot wie de aangetroffen afvalstoffen kunnen worden herleid, geacht te hebben gehandeld in strijd met de desbetreffende bepalingen in de APV.

Het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam hebben bestuursdwang toegepast door een vuilniszak met afvalstoffen te verwijderen die was aangetroffen op de Dordtselaan, ter hoogte van nummer 236, te Rotterdam. Zij hebben het besluit tot toepassing van bestuursdwang en tot verhaal van de kosten daarvan achteraf op schrift gesteld en aan deze bewoner toegestuurd, omdat in de desbetreffende huisvuilzak een geopend medicijndoosje is aangetroffen met diens naam en adresgegevens.

De bewoner kan zich met dit besluit niet verenigen omdat:

a. hij van mening is dat niet onomstotelijk bewezen is dat hij de overtreder is van het verbod in de APV.

b. hij van mening is dat het college van burgemeester en wethouders niet het bevoegde orgaan is om in dit geval bestuursdwang toe te passen.

c. hij van mening is dat bestuursdwang niet mag worden toegepast zonder hem vooraf te horen.

Wat zou in een bezwaar- of beroepsprocedure het antwoord van het college van burgemeester en wethouders kunnen zijn op elk van deze drie punten?

a. hij van mening is dat niet onomstotelijk bewezen is dat hij de overtreder is van het verbod in de APV. (4 punten)

b. hij van mening is dat het college van burgemeester en wethouders niet het bevoegde orgaan is om in dit geval bestuursdwang toe te passen. (3 punten)

c. hij van mening is dat bestuursdwang niet mag worden toegepast zonder hem vooraf te horen. (3 punten)

Antwoorden Augustus 2007

Vraag 1 (12 punten totaal)

a. De Afdeling spreekt van niet met zorgvuldigheid voorbereid en genomen: formele zorgvuldigheid, 6^e, 7^e en 8^e alinea onder ‘in rechte:’ geen geluidmeting en niet gehoord (2 punten)

• Motiveringsbeginsel: 9^e, 10^e en 11^e alinea: feitelijke grondslag ontbreekt. (2 punten)

b. Beide beginselen zijn thans opgenomen in de Awb: het formele zorgvuldigheidsbeginsel in art. 3:2 en 3:4, lid 1 en het materiële zorgvuldigheidsbeginsel in art. 3:4 lid 2 (1 punt); het motiveringsbeginsel in art. 3:46. (1 punt)

Ook art. 4:8 Awb (horen van de niet-aanvrager) is deels goed te rekenen als onderdeel van het formele zorgvuldigheidsbeginsel.

c.

• Het formele zorgvuldigheidsbeginsel ziet in de Awb op het vergaren van feiten en belangen (art. 3:2) en op de verplichting om die belangen af te wegen (art. 3:4 lid 1). Het materiële zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2) ziet op het resultaat van de afweging van belangen (Damen c.s. p. 401-407). In de uitspraak wordt gesproken van het beginsel dat een beschikking zorgvuldig dient te worden voorbereid en genomen. In deze formulering worden het formele en materiële zorgvuldigheidsbeginsel samengenomen: indien niet zorgvuldig voorbereid dan ook niet zorgvuldig genomen. Dat de beschikking niet zorgvuldig was voorbereid en genomen was gelegen in het niet vergaren van de feiten. Dat laatste maakt onderdeel uit van de omschrijving in artikel 3:2, maar deze omschrijving is wel ruimer. (3 punten)

• Wat het motiveringsbeginsel betreft spreekt art. 3:46 Awb van de eis dat een besluit moet berusten op een deugdelijke motivering. In de zaak Cupido spreekt de Afdeling van het beginsel dat de motivering de beslissing moet kunnen dragen. Dat laatste was ingegeven door het ontbreken van een voldoende feitelijke grondslag. Dat is één van de aspecten van deugdelijkheid: wanneer de feiten ontbreken is er ook onvoldoende draagkracht (zie Damen c.s. I p. 412. Terzijde: het andere daar genoemde aspect is de begrijpelijkheid van de redenering) (3 punten)

Vraag 2 (10 punten)

Nee, dat zou niet goed denkbaar geweest zijn. Verheij wijst er in zijn noot onder deze uitspraak op dat er uit een oogpunt van rechtszekerheid bij subsidieregelingen meestal geen bezwaar bestaat tegen terugwerkende kracht. Dat wordt anders als het gaat om een wijziging van een bestaande regeling ten nadele van potentiële aanvragers. Dit argument gaat dus zeker op bij belastende beschikkingen. Vgl. ook Damen c.s. I p. 61-62. (10 punten)

Vraag 3 (15 punten)

a. Ja, de schadeoorzaak kan een rechtmatig besluit zijn. Zie Van Vlodrop (ABRvS 6 mei 1997) waar het schadeveroorzakende besluit was het “Plan verwijdering fotografisch-chemische afvalstoffen” en de Vogelvanger (ABRvS 18 augustus 2004) waar het schadeveroorzakende besluit bestond uit de afwijzing van een jachtvergunning. Beide besluiten zijn niet in rechte aangevochten. Daarmee staat de rechtmatigheid vast. (In beide zaken ontbrak overigens de processuele connexiteit). (3 punten)

b. Ja, een schadeveroorzakend besluit kan ook onrechtmatig zijn. Zie Groningen-Raatgever (HR 17 december 1999) waar het schadeveroorzakende besluit bestond uit het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Groningen van 15 april 1993 waarbij de bijzondere bijstandsuitkering ten nadele van mw. Raatgever werd herzien, zoals later bleek onterecht. (3 punten)

c. Het zuivere schadebesluit is een zelfstandig besluit op een verzoek om schadevergoeding als gevolg van een schadeveroorzakend besluit (zie Damen I p. 554 e.v. . Een onzuiver schadebesluit is een besluit waarin het schade-element deel uitmaakt van het schadeveroorzakende besluit (zie Damen c.s. I p. 558). Een voorbeeld van dat laatste is de zaak Paul Krugerbrug II (ARRvS 22 november 1983). Daarin maakte het schade-element in rechte onderdeel uit van de belangenafweging bij de vergunning van de minister van Verkeer en Waterstaat tot het vastleggen van de Paul Krugerbrug.(3 punten)

d. Dat is een lastige vraag. (Damen geeft daar geen antwoord op!) Een punt van aandacht bij de beantwoording is of de wettelijke schadevergoedingsregeling uitputtend bedoeld is. Is dat geval is het antwoord waarschijnlijk nee. In andere gevallen is het voorstelbaar dat waar de wettelijke regeling geen uitkomst biedt een aanvullende basis voor schadevergoeding in het ongeschreven recht kan worden gevonden (égalité devant les charges publiques), voor in die gevallen die door de wetgever niet waren voorzien. Een aanzet tot die laatste gedachtegang kan gevonden worden in de uitspraak Doorgestoken dijk (ABRvS 23 juli 2003). Weliswaar ging het daar niet om een appellabel schadebesluit (zie hierna onder e), maar Gedeputeerde Staten van Groningen besloten daar een aanvullende schadevergoeding toe te kennen in aanvulling op de Regeling tegemoetkoming schade bij tweede extreem zware regenval 1988. (3 punten)

e. Nee. Zie het antwoord onder d. Tegen een beslissing op een verzoek tot schadevergoeding als gevolg van schadeveroorzakend feitelijk overheidshandelen, staat in de regel geen beroep open. Als tegen dat feitelijk handelen geen beroep open staat bij de bestuursrechter, staat ook tegen die beslissing geen beroep open bij de bestuursrechter. Zie opnieuw de uitspraak Doorgestoken dijk (ABRvS 23 juli 2003). (3 punten)

Vraag 4 (23 punten)

a. Ja, De Nederlandsche Bank N.V. is een bestuursorgaan. Het betreft geen orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, maar wel een ander college met enig openbaar gezag bekleed (artikel 1:1, eerste lid onder b). Het openbaar gezag ontleent DNB in casu aan de voormalige Wet toezicht kredietwezen, thans vervangen door de Wet financieel toezicht, o.a. door het afgeven van verklaringen van geen bezwaar. (3 punten)

b. Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. In de casus is gegeven dat het op schrift is gesteld, voor het bestuursorgaan zie onder a. De rechtshandeling waarop wordt gedoeld is de verklaring van geen bezwaar welke zijn grondslag vind in het publieke recht (Wet toezicht kredietwezen). In casu werd de verklaring geweigerd. In die zin zou er geen verandering zijn in de wereld van het recht en zou het rechtsgevolg dus ontbreken. Het tweede lid bepaalt echter dat onder een beschikking wordt verstaan een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van de aanvraag. (5 punten)

c. Artikel 1:2 Awb bepaalt dat onder een belanghebbende wordt verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Het belang van X is rechtstreeks betrokken bij het besluit. Het heeft rechtstreeks feitelijke gevolgen voor hem nu de ontbindende voorwaarde wordt ingeroepen. (2 punten)

d. X had in de gelegenheid moeten worden gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen (artikel 4:8 Awb), het besluit had aan X bekend gemaakt moeten worden (artikel 3:41 Awb), en er had melding gemaakt moeten worden van de mogelijkheid bezwaar of beroep in te stellen (artikel 3:45 Awb). (3 punten)

e. De leer van de formele rechtskracht houdt in dat in een civiele procedure van de rechtmatigheid van een besluit wordt uitgegaan wanneer daartegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming heeft opengestaan. Op deze leer bestaan uitzonderingen, systematische en incidentele. In casu bestaat ook aanleiding tot een uitzondering. Wanneer het bestuursorgaan zelf X niet behandelt als belanghebbende, wat gelet op de toen geldende jurisprudentie gerechtvaardigd was, kan dat orgaan zich niet met succes beroepen op de formele rechtskracht van dat besluit ook jegens X. Een andere opvatting zou leiden tot het uit een oogpunt van billijkheid en rechtszekerheid onaanvaardbare gevolg dat, zonder dat de zwaarwegende belangen die door het beginsel van de formele rechtskracht worden gediend daartoe nopen, een wijziging in de rechtspraak van de bestuursrechters die klaarblijkelijk ertoe strekte de rechtsbescherming van de bij een besluit betrokkenen uit te breiden, hier juist het tegendeel zou bewerkstelligen. (5 punten)

f. Artikel 6:11 Awb zou toepasselijk kunnen zijn: Een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift is ontvankelijk, wanneer redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener daarvan is verzuim is geweest. (5 punten)

(Ontleend aan HR 23 februari 2007, JB, 2007, 66)

Vraag 5 (10 punten)

a. Een bestuursorgaan kan mandaat verlenen tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald (hierover zegt de casus niets) of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet (waar ook niets op wijst), artikel 10:3, eerste lid Awb. Van de uitzonderingen op het tweede lid van artikel 10:3 is geen sprake. Het gaat hier om een algemeen mandaat. Artikel 10:5 tweede lid bepaalt dat dit schriftelijk wordt verleend, wat in casu ook het geval is. Artikel 10:4 Awb vereist wel de instemming van de gemandateerde en van degene onder wiens verantwoordelijkheid hij werkt indien gemandateerde geen ondergeschikte is van de mandaatgever. (5 punten)

b. Ter zake van de beslissing op bezwaar geldt hetzelfde met dien verstande dat artikel 10:3 derde lid daarbij moet worden betrokken. Het moet gaan om mandaatverlening aan een ander dan aan wie mandaat is verleend ter zake van het primaire besluit. Daarvan is sprake. In de tweede plaats, zo blijkt uit de uitspraak Drankmajoor (CRvB 21 maart 2002), kan eventueel de aard van de bevoegdheid zich verzetten tegen mandaatverlening aan een onderschikte van degene die het primaire besluit in mandaat neemt (artikel 10:3, eerste lid Awb). De directeur staat niet in een dergelijke relatie tot de teamleider. (5 punten)

Vraag 6 (10 punten)

a. Met publiek domein doelen we op zaken van de overheid die een openbare functie hebben. Deze omvatten een groot deel van de eigendommen van de overheid. (Damen c.s. I, p. 595-596) (5 punten)

b. Openbare zaken die naar hun aard voor algemeen gebruik zijn bestemd, zoals openbare wegen, wateren en stranden.

Openbare inrichtingen voor algemeen gebruik, zoals openbare musea, bibliotheken, begraafplaatsen, sportterreinen. Openbare zaken voor gebruik door personen in een bepaalde kwaliteit, zoals onderwijsinrichtingen van openbare universiteiten, slachthuizen. Openbare zaken ten behoeve van de uitoefening van bestuurstaken die mogelijk ook door het publiek kunnen worden gebruikt, zoals een gerechtsgebouw. Openbare zaken ten behoeve van de uitoefening van bestuurstaken, ten aanzien waarvan gebruik door het publiek uitgesloten is, militaire terreinen. (Damen c.s. I, p. 600) (5 punten)

Vraag 7 (10 punten)

Artikel 8:26 Awb bepaalt dat de rechtbank tot de sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbende in de gelegenheid kan stellen als partij aan het geding deel te nemen.

Hoewel de direct omwonenden geen procesbelang hadden ter zake van het primaire besluit kan het door de aanvrager ingestelde beroep tegen de beslissing op bezwaar wel ertoe leiden dat de beslissing op bezwaar wordt vernietigd, waardoor de omwonenden in een nadeliger positie komen te verkeren. In een dergelijk geval dienen zij in de gelegenheid te worden gesteld om hun belangen bij de instandhouding van de geweigerde vrijstelling bij de rechter naar voren te kunnen brengen. (Uitspraak Ambt Montfort, ABRvS 22 december 2004, r.o.2.5)

Vraag 8 (10 punten totaal)

a. In het bestuursrecht gelden niet de strenge strafrechtelijke bewijsregels. Soms kan met een ‘vermoeden’ van de kant van het bestuur worden volstaan, zoals artikel 4.2.18 APV Rotterdam ook aangeeft. Uit de vondst van het medicijndoosje kan het vermoeden worden afgeleid dat de vuilniszak tot de desbetreffende bewoner kan worden herleid. In feite komt dan de omgekeerde bewijslast dat het niet zo is bij de burger te liggen (zie Damen c.s. I p. 371). (4 punten)

b. Het college van burgemeester en wethouders is het bevoegde orgaan tot toepassing van bestuursdwang bij de uitvoering (inclusief handhaving) van regels zoals de APV (art. 160 lid 1, sub b Gemeentewet), tenzij de burgemeester uitdrukkelijk is aangewezen. (art. 125 lid 1 en 2 Gemeentewet). (3 punten)

c. Bestuursdwang kan in spoedeisende gevallen worden toegepast zonder de beslissing daartoe op schrift te zetten de betrokkene vooraf te horen en eventueel een termijn te gunnen. (art. 5:24 lid 5 en lid 6 en art. 4:11 aanhef en onder a Awb). (vraag is of 4: 11 wel van toepassing is: er is helemaal geen besluit of een beschikking) (3 punten)

(ontleend aan JB 2006, 141).

Oefenvragen Januari 2007

Vraag 1 (10 punten)
Het college van burgemeester en wethouders van gemeente Roermond (het college) ontvangt een aanvraag van toneelgroep Het Zuiden voor subsidiëring van de activiteiten van de toneelgroep in het jaar 2007. Naar het oordeel van het college bevat de aanvraag onvoldoende gegevens om daar op grond van de toepasselijke subsidieregeling over te kunnen beslissen.

a. Dient het college onderzoek te doen naar de benodigde gegevens, of moet de toneelgroep deze gegevens zelf verstrekken? Hoe is dat wettelijk geregeld? (4 punten)

b. Het college overweegt de aanvraag krachtens art. 4:35 lid 2 onder a Awb af te wijzen, omdat de benodigde gegevens ontbreken. Moet de toneelgroep als belanghebbende dan eerst worden gehoord? (4 punten)

c. Bestaat er nog een andere mogelijkheid voor het college om met de betreffende aanvraag om te gaan? (2 punten)

Vraag 2 (16 punten)

In de gemeente Heerlen is aan de rand van de stad een tippelzone ingericht waar prostituees met een vergunning hun werk kunnen verrichten. In de rest van de stad is de straatprostitutie - zowel aanlokken door prostituees als het ingaan op een aanbod door prostituanten - ingevolge de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) verboden. De burgemeester van Heerlen heeft alle politiefunctionarissen van de Basiseenheid Heerlen-centrum aangewezen als toezichthouders in de zin van artikel 5:11 van de Awb inzake de bestuursrechtelijke handhaving van de APV. De burgemeester heeft voorts de bevoegdheid tot het opleggen van een dwangsom gemandateerd aan het bureauhoofd Openbare Orde en Veiligheid. Toen een toezichthouder, tevens politieman, constateerde dat een man in het centrum van Heerlen contact legde met een prostituee, haar in zijn auto liet plaatsnemen en samen met haar wilde wegrijden, vorderde hij van deze man de persoonsgegevens en maakte hij van het gebeurde rapport op. Kort daarna legde het bureauhoofd Openbare Orde en Veiligheid aan de man een last onder dwangsom op.

a. Was de politieman bevoegd om de prostituant naar zijn naam te vragen?

(2 punten)

b. Was de prostituant verplicht tot antwoorden? (2 punten)

c. Was de burgemeester bevoegd om mandaat te verlenen tot het opleggen van een last onder dwangsom aan het hoofd Openbare Orde en Veiligheid? (4 punten)

d. Was de Burgemeester ook zelf nog bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen? (2 punten)

e. Waarop is de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom voor dit soort gevallen gebaseerd? (6 punten)

Vraag 3 (10 punten)

Is een politieregio een bestuursorgaan?

Vraag 4 (12 punten)

Als mijn buurman een bouwvergunning op grond van de Woningwet aanvraagt om zijn huis te vergroten en hij krijgt een brief van het college van burgemeester en wethouders waarin deze hem wordt geweigerd.

a. Is de weigering van dit bestuursorgaan dan een besluit? (5 punten)

b. Als ik een bezwaarschrift indien tegen de weigering, moet ik dan als belanghebbende worden gehoord worden in de bezwaarprocedure? (7 punten)

Vraag 5 (14 punten)

Rosa had een bijgebouw bij haar woning ingericht als kapsalon. De bestemming van dit bijgebouw in het ter plaatse geldende bestemmingsplan was ‘woondoeleinden’. Voor het gebruik van het bijgebouw als kapsalon was echter door het college van burgemeester en wethouders vrijstelling verleend. Aan deze vrijstelling was de beperkende voorwaarde verbonden dat alleen de eigenaars/bewoners van het betreffende perceel de bedrijfsmatige activiteiten in de kapsalon mochten verrichten. Er mocht dus onder geen beding personeel in de zaak werken om bedrijfsactiviteiten in woonwijken zo klein mogelijk te houden. Wanneer gemeentelijke toezichthouders vaststellen dat er wel personeel in de kapsalon werkzaam is, treedt het college van burgemeester en wethouders daartegen handhavend op door het opleggen van een last onder dwangsom.

Wat is aan te voeren tegen de volgende argumenten van Rosa:

a. dat de uitoefening van haar bedrijf onnodig wordt beperkt doordat er geen personeel mag worden aangenomen en dat dit, gelet op de doelstelling van het bestemmingsplan, in strijd is met het specialiteitsbeginsel. (8 punten)

b. dat een ambtenaar van de gemeente zou hebben gezegd dat niet handhavend zou worden opgetreden. (6 punten)

Vraag 6 (12 punten)

De gemeente ’s-Gravenhage is beheerder van onder meer de Eerste Binnenhaven en de Voorhaven te Scheveningen. Ter uitvoering van haar taak de haven op diepte te houden wordt regelmatig door of in opdracht van de gemeente slib opgebaggerd en verwijderd. Op 7 mei 1985 is voor het eerst door de Staat een ontheffing ingevolge de Wet verontreiniging zeewater (WVZ) verstrekt voor het storten van uit de haven afkomstig de baggerspecie in de Noordzee. Daarna is nog een aantal malen ontheffing verleend. Daarnaast is namens de Staat op grond van zijn privaatrechtelijke bevoegdheid als eigenaar van de bodem van de territoriale zee aan de gemeente toestemming verleend tot het storten van de baggerspecie in de Noordzee. Voor dit storten is de gemeente aan de Staat een vergoeding verschuldigd. Onder protest heeft de gemeente substantiële bedragen aan stortingsrechten betaald.

Vraag:

Stond het de Staat vrij voor het storten van baggerspecie van de gemeente een privaatrechterlijke vergoeding te bedingen?

Hierbij mag u ervan uitgaan dat de WVZ niets regelt omtrent het gebruik van het privaatrecht en dat aan een ontheffing op basis van de WVZ voorschriften kunnen worden verbonden, waaronder het betalen van een vergoeding.

Vraag 7 (16 punten)

Hoenders heeft vanuit zijn woning in Capelle a/d IJssel zicht op oude eiken in zijn laan, waarvoor kapvergunningen zijn verleend. Ingevolge artikel 139, lid 2 Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Capelle kan de belanghebbende bij een beschikking van het college van burgemeester en wethouders genomen op grond van de APV, daartegen bij de raad beroep instellen. Ingevolge artikel 2, lid 2 onder a Verordening inzake de commissie voor de klacht-, verzoek- en beroepschriften is er een Commissie die hoort en beslist op de bij de raad ingestelde administratieve beroepen als bedoeld in artikel 1:5 Awb. Bij besluit heeft de Commissie het door Hoeders ingestelde administratief beroep tegen de verlening van drie kapvergunningen ongegrond verklaard. De rechtbank Rotterdam heeft het door Hoeders ingestelde beroep tegen het (op administratief beroep genomen) besluit gegrond verklaard vanwege de onverbindendheid van de Verordening inzake de commissie voor de klacht-, verzoek- en beroepschriften en het besluit vernietigd. De onverbindendheid van de Verordening zou daarin gelegen zijn dat de Awb geen ruimte laat de beslissing op administratief beroep op te dragen aan een commissie. Tegen deze uitspraak heeft de Commissie hoger beroep ingesteld.

a. Kan Hoenders aangemerkt worden als belanghebbende? (2 punten)

b. Waarom is er niet eerst bezwaar gemaakt tegen de verlening van de drie kapvergunningen? (2 punten)

c. Was de Rechtbank Rotterdam de bevoegde rechtbank om over dit besluit te oordelen? (2 punten)

d. Welke instantie fungeert in deze zaak als rechter in hoger beroep? (2 punten)

e. Kan de Commissie hoger beroep instellen? (2 punten)

f. Kan onder de werking van de Awb de beslissing op administratief beroep worden opgedragen aan een commissie? (2 punten)

g Luidt uw antwoord anders wanneer het betreft een beslissing op bezwaar? (2 punten)

h. Stel dat de rechter in hoger beroep, anders dan de rechter in eerste aanleg, meent dat de desbetreffende Verordening niet onverbindend is. Wat zal dan het dictum van de uitspraak zijn? (2 punten)

Vraag 8 (10 punten)

In Van Vlodrop heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (6 mei 1997, AB 1997, 229) het volgende overwogen:

“De schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om vergoeding van schade, die veroorzaakt zou zijn binnen het kader van de uitoefening door dat orgaan van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, is –ook indien dat verzoek niet op een specifieke wettelijke grondslag is gebaseerd- een publiekrechtelijke rechtshandeling en dus een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb.”

a. Betekent dit dat een burger ook ter zake van schadeveroorzakend feitelijk handelen een zelfstandig schadebesluit kan uitlokken? (5 punten)

b. Kunt u tegen een dergelijk besluit een ontvankelijk beroep instellen bij de bestuursrechter? (5 punten)

Antwoorden Januari 2007

Vraag 1 (totaal 10 pt)

Zie Damen deel 1 nrs 808-824, 831-844 en 927

a. Op het college rust krachtens art. 3:2 Awb een onderzoeksplicht. In art. 4:2 lid 2 Awb is evenwel bepaald dat de aanvrager de (ingevolge de wettelijke bepaling) benodigde gegevens dient te overleggen waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Gegevens betreffende bijvoorbeeld de boekhouding of de geplande voorstellingen zal de toneelgroep dan ook zelf dienen te verstrekken. 4 pt

b. Ja, zie art. 4:7 Awb jo. 4:12 lid 2 onder a Awb. 4 pt

c. De aanvraag zou ook buiten behandeling kunnen worden gelaten. Wel is het dan nodig dat de aanvrager eerst een termijn is gegund om de aanvraag aan te vullen. Zie art. 4:5 lid 1 onder c en lid 4 Awb. 2 pt

Vraag 2 (totaal 16 pt)

a. Ja, de politieman is als toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb bevoegd van eenieder inlichtingen te vorderen (art. 5:16 Awb) ((Ten overvloede: voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is (art. 5:13 Awb). Maar dat laatste gaat om een toepassingsvoorwaarde; niet om een bevoegdheidsaspect). 2 pt

b. Ja eenieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijze kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden (art. 5:20 Awb). De prostituant valt niet onder de uitzondering van artikel 5:20 lid 2 Awb. De prostituant kan zich ook niet beroepen op zijn zwijgrecht, want het gaat hier om informatie die onafhankelijk van de wil van de prostituant bestaat. (Damen I p. 680). ((Ten overvloede: als de prostituant niet meewerkt is hij ingevolge art. 184 Sr. strafbaar). 2 pt

c. Mandaat kan worden verleend aan ondergeschikten en aan niet-ondergeschikten. Het Hoofd OOV is een ondergeschikte, dus art. 10:4 Awb is niet van toepassing. De aard van de bevoegdheid zou zich wel tegen mandaatverlening kunnen verzetten (art. 10:3 lid 1 Awb). Het gaat hier om de uitvoering van bepalingen tot handhaving van de openbare orde en de handhaving van de openbare orde is in de Gemeentewet uitdrukkelijk aan de burgemeester opgedragen (o.a. art. 172). Anderzijds wordt de bevoegdheid tot het opleggen van dwangsommen in de praktijk veelvuldig al dan niet geclausuleerd in mandaat uitgeoefend. Je kan hier dus twee kanten op als art. 10:3 lid 1 maar genoemd is. 4 pt

d. Ja, bij de verlening van mandaat is en blijft het mandaatverlenende orgaan ook zelf bevoegd de desbetreffende bevoegdheid uit te oefenen (art. 10:7 Awb). 2 pt

e. Artikel 125 lid 1 Gemeentewet maakt het gemeentebestuur en lid 3 meer in het bijzonder de burgemeester bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang in geval van regels waarvoor hij de uitvoeringsverantwoordelijkheid bezit, in casu de APV. En artikel 5:32 lid 1 Awb bepaalt dat wanneer een bestuursorgaan de bevoegdheid bezit tot het toepassen van bestuursdwang het tevens bevoegd is tot het opleggen van een dwangsom. (Ten overvloede: En vervolgens is het Hoofd OOV krachtens mandaat (art. 10:1 Awb) bevoegd als vraag 2c positief wordt beantwoord). 6 pt

Vraag 3 (10 pt)

Nee. De eerste vraag is of de politieregio bij wet rechtspersoonlijkheid heeft gekregen. Zie art. 10 lid 4 Politiewet: De regio is rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht. Vervolgens is dan van belang of de regio als zodanig bestuursbevoegdheden heeft of dat er aparte organen als bestuursorganen zijn aan te merken. Uit de Politiewet blijkt niet dat de regio als zodanig bestuursbevoegdheden bezit. Wel kent de regio organen die een zelfstandige functie of positie hebben (vgl. Damen I p. 112) om als orgaan te worden aangemerkt. Bijv. de korpsbeheerder en het regionale college. Dus de regio zelf is geen bestuursorgaan. Artikel 1:1, eerste lid onder a Awb)

Vraag 4 (totaal 12 pt)

a. Ja, de schriftelijke weigering (de brief) van een bouwvergunning is een besluit (zie art. 1:3 lid 1 en 2 Awb), want afkomstig van een bestuursorgaan en gebaseerd op een publiekrechtelijke grondslag (art. 40 Woningwet), niet gericht op rechtsgevolg (er verandert niets in het recht met een weigering), maar omdat het besluit zich richt tot een individuele normadressaat, gaat het hier om een bijzonder besluit, een beschikking, en bij beschikkingen is de weigering daarvan gelijkgesteld met een positieve beschikking (artr. 1:3 lid 2 Awb). 5 pt

b. Hier is niet artikel 4:8, maar artikel 7:2 Awb van toepassing. Ingevolge dit artikel moeten belanghebbenden in de bezwaarfase worden gehoord. Ik ben dan misschien wel belanghebbende gelet op de OPERA-criteria bij een verleende bouwvergunning (artikel 1:2, eerste lid Awb), maar ik heb geen procesbelang bij deze procedure, omdat het hier gaat om een weigering. Ik wel tevreden ben met de weigering er verandert voor mij niets. Dat procesbelang kan echter wel gaan spelen, als de weigeringsbeschikking in de bezwaarfase zou worden herzien en er tocht een bouwvergunning zou worden verleend. Dan kom ik een nadeliger positie te verkeren. Daarom is verdedigbaar dat ik mijn belangen moet kunnen verdedigen en dat ik gehoord moet worden. Vgl. de zaak Ambt Montfort (ABRvS 22 december 2004, vgl. r.o. 2.5). 7 pt

Vraag 5 (totaal 14 pt)

a. Het doel van de woonbestemming in het bestemmingsplan is om de woonfunctie zo veel mogelijk te waarborgen. Het in dienst nemen van personeel maakt het mogelijk om meer klanten te bedienen, waardoor de bedrijfsfunctie van de kapsalon wordt vergroot. Dit is in strijd met de doelstelling van het bestemmingsplan. Het verbinden van de beperkende voorwaarde had rechtstreeks tot doel om de woonfunctie te beschermen. Dat daarmee tevens bedrijfsuitoefening an sich wordt beperkt is van secundair belang. 8 pt

b. Zie ten aanzien dit beroep op het vertrouwensbeginsel: de uitspraak Saskiahuis ABRvS 26 juli 1999, AB 2000, 139 r.o. 2.4: Appellante wist of behoorde te weten dat een dergelijke toezegging niet rechtens kan worden gedaan, omdat het aan het college van burgemeester en wethouders is om te beslissen over het nemen van handhavingsmaatregelen. 6 pt

Vraag 6 (12 pt)

Zie Damen I, p. 602-603: Nu de WVZ zelfs terzake niets regelt, rijst de vraag of de privaatrechtelijke heffing de WVZ op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarvoor zijn volgens de ‘Windmillcriteria’ (zie p. 585 Damen I en de jurisprudentiebundel) allereerst (a) de inhoud en de strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) van belang; vervolgens (b) de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van burgers zijn beschermd, terwijl voor beide punten geldt (c) dat zij dienen te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht, waarbij voorts van belang is (d) of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken, als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat er geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.

In de onderhavige casus is de inhoud en strekking van de WVZ niet duidelijk. Maar zou ter vergelijking gekeken worden naar de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (Wvo) uit het Windmill-arrest dan zou de WVZ ook wel eens exclusief publiekrechtelijk van aard kunnen zijn. Daar komt bij dat ofschoon aan de WVZ niet (zoals wel aan de Wvo) een regeling van publiekrechtelijke heffing was verbonden wel aan de ontheffing voorschriften kunnen worden verbonden waaronder het betalen van een ontheffing. Daarmee kan dus een vergelijkbaar resultaat worden bereikt in de zin van het Windmillarrest. (p. 603 Damen I). Voor zover het gaat om de rechtsbescherming ten slotte, is verdedigbaar dat de publiekrechtelijke rechtsbescherming laagdrempeliger is dan de privaatrechtelijke. Ook dat is ingevolge het Windmillarrest een belangrijke aanwijzing dat er geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.

Vraag 7 (totaal 16 pt)

a. Op basis van artikel 1:2, eerste lid Awb degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Uit Haarlemse kapvergunning blijkt dat het moet gaan om een persoonlijk aangaand belang dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen. Als regel worden als belanghebbende aan gemerkt degene die op geringe afstand van de bomen woont of vanuit zijn woning zicht daarop heeft. In die zin kan Hoenders aangemerkt worden als belanghebbende. 2 pt

b. Artikel 7:1 Awb speelt pas wanneer het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen. Op basis van artikel 8:1 kan een belanghebbende beroep instellen bij de rechtbank. Op basis van artikel 8:6, tweede lid kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit waartegen administratief beroep kan worden ingesteld of door de belanghebbende kon worden ingesteld. (een verwijzing naar 7:1, eerste lid onder a Awb is niet juist; dit geeft slechts aan indien een belanghebbende beroep kan instellen bij een administratieve rechter tegen een besluit genomen in administratief beroep, hij niet eerst bezwaar heft te maken.) 2 pt

c. Ingevolge artikel 8:1 kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank. Hoenders kan aangemerkt worden als belanghebbende bij het besluit door de Commissie genomen. Artikel 8:6 is niet van toepassing en ook anderszins is er geen sprake van een van genoemde uitzonderingen. De bezwaarfase kon op basis van artikel 7:1, eerste lid onder a worden overgeslagen. Wat de relatieve competentie betreft, bepaalt artikel 8:7 eerste lid dat de rechtbank binnen het rechtsgebeid waarvan het bestuursorgaan zijn zetel heeft, bevoegd is. Conclusie is dat de Rechtbank ’s-Rotterdam inderdaad de bevoegde rechter is. 2 pt

d. Nu op basis van artikel 18 Beroepswet en artikel 20 Wet bestuursrechtspraak bedrijforganisatie de Centrale Raad van Beroep noch het Cbb bevoegd is, is de hoger beroepsrecht de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op grond van artikel 37, eerste lid Wet op de Raad van State. 2 pt

e. Op basis van artikel 37 kan ook het bestuursorgaan hoger beroep in stellen. De commissie kan aangemerkt worden als een a-orgaan; orgaan van de rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld, de gemeente, zie artikel 2:1 BW. 2 pt

f. Awb verzet zich er niet tegen dat de beslissing op administratief beroep wordt opgedragen aan een commissie. In de Awb is niet geregeld bij welk orgaan het beroep moet worden ingesteld, terwijl bij de bezwaarschriftprocedure er wel duidelijkheid over bestaat dat het gaat om een heroverweging door hetzelfde bestuursorgaan (1:5 en 7:11 Awb). De specifieke wettelijke regeling waarin het beroep wordt ingesteld, vermeldt het orgaan. De wettelijke grondslag voor het opdragen van de beslissingsbevoegdheid aan een commissie is gelegen in artikel 156 Gemeentewet. 2 pt

g. Zie hierboven. 2 pt (adviescommissies zijn wel mogelijk)

h. Gegrondverklaring en vernietiging van het vonnis (artikel 39 Wet op de Raad van State juncto artikel 8:70 onder d en 8:72 eerste lid Awb) en terugverwijzing op grond van artikel 44 Wet op de Raad van State nu er geen uitspraak is omtrent de kapvergunning nu de rechtbank daaraan niet is toegekomen. 2 pt

Vraag 8 (Totaal 10 pt)

a. Dat kan op basis van deze overweging niet worden bevestigd. In de overweging wordt namelijk gesproken van de schade veroorzaakt binnen het kader van de uitoefening door dat orgaan van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid. In casu ging het om een beleidswijzing. (zie noot van Van Buuren; zie ook Damen I, p. 221 e.v.) Uit de uitspraak Doorgestoken dijk (ABRvS 23 juli 2003, AB 2004/275) blijkt dat wanneer aan een beslissing tot het vergoeden van schade als gevolg van feitelijk handelen geen wettelijke grondslag of gepubliceerde beleidsregel ten grondslag ligt niet kan worden gesproken van een besluit in de zin van de Awb. Zie rechtsoverweging 2.3 slot. 5 pt

b. Damen I , p. 546, nr. 1043 vermeldt dat terzake van feitelijke handelingen, beroep tegen een zuiver schadebesluit niet mogelijk is. Dat blijkt ook uit de uitspraak Doorgestoken dijk t.a.p. Geen processuele connexiteit. 5 pt

Oefenvragen augustus 2006

Opdracht 1 (10 punten )

a. Wat is de betekenis van artikel 8:26 Awb? (5 punten)

b. Wat is de verhouding tussen artikel 6:13 en artikel 8:26 Awb? (5 punten)

Opdracht 2 (10 punten)

In de uitspraak Teeltplanschade (ABRvS 10 juli 2002, JB 2002, 245) oordeelde de Afdeling dat sprake was van een ontoelaatbare afwijking ten nadele van de gedupeerde door de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van de beleidsregels die hij voor de toekenning van schadevergoeding bij teeltplanschade had vastgesteld.

a. Had de Staatssecretaris in dit geval wel ten gunste van een gedupeerde mogen afwijken van de beleidsregels? (5 punten)

b. Was daar in dit geval (onafhankelijk van het antwoord bij a) reden toe? (5 punten)

Opdracht 3 (10 punten)

a. Noem drie wettelijke mogelijkheden om sneller dan normaal een oordeel van de rechter te verkrijgen over een besluit. (6 punten)

b. Wie bepaalt uiteindelijk of deze mogelijkheden kunnen worden benut? (4 punten)

Opdracht 4 (10 punten)

a. Wat wordt bedoeld met het ‘bijzonder deel’ van het bestuursrecht? (5 punten)

b. Waar is dit ‘bijzonder deel’ te vinden? (5 punten)

Opdracht 5 (20 punten)

Boer Evertsen is eigenaar van percelen landbouwgrond die grenzen aan de Lingense Vaart. De Lingense Vaart en bijbehorende beschoeiingen en kades vallen onder het beheer van het waterschap Dinkel. Het algemeen bestuur van het waterschap Dinkel stelt op grond van artikel 78, eerste lid, Waterschapswet een onderhoudsverordening vast waarin wordt bepaald welke onderhoudsactiviteiten grondeigenaren moeten verrichten aan de beschoeiingen van en kades op hun percelen grond.

a. Is het algemeen bestuur van het waterschap Dinkel een bestuursorgaan? (6 punten)

Omdat boer Evertsen en vele andere grondeigenaren zich niet houden aan de op hen rustende onderhoudsverplichtingen meent het dagelijks bestuur van het waterschap dat het van belang is dat aan overtreders een last onder dwangsom wordt opgelegd. De bevoegdheid daartoe vindt zijn grondslag in artikel 61, eerste en tweede lid, Waterschapswet. Omdat het dagelijks bestuur verwacht dat dat veel werk zal opleveren, wil het dagelijks bestuur de bevoegdheid tot het opleggen van de last onder dwangsom uit handen geven aan een ander. Bij besluit van 7 oktober 2005 verleent het dagelijks bestuur daarom mandaat aan het hoofd van de afdeling handhaving van het waterschap (een ambtenaar, aangesteld door het dagelijks

bestuur) tot oplegging van lasten onder dwangsom. Dit besluit wordt dezelfde dag gepubliceerd in het publicatieblad van het waterschap.

b. Is het hoofd van de afdeling handhaving een bestuursorgaan? (3 punten)

c. Op wiens naam en onder wiens verantwoordelijkheid wordt beslist tot oplegging van de lasten onder dwangsom die na 7 oktober 2005 worden opgelegd?(3 punten)

d. Mag het dagelijks bestuur na 7 oktober 2005 nog zelf besluiten tot oplegging van lasten onder dwangsom? (3 punten)

Op 10 oktober 2005 beslist het dagelijks bestuur zelf dat aan boer Evertsen een last onder dwangsom wordt opgelegd wegens overtreding van bepalingen van de onderhoudsverordening. Het hoofd van de afdeling handhaving verklaart het tijdig ingediende bezwaarschrift van boer Evertsen ongegrond en handhaaft de opgelegde last onder dwangsom.

e. Met welke wettelijke bepaling is voornoemde beslissing van het hoofd van de afdeling handhaving in ieder geval in strijd? (5 punten)

Opdracht 6 (10 punten)

a. Hoe verhouden zich het fair play-beginsel en het beginsel van formele zorgvuldigheid tot elkaar? (5 punten)

b. In de uitspraak Psychotische zuster (Nationale Ombudsman van 30 december 2004) wordt het fair play-beginsel genoemd. Werd dat beginsel daar door het UWV wel in achtgenomen? (5 punten)

Opdracht 7 (17 punten)

Knorhof drijft een inrichting voor het houden van vleesvarkens. Aan Knorhof is hiertoe in december 1999 door gedeputeerde staten van Noord-Brabant een milieuvergunning verleend als bedoeld in art. 8.1 lid 1 Wet milieubeheer. In juni 2005 worden de eisen aangescherpt die de provincie stelt aan inrichtingen die stankoverlast veroorzaken. Deze eisen worden door gedeputeerde staten

neergelegd in de gepubliceerde beleidsregel ‘Nota Stankbeleid’. Omdat Knorhof niet aan de eisen van deze beleidsregel voldoet, besluiten gedeputeerde staten de milieuvergunning gedeeltelijk in te trekken. De bevoegdheid daartoe ontlenen gedeputeerde staten aan art. 8.25 lid 1 onder a Wet milieubeheer. Als gevolg van het intrekkingsbesluit is Knorhof gerechtigd om nog maar 4500 van de eerder vergunde 8000 vleesvarkens te houden. Knorhof vraagt gedeputeerde staten onder verwijzing naar de Wet milieubeheer om vergoeding van de daardoor veroorzaakte omzetschade. Op zijn brief krijgt hij van gedeputeerde staten schriftelijk antwoord dat hij niet voor schadevergoeding in aanmerking komt.

a. Wat voor soort schadebesluit is dit antwoord van gedeputeerde staten? (7 punten)

b. Welke bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kan Knorfhof hiertegen aanwenden? (5 punten)

c. Knorhof heeft het intrekkingsbesluit zelf niet bestuursrechtelijk aangevochten. Bestaat desondanks voor Knorhof kans op succes in de bestuursrechtelijke procedure tegen het schadebesluit? (5 punten)

Opdracht 8 (13 punten)

Engel BV exploiteert in de binnenstad van Amsterdam een restaurant. De BV beschikt niet over de hiertoe ingevolge de Algemeen Plaatselijke Verordening benodigde exploitatievergunning van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Centrum. Lekker Eten BV die wel over deze vergunning beschikt, wil dat het dagelijks bestuur van het stadsdeel tegen deze overtreding optreedt. Door de komst van Engel BV draait zijn restaurant minder omzet. Zijn restaurant is ook in de binnenstad van Amsterdam gevestigd, maar niet in dezelfde straat als dat van Engel BV. Vast staat dat Engel BV wegens strijd met het vigerende bestemmingsplan en het geldende horecabeleid niet voor een exploitatievergunning in aanmerking komt.

a. Kan Lekker Eten BV bij het dagelijks bestuur een aanvraag indienen tot handhavend optreden jegens Engel BV? (5 punten)

b. Dient het dagelijks bestuur over te gaan tot handhaving tegen de overtreding van Engel BV, of kan het daarvan ook afzien? (5 punten)

c. Gesteld dat het dagelijks bestuur Engel BV een last onder dwangsom oplegt tot sluiting van Engel BV, dient daarin dan ook een begunstigingstermijn te worden opgenomen? (3 punten)

Antwoorden Augustus 2006

Opdracht 1 (10 punten)

a VWKvM p. 563 en 589: Artikel 8:26 Awb strekt ertoe dat derden- belanghebbenden – en dat zijn belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 Awb – die geen beroepschrift hebben ingediend of verweerder zijn, in de gelegenheid worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen en zo hun belangen veilig te stellen. De rechtbank kan deze bevoegdheid ambtshalve uitoefenen, op verzoek van deze belanghebbende, dan wel op verzoek van een partij. Als er onbekende belanghebbenden worden vermoed te zijn, is lid 2 van toepassing, d.w.z. dat deze worden opgeroepen via de Staatscourant of via een ander middel.

b De bevoegdheid om een belanghebbende uit te nodigen als partij deel te nemen aan het geding wordt beperkt door artikel 6:13 Awb: geen beroep kan worden ingesteld door de belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt of administratief beroep te hebben ingesteld tegen het oorspronkelijke besluit. Dat kan niet worden gerepareerd door een ruimhartige toepassing van artikel 8:26 Awb.

Opdracht 2 (10 punten)

a. Ja, in beginsel is de staatssecretaris bevoegd om af te wijken van zijn beleidsregels indien de toepassing daarvan voor een op meer belanghebbenden (gedupeerden) gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zouden zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Zie de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb. Er moet dus sprake zijn van bijzondere omstandigheden met nadelige gevolgen. Geen positieve zoals in dit geval. Gevolg is dat altijd moet worden bezien of er bijzondere omstandigheden zijn die daartoe leiden. Maar daar zal niet snel sprake van zijn. (vWKvM p. 230). Het moet bovendien gaan om omstandigheden die voor het beleid op zich irrelevant zijn (zie noot Heldeweg).

b. In dit geval was er geen sprake van een negatieve omstandigheid maar van een positieve omstandigheid. De schaderegeling zou bij strikte toepassing van de beleidsregels naar de mening van de staatssecretaris te positief uitpakken voor glastuinbouwbedrijven en daarmee zijn doel voorbij schieten. (zie r.o. 2.2) Dat is echter geen omstandigheid die kan leiden tot afwijking van de beleidsregels.

Opdracht 3 10 punten

a:Surogatie, overslaan van de bezwaarprocedure (artikel 7:1a)

1. versnelde behandeling (na bezwaar of administratief beroep, indien voorgeschreven) (Afd. 8.2.3 Awb)

2. vereenvoudigde behandeling (na bezwaar of administratief beroep, indien voorgeschreven) (Afd. 8.2.4 Awb)

3. bezwaarschrift met voorlopige voorziening en eventueel kortsluiting (onmiddellijke uitspraak in hoofdzaak) (art. 7:1, 8:81 en 8:86 Awb).

b:

1. Bij het overslaan van de bezwaarfase ben je afhankelijk van de instemming van het bestuursorgaan (art. 7:1a lid 1 Awb). Bovendien kan de rechter de zaak weer terugsturen naar de bezwaarfase (art. 8:54a Awb).

2. Of een zaak versneld wordt behandeld bepaalt de rechtbank. Als de rechtbank oordeelt dat een zaak niet voldoende spoedeisend is om versneld te worden behandeld.

3. Of een zaak vereenvoudigd wordt behandeld bepaalt de rechtbank ook zelf, al is daartegen verzet mogelijk (art. 8:54 en 8:55 Awb). Vereenvoudigde behandeling betekent dat geen onderzoek ter zitting plaats vindt.

4. Of een voorlopige voorziening wordt gegeven bepaalt de voorzieningenrechter ook zelf (art. 8:81 Awb). Alleen als direct beroep op de rechtbank wordt gedaan is kortsluiting mogelijk. Of kortsluiting plaats vindt bepaalt de rechtbank zelf.

Tegen al die eigen deelbeslissingen van de rechtbank staat geen zelfstandig beroep open.

Opdracht 4 (10 punten)

a vWKvM p. 7-8: De rechtsregels die de verschillende gebieden van bestuurswerkzaamheden betreffen worden aangeduid als het bijzonder deel van het bestuursrecht. Bij die verschillende gebieden kan men denken aan terreinen als volksgezondheid, cultuur, milieu, onderwijs, ruimtelijke ordening, sociale zekerheid en dergelijke.

b Het bijzonder deel van het bestuursrecht is te vinden in de verschillende bijzondere wetten die op de verschillende deelterreinen van het bestuursrecht zijn te vinden (wetsfamilies). Bijvoorbeeld op het gebied van de openbare orde en veiligheid: de Politiewet, de Wet wapens en munitie, de Wet openbare manifestaties etc.

Opdracht 5 (20 punten)

a. Ja. Het waterschap is ingevolge artikel 2:1, eerste lid, BW een rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht. Het AB is ingevolge artikel 10 Waterschapswet een orgaan van het waterschap en derhalve ingevolge artikel 1:1, eerste lid, sub a Awb een bestuursorgaan.

b. Twee antwoorden zijn mogelijk. Nee. Het hoofd van de Afdeling handhaving is niet te beschouwen als een orgaan van het waterschap. Hij is immers niet als orgaan

ingesteld met het oog op de uitoefening van eigen taken of bevoegdheden (zie ook vraag a). Evenmin is het hoofd zelf bekleed met (een bevoegdheid tot uitoefening van) openbaar gezag. Ja, het boek (p. 88) geeft aan dat al wie en wat enige functie uitoefent binnen een rechtspersoon naar publiekrecht, als orgaan daarvan kan worden aangemerkt.

c. De portefeuillehouder en het hoofd beschikken ‘slechts’ over een mandaat, hetgeen impliceert dat hij het DB uitsluitend in publiekrechtelijke zin vertegenwoordigt (artikel 10:1 Awb). Krachtens mandaat genomen besluit moeten worden toegerekend aan het bevoegde bestuursorgaan, i.c. het DB (artikel 10:2 Awb). Dit moet ook tot uitdrukking komen in het krachtens mandaat genomen besluit (artikel 10:10 Awb).

d. Ja, zie artikel 10:7 Awb.

e. Met artikel 10:3, eerste lid, Awb. Uit de uitspraak Drankmajoor blijkt dat de aard van de bevoegdheid tot heroverweging in bezwaar zich tegen mandaatverlening verzet, indien de bevoegdheid om op bezwaar te beslissen in mandaat wordt genomen door een gemandateerde (het hoofd) die ondergeschikte is van de gemandateerde die het primaire besluit in mandaat heeft genomen (het db). De beslissing op bezwaar over een door een bestuursorgaan in primo zelf genomen besluit kan met andere woorden nooit door een ambtenaar in mandaat worden genomen. Overigens blijkt uit de casus niet dat het hoofd daartoe ook mandaat heeft gekregen, dus van strijd met de we, art 10:1 Awb, is ook sprakt. Verwijzing naar artikel 10:3, derde lid, Awb wordt als een denkfout aangemerkt, omdat die bepaling uitsluitend ziet op de situatie dat dezelfde gemandateerde het primaire besluit en het besluit op bezwaar neemt (zie ook de uitspraak Drankmajoor).

Opdracht 6 (10 punten)

a. VWKvM p.289 Het formele zorgvuldigheidsbeginsel legt in algemene zin aan het bestuur de verplichting op om bij de voorbereiding van besluiten de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren. Daartoe behoort dat het bestuur in sommige gevallen de betrokkene in de gelegenheid stelt te worden gehoord of een inspraakprocedure organiseert. Tot de formele zorgvuldigheid behoort derhalve mede dat belanghebbenden in de gelegenheid worden gesteld om hun zienswijze te geven.

VWKvM p. 285 en 309: Het beginsel van fair play houdt – behalve het verbod van vooringenomenheid - mede in dat het bestuur de burger geen mogelijkheid mag ontnemen om voor zijn belangen op te komen door te beslissen op een in dit opzicht ongunstig gekozen moment. In die zin ligt het beginsel van fair play in het verlengde van het formele zorgvuldigheidsbeginsel. Het is daar als het ware een uitwerking van.

b. Nee, in de uitspraak over de psychotische zuster overweegt de NO (r.o.3) dat het UWV de broer had moeten wijzen op de consequenties van zijn verzoek om een spoedige herziening. Het UWV had hem er op moeten wijzen dat hetgeen hij vroeg

niet mogelijk was en dat hij moest kiezen tussen de behandeling van zijn brief als herziening of als bezwaarschrift. Dat was in strijd met het beginsel van fair play. Daarbij had het UWV hem tevens op de consequenties van zijn keuze moeten wijzen. En r.o.4 III: Ook uit de afhandeling van de brief blijkt dat het UWV geen acht had geslagen op de concrete omstandigheden van het geval. Dat alles wijst erop dat de voorbereiding van het besluit niet deugde. Vgl. ook p. 298 e.v. vWKvM over art. 3:4 lid 1 Awb en de hoorcollegestof van 12 oktober 2005 .

Opdracht 7 (17 punten)

a. Het verzoek van Knorhof om schadevergoeding moet worden gezien als een aanvraag om een wettelijk zuiver schadebesluit als bedoeld in art. 15.20 Wet milieubeheer (en dus niet om een buitenwettelijk zuiver schadebesluit als bedoeld in Van Vlodrop). Het besluit heeft alleen betrekking op het aspect van de schadevergoeding, en niet op het schadeveroorzakend handelend zelf. De publiekrechtelijke grondslag voor dit besluit als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb is art. 15.20 Wm.

b. Knorhof kan op grond van art. 20.1 lid 1 Wm beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak instellen. Daarvoor dient hij op grond van art. 7:1 Awb eerst een bezwaarschrift in te dienen bij gedeputeerde staten. Daarbij kan hij op beide momenten ook een voorlopige voorziening vragen aan de voorzitter van de Afdeling o grond van art. 36 Wet RvS jo. 8:81 Awb

c. Ja, dat het schadeveroorzakende besluit als rechtmatig moet worden beschouwd (formele rechtskracht), betekent niet dat Knorhof niet voor schadevergoeding op grond van 15.20 Wm in aanmerking komt. Bij wettelijke schadebesluiten gaat het immers om nadeelcompensatie, schadevergoeding op grond van rechtmatige overheidsdaad. Het gaat om vergoeding van schade welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven (zie 15.20 Wm)

Opdracht 8 (13 punten)

a. Een aanvraag is een verzoek van een belanghebbende een besluit te nemen, in casu een handhavingsbesluit (1:3 lid 3 Awb). Gesteld kan worden dat Lekker Eten BV een persoonlijk en daarmee rechtstreeks belang heeft bij dat besluit als bedoeld in art. 1:2 lid 1 Awb. Het gaat hier om een concurrentiebelang (dat de exploitatievergunning in relatie tot het horecabeleid en het bestemmingsplan mede beoogt te beschermen), en die belangen kunnen iets minder plaatsgebonden zijn dan bij besluiten met een territoriale werkingssfeer (boek p. 70). Dat de restaurants zich niet in de directe nabijheid bevinden, of dat er geen zicht is, is derhalve niet van belang. Onder verwijzing naar het omzetverlies kan Lekker Eten BV als concurrent in de binnenstad in dezelfde branche als belanghebbende derhalve een aanvraag doen.

b. Het dagelijks bestuur dient in dit geval over te gaan tot handhaving. Uit de casus blijkt dat concreet uitzicht op legalisatie niet mogelijk is. Het algemeen belang noopt er dan toe dat handhavend wordt opgetreden. (Wellicht zijn er nog bijzondere omstandigheden denkbaar op grond waarvan handhaving onevenredig zou kunnen zijn, maar daar is in de casus niet van gebleken.) Zie uitspraak Haarlemse dakopbouw.

c. Ja, art 5:32 lid 5 Awb eist dat een dergelijke termijn in beginsel wordt gesteld. Weliswaar is zo’n termijn blijkens de rechtspraak niet per se vereist wanneer de last onder dwangsom strekt tot het voorkomen van herhaling of nalaten (boek p. 454), maar in het onderhavige geval brengt de redelijkheid mee dat zo’n termijn wel wordt gesteld om de lopende zaken af te handelen.