Collegeaantekeningen week 1-3

Hoorcollege week 1

We beginnen met een blik op de Europese geschiedenis.

Na Karel de Grote heb je onafgebroken tot de 19e eeuw keizers. Napoleon geeft een nekschot aan de laatste Habsburgse keizer.

Er is een christelijke eenheid in Europa waar iedereen onderdeel van is. Paus is de spirituele leider en de keizer de wereldlijke leider. Er wordt gezegd dat er twee juridische visies mogelijk zijn:

• Theocratische visie (droit divin): God staat bovenaan, paus en keizer zorgen samen voor een hiërarchie. De paus en de keizer handelen in naam van God.

• Feodale stelsel/natuurrecht: vorsten in het algemeen hadden zich wel te houden aan bepaalde normen. Ze konden niet uit eigen beweging dingen doen. De verhouding was niet hiërarchisch, maar van een wederzijdse relaties. Het is een lappendeken, een verbrokkelde orde. Hier sluiten de Magna Carta (begin constitutionele orde Groot-Brittannië) en Blijde Incomste bij aan.

Luther en zijn stellingen belangrijk omdat: Reformatie (serie van oorlogen)

• de vorsten profiteren van de ruzie tussen de Kerk en de keizer

• de rol van de adel neemt af

De Bloedbruiloft was een symbool voor de ellende van de godsdienststrijd tot kon leiden.

Bodin: De conceptuele uitweg uit de godsdiensttwisten was de soevereiniteit

• de soeverein heeft niet bepaalde soevereine rechten, hij heeft dé soevereiniteit;

• je moest het recht niet zien als lappendeken en contractuele verplichtingen, binnen elk grondgebied is er een bevoegdheid en de soeverein heeft de bevoegdheid (algemeen) om de wet te stellen. Hij kan dan dus ook een godsdienstvrede opleggen en bijdragen aan de veiligheid.

De gebeurtenis die hiervoor symbool staat is de Vrede van Münster.

Soevereiniteit maakt een eind aan het idee dat het recht gegeven is door God. Het leidt tot de moderne staatsapparaat (ambtenaren), maar de vorst wil niet gehinderd worden. Dat gaat wringen. “Waar komt de soevereiniteit vandaan?” Naar God kan niet meer gewezen worden.

17e eeuw: Vorsten willen droit divin, maar juist omdat middeleeuwen uit elkaar valt, valt ook het godsdienstige argument eronder vandaan (secularisering). Het geloof wordt als minder vanzelfsprekend gezien om iets uit te leggen. De mens komt centraal te staan, met een beroep op de rede:

• Hobbes
  Hobbes dacht na over samenleven, staat en politieke theorieën. Hij was de eerste radicale. De staat kan je vanuit de mens verklaren. De menselijke rede en wil staan centraal, en niet de goddelijke natuurrechtsorde. Hij maakt gebruik van een gedachteoefening: state of nature. Je moet terug naar het begin en daar moet je je afvragen: hoe handelen deze mensen die geen wetten/orde boven zich hebben en waarom kiezen ze ervoor om toch een overheid boven zich te hebben? Uiteindelijk wil men een overheid voor lijfsbehoud.
  De natuurtoestand staat gelijk aan een state or war. De oplossing is een maatschappelijk verdrag waarbij de overheid (Levithan) wordt opgericht. Dit een een kwaad om een erger kwaad (natuurtoestand) op te lossen. Het maatschappelijk verdrag ziet men vaker terug. Ratio: orde en veiligheid.

• Locke
  Locke laat zien dat het mogelijk is dezelfde vragen te stellen, maar dat je daar juist optimistisch over kan zijn. Hij begint bij de individuele, rationele mens. Hij heeft een veel positiever mensbeeld. De staat is er echt voor de mens. Hij is de bestrijder van de divine right of kings.
  Natuurtoestand is geen state of war. De overheid die bij maatschappelijk verdrag wordt opgericht is er alleen om het strikt noodzakelijke te doen. De overheid moet dus worden beperkt.

  De natuurlijke vrijheden moeten in goede banen worden geleid. Op het moment dat een koning rechten heeft, heeft het volk (oorsprong van al het gezag) het recht om in verzet te komen (vergelijk de Amerikaanse onafhankelijkheidsverklaring: kleine overheid).

• Montesquieu
  ‘Levensbeginsel’ van een staat. Hij probeert een beginsel te vinden waar mensen altijd naar op zoek zijn, dat is vrijheid. Het gaat er om of een staat rechtvaardig is. De focus lag dus op een concrete inrichting van een staat: trias politica.

• Rousseau
  De eerste echte democraat. Hij stelt zich de vraag: het klopt dat de mensen in een natuurtoestand worden geboren. De instituten zorgen ervoor dat men niets met de natuurlijke vrijheden kan. Hij komt dan met het idee dat men kleine staatsverbanden moeten oprichten om zichzelf de wet te geven. De instituties zullen altijd afhankelijk zijn van de burgers (volonté générale). De burgers moeten zichzelf regeren.

Frankrijk en Spanje waren absolute monarchen, maar Duitsland was altijd een lappendeken van kleine staatjes. De soevereiniteit is daar niet van de grond gekomen. Onder leiding van Bismarck wel.

Nederland:

1579: Unie van Utrecht

1581: Plakkaat van Verlatinghe (Nederland werd een Republiek)

Eind van de 18e eeuw: einde van de Republiek

1795: laatste stadhouder moet vluchten

Hoorcollege week 2

Nederland: checks and balances

De Staten-Generaal en de regering zijn de wetgevende macht.

De rechterlijke macht is niet een centrale politieke instituties.

De regering zit ook in de rechterlijke macht, deze benoemen de rechters.

In het publiekrecht kan de staat niet zomaar iets doen zonder dat hij daar een democratische legitimatie is van iemand afkomstig. De rechtsstaat zijn de spelregels waarbinnen de democratie moet bewegen.

Locke: je hebt bepaalde vrijheidsrechten waar de overheid zich niet mee bemoeien

Rousseau: volonté générale (algemeen belang moet de voorkeur hebben)

Montesquieu: de machten kunnen niet zonder elkaar, ze corrigeren elkaar

Stel je hebt een soevereiniteit (en daarmee externe erkenning) in een bepaald grondgebied waar een bevolking woont. Hoe wil je het staatsgezag inrichten?

Constituerende functie (wie?)

• Welke politieke ambten erkent de Grondwet?

• Hoe zijn deze ambten samengesteld?

• Hoe worden de dragers van ambten aangewezen?

Attribuerende functie (wat?)

• Welke bevoegdheden kent de Grondwet toe aan deze ambten?

Regulerende functie (hoe?)

• Op welke wijze begrenst de Grondwet deze ambten?

• Hoe verhouden deze ambten zich tot elkaar?

Als een overheidsinstantie geen bevoegdheid heeft gekregen, geldt vrijheid.

Een lichaam heeft organen.

Regering: koning en zijn ministers

Staat der Nederlanden handelt privaatrechter\lijk. De organen die daarin zitten, mogen uitsluitend publiekrechtelijk handelen.

Ten eerste een volksvertegenwoordiging. Dit is in Nederland de Staten-Generaal (art. 51 lid 1 GW). Dit zijn de Eerste en Tweede Kamer (Verenigde Vergadering). De Staten-Generaal vertegenwoordigen het hele Nederlandse volk (geen cliëntelisme). Je zit in de Kamer voor het algemeen belang, maar je hebt ook een partijkleur. Wat men niet wil is dat je een spreekbuis bent van één op één (Rousseaus uitgangspunt). De Kamers moeten kijken wat het beste is voor het algemeen belang.

We hebben dus in Nederland een indirecte democratie, een volksvertegenwoordiging. Deze beslissen met de gewone meerderheid (76 zetels). Soms is een gekwalificeerde meerderheid bepalend (art. 137 GW: Grondwetswijziging).

Art. 120 GW: de rechter mag niet toetsen aan de Grondwet.

Grondwetswijziging:

1. Wetsvoorstel

2. Nieuwe verkiezingen (volk moet spreken)

3. Nog een keer stemmen met twee derde meerderheid

1815: medewetgever, invoeging tweekamerstelsel

1848: directe verkiezing Tweede Kamer via het districtenstelsel: censuskiesrecht. Deze worden getrapt gekozen

1887: caoutchoucartikel (bepaalde eisen van welstand)

1917: invoering algemeen kiesrecht en kiesstelsel evenredige vertegenwoordiging

1919: vrouwen actief kiesrecht

De bevoegdheden van de Staten Generaal:

• Samenwerkingsvoegdheden

  1. Tweede Kamer alleen (art. 82 GW/art. 84 GW)

  2. Beide Kamers (art. 81 GW/art. 91 GW)

• Zelfstandige bevoegdheden

  1. Tweede Kamer alleen (art. 78a GW)

  2. Beide Kamers (art. 68 GW/art. 70 GW)

Beide Kamers hebben het recht van enquête.

Iedereen kan zich kandidaat stellen. De Kieswet spreekt over een politieke groepering. Het komt dus uit onvrede, van onderuit de samenleving. De functies van politieke partijen zijn:

• Representatie;

• Participatie;

• Selectie.

Er is bijna geen wetgeving te vinden over politieke partijen, dus in theorie kunnen ze alles doen waar ze zin in hebben. Ze worden ook niet in de Grondwet genoemd. Er is wel verenigingsvrijheid in opgenomen.

Sinds twee jaar hebben we Wet financiering politieke partijen. In Nederland hebben we een toezichthoudende commissie over hoe de politieke partijen hun geld krijgen. In het buitenland is het namelijk vaak ‘wie het geld heeft, komt in het bestuur van het land’.

Politieke partijen zijn privaatrechtelijke verenigingen.

Er zijn verschillende kiesstelsels

• Meerderheidsstelsel (meerderheid in een bepaald district)

• Evenredige vertegenwoordiging (Nederland; er gaat geen stem verloren)

Je kan ook een districtenstelsel met evenredige vertegenwoordiging hebben.

Het kiesstelsel van de Tweede Kamer is landelijke evenredige vertegenwoordiging. Er is maar één district en dat is Nederland. De 9 miljoen stemmen moet gedeeld worden door 150 zetels (kiesdeler). Duitsland heeft in tegenstelling tot Nederland ook een kiesdrempel. De voorkeursdrempel is 25% van de kiesdeler. Het kiesstelsel is dus vrij uniek in de wereld.

De regering (art. 42 GW) is:

• het dagelijks bestuur van Nederland;

• een Grondwettelijk ambt;

• koning en ministers.

Kabinet is een journalistieke term en de Kroon is hetzelfde begrip als de regering.

De Staten-Generaal is het parlement, deze is de volksvertegenwoordiging, deze is de medewetgever, deze is ook nog controleur van de regering. Er zijn dus veel verschillende benamingen voor de Staten-Generaal.

Ook de koning is een Grondwettelijk ambt. De koning als ambt voortdurend. Als hij dood gaat, is het ambt niet weg. Dit ambt kan vervuld worden door de erfopvolger, de regent (Maxima) of tijdelijk de Raad van State. Er is altijd iets van een koning in het land.
 

Hij is ook een persoon (hij richt zijn eigen huis in) en soms is de term koning gelijk aan de regering (art. 82 lid 1 GW).

Nederland is een constitutionele monarchie. De monarchie moet zich ook houden aan de Grondwet. Denk maar aan de ministeriële verantwoordelijkheid (art. 42 lid 2 GW). Hij had een belangrijke rol bij de kabinetsformatie, maar tegenwoordig neemt de Tweede Kamer het voortouw hierbij.

Als de koning handelt als staatshoofd (bijvoorbeeld kabinetsformatie) is geen contraseign vereist; voor handelingen als deel van de regering wel.

Wanneer het kabinet ontslag aanbied aan de Koning (en wordt demissionair) kunnen er nieuwe verkiezingen ontstaan, of er komt een tussenformatie. Na een tussenformatie moet de ontslagaanvraag wel ingetrokken worden.

Ook de minister-president wordt bij koninklijk besluit benoemd en ontslagen (art. 43 GW). Nationaal wordt hij niet gezien als regeringsleider, maar internationaal wel. Juridisch gezien zijn ministers gelijk aan Rutte.

Soorten ministers:

• ‘gewone’ minister: hoofd van een ministerie (art. 44 lid 1 GW)

• minister zonder portefeuille (art. 44 lid 2 GW)
  Als je een 'minister voor …' ziet, is het een minister zonder portefeuille. Deze is wel lid van de ministerraad maar geen eigen ministerie

De Grondwet zelf geeft geen rechtstreekse bevoegdheden aan ministers. Formele wetten wel. De Grondwet geeft alleen bevoegdheden die intern werken.

Een ministeriële regeling kan nooit louter door een minister zelfstandig worden gemaakt. Die moet altijd van hogeraf komen (ze zijn onzelfstandig, dus berusten op een hogere regeling).

Een staatssecretaris is extern gelijk aan een minister, maar intern staat hij onder gezag van de minister. De Tweede Kamer kan de staatssecretaris op het matje roepen. De staatssecretaris vervangt de minister voor zover en voor zolang deze aanwijzingen kan geven.

Parlement is direct gekozen, regering getrapt. De verhouding van het parlement en de regering: wat als deze twee ruzie krijgen?

Een uitkomst werd geboden in 1848. Onder leiding van Thorbecke ontwikkelt de politieke ministeriële verantwoordelijkheid zich. Voor deze tijd was de koning oppermachtig. Thorbecke ontwerpt een dualistisch politiek stelsel. Dit is echter niet genoeg. Wat doe je dan als er een voortdurende strijd is tussen het parlement en de regering? Het antwoord hierop is de vertrouwensregel. De regering moet opstappen als het vertrouwen op is. De Kamer is oppermachtig in Nederland. Deze regel is nergens te vinden in de Grondwet, het is ongeschreven staatsrecht.

Als je dus de verantwoording niet goed aflegt, kom je in de vertrouwensregel.

1. Één of meer ministers of staatssecretarissen

2. behoudens Kamerontbinding

3. ontslag aan de Koning aanbieden

4. als de Tweede Kamer

5. in meerderheid blijk geeft van onvoldoende vertrouwen.

Hoorcollege week 3

Het uitgangspunten van de samenleving zijn:

• de burger mag alles dat hem niet is verboden;

• de overheid mag niets tenzij het is toegestaan.

Het legaliteitsbeginsel zorgt ervoor dat overheidsoptreden berust op een voorafgaande, algemene regel, die is terug te voeren tot een wet in formele zin (totstandkomingsprocedure) of de Grondwet. Het overheidshandelen wordt gelegitimeerd. Overal moet een wettelijke grondslag voor zijn, dat is waar het legaliteitsbeginsel om draait.

Ook subsidies bijvoorbeeld, dienen te berusten op de Grondwet. Dit om willekeur tegen te gaan. Anders kunnen allerlei andere verenigingen ook gaan vragen naar enige subsidie.

De functie van het legaliteitsbeginsel is het bewerkstelligen en bewaken van vrijheid van burgers in relatie tot de overheid.

• Bewerkstelligen: je moet ergens een bevoegdheid kunnen aanwijzen, deze is met instemming met eens van ons betrokken geweest: de volksvertegenwoordiging moet instemmen met de toekenning van de bevoegdheden. Dat is democratie.

• Bewaken: de overheid is ook aan de wetten gebonden, het legt dus een kader op. Het kan in beginsel alleen optreden als zij door of krachtens een wet de bevoegdheid heeft gekregen. Dit is een rechtsstaat.

Legaliteit heeft twee aspecten: een positief en een negatief aspect.

• Positief: er is een grondslag voor overheidsoptreden. In een staat moeten dingen geregeld worden:

  wie: welke overheidsinstanties zijn bevoegd?

  wat: welke bevoegdheden hebben ze?

  hoe: op welke wijze hebben ze hun bevoegdheden verkregen?

• Negatief: de overheidsbevoegdheden moeten binnen de grenzen van (hoger) recht worden uitgeoefend. Met name gaat het hier om grondrechten, maar ook over normenhiërarchie.

Art. 13 GW: 'Het briefgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen bij de wet bepaald, op last van de rechter.'

Het positief-funderende aspect van dit grondrecht is dat de overheid (wetgever en rechter) is bevoegd beperkingen te maken op het briefgeheim (behalve in de gevallen bij de wet bepaald).

Het negatief-begrenzende aspect van dit grondrecht is dat de grondwetgever bepaalt dat alleen wetgever de gevallen mag bepalen waarin het briefgeheim wordt geschonden en verbindt hieraan de voorwaarde van rechterlijke controle (op last van de rechter). Eerst moet er dus een wet zijn, daarna moet het nog getoetst worden door de rechter.

Grondrechten zijn alleen tussen burger en overheid, niet tussen burgers onderling. Je kan wel zeggen dat je een politieagent niet accepteert, maar dat heeft geen zin.

Positieve aspect legaliteit: alle staatsmachten hebben de bevoegdheid om iets te bewerkstelligen in de samenleving.

Iedereen die publieke beslissingen kan nemen, heeft te maken met bevoegdheden.

• Regelgeving: wetten in materiële zin (algemeen verbindende voorschriften)
  Bijna alle wetten in formele zin zijn algemeen verbindende voorschriften. Wel een wet in formele zin, maar niet in materiële zin is de begrotingswet. Specifiek genomen raakt dit alleen de regering, die kan het geld gaan uitgeven.

• Concrete toepassing

  1. Feitelijk handelen (niet iets juridisch; een stoeptegel leggen)

  2. Juridische beslissingen

  Rechterlijke uitspraken (arresten)

  Bestuurlijke beslissingen (beschikkingen)

Op welke wijze hebben de staatsmachten de bevoegdheden gekregen? Je zal altijd moeten kijken of het gaat om regelgeving, of het gaat om een andere bevoegdheid. Een algemene regel stellen is een veel specialer bevoegdheid. Er zijn er twee in dit land die nieuwe bevoegdheden in het leven mogen roepen (attributie van een regelgevende bevoegdheid) en aan een ander ambt toebedelen. Louter de Grondwet en de formele wetgever attribueren namelijk. De overige regelgevers delegeren als dit is toegestaan.

Andere bevoegdheden zijn bestuurs- of beschikkingsbevoegdheid. Het orgaan die een beschikkingsbevoegdheid in het leven roept attribueert, het bevoegdheidsontvangende ambt delegeert vervolgens.

Het ambt dat een regelgevende bevoegdheid heeft, heeft daarmee tevens de bevoegdheid om bestuursbevoegdheden in het leven te roepen/te attribueren. Je kan dus zelf je regels laten uitvoeren en je kan ook zelf bepalen wie dat doet.

HR Jamin: omdat delegatie de bevoegdheidsverdeling doorbreekt, mag delegatie alleen als de hogere instelling dat toetstaat. De regelgever bepaalt zelf of de bevoegdheid doorgegeven mag worden. De Grondwetgever heeft een delegatieterminologie.

• als er in de wet 'krachtens' of een vorm van 'regelen' staat, mag er worden gedelegeerd
  Bij of krachtens AMvB betekent dat ook lagere instanties de regelgevende bevoegdheid op zich mogen nemen.

• bij alle andere formele wetten geldt dit principe niet, daar gebruiken ze 'krachtens'. Als het woordje 'regelen' in de formele wet staat, heeft dit geen invloed op delegatie.

Als er ergens een breuk zit in de regelhiërarchie, geldt onze vrijheid. Een voorbeeld van zo'n regelketen:

Van 1814 tot 1879 diende niet alle overheidsoptreden een wettelijke grondslag te hebben. Enkel voor zover de Grondwet of Wet in formele zin zelf dit bepaalde. De koning mocht alles tenzij het verboden was. Dit vond de Hoge Raad in het Meerenberg-arrest te ver gaan. AMvB moeten in beginsel op de wet berusten, want de regering is in principe de uitvoerende macht.

Na de Grondwetswijziging diende lagere regelgeving in de rijkssfeer altijd een specifieke grondslag te hebben indien zij strafbepalingen bevat. Wil je dus AMvB's handhaven, zal de strafbepaling moeten voortvloeien uit wetten in formele zin. De volksvertegenwoordiging moet wel iets hebben toegevoegd aan vrijheidsbenemende sancties. De zelfstandige AMvB is door deze regeling zeldzaam geworden. Een zelfstandige AMvB mag namelijk niet met straffen worden gehandhaafd.

De Hoge Raad sprak in het fluorideringsarrest uit dat voor een ingrijpend overheidshandelen een wettelijke grondslag is vereist. Een bevoegdheid mag niet toegeëigend worden, als deze niet in de wet gesteld is.

De wetten in formele zin worden gemaakt door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk (art. 81 GW). De regering alleen maakt Koninklijke besluiten (art. 89 GW). Ministers maken ministeriële regelingen. Deze is altijd gebaseerd op delegatie. Er bestaat niet een 0-norm dat de minister rechtstreeks o.b.v. de Grondwet een ministeriële regeling kan treffen.

Er zit een normenhiërarchie in wetten, de volgorde van hoog naar laag is:

1. Een ieder verbindende bepalingen

2. Statuut

3. Grondwet

4. Wet in formele zin

5. Algemene maatregel van bestuur

   Zelfstandig

   Onzelfstandig

6. Klein KB

7. Ministeriële regeling

De wetgevingsprocedure van een formele wet:

• ambtelijke voorbereiding;

  (95% van het initiatief ligt bij de regering)

• bespreking in de ministerraad;

• advies van de Raad van State;

• nader rapport;

• indiening bij de Tweede Kamer;

• parlementaire behandeling Tweede Kamer;

  1. eerst wordt de wet algemeen toegelicht, daarna artikelsgewijs

  2. Tweede Kamer kan de wet veranderen door middel van het recht van amendement

• parlementaire behandeling Eerste Kamer;

  1. Eerste Kamer kan alleen de wet aannemen of verwerpen, het wetsvoorstel kan niet langer worden gewijzigd

  2. de Eerste Kamer kan wel een verzoek doen (Novelle). De Eerste Kamer stelt de plenaire behandeling uit of schorst deze tot de Novelle door de Tweede Kamer is aanvaard. Er wordt dus wel gezegd dat de Novelle een verkapt recht van amendement is.

• bekrachtiging bij koninklijk besluit (art. 87 GW);

  dit als zijnde een contraseign. Dit is het sluitstuk.

• bekendmaking in het Staatsblad;

• inwerkingtreding.

  de wet regelt meestal zelf wanneer de wet in werking treedt.

Den reglement van orde is slechts een intern werkende regeling. Deze bind je alleen als je lid bent van de ministerraad.

De Raad van State is de hoogste adviseur en deze moet ten alle tijden worden gehoord. Er zijn twee afdelingen: adviesafdeling en de afdeling bestuursrechtspraak. De regering hoeft deze raden niet op te volgen. De Raad toetst de beleidsanalytische kwaliteit (moet er wel een wet komen/gaat dit helpen?), de juridische kwaliteit (klopt het met attributie/delegatie?) en de wetstechnische kwaliteit (is de definitiebepaling wel goed?).

Initiatiefvoorstellen van alleen de Tweede Kamer:

1. het wetsvoorstel indienen;

2. behandeling in de Tweede Kamer;

   initiatiefnemers nemen tijdens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer de plaats in van de regering

3. behandeling in de Eerste Kamer;

4. Tweede Kamer hoort de Raad van State;

5. bekrachtiging door de regering en een behandeling in de ministerraad

Het indienen en inwerking laten treden van een Algemene Maatregel van Bestuur:

1. ambtelijke voorbereiding;

2. behandeling Ministerraad;

3. advies van de Raad van State;

4. nader rapport aan de Koning;

5. vaststelling bij koninklijk besluit (met contraseign minister);

6. bekendmaking;

7. inwerkingtreding.

Ministeriële regeling is geen zelfstandige regelgevende bevoegdheid, dus deze bevoegdheid wordt gegeven op basis van delegatie.